В.С. Бігун, 2007 Проблеми філософії права ІI том
Нерсесянц В. С. (Россия) Философия права 7
Алекси Р. (ФРГ) Природа философии права 19
Максимов С. И. Философия права как проблема философии права 27
КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ
Бігун В. С. Ґустав Радбрух – видатний німецький філософ права 33
Полсон С. Л. (США) Радбрух про несправедливі закони:
суперечливість ранніх
та пізніх поглядів? 49
Scholler H. (BDR) Gustav Radbruch 60
Saliger F. (Germany) Content and practical significance of radbruch’s
formula 68
Radbruch G. Der Mensch im recht 71
Радбрух Ґ. Людина в праві 71
Radbruch G. Gesetzliches unrecht und ьbergesetzliches recht 83
Радбрух Ґ. Законне неправо та надзаконне право 83
Radbruch G. Fьnf minuten rechtsphilosophie 95
Радбрух Ґ. П’ять хвилин філософії права 95
ОНТОЛОГІЯ ПРАВА
Козловський А. А. Онтологія юридичної відповідальності 98
ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІЇ
Бачинин В. А. (Россия) Две парадигмы девиантологического анализа 112
Нікітін А. В. Девіантна поведінка як предмет філософсько-правового
аналізу 122
Кушакова – Доносництво: правова та етична сторони проблеми 127
Костицька Н. В.
ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА
Селіванов В. М. Співвідношення інтелекту і інтуїції в процесі пізнання і
перетворення права 132
Малышев Б. В. Судовий прецедент і стиль юридичного мислення 142
Рабінович С. П. Гносеологічна проблематика у природно-правовій
думці католицизму 148
Братасюк В. М. Інтелектуальна традиція постмодерну та проблеми
реформування правової системи сучасної України 156
ЗАГАЛЬНА МЕТОДОЛОГІЯ ПРАВА
Stelmach J., Brozek B. (Polska) Spцr o metode we wspolczesnej
filozofii prawa 163
ПРОБЛЕМИ ДІАЛЕКТИЧНОЇ МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА
Мережко А. А. Диалектика права 177
Баранов В. М., Першин В. Б., О соотношении действительности и
возможности в праве 181
Першина И. В. (Россия)
ФІЛОСОФІЯ ПОЛІТИКИ
Кабанець Н. І. Теоретико-правові аспекти політичної реформи в Україні
187
Ковальчук В. Б. Питання легітимності влади в політико-правовому
вченні Платона 191
ЕСТЕТИКА ПРАВА
Бурлай Є. В. Право в естетичному вимірі (до постановки питання) 204
НАУКОВЕ ЖИТТЯ
Бігун В. С. В. Д. Бабкіну – 80 років 215
РЕЦЕНЗІЇ
Рабінович П. М. Вітчизняна філософсько-правова і загальнотеоретична
юриспруденція: витоки й фундатори 218
Бігун В. С. Екстраординарний посібник з філософії права
професора В. І. Кузнецова 220
Музика І. В. Нові підходи до розуміння соціології права 223
ЛИСТУВАННЯ РЕДАКЦІЇ З IVR
Peczenik A. (Sweden) [З приводу реєстрації часопису “Проблеми
філософії права”
Kozlovskiy A. на засіданні Виконавчого Комітету
Міжнародної асоціації
Semenova N. філософії права та соціальної філософії (IVR)] 224
Предметний покажчик 225
Іменний покажчик..
.231
Рубрикація часопису “Проблеми філософії права”
Вимоги до публікацій
…234 .237
C O N T E N T S
NATURE OF PHILOSOPHY OF LAW: THE DISCUSSION IN PROGRESS
Nersesyants V. S. (Russia) Philosophy of Law 7
Alexy R. (Germany) The Nature of Legal Philosophy 19
Maksymov S. I. Legal Philosophy as a Problem of Legal Philosophy 27
CLASSICS OF PHILOSOPHY OF LAW: GUSTAV RADBRUCH
Bihun V. S. Gustav Radbruch – the Prominent German Legal Philosopher 33
Paulson S. L. (USA) Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier
and Later Views? 49
Scholler H. (Germany) Gustav Radbruch 60
Saliger F. (Germany) Content and Practical Significance of
Radbruch’s Formula 68
Radbruch G. Der Mensch im Recht 71
Radbruch G. Human Being in Law (Ukr.) 71
Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und Ьbergesetzliches Recht 83
Radbruch G. Statutory Non-Law and Suprastatutory Law (Ukr.) 83
Radbruch G. Fьnf Minuten Rechtsphilosophie 95
Radbruch G. Five Minutes of Philosophy of Law (Ukr.) 95
ONTOLOGY OF LAW
Kozlovskiy A. A. Ontology of Legal Responsibility 98
PHILOSOPHICAL FOUNDATION OF DEVIANTOLOGY
Bachinin V. A. (Russia) Two Paradigms of Deviantological Analysis
112
Nikitin A. V. Deviated Behavior as a Subject-Matter of Philosophical
and Legal Analysis 122
Kushakova — Legal and Ethic Sides of the Problem of Denunciation 127
Kostytska N. V.
GNOSEOLOGY OF LAW
Selivanov V. N. Interrelation of Intellect and Intuition in Process of
Cognition
and Transformation of Law 132
Malyshev B. V.Judicial Precedent and the Style of Juridical Thinking 142
Rabinovych S. P. Gnoseological Problems in Natural Legal Thought of
Catholicism… 148
Bratasyuk V. M. The Postmodern Intellectual Tradition and Problem of Law
System Reform in Modern Ukraine 156
GENERAL METHODOLOGY OF LAW
Stelmakh J., BrozhekB (Poland) Dispute on Method in Modern Philosophy of
Law 163
PROBLEM OF DIALECTICAL METHODOLOGY OF LAW
Merezhko O. O. Dialectic of Law 177
Baranov V. M., Pershin V. B, On Correlation of Reality and Possibility
in Law 181
Pershina I. V. (Russia)
PHILOSOPHY OF POLITICS
Kabanets N. I. Theoretical and Legal Aspects of Political Reform in
Ukraine 187
Kovalchuk V. B. The Problem Legitimacy of Power in Pleato’s Political
Theory 191
AESTHETIC OF LAW
Burlay. E. V. The Law in Aesthetical Measuring (for the Appointment
of the Problem) 204
PERSONALIA
Bigun V. S. Jubilee: V. D. Babkin’s 80-th Birthday 215
REVIEWS
Rabinovych P. M.Philosophico-Legal and General Theory Jurisprudence in
Ukraine:
Genesis and Founders 218
Bihun V. S. Prof Kuznetsov’s Extraordinary Textbook on Philosophy of Law
220
Muzyka I. V. New Approaches to Understanding of Sociology of Law 223
EDITOR’S CORRESPONDENCE WITH IVR
PeczenikA. (Sweden) [Concerning the registration of the journal
“Philosophy of Law Issues”
Kozlovskiy A. at the sitting of the Executive Committee of IVR] 224
Semenova N.
Subject index 225
Name index 231
Journal headings 235
Requirements for publications.
.238
ПРИРОДА ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ДИСКУСІЯ ТРИВАЄ
В попередньому томі на сторінках часопису розгорнулася дискусія на тему
“Природа філософії права”, в якій взяли участь відомі вітчизняні
філософи і теоретики-юристи. В даному томі до них приєднуються
авторитетні зарубіжні вчені з Росії, Німеччини, Польщі. Редакція готує в
наступних томах підбірку статей, автори яких висловили бажання також
взяти участь в обговоренні проблеми. Отже, дискусія триває…
© 2004 В. С. Нерсесянц
Институт государства и права РАН, г. Москва
Академик РАН, доктор юридических наук, профессор, руководитель Центра
теории и истории права и государства Института государства и права
Российской Академии Наук, член Президиума Международной ассоциации
философии права и социальной философии (ІУЯ), Президент Российской
секции философии права.
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Для любого философского учения о праве и государстве определяющее
значение имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Это
обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия права (и
соответствующего понятия государства) в рамках любой последовательной,
систематически обоснованной, развитой и организованной правовой теории.
Понятие права – это познанное единство правовой сущности и явления. В
понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде
содержится определенная теория, теоретико-правовой смысл и содержание
определенной концепции (и типа) философии права или юриспруденции.
При всем многообразии прошлых и современных учений философов и юристов о
праве и государстве можно выделить три основных типа (типологически
однородные группы, подхода, направления) понимания (и понятия) пра-ва и
государства – три типа правопонимания и соответствующего понимания
(понятия) государства: легистский (позитивистский), естественноправо-вой
(юснатуралистический) и либертарно-юри-дический.
1. Либертарно-юридический тип
правопонимания и философии права
Данный тип правопонимания и соответствующего философского (и в целом
общетеоретического) учения о праве назван “либертарным” (от лат.
libertas – свобода) потому, что право, согласно данной трактовке,
включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически)
свободу (свободу индивидов); слово же “юридический” (от лат. ius –
право) в названии концепции использовано для обозначения отличия данного
типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius
naturale – естественное право), с другой – от легизма (от лат. lex –
закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве
[13; 7; 10; 11; 12; 5; 8].
Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и явления в
сфере права (и соответствующего правового понимания государства) в
либертарно-юридической теории правопонимания сформулирована и
разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция,
схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения)
права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в
виду сущность права -то, что объективно присуще праву, выражает его
отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода
и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от
моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т.е.
то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя
(правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом
имеется в виду официально-властное нормативное явление, т.е. явление,
имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы).
Термин “закон” здесь используется в собирательном смысле и охватывает
все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку
все они представляют собой официально-властные явления (эмпирические
тексты) нормативного характера, наделенные законной
(принудительно-обязательной) силой.
С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех
источников позитивного права) как явления основные (крайние) варианты их
соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных
источников позитивного права) соответствует сущности, речь идет о
правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем
сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника
позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т.д.,
речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем,
антиправовом законе, о противоправной норме, противоправном позитивном
праве).
В рамках этой концепции различения и соотношения права и закона (как
соответственно сущности и явления) под сущностью права имеется в виду
принцип формального равенства, который, трактуется, как единство трех
подразумевающих друг друга сущностных свойства (характеристики) права –
всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это
триединство сущностных свойств права (три компонента принципа
формального равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой
субстанции, как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без
другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву
всеобщая равная мера – это именно равная мера свободы и справедливости,
а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной
меры).
Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа
формального равенства (сущностных свойств права) состоят в следующем.
Правовой тип (форма) взаимоотношений людей – это отношения, регулируемые
по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме)
дозволений, запретов, воздаяний и т. д. Этот тип (форма) взаимоотношений
людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов)
данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены
единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную
независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой норме,
действие по общей форме); 3) формальную справедливость в их
взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них
норма регуляции, мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая
чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и
включает в себя свободу и справедливость, свобода – равную меру и
справедливость, справедливость – равную меру и свободу.
Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость как свойства
правовой сущности (моменты принципа формального равенства) носят
формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный)
характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями),
входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в правовой форме.
Компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и
справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали,
нравственности, религии и т.д., поскольку все эти и другие неправовые
сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный,
частичный характер, имеют какое-то фактическое (неформализованное)
содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных,
религиозных форм, норм и представлений о должном, отсутствия единой и
всеобщей морали, нравственности, религии и т.д.) и лишены той присущей
лишь праву абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в
которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, абсолютно
(универсально) формализованный смысл равенства, свободы и справедливости
в соответствующем социуме. Это позволяет характеризовать право как
всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства,
свободы и справедливости в социальной жизни людей.
Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т.е.
является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от
фактических различий, которые присущи ура
вниваемым субъектам правовой формы общения. Такое уравнивание
предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость
с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а
именно – свободы индивида в общественных отношениях, которая признается,
выражается и утверждается в форме его правосубъектности и
правоспособности.
Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому
выражает свободу людей. В этом смысле можно сказать, что право –
математика свободы [6].
В социальной сфере равенство – это всегда правовое равенство,
формально-правовая мера равенства.
Именно благодаря своей формальности (абст-рагированности от
“фактического”) равенство может стать и реально становится всеобщей
формой и равной мерой регуляции “фактического”, своеобразным формальным
и формализованным “языком”, “счетом”, “весами”, измерителем всей
“внеформальной” (т.е. “фактической”) действительности. Так обстоит дело
и с формально-правовой мерой.
История права – это история прогрессирующей эволюции масштаба и меры
формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа
любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития
свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя
мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом –
свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что
принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий
праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции.
Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни
людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и
невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их
равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без
всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая “свобода” без
равенства – это идеология элитарных привилегий, а так называемое
“равенство” без свободы -идеология рабов и угнетенных масс (с
требованиями иллюзорного “фактического равенства”, подменой равенства
уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в
тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода)
– всегда произвол.
Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о
противоположности права и свободы, права и справедливости, права и
равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду
любые веления власти, государственное законодательство, которое зачастую
носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.
Нередко свобода противопоставляется равенству. Так, уже ряд софистов
младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с
позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как
праве “лучших” на привилегии и произвол, как праве сильных
господствовать над слабыми и т.д. Аналогичный подход в XIX в. развивал
Ф. Ницше. Религиозно-аристократическую концепцию “свободы личности” (в
духе оправдания неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н.
А. Бердяев [1, с. 68, 75, 128, 131].
В отличие от аристократической критики правового равенства “сверху” (в
пользу элитарных версий “свободы”) марксистское отрицание правового
равенства и права в целом идет “снизу” (в целях всеобщего прыжка в
коммунистическое “царство свободы” без права и государства, утверждения
“фактического равенства” и т.д.).
В наши дни широко распространено представление, будто суть перемен,
которые идут в России и в других посткоммунистических странах (т.е. их
“модернизация”), состоит в переходе от логики равенства к логике свободы
HYPERLINK \l “bookmark0” * . Тут социализм с его уравниловкой (т.е.
антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от
которого, мол, надо перейти в царство свободы без равенства. В этих и
сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и
понятиям по существу придается произвольное значение.
Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со
всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.
В контексте различения права и закона это означает, что справедливость
входит в понятие права, что право по определению справедливо, а
справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и
характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная,
религиозная и т.д.).
Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости
закона – это по существу вопрос о правовом или неправовом характере
закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же
постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву,
поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является формой
выражения спра-вед-ливости в социальном мире.
Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому
собственно и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую
правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую
правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа
всеобщего равенства и свободы.
Отрицание правовой природы справедливости по существу означает
утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или
внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что
право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон)
несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином
неправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т.п.)
начале, правиле, требовании HYPERLINK \l “bookmark1” .
В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства
и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений
свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как
критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль
и место справедливости в этом
Так, многие сторонники подобного подхода, исходя из распространенных
представлений о справедливости как неюридической, моральной категории и
апеллируя к стоящей «над правом» некой высшей справедливости морального
порядка, рассматривают моральную справедливость (вполне в духе
юснатура-лизма с присущим ему смешением морали и права, фактического и
формального, партикулярного и всеобщего) как критерий оценки всех
политических и государственно-правовых явлений. В такой трактовке
соотношение справедливости и права – это соотношение морали и права,
причем из-за неформализо-ванности и неопределенности соответствующих
понятий остается неясным, что же, собственно говоря, имеется в виду под
моральной справедливостью и под правом, в чем их специфика и
отличительные особенности, логика, смысл и результаты их взаимодействия
и т.д. Здесь возможны любые субъективные и произвольные представления о
справедливости, морали, праве и государстве, между тем как на пути к
искомому правовому закону и правовой государственности подобный
субъективизм и произвол должен быть преодолен (теоретически и
практически).
пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это
единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом,
отвергающим привилегии и утверждающим свободу.
Из сказанного следует внутренняя смысловая равноценность таких внешне
различных определений сущности права, как: право – это формальное
равенство; право – это всеобщая равная мера; право – это всеобщая
свобода; право – это всеобщая справедливость и т. д. Эти определения
сущности относятся к определениям права в его различении с законом, т.е.
не зависят от воли законодателя.
К этим исходным определениям сущности права в процессе так называемой
“позитивации” (властной “положенности”, установленности) права, его
выражения в виде закона, добавляется новое определение –
государственно-властная общеобязательность того, что официально
признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное
время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с
установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности
явления, т. е. правового закона.
В смысловом контексте различения и совпа-
дения права и закона ясно, что общеобязатель-
ность закона обусловлена его правовой природой
и является следствием общезначимости объекти-
вных свойств права, показателем социальной по-
требности и необходимости властного призна-
ния, соблюдения, конкретизации и защиты прин-
ципа и требований права в соответствующих об-
щеобязательных официальных актах
и установлениях. И именно потому, что, по ло-
гике вещей, не право – следствие официально-
властной общеобязательности, а наоборот, эта
обязательность – следствие права (государст-
венно-властная форма выражения общезначи-
мого социального смысла права), такая общеобя-
зательность выступает как еще одно необходи-
мое определение права (а именно права в виде
закона) – в дополнение к исходным определе-
ниям сущностных свойств права. Смысл этого
определения состоит не только в том, что право-
вой закон обязателен, но и в том, что общеобя-
зателен только правовой закон.
В рамках либертарно-юридического подхода
взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный
характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) – это
сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого
государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования
принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный
закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства)
это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности
(формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство)
проявляет себя (в результате надлежащей право-установительной
деятельности законодателя, государства) в общеобязательном законе
(правовом явлении действительности), а правовое явление
(общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной
действительности правовую сущность (формальное равенство).
Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой
сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в
виде правового закона, т. е. устанавливаемого государством и официально
действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в
нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа
формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство
правовой сущности и правового явления в виде правового закона
недостижимо.
Право, подразумеваемое либертарным правопо-ниманием (и вместе с тем
обосновываемой в либер-тарно-юридической концепции философии права),
-это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть
права вообще.
Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям
принципа формального равенства (сущности права) – это адекватное и
полное выражение права в его официальной признанности,
общеобязательности, определенности и нормативной конкретности,
необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного
общее определение понятия права (закона, соответствующего сущности
права) можно сформулировать так: Право – это соответствующая принципу
формального равенства система норм, установленных или санкционированных
государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного
принуждения.
Необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства)
и общеобязательного правового явления (закона) демонстрирует
понятийно-правовое единство права и государства, выявляет правовую
природу и выражает правовую необходимость государства как всеобщей формы
власти для установления и действия права в качестве общеобязательного
закона.
В процессе выражения правовой сущности в виде правового явления
официально-властная легализация (от lex – закон) права сочетается с
юридизацией (от ius – право) и юридической легитимацией самой этой
правоустанавливающей (законодательной) власти в качестве всеобщей
(публичной) государственной власти. И юридико-логически, и исторически
именно в процессе официально-властного право-установления (выражения
общезначимой правовой сущности в виде общеобязательного закона)
соответствующая правоустанавливающая (а следовательно, – и
правоохраняющая, правоприме-няющая) власть проявляет себя,
конституируется и функционирует как государство, т. е. как общая
(публичная) правовая власть, действующая на основе и в пределах
общеобязательных правовых законов.
Как правовая форма общей (публичной) власти любое государство – это
правовое государство (в меру развитости права в соответствующую
социально-историческую эпоху), и оно принципиально отличается от всех
видов деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитаризма и т. д.), который
представляет собой доправовую, неправовую и антиправовую (отрицающую
равенство, свободу и справедливость) форму выражения, организации и
деятельности общей (официальной) власти.
Подобное противопоставление государства (как правовой формы власти
свободных людей) деспотизму (как насильственной власти и господству
одних над другими, как отношений господства-подчинения) имеет давние
традиции в истории философско-правовой мысли (Аристотель, Цицерон,
Августин, Фома Аквинский, Локк, Кант, Гегель и др.) и подкреплено не
только историческим опытом далекого прошлого, но и практическими
реалиями тоталитаризма в ХХ в. как новейшей деспотической формы
насильственного властвования и радикального отрицания начал права и
государственности.
Современное правовое государство (с конституционным закреплением
неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т.д.) -это
на сегодня исторически наиболее развитая правовая форма существования
государства, которое и на предшествующих исторических этапах своего
бытия представляло собой правовое государство в его менее развитых
формах. На всех этапах своего исторического развития любое государство
(в отличие от деспотического типа власти) как правовая форма общей
(публичной) власти – это определенная организационно-властная форма
выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства,
его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются
необходимыми всеобщими формами соответственно нормативного и
институционно-властного выражения равенства, свободы и справедливости в
социальной жизни людей. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в
том, что они выступают как формально равные лица – как субъекты права и
субъекты государства.
С учетом сказанного можно дать следующее определение общего понятия
государства: государство – это правовая (т.е. основанная на принципе
формального равенства) организация публичной власти свободных индивидов.
Исторически свобода (свободные индивиды) появляется в процессе
разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и
несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие на смену нормам и
институтам власти первобытного общества, как раз и представляют собой
необходимую (и пока что до сих пор единственно возможную) форму
нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой
свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных
делах и отношениях.
Социально-исторические этапы развития права и государства – это
прогрессирующие ступени осуществления начал равенства, свободы и
справедливости в человеческих отношениях.
2. Легизм и юснатурализм
Легисты (от lex – закон) как сторонники позитивистского учения о праве
(“юридического позитивизма”) отрицают, как они говорят, разного рода
ложные, “метафизические” положения о сущности, объективной природе,
идеях, ценностях права и т. д. Право для легистов – это лишь позитивное
(реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе и
произвольное) официально-властное, принудительно-обязательное
установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у
легистов оказывается властная принудительность (приказ власти),
поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа.
Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сформулировал
идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: “Правовая сила закона
состоит только в том, что он является приказанием суверена” [3, с. 214].
Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право. Такого подхода
придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и современности.
“Всякое право, – подчеркивал известный английский позитивист XIX в. Д.
Остин, – есть команда, приказ”, “агрегат правил, установленных
политическим руководителем или сувереном” [18, р. 89, 98]. Аналогична
позиция дореволюционного русского позитивиста Г. Ф. Шершеневича: “Всякая
норма права – приказ” [17, с. 281].
Легизм (во всех его вариантах – от старого ле-гизма и этатистского
толкования права до современных аналитических и нормативистских
концепций юридического неопозитивизма) отрывает закон как явление от его
правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества,
характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола)
законоустанав-ливающей власти. Поэтому специфика права, неизбежно
сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права.
Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо
объективных свойств и требований права, а как исходный правообра-зующий
и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник
права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.
Принудительно-приказных представлений о праве придерживаются и
неопозитивисты. Показательна в этом отношении позиция автора “чистого
учения о праве” австрийского юриста Г. Кель-зена: “Право отличается от
других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его
отличительный признак – использование принуждения” [14, с. 51-52].
Русский неопозитивист начала ХХ в. В. Д. Катков утверждал, что “право
есть закон в широком смысле” и стремился полностью преодолеть само
понятие “право” как “плод схоластики и рабства мышления” и заменить
“право” властным “законом” [4, с. 407]. “Нет, – писал он, – особого
явления “право” , в том смысле, в каком существуют такие особые явления,
как “закон”, “государство”, “правило” или “норма” [4, с. 391].
При этом у легистов нет критерия отличия права от произвола. Более того,
наиболее последовательные из них вообще не признают таких отличий. Так,
Кельзен замечает, что “всякое произвольное содержание может быть правом.
Не существует человеческого поведения, которое как таковое – в силу
своего содержания – заведомо не могло бы составлять содержание правовой
нормы” [15, с. 74].
Вместе с тем следует отметить, что во многом усилиями именно легистов
(позитивистов) разработаны основные аспекты доктрины и догмы
действующего права, вопросы законотворчества, толкования и применения
права.
Юснатуралисты (приверженцы естественного права), в свою очередь,
антагонистически противопоставляя естественное право и позитивное право,
рассматривают закон (позитивное право) как нечто неподлинное
(неподлинное и в качестве сущности, и в качестве явления), а
естественное право (в той или иной версии) трактуют как единственное
подлинное право (как нерасторжимое единство сущности и явления
подлинного права). Естественное право для юснатура-листов – это не
сущность позитивного права, а само по себе действующее подлинное право.
Отсюда и характерное для юснатурализма положение о правовом дуализме –
представление о двух различных, но одновременно действующих типах
(разновидностях) права: естественного права и позитивного права.
Последовательные юснатуралисты по сути дела отрицают позитивное право в
пользу естественного права, а суверенное национальное государство (т.е.
власть, устанавливающую позитивное право) подменяют надгосударственными
инстанциями (в пределе, как полагали стоики, – космополисом).
С позиций юснатурализма невозможно адекватное, юридико-логически
последовательное учение о праве и государстве, невозможна внутренне
согласованная концепция правового закона и правового государства.
Характерный для современного правового государства компромисс между
естественным и позитивным правом сводится к требованиям соответствия
норм позитивного права естественному праву (естественным правам
человека). Но сами по себе подобные требования не создают, конечно,
какой-то теоретически определенной, четкой и непротиворечивой концепции
правового закона.
В целом юснатурализму присущи как гуманитарные достоинства (концепция
естественных и неотчуждаемых прав человека, отрицание произвольного
государственного правотворчества и т. д.), так и недостатки (отсутствие
формализованного принципа отличия права от неправа, недооценка роли
позитивного права, смешение права с моралью, религией и т.д., отсутствие
концепции правового закона, дуализм одновременно действующих систем
естественного и позитивного права с безусловным подчинением государства
и его позитивного права естественному праву и т.д.).
3. Предмет философии права
Из предшествующего анализа разных типов правопонимания и
соответствующего понимания следует, что, согласно
либертарно-юридичес-кому подходу, предмет философии права – это
предмет которой – право (как сущность) и закон (как публично-властное,
официально-обязательное явление) в их различении и соотношении
(совпадении или несовпадении).
Из изложенного ясно также, что любая концепция правопонимания ( и
соответственно -любая концепция философии права) – это одновременно
(понятийно свернуто или текстуально развернуто) и соответствующая
концепция понимания и понятия государства (и соответствующая концепция
философии государства). Поэтому везде, где для краткости речь идет о
философии права, подразумевается и соответствующая концепция философии
государства.
Предметная область философии права (философии права и государства),
согласно либерта-рно-юридической концепции, – это понятие права и
соответствующее правовое понятие государства. В этом определении
подразумевается, что в понятии права (и в соответствующем правовом
понятии государства) – в рамках концепции различения и соотношения
сущности права и государства (принципа формального равенства) и
соответствующих нормативно-регулятивных (общеобязательный закон) и
институционально-властных (публичная власть) явлений -достигнуто и
выражено искомое единство правовой сущности и соответствующих явлений. В
этом смысле можно сказать, что предмет философии права и государства –
это правовой закон и правовое государство.
Либертарно-юридическое понимание сущности права как формального
равенства (в смысле триединства всеобщей равной меры, свободы и
справедливости) дает основание для конкретизации приведенных выше
определений предмета философии права в следующем виде: предмет философии
права – это формальное равенство и формы его проявления. Поскольку
всякое равенство в социальной сфере – это именно (и только!) формальное
равенство, приведенное определение можно сформулировать в более краткой
форме: предмет философии права -это принцип равенства и его проявления.
Формы внешнего проявления и практического осуществления в эмпирической
действительности формального равенства – это все реальные правовые
явления нормативно-регулятивного, институционально-властного и
поведенческого характера, представляющие собой лишь различные формы
внешнего выражения и конкретизации единой правовой сущности, одного и
того же отличительного правового начала, общеправового принципа
формального равенства.
К правовым явлениям, таким образом, относятся все те реальные явления
(официально установленный закон, фактически наличная общая, публичная,
официальная власть, поведенческие акты различных субъектов социальной
жизни, их взаимоотношения и т.д.), которые соответствуют принципу
формального равенства, представляют собой формы внешнего выражения и
осуществления требований данного принципа. Все эти явления входят в
предмет философии права не в виде эмпирических объектов, а лишь как
правовые явления, как конкретизированные формы выражения формального
равенства, т.е. только в их правовых измерениях и свойствах, в правовых
(по своей сущности и характеру) формах закона, власти, поведения,
отношений, объединений и
т.д.
Раскрытие и изложение предмета философии права подразумевают и включают
в себя также и критический анализ соответствующих антиподов права и
государства, различных прошлых и современных теоретических и
практических форм отрицания, игнорирования или искажения смысла,
специфики и ценности права и государства как сущности и как явления, их
подмены насилием и произволом, деспотическими (антиправовыми) формами
организации власти и ее произвольно-приказными правилами.
Приведенные краткие определения (дефиниции) предмета философии права с
либертарных позиций содержат лишь наиболее важные и существенные
характеристики этого предмета, полное освещение которого дано во всей
концепции, представляющей собой форму систематического рассмотрения и
раскрытия данного предмета [11].
Сформулированное с либертарно-юридичес-ких позиций понимание предмета
философии права имеет и общее значение в плане выявления, уяснения и
определения того общего для различных учений о праве
познавательно-смыслового момента, который выражает и определяет их
философско-правовой характер и профиль. Таким общим моментом, имеющим
предмето-образующее значение для всей философии права (для всех ее
концепций, направлений, версий и вариантов) является понимание права в
целом как сущности и как явления, т.е. теоретическое различение и
соотношение особой правовой сущности объективного характера (т. е.
сущности права, независимой от воли законодателя) и
официально-обязательного явления (закона), зависимого от субъективного
фактора (от воли и мнения законодателя, усмотрений или произвола
официальной власти и т. д.).
Философия права отличается от прочих трактовок права именно по
определенному предметному критерию, а не, как это нередко бывает, по
названию той или иной работы, намерениям ее автора, дисциплинарной
принадлежности последнего и т. д. Очевидно, что далеко не все, что
говорит представитель философии о праве или представитель юриспруденции
о философском значении права – это философия права. Для
фи-лософско-правовой концепции, как минимум, необходимо, чтобы,
во-первых, кроме закона (позитивного права) признавалось определенное
исходное объективное правовое начало (сущность, принцип, идея права), а,
во-вторых, чтобы это признание было сформулировано как определенное
понятие права и выражено как внутренне согласованная и непротиворечивая
теоретическая концепция, охватывающая и объясняющая весь мир права
(право – в мире и мир -в праве) и антиправа.
С позиций либертарно-юридического понятия права и соответствующего
понимания предмета философии права вся предшествующая (до
либе-ртарно-юридической концепции) философия права – это по существу
философия естественного права (или естественноправовая философия права),
предмет которой – естественное и позитивное право в их различении и
соотношении. При всем богатстве, многообразии и различии этих
(нелиберальных) философско-правовых учений в них “непозитивный” момент в
праве (смысл, сущность, идея, понятие права, т.е. то, что исходно не
есть закон, позитивное право) так или иначе сводится к естественному
праву (с соответствующими для юснатурализма последствиями – смешением
права с моралью, нравственностью или религией, формального с
фактическим, дуализма систем права – естественного и позитивного и
т.д.). Иначе говоря, во всех этих философско-правовых концепциях
отсутствует как надлежащим образом формализованный принцип права (его
специфический критериальный признак, отличающий право от всего
неправового), так и в целом формализованное понятие права.
При всей своей понятийно-правовой неопределенности концепции
юснатуралистического типа правопонимания относятся к предметной сфере
философии права в силу признания (хотя и без надлежащей формализации) в
этих концепциях некоего объективного правового начала вне закона и
независимо от законодателя (официальной правоустанавливающей власти).
Такого предметосодержащего момента фило-софско-правового характера и
профиля в учениях легистов (позитивистов) не только нет, но и не может
быть, поскольку отличительная особенность этих учений как раз и состоит
в радикальном отрицании всякого объективного правового начала
(естественного права, идеи права, сущности права и т.д.) вне закона
(позитивного права). Подобное исходное и последовательное сведение
(отождествление) права лишь к официально-властному явлению (к закону)
вообще не оставляет места (смыслового поля) для предмета философии
права.
Максимум, что допускают некоторые позитивисты (например, Г. Гуго, Д.
Остин, Г. Ф. Шер-шеневич, О. Вайнбергер и др.) [20, 8. 372; 18; 16; 19]
– это философия позитивного права в смысле позитивистской общей теории
права, понимаемой как позитивистское обоснование позитивного права и
соответствующей концепции юриспруденции. Философию же права в
собственном смысле (с признанием объективного правового начала вне
закона и независимо от законодателя и т. д.) позитивисты отвергают как
ложное (“метафизическое”) учение о мнимых и нереальных (непозитивных)
объектах.
Следует, правда, отметить, что именно представитель позитивизма
известный немецкий юрист Г. Гуго в конце XVIII в. обосновывал
необходимость “философии права”, под которой он имел в виду “философию
позитивного права” как одну из трех частей (наряду с историей права и
юридической догматикой) юриспруденции. Спустя четверть века Гегель (в
работе “Естественное право и наука о государстве. Основы философии
права”, в распространенном кратком обозначении которой в виде “Философии
права” умалчивается ее естественноправовой профиль) выступил с
обоснованием своей концепции философии права (по существу – философии
естественного права в его гегелевской трактовке!) как части философии,
попутно подвергнув уничижительной критике как учение самого Гуго, так и
юриспруденцию в целом [2, с. 60-67]. Эта критика во многом носила
односторонний, доктрина-льно преувеличенный и ситуативно заостренный
характер, особенно в отношении юриспруденции, которая, вопреки
утверждению Гегеля, никогда (включая и гегелевские времена) не сводилась
лишь к позитивизму (“позитивному учению о праве”), но, наряду с ним,
включала в себя и различные естественноправовые учения, без достижений
которых была бы невозможна и сама гегелевская философия естественного
права [9, с. 121-132].
В связи с продолжающимся до сих пор “спором факультетов” о
дисциплинарном профиле философии права, необходимо отметить отсутствие
каких-либо принципиальных препятствий для разработок различных концепций
философии права как отдельной научной и учебной дисциплины в рамках как
философии, так и юриспруденции. Однако, к сожалению, фактически
сложилось так, что после Гегеля (и до наших дней) философией права и
государства как научной и учебной дисциплиной занимаются в основном
юристы; представители же философии, если и обращаются к
философско-правовой тематике, то по преимуществу – в рамках истории
философии права. Показательно, что на наших философских факультетах
вообще не преподается такая дисциплина, как философия права, и нет
современного учебника (не говоря уже о каком-то самостоятельном
философско-право-вом учении) по философии права, подготовленного
специалистом-философом.
4. Метод философии права
Каждая более или менее развитая концепция философии права прошлого и
современности -это определенная совокупность теоретических знаний о
праве (как сущности и как явления), которая представляет собой
взаимосвязь и единство предмета и метода соответствующего
философского-правового учения.
Метод философии права как совокупность познавательных средств и приемов
философско-правового исследования, как путь познания ведущий от объекта
к предмету, – это тоже теоретическая форма, сама теория в ее
самопознании, развитии, углублении, обновлении, а не некий
внетеоретический (внефилософский) инструмент или феномен, который
магическим образом превращает незнание в знание, обыденное представление
и мнение – в научное (теоретическое, философское) знание.
Выделение в единой философско-правовой теории ее предмета и метода
является лишь мысленной абстракцией, необходимой для более углубленного
и адекватного постижения познавательных свойств, характеристик, смысла и
значения данной теории.
В любой последовательной философско-пра-вовой теории ее предмет
(определенное знание об объекте) методологически осмыслен, а метод
(способ, форма познания, понимания, объяснения объекта) предметно
выражен. Именно поэтому такая теория имеет методологические значение,
обладает функцией метода познания и выполняет эту роль или
непосредственно, или опосредованно (как составной момент последующей
философско-правовой теории).
Однако при этом следует учитывать, что соответствующие методы (прошлых и
современных) философско-правовых теорий, – в том числе и методы, за
которыми признается общефилософское, общенаучное значение, –
познавательно связаны с предметами своих теорий и вне их познавательного
смыслового единства со своим предметом приобретают в других теориях иное
познавательное значение и другое предметное выражение. Так, у разных
приверженцев диалектического метода (Гераклита, Гегеля, Маркса, Маркузе
и т.д.) – совершенно различные учения о праве и государстве. То же самое
можно сказать о концепциях приверженцев других общефилософских и
общенаучных методов.
Дело в том, что всякое новое философско-правовое учение – это (в меру
своей познавательной новизны) – новая теория со своим новым предметом и
новым методом. Поэтому в таком новом познавательном контексте положения
прежних теорий (предметного и методологического характера) имеют
познавательное значение лишь в качестве соответствующим образом
творчески осмысленных, преобразованных, освоенных и подчиненных (по
логике прогресса познания) моментов новой теории (ее предмета и метода).
Сохранение чего-то познавательно-ценного из других (прошлых и
современных) теорий – это не его повторение, а его развитие и обновление
в адекватных формах новой познавательной ситуации, в смысловом контексте
новой теории.
Либертарный (или либертарно-юридичес-кий, юридико-формологический) метод
– это понятийно-правовой метод юридизации изучаемой действительности в
качестве правовой действительности, метод производства и организации
знания о праве как принципе формального равенства и внешних формах его
проявления.
В методологическом плане принцип формального равенства – это метод
формально-логического понимания права и соответствующей юридической
формализации предметной сферы правовой регуляции и действия права.
Либертарный метод – это всеобщий способ правового моделирования
познаваемой действительности по принципу формального равенства, способ
познания действительности с позиций и в границах данного понятия права,
способ правового (формально-равного) понимания, выражения, измерения,
квалификации и оценки изучаемой действительности. Этому методу присущ
правовой взгляд на мир, правовое виденье действительности. Таким
способом познанная действительность предстает как правовая
действенность, т.е. как система правовых свойств и связей познаваемой
действительности.
Эта правовая действительность воплощает и выражает искомую истину и
выявленную сущность мира философско-правового познания. И если
пифагорейцы с позиций математики утверждали, что сущность мира есть
число, с позиций либертарной философии права можно сказать, что сущность
мира – это формальное равенство. Каждый при этом имеет в виду тот мир,
который он познает и знает: математик – мир чисел, юрист – мир права.
Аналогичным образом физики, химики, биологи ищут соответственно свою
физическую, химическую или биологическую формулу для познаваемого ими
физического, химического или биологического мира. Такова избирательная,
предметно спрофилированная природа человеческого мышления и познания.
Формулой юридического мира является принцип формального равенства.
Эти различные формулы разных миров (различные научные образы, научные
картины мира, создаваемые разными науками) выражают по существу нечто
общее – всеобщие законы изучаемого мира (объекта всех наук), т.е.
правила упорядоченности этого мира и порядка в нем
(математически-числового, правового, физического, химического,
биологического и т. д.).
Познавательные возможности либертарного метода заданы творческим
(эвристическим) потенциалом самого либертарного понятия права и
ограничены его смысловыми рамками, границами его теоретических значений,
сферой предмета данной философско-правовой теории. Именно данное понятие
права определяет юридико-познава-тельную профилированность,
направленность (интенциональность) и границы соответствующего
философско-правового познания.
Количественные изменения философско-правового знания (его умножение,
уточнение и конкретизация, увеличение его объема и т.д.) происходят в
целом с позиций и в границах того или иного понятия права, которое лежит
в основе определенной концепции философии права, ее метода и предмета.
Качественные изменения философско-пра-вового знания связаны с переходом
от прежнего понятия права к новому понятию права, с формированием новой
философско-правовой теории с соответствующим новым методом и новым
предметом.
Новое понятие права означает и соответствующий новый подход к изучению,
пониманию и трактовке как самих эмпирически данных объектов философии
права, так и уже накопленных теоретических знаний о них. С позиций
неоло-гии (учения о новом) можно сказать, что история философии права –
это история новых понятий права и формирую-щихся на их основе новых
философско-правовых теорий. В теоретико-познавательном плане новое
понятие права – это всегда (и непременно) более формализованное (более
конкретное по своим формально-определенным свойствам и характеристикам),
логически более последовательное и “чистое” постижение и выражение
предметного смысла права. Благодаря этому такое новое понятие права (и
соответствующая новая концепция философии права) удерживает и сохраняет
научно значимые результаты предшествующей философско-правовой мысли и на
новом, более высоком уровне познания развивает их дальше с более
глубоких теоретических позиций и в более широком и адекватном смысловом
поле и контексте.
Список литературы
Бердяев Н. А. Философия неравенства. – М.,
1990.
Гегель. Философия права. – М., 1990.
Гоббс Т. Левиафан. – М., 193б.
Катков В. Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция.
– Одесса,
1913.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М., 1999, 2004.
Нерсесянц В. С. Право – математика свободы. – М., 199б.
7. Нерсесянц В. С. Право и закон. – М., 1983.
8. Нерсесянц В. С. Теория права и государства.
– М., 2001, 2004.
9. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. –
М., 1998.
Нерсесянц В. С. Философия права. – М., 1997.
Нерсесянц В. С. Философия права. – М., 2003.
Нерсесянц В. С. Юриспруденция. – М., 1998,2002.
Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как
междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. – М., 1973.
Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. – М., 1987.
15. Чистое учение о праве Ганса Кельзена.
Вып. 2. – М., 1988.
16. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права.
Вып.4. Философия права. – М., 1911.
17. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права.
Вып. 1. – М., 1910.
Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. –
L., 1873.
Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. Von Prof. Weinberger O. in
Zusammenarbeit mit Koller P., Strasser P., Prisching M. – Graz, 1979.
Hugo G. Beitrage zur civilistischen Bucherkenntnis. Bd. I. – Berlin,
1829??????????????
В. С. Нерсесянц
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Предметная сфера любой прошлой и современной концепции философии права,
согласно подходу автора, – это теоретическое различение и соотношение
(совпадение или расхождение) особой правовой сущности (идеи, принципа
права и т.д.) объективного характера (т.е. сущности права, независимой
от законодателя) и официально-обязательного явления (закона, всех
источников позитивного права),зависимого от усмотрений законодателя
официальной власти. Под сущностью права в развиваемой автором
либертарно-юридической теории имеется в виду формальное равенство,
которое трактуется как единство трех подразумевающих друг друга
компонента – всеобщей равной меры регуляции, свободы и, справедливости.
Если явление (закон) соответствует принципу формального равенства, речь
идет о правовом законе, если не соответствует – о неправовом законе.
Автор характеризует право и государство (т.е. правовую форму организации
публичной власти свободных людей) как единые по своей сущности всеобщие
и необходимые формы равенства, свободы и справедливости в социальной
жизни. С этих позиций предмет философии права и государства определяется
как формальное равенство и формы его проявления (в виде правового
закона, правового государства, правовых форм действий и т.д.)
Соответственно либертарно-юридический (юридико-формологи-ческий) метод –
это понятийно-правовой метод юридизации изучаемой действительности,
метод производства и организации знаний о праве как принципе формального
равенства и внешних формах (нормативно-регулятивны,
институцонально-властных, поведенческих и и.д.) его проявления.
Вся предшествующая (либертарно-юридическоой концепции) философия права –
это, по оценке автора, различные варианты философии естественного права,
предмет которой – естественное право и позитивное право в их различении
и соотношении. Для всех этих вариантов характерно смешение права с
моралью, формального с фактическим и т.д., поскольку в них отсутствуют
формализованный принцип права и соответствующие формально определенные
концепции правового закона и правового государства.
Что касается легистских (позитивистских) концепций “философии
позитивного права”, то это
(ввиду отрицания в них “сущности”) лишь различные версии позитивистского
отрицания естественного права (и философии естественного права) и
позитивистского права) позитивистского обоснования позитивного права как
приказа власти (принудительного порядка).
V. S. Nersesyants
PHILOSOPHY OF LAW
The essence of law in libertдr and legal theory of the author is
understood as the unity of the implied three components: the universal
equal measure of regulation, freedom and justice. If a phenomenon (a
legal act) corresponds to the principle of formal equality, then we
speak of legal law, but if it fails to correspond it, the illegal law is
evident. The author characterizes law and state, i.e. legal form of the
organization of public power of free people, as uniform in their
(entities) character universal and necessary forms of equality, freedom
and justice in social life.
ПРИРОДА ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ДИСКУСІЯ ТРИВАЄ
© 2004 Р. Алекси Университет Христиана Альбрехта, г. Киль (Германия)
Роберт Алекси (Robert Alexy) (p. 1945), профессор публичного права и
философии права Университета Христиана Альбрехта, г. Киль, Германия.
Изучал право и философию в Геттингенском университете. В 1976 защитил
диссертацию, отмеченную премией Академии наук в Геттингене, а в 1984 –
вторую диссертацию, обе – в Геттингенском университете под руководством
профессора Р. Драера. С 1986 – заведующий кафедрой философии права и
профессор юридического факультета Университета имени Христиана Альбрехта
в Киле. Научные интересы профессора Р. Алекси включают темы права и
морали, теории дискурса, прав человека, методологии юридической науки,
теории справедливости, нормы, правовой системы и др. Многие его работы
переведены на иностранные языки и переизданы, среди них такие
фундаментальные монографии как “Теория юридической аргументации” (1978),
“Теория основных прав” (1985), “Понятие и действие права” (1992). В
1994-1998 – Президент немецкого отделения Международной ассоциации
философии права и социальной философии (IVR). С 2003 г. – член
Исполнительного Комитета IVR.
ПРИРОДА ФИЛОСОФИИ ПРАВА
Вопрос о природе философии права объединяет две проблемы. Первая
касается общей природы философии, вторая – специфического характера той
части философии, которую мы называем “философия права”.
I. Природа философии
Существует так много школ, методов, стилей, тем и образцов философии,
что трудно объяснить ее природу. Общее объяснение природы философии
означало бы, что все или хотя бы большинство самых различных концепций
философии, которые появились в ее истории, имеют нечто общее, что можно
принять за основное значение или понятие философии.
Пожалуй, наиболее общей особенностью понятия философии можно считать
рефлексивность. Философия рефлексивна, потому что она является
рассуждением о рассуждении. Как рассуждение о рассуждении философия, по
своей сути, является, с одной стороны, практикой осмысления человеком
мира, себя и других людей, с другой стороны, осмысления человеческого
действия, существенным образом детерминированного разумом.
Иметь представление о мире, себе и других людях – означает иметь
представление о том, что существует. Действие, с другой стороны,
предполагает понимание того, что должно быть сделано, или что является
добром. Рассуждение об общем вопросе существования определяет метафизику
в качестве (qua) онтологии; рассуждения о том, что должно быть сделано
или о том, что является добром – определяет этику. Человеческая практика
не только базируется – главным образом имплицитно – на ответах на оба
вопроса, она также включает, снова, главным образом имплицитно –
многочисленные ответы на третий вопрос: как подтвердить наши верования о
том, что существует и о том, что должно быть сделано или что является
добром. Данный вопрос определяет эпистемологию. Философия пытается
эксплицировать онтологические, этические и эпистемологические
предположения, которые имплицитно присутствуют в человеческой практике.
Эксплицитная рефлексивность необходима, но не достаточна для объяснения
природы философии. Преподаватель, которому не нравится, когда студенты
жуют жевательную резинку во время его лекции, может стать рефлексивным,
спрашивая себя о причинах такого отношения, но для него этого
недостаточно, чтобы стать философом. Для подлинно философского понимания
чего-либо, рефлексия должна быть связана с двумя другими особенностями.
Рефлексия должна быть рефлексией по поводу общих или фундаментальных
вопросов, причем такая рефлексия должна быть систематической. Самое
краткое, наиболее абстрактное, но, тем не менее, действительно полное
определение философии может поэтому быть таким: философия – это общая и
систематическая рефлексия о том, что существует, что должно быть сделано
или что является добром, и как возможно знание о том и другом.
Данное объяснение отнюдь не претендует на то, чтобы исчерпать предмет
философии. Его краткость это исключает, однако, даже гораздо более
развернутое и строгое объяснение вряд ли когда-либо будет способно
полностью объяснить природу философии, поскольку за разными понятиями,
которые используются для объяснения ее природы, может стоять то, что
невозможно выразить понятийно, несмотря на то, что философия является
понятийной деятельностью. Наше объяснение, таким образом, может только
наметить отправную точку для ответа на вопрос о природе философии права.
Можно предположить, что этот вопрос имеет – как и собственно философия
права – некоторую автономию, так что понимание общей природы философии
необходимо только в качестве первого шага, но не как последнее и
окончательное основание, на котором покоится наше понимание природы
философии права, подобно дому на его фундаменте.
Мое определение философии как общей и систематической рефлексии о том,
что существует, что должно быть сделано или что является добром, и как
возможно знание о том и другом, ведет, несмотря на его чрезвычайно
абстрактный и весьма предварительный характер, к трем важным для нас
заключениям. Во-первых, рефлексия необходимо имеет критическое
измерение. Размышлять о том, что существует, что должно быть сделано и
что является добром, и что мы можем знать – значит спрашивать и спорить
о том, что объективно существует, что является истинным или правильным,
и что обоснованно. Если определять нормативность как способность
отличить то, что правильно от того, что неправильно, то данные вопросы
являются нормативными. Следовательно, философия, как с необходимостью
рефлексивный феномен, имеет нормативное измерение. Общий и
систематический характер философской рефлексии ведет, во вторых, к
аналитическому и, в-третьих, к синтетическому, или холистическому,
измерениям философии. Аналитическое измерение определяется попыткой
идентифицировать и выявить фундаментальные структуры природного и
социального миров, в которых мы живем, а также – фундаментальные понятия
и принципы, посредством которых мы можем понять оба мира. Без этой
аналитической части философия в своей сущности не была бы ни общей, ни
систематической.
В философии права аналитическое измерение имеет дело с такими понятиями
как норма, “должное”, лицо, действие, санкция и институт. Синтетическое
измерение определяется попыткой объединить все это в когерентное
(связное, непротиворечивое – С. М.) целое. Глубоко обоснованная и
когерентная картина того, что существует, что должно быть сделано или
что является добром, и что мы можем знать, – регулятивная идея философии
или, попросту говоря, её конечная цель. Это означает, что философия
неизбежно холистична. На основании вышеизложенного наше определение
философии должно быть дополнено следующим: философия является
нормативной (или критической), аналитической и холистической (или
синтетической). Три понятия в определении: “рефлексивная”, “общая” и
“систематическая”, и три понятия в выводе: “нормативная”,
“аналитическая” и “целостная”, являются описаниями одного и того же, но
с разных точек зрения.
II. Пред-понимание и аргументы
Философия права, как философия, является общей и систематической
рефлексией, подобно философии в целом, она также имеет нормативное,
аналитическое, и холистическое измерения. Ее специфическое отличие
(differentia specifica) заключается в ее предмете – праве. Философия
права обычно не занимается непосредственно решением вопросов о том, что
существует, что должно быть сделано или что является добром, и что может
быть познано, она рассматривает данные вопросы применительно к праву.
Формулировать эти вопросы – это спрашивать о сущности права. Из этого
естественно следует определение философии права как рассуждения о
природе права.
Такое определение, однако, порождает проблему. Это проблема круга в
определении, поскольку, с одной стороны, философия права не может быть
определена без использования понятия права, тогда как, с другой стороны,
она призвана рассуждать о природе права, объясняя, что такое право. Как
философия права может приступить к исследованию вопроса, что такое
право, когда невозможно сказать, что такое философия права, не зная, что
такое право? В нашем случае, однако, круг в определении имеет не
негативный, а позитивный характер. Он есть не что иное как версия
герменевтического круга, и следовательно, к его решению нужно подойти
так же, как и в любом другом аналогичном случае – начать с
пред-понимания, основанного на устоявшейся практике, и разрабатывать
проблему с помощью критической и систематической рефлексии.
Пред-понимание права – не только пред-понимание самого по себе очень
сложного объекта. К этой первой сложности добавляется вторая:
пред-понимание как таковое также способно быть чрезвычайно
разнообразным. Шкала простирается от “плохого человека” Холмса [12, p.
10, 456-478, 459], который воплощает преимущественно беспристрастную
внешнюю точку зрения, до “судьи Геркулеса” Дворкина [9, р. 105], который
представляет преимущественно идеалистическую внутреннюю точку зрения.
Философия права как деятельность, которая, при этом является
систематической и критической, не может опираться только на одну
разновидность пред-понимания. Она должна принимать во внимание их все и,
боле того, должна анализировать их соотношение ко всем “особенностям”
права.
Требование рассматривать все виды пред-понимания, которые могут быть
обнаружены в праве и философии права, с одной стороны, и все особенности
права, с другой стороны, предполагает составление своего рода каталога
различных подходов и различных особенностей. Но как составить такой
список? Простое суммирование всех подходов и особенностей, которые
появились в истории или появляются сегодня, имеют результатом, по словам
Канта, “не рациональную систему, а просто случайно собранную
совокупность” [14, р. 357; 1, с. 107-438, 285]. Не нужно никаких
аргументов, чтобы утверждать, что это было бы несовместимо с
систематическим и критическим характером философии. Философская
рефлексия требует системы. Однако, намного легче сказать, что простая
совокупность, или, как Кант иногда выражался, “рапсодия” [13, р. 755;
14, р. 538] – недостаточна, чем указать, каким образом может быть
построена адекватная концептуальная система или схема. Лучший ответ, как
представляется, заключается в следующем: не в соответствии с абстрактной
теорией философии права, а в соответствии с систематическим анализом
ар-гументов, выдвигаемых в обсуждении сущности права. Никакая другая
процедура так не соответствует общему характеру философии права в
качестве (qua) рассуждения о природе права.
Споры о природе права ведутся вокруг трех проблем. Первая проблема
обращается к вопросу: из каких объектов состоит право, и каким образом
эти объекты связаны друг с другом, формируя общий объект, который мы
называем “право”? Эта проблема касается понятия нормы и нормативной
системы. Вторая и третья проблемы обращаются к действительности
(валид-ности) права. Вторая касается его реального, или фактического,
измерения. Это – область юридического позитивизма. Здесь следует
различать два центра. Первый определен в соответствии с понятием
авторитетного источника, второй определен социальной эффективностью.
Третья проблема природы философии права касается правильности, или
легитимности, права. Здесь главным вопросом является отношение между
правом и моралью. Ответить на этот вопрос означает обратиться к
идеальному, или критическому, измерению права. Именно эта триада
проблем, взятых вместе, определяет ядро проблемы природы права.
Данная трехчастность претендует на полноту, нейтральность и
систематичность. Она является полной, когда может учесть все аргументы,
выдвигаемые за и против тезиса о природе права. Единственное возможное
здесь доказательство состоит в применении нашей триадной модели к
максимальному числу критических случаев. Модель нейтральна, когда она не
отдает предпочтения ни одному из включенных в нее аргументов.
Доказательство будет таким же, как и в случае полноты. И, наконец, она
систематична тогда, когда ведет к когерентной картине природы права. В
этом случае доказательство не может состоять ни в чем другом, кроме как
в выработке когерентной стратегии.
Последний пункт может быть обобщен. Максимально прояснить природу
философии права можно только разработав самую лучшую “идеальную” теорию,
соединяющую ответы на все три вопроса о природе права. Проблема, однако,
состоит не в том, что такая совершенная теория просто еще не
разработана, но в том, что этот идеал вообще вряд ли достижим. К
счастью, для того, чтобы познать нечто, не нужно знать все. Для
достижения поставленных нами целей, достаточно использовать триадную
модель как систему координат для обсуждения парадигмаль-ных проблем.
ттт гг г IV. Четыре тезиса
111. 1ри проблемы г
Рассмотрение парадигмальных проблем в контексте нашей триадной модели
должно подтвердить четыре тезиса. Это подтверждение, со своей стороны,
подразумевает подтверждение модели. Первый тезис говорит о том, что
философия права не ограничивается определенными специфическими
проблемами, связанными с правом; в философии права могут быть поставлены
все философские проблемы. В этом отношении философия права сущностным
образом включает в себя проблемы философии в целом. Можно назвать это
“тезисом общей сущности”. Второй тезис утверждает, что существуют
специфические проблемы философии права. Они возникают из-за
специфического характера права, который следует из того факта, что право
является необходимо авторитетным, или институциональным, точно так же
как и критическим, или идеальным. Это “тезис специфического характера”.
Третий тезис говорит о том, что существует особое отношение между
философией права и другими областями практической философии, прежде
всего такими, как моральная философия и политическая философия. Этот
тезис можно назвать “тезисом специального отношения”. Четвертый тезис
обобщает первые три тезиса. То есть он не просто присоединяется к ним
как четвертый тезис, а выражает общую для них идею. Эта идея заключается
в том, что философия права может достичь своих целей, только если она не
ограничивается уровнем одного или двух из этих тезисов, но совмещает все
три. Это – “идеал полноты” философии права.
В то время как триадная модель проблем философии права претендует на
нейтральность, эти четыре тезиса не являются таковыми. Они предполагают
выбор определенной точки зрения относительно способа решения этих
проблем. Это становится ясным, когда идеалу полноты противопоставляется
нечто подобное “ограничительному принципу”. Радикальная версия такого
ограничительного принципа утверждает, во-первых, то, что философия права
никогда не должна вникать ни в какую сугубо философскую проблему, во
вторых, философия права должна концентрировать свои усилия на
институциональном, или авторитетном, характере права и, в-ре-тьих,
философия права должна оставлять критические нормативные вопросы на
рассмотрение моральной и политической философии, которые в свою очередь
должны держаться “на расстоянии”, если можно так выразиться.
Ограничительный принцип отражает картину философии права, которая
фундаментально отличается от картины, соответствующей всестороннему
идеалу. Философия права превращается в юридическую теорию права, которая
отделена как от общей философии, так и от моральной и политической
философии.
Выбор между идеалом полноты и ограничительным принципом является
фундаментальным выбором. Характер философии права определяется им
намного радикальней, чем выбором между юридическим позитивизмом и
не-позитиви-змом. Выбор между позитивизмом и непозитивизмом является
выбором внутри самой философии права. Выбор же между идеалом полноты и
ограничительным принципом равен выбору между философией и нефилософией.
Он является тем основанием, на котором должны быть рассмотрены наши
парадигмальные проблемы.
V. Объекты и понятия
Ответы, данные Кельзеном и Оливекроной в 30-х годах ХХ века на
классический вопрос о том, из каких объектов состоит право, представляют
наш первый пример. Кельзен определяет “право как норму” [16, р. 13], и
нормы как значение [16, р. 11, 14], и “уникальный смысл” этого значения
как “должное”, и “должное” как “категорию” [16, р. 24]. Это язык,
которым описаны абстрактные объекты. Кельзен настаивает на том,
что нормы — и, таким образом, право — не могут быть сведены ни к
физическим событиям, ни к психическим процессам. Они принадлежат не к
естественной реальности, а к “идеальной реальности” [16, р. 15]. Такая
идеальная реальность, которая существует в дополнение к физическому и
психическому мирам, была бы “третьей областью” по Фреге [10, р. 17-38,
29]. Противоположная позиция может быть найдена в работах Карла
Оливекроны, который, в противовес Кельзену, утверждает, что “нормы права
являются естественной причиной — среди прочих — действий судей в случаях
тяжбы, так же как и поведения людей в их отношении друг к другу вообще”
[18, р. 16]. Этот вопрос — в качестве (qua) онтологического — не только
вопрос общефилософский, это также вопрос, на который нужно дать ответ,
чтобы определить природу права, и, поэтому, подлинный вопрос философии
права.
Сторонник ограничительного принципа мог бы возразить, что вопрос об
онтологическом статусе норм для юристов столь же незначителен, как
вопрос реального или только предполагаемого существования горы в Африке,
обнаруженной и обследованной двумя географами, для этих двух географов
[8, р. 325-326]. Ответом на это возражение является то, что проблема
реальности имеет иное значение для географов, чем проблема значения для
юристов. Ответ на вопрос, являются ли нормы значимым содержанием или
естественными причинами, определяет ответ на следующий вопрос, а именно
– могут ли нормы быть представлены как элементы логически выведенной
системы и, таким образом, пониматься как отправные точки строения
аргументов, или же они являются только элементами каузальной цепи. В
первом случае, юридическое рассуждение (legal reasoning), ориентируемое
на поиск истины, возможно, во втором, – оно было бы иллюзией. Это
показывает, насколько самопонимание юридического рассуждения и,
посредством этого, самопонимание права зависит от онтологических
предпосылок. Естественно, возможны несколько способов реконструкции этих
предпосылок. Но один лишь факт наличия необходимости их реконструкции
достаточен для подтверждения тезиса, что философия права не может
обойтись без аргументов, которые являются подлинно философскими по
своему характеру.
В любом случае, понятие нормы, или “должного”, является одним из самых
абстрактных понятий в философии права. Если немного снизить данный
уровень абстракции, выводное содержание фундаментальных понятий права
становится более очевидным. Различие между правилами и принципами –
очень абстрактный вопрос общей теории норм. Оно имеет, в то же самое
время, далеко идущие последствия для теории юридического рассуждения.
Если закон содержит и то, и другое, то юридическое рассуждение неизбежно
объединяет субсумпцию с уравновешиванием [5, р. 16, 433-449].
Юридическое рассуждение таким образом существенно определено
структурами, которые являются структурами общего практического
рассуждения. Это важная причина, чтобы не считать юридическое
рассуждение особой областью, отдельной и отличной от других областей
разума.
Все это показывает, что для того, чтобы понять природу права, нужно
ответить на фундаментальные философские вопросы. Рефлексия о природе
права не может осуществляться в отрыве от общей философии.
VI. Необходимые свойства
Вопросы о природе чего-либо означают больше, чем вопросы об интересных и
важных свойствах. Вопросы о сущности права – это вопросы о его
необходимых свойствах. Понятие необходимости ведет к сердцу философии.
То же самое верно и по отношению к родственным для него понятиям
аналитичности и априорности. Без этих понятий невозможно уяснить
значение вопросов типа: “Что является природой ф?”. Без понимания
структуры вопросов такого типа нельзя понять основной вопрос философии
права: “Какова природа права?”; а неспособность понять этот вопрос
означает невозможность узнать, что такое философия права.
Возможность определить понятие природы в том виде, в котором оно
появляется в предложениях типа: “Что является природой ф?”, а именно,
посредством понятия необходимости, позволяет заменить вопрос: “Что
является природою права?” вопросом: “Какие свойства права являются
необходимыми?”. Этот вопрос ведет, посредством понятия необходимости (и
родственных ей понятий аналитичности и априорности) к специфике права.
Вопрос о том, что является необходимым, соединяясь с вопросом о том, что
является специфическим, превращается в вопрос о том, что является
существенным. Это – область тезиса о специфическом характере.
Для права существенными являются два свойства: принуждение, или сила, с
одной стороны, и правильность, или справедливость – с другой. Первое
относится к основному элементу социальной эффективности права, второе –
выражает его идеальное, или критическое, измерение. Вопрос о том, как
эти два понятия соотносятся с понятием права и, посредством этого, друг
с другом, является центральным вопросом философии права. Все – или по
крайней мере почти все – вопросы философии права зависят от ответа на
этот вопрос.
Вопрос о том, необходимо ли связаны с правом принуждение и правильность
является в значительной мере дискуссионным. Этот спор сопровождается
метаспором по вопросу о характере аргументов, которые могут быть
выдвинуты за и против необходимого характера таких связей. Должным
образом рассмотреть эту проблему в рамках данной статьи невозможно [6,
р. 3-16]. Поэтому я ограничусь некоторыми особенностями, которые имеют
определяющее значение для нашего вопроса относительно природы философии
права.
С принуждением дело обстоит легче. Представляется весьма естественным
утверждать, что система правил или норм, которая ни в каком случае не
разрешает использование принуждения
или санкции — даже в случае самозащиты — не правовая система, и это
происходит вследствие концептуальных причин, основанных на использовании
языка. Кто применил бы выражение “право” к такой системе правил? Однако
концептуальные причины такого типа сами по себе обладают слишком малой
силой. Понятия, основанные на фактическом использовании языка, требуют
модификации, как только они перестают быть, как говорит Кант — упоминая,
среди прочего (inter alia), понятия золота, воды и закона — “адекватны
объекту” [13, р. 680; 14, р. 478]. Включение принуждения в понятие права
адекватно его объекту, праву, потому что оно отражает практическую
необходимость, необходимо связанную с правом. Принуждение необходимо,
если право выступает социальной практикой, которая выполняет свои
основные формальные функции, в максимально возможной степени
определенные ценностями правовой точности и эффективности. Эта
практическая необходимость, которая, как кажется, в некоторой мере
соответствует “естественной необходимости” Харта [11, р. 199], находит
отражение в концептуальной необходимости, предполагаемой при
использовании языка. Это показывает, что язык, который мы используем,
описывая социальные факты, испытывает влияние герменевтического
принципа, согласно которому каждое человеческое действие задумывается
как попытка выполнить его наилучшим образом. Прояснение данной связи
между концептуальной и практической необходимостью ясно дает понять, в
каком смысле принуждение является необходимой принадлежностью природы
права.
Вторая центральная особенность права — это его требование правильности.
Это требование противостоит принуждению или силе, и их оппозиция
составляет необходимую отличительную черту природы права.
Необходимость принуждения, как было показано, базируется на практической
необходимости, определенной соотношением цели и средств. В данном случае
она имеет телеологический характер. Необходимость требования
правильности — необходимость, которая исходит из структуры юридических
действий и юридического рассуждения. Она имеет деонтологический
характер. Выявление этой деонтологической структуры, скрытой в праве, —
одна из самых важных задач философии права.
Для этого мы можем применить все методы экспликации. Один из них —
конструирование перформативных противоречий [4, р. 35-39].
Примером этого является фиктивная первая статья конституции, которая
читается следующим образом: “X – суверенная, федеративная и
несправедливая республика”. Трудно отрицать, что эта статья несколько
абсурдна. Идея, лежащая в основе метода перформативного противоречия,
состоит в том, чтобы объяснить эту абсурдность, возникшую из
противоречия между тем, что в действительности создает конституцию -а
именно, справедливостью – и тем, что явно объявлено – а именно
несправедливостью. Если это объяснение является убедительным, и если
требование справедливости, которое выступает особым случаем более
широкого требования правильности HYPERLINK \l “bookmark2” * [2, р. 9,
103-113, 105], необходимо востребовано, то необходимая связь между
правом и справедливостью становится эксплицитной.
Нетрудно понять, как можно оспорить этот аргумент. Можно просто
отрицать, что право необходимо связано с требованием правильности. Как
только это требование пропадает, исчезает любое противоречие между явно
выраженным и предполагаемым (эксплицитным и имплицитным). Декларация
несправедливости, содержащаяся в нашей первой статье, может
интерпретироваться как выражение требования власти.
Здесь не место обсуждать вопрос о том, возможно ли для системы норм
заменить требование правильности требованием власти и, тем не менее,
остаться правовой системой [3, р. 51, 205-221, 213214]. Это – вопрос
самой философии права, а не вопрос о ее природе. В данном случае будет
уместным сказать, что дискуссия о необходимых деон-тологических
структурах, предполагаемых правом, принадлежит самой природе философии
права.
VII. Право и мораль
Если тезис о том, что право с необходимостью предполагает требование
правильности, оказался бы неверным, было бы трудно оспорить
позитивистский тезис разделения права и морали. Если же тезис о
требовании правильности окажется истинным, будет иметь место обратное. В
этом случае данный тезис мог бы дать твердое основание для аргумента о
том, что мораль необходимо включена в право.
Включение морали в право, помогая решать проблемы, вместе с тем само
создает проблемы, которых можно было бы избежать, в случае следования
позитивистскому тезису разделения. Проблемами, помочь в решении которых
может включение морали [в право], являются, во-первых, проблема базисных
ценностей, которые лежат в основе права и обосновывают его, во вторых,
проблема реализации требования правильности в создании и применении
права и, в-третьих, проблема пределов права.
Один из аспектов проблемы основных ценностей возник тогда, когда
отношение между правом и принуждением было классифицировано как
практическая необходимость. Понятие практической необходимости
неоднозначно. Слабая интерпретация относится только к соотношению целей
и средств, где выбор целей рассматривается просто как данность или
только в качестве гипотетического. Понимание целей в качестве “некоторых
очевидных обобщений… относительно человеческой природы и мира, в
котором живут люди” [11, р. 192-193] вытекает из понятия “естественной
необходимости” Харта. Картина несколько изменится, однако, если общие
цели права, как, например, юридическая уверенность и защита основных
прав, рассматриваются как требования практического разума, и она
изменится полностью, если эти требования рассматривать в качестве
необходимых элементов права. Такая строгая интерпретация понятия
практической необходимости обеспечивает ценностное или нормативное
основание права.
Второй проблемой, которую можно решить посредством включения морали
является реализация требования правильности в институциональной
структуре права. Примером служит юридическое рассуждение в трудных
делах. При включении морали в понятие права, моральные основания могут и
должны участвовать в принятии правовых решений, когда авторитетные
основания уже исчерпаны. Теория юридического рассуждения пытается
учитывать это, рассматривая юридическое рассуждение как особый случай
общего практического рассуждения.
Третьей проблемой, которая может быть решена более удовлетворительным
образом посредством включения морали в право, является определение
пределов права. Если крайнюю несправедливость
не считать правом — по крайней мере с точки зрения участника правовой
системы, – то как возможно это обосновать без обращения к моральным
основаним [4, р. 40-62]?
Все это, однако, представляет только одну сторону. С другой стороны, как
уже было упомянуто, включение морали в право создает серьезные проблемы.
Одна из главных причин формирования авторитетной и институциализированой
структуры права — общая неопределенность морального рассуждения.
Моральные споры имеют тенденцию становиться бесконечными. В социальной
жизни согласие не всегда может быть достигнуто в дискурсе. Исходя из
практической необходимости его нужно заменить авторитетным решением.
Это, однако, послужило бы аргументом для того, чтобы считать моральное
рассуждение не принадлежащим праву; и в результате мы не смогли бы
включить моральное рассуждение в юридическое рассуждение без разрушения
необходимых авторитетных элементов последнего. Рассмотрение того,
возможно ли это, и составляет главную задачу философии права.
Вторая проблема намного серьезней. Она заключается в том, возможно ли
моральное познание или моральное обоснование вообще. Если метаэти-ческие
тезисы субъективизма, релятивизма, нон-когнитивизма или эмотивизма
оказались бы верными, требование правильности должно было бы быть
интерпретировано как нечто близкое “теории ошибок”, как было предложено
Макки [18, р. 35]. Это указывает на то, что право, включая мораль
посредством (via) требования правильности, оказывается обремененным
эпистемологическими проблемами морального познания и обоснования. И это
– не легкое бремя.
В начале нашего обсуждения мы выделили три главных вопроса философии:
онтологический вопрос о том, что существует, этический, или практический
вопрос о том, что должно быть сделано, или что есть добро, и
эпистемологический вопрос о том, что мы можем знать. Наш путь сквозь
дебри философии права показал, что философия права сталкивается со всеми
тремя видами вопросов. Уже одно это выходит за пределы познавательных
возможностей человека. Однако это еще не все. Рефлексивная и
систематическая природа философии права требует, чтобы все указанные
вопросы были связаны в когерентную (цельную) теорию, которая, в свою
очередь, должна быть настолько близка к праву, чтобы гарантировать, что
ее объектом выступает природа именно права. Таким образом, наши
размышления о природе философии права заканчиваются описанием идеала.
(Перевод с английского С. И. Максимова) Список литературы
1.
Кант И. Метафизика нравов // Соч.: В 6 т. – 4. – Ч. 2.
Alexy R. (1997). Giustizia comecorretteza, in Ragion Pratica.
AlexyR. (1998). Law and Correctness, in Current Legal Problems (Legal
Theory at the End of the Millennium, ed. M. D. A. Freeman).
4. Alexy R. (2002). The Argument from Injustice. A Re-
ply to Legal Positivism, trans. B. Litschewski Paulson and S. L.
Paulson. Oxford, Clarendon Press.
Alexy R. (2003). On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison.
Ratio Juris.
Alexy R. (2003). The Nature of Arguments about the Nature of Law,.in
Issues in Jurisprudence and Legal Philosophy: The Nature of Law,
Practical Reason, Authority, Sources of Gaps in the Law, ed. L. Meyer.
Oxford, Clarendon Press.
Alexy R. The Nature of Legal Philosophy // Associations. Journal for
Legal and Social Theory. – Volume 7. -2003. – Number 1.
Carnap R. (1928). Scheinprobleme in der Philosophic.
Berlin-Schlachtensee, Weltkreis-Verlag, 35-6; repr. together with Carnap
(1961). Der logische Aufbau der Welt. Hamburg, Felix Meiner Verlag.
Dworkin R. (1977). Taking Rights Seriously. London, Duckworth.
Frege G. (1967). The Thought: A Logical Inquiry, trans. A. M. Quinton
and M. Quinton, in Philosophical Logic, ed. P. F. Strawson. Oxford,
Oxford UP.
Hart H. L. A. (1994). The Concept of Law. 2nd edn. Oxford, Clarendon
Press.
Holmes O. W. (1897). The Parth of the Law. Harvard Law Review.
Kant I. (1996). Critique of Pure Reason, trans. Werner S. Pluhar.
Indianapolis and Cambridge, Hacket
Publishing Company.
Kant I. (1996). Critique of Pure Reason, trans. Werner S. Pluhar.
Indianapolis and Cambridge, Hacket Publishing Company.
Kant I. (1996). The Metaphysics of Morals, trans. Mary J. Gregor, in The
Cambridge Edition of the Works of Immanuel Kant. Practical Philosophy,
ed. by Paul Guyer and Allen W. Wood. Cambridge, Cambridge University
Press, 353-603, 493 (trans. altered) (Kant’s gesammelte Schriften, ed.
by the Royal Prussian Academy of Sciences, Berlin 1902, vol. 3.
Kant I. (1996). The Metaphysics of Morals, trans. Mary J. Gregor, in The
Cambridge Edition of the Works of Immanuel Kant. Practical Philosophy,
ed. by Paul Guyer and Allen W. Wood. Cambridge, Cambridge University
Press, 353-603, 493 (trans. altered) (Kant’s gesammelte Schriften, ed.
by the Royal Prussian Academy of Sciences, Berlin 1902, vol. 6, “kein
Vernunftsystem, sondern bloь (ein) aufgerafftes Aggregat sein werde”).
Kelsen H. (1992). Introduction to the Problems of Legal Theory, a
translation, by B. Litschewski Paulson and S. L. Paulson, of the First
Edition of the Reine Rechtslehre (1934). Oxford, Clarendon Press.
ДJieKcl
ПРИРОДА ФІЛОСОФІЇ ПРАВА
Філософія права має справу з головними питаннями філософії: онтологічним
– що існує, етичним -що належить робити і що є добром, і
епістемологічним – що ми можемо знати, які стосуються специфічного
об’єкту – права, тому вона запитує про природу права. Філософія права
вимагає, що б всі ці питання були поєднані у когерентну теорію, яка була
б настільки близька до права, щоб гарантувати експлікацію природи саме
права. Переклад на російську мову статті: Robert Alexy. The Nature of
Legal Philosophy // Associations. Journal for Legal and Social Theory. –
Volume 7. – 2003. – Number 1. – P. 63-75.
R. Alexy
THE NATURE OF LEGAL PHILOSOPHY
Legal philosophy is directed to the main questions of philosophy: the
ontological question of what there is, the ethical question of what
ought to be done or is good, and the epistemological question of what we
can know. Raising this questions with respect to the special subject:
the law, and so it asks to the nature of law. Legal philosophy demands
that all this questions be connected in a coherent theory, which must be
as close to law as possible in order guarantee that it makes explicit
really is the nature of law. Translation into Russian of paper: Robert
Alexy. The Nature of Legal
Philosop??????????????????????????????????????????????????
ПРИРОДА ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ДИСКУСІЯ ТРИВАЄ
© 2004 р. С. И. Максимов
Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, г.
Харьков
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА КАК ПРОБЛЕМА ФИЛОСОФИИ ПРАВА
Возрождение и динами-
чное развитие в постсовет-
ский период философии
Я ? Ш права закономерно актуа-
лизировало вопрос о ее
” ‘ • идентичности, или вопрос
о предметной специфике и дисциплинарном статусе философии права [2].
Анализ тематики и содержания докладов участников круглого стола
“Актуальные проблемы философии права” (Киев, 25 марта 2003 года),
организованного Институтом государства и права НАН Украины совместно с
Институтом философии НАН Украины, особенно докладов А. А. Козловского
[5], М. В. Костицкого [7], П. М. Рабиновича [11], Н. И. Козюбры [6], С.
И. Максимова [9], К. К. Жоля [3], В. Д. Бабкина [1], свидетельствует о
том, что на современном этапе развития философии права в Украине
наибольший интерес вызывают вопросы о предмете и методах философии
права, круге ее задач, соотношении с общей философией и теорией права,
месте в системе философских и юридических наук.
В то же время вопрос о том, что такое философия права, волнует не только
философов и юристов молодых демократических государств, это один из
“вечных”, а потому и всегда актуальных вопросов самой философии права. В
подтверждение можно сослаться на блестящий доклад профессора
Университета имени Христиана Альбрехта (г. Киль, Германия) Роберта
Алекси “Природа философии права” на ХХІ Всемирном конгрессе
Международной ассоциации философии права и социальной философии (г.
Лунд, Швеция), вызвавший оживленную и содержательную дискуссию [15].
Целью этой статьи является критический анализ доклада Р. Алекси в
контексте ведущейся в Украине и России дискуссии о предметной специфике
и дисциплинарном статусе философии права.
Уже само название доклада-статьи Р. Алекси “Природа философии права”
говорит о подходе, который в значительной мере отличается от привычной
для нашей научной литературы постановки вопроса о предмете той или иной
науки, включая и философию права. Если под природой понимать
“совокупность отличительных черт” [4, с. 347] чего-либо, то вопрос о
природе философии права оказывается значительно шире, чем просто вопрос
о ее предмете. Он охватывает сферу как предмета (что изучает), так и
метода (как изучает, каков специфический взгляд на исследуемый предмет).
Философия права – часть философии. В вопросе о том, является философия
права философской или юридической наукой, частью философии или
правоведения, – автор придерживается мнения, что философия права – это
часть философии (хотя и специфическая). И здесь трудно упрекнуть его в
какой-либо предвзятости, как это часто бывает у нас, когда профессора
философии настаивают на философском характере философии права, а
профессора права – на юридическом. Роберт Алекси – юрист, наряду с
лекциями по философии права и теории права он также читает лекции по
проблемам публичного права. Поэтому не будем спешить обвинять его в
измене корпоративным интересам, а попытаемся объективно разобраться в
логике и аргументации его позиции.
Рефлексия. Исходным пунктом в объяснении природы философии права для
автора является объяснение общей природы философии. В качестве наиболее
общей особенности понятия философии он выделяет рефлексивность, то есть
считает, что она является рассуждением о рассуждении. Это означает, что
универсальная черта философии находится не столько в сфере ее предмета,
сколько в сфере ее метода. Рефлексия, как основополагающий принцип
философского мышления, заключается в способности этого мышления
осознавать собственные формы, содержание и предпосылки. Она есть метод
обращения к основаниям путем постановки вопроса о том, почему это
происходит или как это возможно. Однако философская рефлексия отличается
от обыденной тем, что касается наиболее общих, фундаментальных вопросов
и осуществляется систематически. В качестве таких вопросов выступают
вопросы онтологические (что существует), этические (что должно быть
сделано или что есть добро) и эпистемологические (как возможно познание
того и другого). При этом встру-ктуре этических вопросов обнаруживаются
два измерения: деонтологическое (как учение о должном) и аксиологическое
(как учение о ценностях, среди которых высшей этической ценностью
выступает добро). Деонтологическое и аксиологическое измерения тесно
связаны между собой, однако в рамках той или иной философской концепции
аксиологическое измерение может оказаться доминирующим до такой степени,
что может повлечь переименование этической составляющей в
аксиологическую [6, с. 29].
Образ философии становится более богатым, когда каждая из черт философии
приобретает дополнительное измерение: рефлексивность — критичность
(нормативность), всеобщность — аналитичность, систематичность —
синтетичность. Критическое измерение философской рефлексии выражается в
том, что она выступает в качестве размышления об объективности
существования, о правильности поведения и обоснованности знания, а это
значит, что в этом размышлении происходит соотнесение с некоторыми
образцами. Поэтому — это нормативные вопросы, если, как отмечает автор,
под нормативностью понимать способность отличать правильное от
неправильного. Как оказывается, не только право, но и философия,
благодаря ее рефлексивному характеру, является нормативным феноменом. А
это во многом сближает философию и право и дает основание
охарактеризовать его как “философию на практике” [8, с. 11]. В рамках
аналитического измерения происходит категоризация, то есть, выделение
фундаментальных структур природного и социального миров, в которых живет
человек и соответствующих фундаментальных понятий и принципов,
посредством которых он стремится понять оба этих мира. В философии права
аналитическое измерение имеет дело с выяснением содержания понятий
нормы, “должного”, лица, действия, санкция, института и др.
Синтетическое измерение определяется попыткой объединить все это в
целостную (когерентную) теорию, которая является регулятивной идеей
философии, ее конечной целью, не реализуемой в полной мере в отдельных
философских построениях.
Differentia specifica. Специфическое отличие философии права от всех
иных частей философии заключается в ее предмете, а точнее, объекте —
праве. Поэтому философия права, решая онтологические, этические
(аксиологические или этико-аксиологические) и эпистемологические
вопросы, применительно к праву, является тем самым рассуждением о
природе права. Подобный ход мысли мне очень близок, можно сказать, что
он был представлен в моем исследовании, в котором исходное, на первый
взгляд тавтологичное определение философии права выглядит следующим
образом: “… философия права – это философское учение о праве, или
исследование права методом философии” [8, с. 17], то есть методом
рефлексии, а уточняющим является утверждение о том, что она
“сосредоточивается прежде всего на выявлении смысла права” [8, с. 18],
или, другими словами, на рассуждении о природе права.
В этом отношении нельзя рассматривать природу философии права как
простое распространение философских вопросов, уже решенных в философии,
на область права. От такого распространения, как верно подчеркивает В.
М. Сырых, “никакой философии права образоваться не может” [12, с. 193].
Однако, отказывая в праве на существование философии права российский
ученый делает это на основе неверных представлений о том, что теория
познания права – это философия, а юрист за философа не может решить
гносеологические проблемы, тем более, что они (по мнению автора) там
решены; изучение же всеобщих законов в сфере права – дело юриста, а
философ за него не может решить проблему сущности права [12, с.
227-229]. Следует отдать должное профессору Р. Алекси, который,
осуществив довольно пространное описание природы философии, не
настаивает на дедуктивном выведении из него определения природы
философии права. Подчеркивая автономность философии права в системе
философии, он утверждает, что данное объяснение указывает лишь отправную
точку для ответа на вопрос о природе философии права, а не ее последнее
и окончательное основание.
Герменевтика. Природе философии права как рассуждению о природе права, с
точки зрения Роберта Алекси, лучше всего соответствует герменевтический
метод, поскольку соотношение между этими понятиями представляет собой
ситуацию герменевтического круга: невозможно определить философию права
без использования понятия права, в то время как ответить на вопрос о
том, что такое право, призвана сама философия права. Решение этой
ситуации, в соответствии с требованием герменевтического метода,
заключается в обращении к предпониманию, то есть основанному на практике
неясному интуитивному знанию о предмете, с последующим развитием его в
ясное объективное понимание через критическую и систематическую
рефлексию. Однако опыт права отличается большим разнообразием: это и
опыт безусловного к нему уважения, и опыт прагматического соблюдения из
соображений выгоды или из страха наказания, и опыт его неприятия и
нарушения. Отсюда и предпонимание может быть самым разнообразным: от
“плохого человека” О. Холмса (беспристрастная внешняя точка зрения), до
“судьи Геркулеса” Р. Дворкина (идеалистическая внутренняя точка зрения).
Формулируя требование максимального учета философией права всех
возможных предпонима-ний, с одной стороны, и всех особенностей права, с
другой стороны, при сохранении систематичности философской рефлексии,
автор предлагает решать эту задачу не путем суммирования всех подходов и
особенностей и не путем построения абстрактной теоретической системы
философии права, а на основе систематического анализа аргументов,
выдвигаемых в обсуждении природы права.
Три универсальные проблемы. Еще Х. Харт отмечал, что решение проблемы
природы права связано с ответом на три ключевые вопроса: “Чем отличается
право от приказов, подкрепленных угрозами, и что их объединяет? Каково
отличие и что общего между юридическими и моральными обязательствами?
Что такое правила и в какой мере право является делом правил?” [13, с.
21]. Подобно Харту и другим авторам [8, с. 27—28], Алекси выделяет три
универсальные (общепризнанные) проблемы, вокруг которых сталкиваются
аргументы в отношении природы права: 1) проблему природы нормы и
нормативной системы; 2) проблему фактической действенности права на
основе авторитетного установления и социальной эффективности; 3)
проблему правильности права, где главным вопросом является соотношение
морали и права, для решения которого обращаются к идеальному, или
критическому измерению права.
Философия права и теория права. Природа философии права наиболее полно
раскрывается в четырех тезисах: 1) “тезис общей природы”, который
утверждает, что в философии права могут быть поставлены все философские
проблемы; 2) “тезис специфического характера”, утверждающий
существование специфических проблем философии права, которые возникают
из-за того факта, что право с необходимостью является как авторитетным,
или институциональным, так и критическим, или идеальным; 3) “тезис
специального отношения”, подчеркивающий особое отношение между
философией права, с одной стороны, и моральной и политической философией
— с другой; 4) “идеал полноты”, требующий совмещения всех трех тезисов в
исследовательской программе подлинной философии права.
Здесь Р. Алекси предлагает совершенно оригинальное решение вопроса о
предметной сфере философии права и ее отличии от юридической теории
права. Сфера философии права находится в пространстве между “идеалом
полноты” и противоположным ему “ограничительным принципом”, требующим
отказа от решения философских проблем, концентрации усилий на
институциональном, или авторитетном, характере права и дистанцировании
от моральной и политической философии. Радикальное проведение
“ограничительного принципа” превращает философию права в юридическую
теорию права.
Это означает, что между философией права и теорией права существует
принципиальное различие (хотя нет непроходимой грани), которое
определяется фундаментальным выбором между идеалом полноты и
ограничительным принципом, или выбором между философией и нефилософией.
Это не есть выбор между позитивизмом и непозитивизмом (как утверждают
некоторые авторы), который является выбором внутри самой философии
права, поскольку позитивизм все же ставит и решает собственно
философские проблемы (онтологические, этические, эпистемологические).
Поэтому философия права никак не может быть частью общей теории права,
если под последней не подразумевать некое собирательное понятие для
фундаментальных дисциплин, осмысливающих право с позиций различных
исследовательских программ (философской, социологической, юридической).
Сама теория права представляет собой исторический продукт радикального
проведения “ограничительного принципа» к философии права. Поэтому она
является частным случаем философско-правового подхода к праву. Пусть
даже (или благодаря этому) в большей мере соответствующей решению
конкретных юридических проблем.
Практическое значение такого подхода заключается в том, что он дает
критерии для разграничения исследований в области философии права и
теоретико-юридических исследований. Исследования в области философии
права должны касаться решения общефилософских проблем, учитывать
двойственную структуру права как институционального и идеального
образования; вступать во взаимодействие с правовой и моральной
философией. Что же касается разграничительной линии между “философскими”
и “юридическими” исследованиями в области философии права (что
соответствует разграничению в присуждении ученых степеней кандидата
(доктора) философских и юридических наук по этой специальности), то
четко рефлексивно ее провести невозможно (за исключением формального
принципа “по публикациям”). Однако исходя из “предпонимания” ее следует
проводить в равноудалении между идеалом полноты и ограничительным
принципом, учитывая тенденцию тяготения к этим противоположным
ориентирам, но не доводя до разделения на две самостоятельные философии
права: “для философов” и “для юристов”.
Философия права в системе правоведения. Остается невыясненным вопрос об
отношении философии права к правоведению. Обычно противопоставляются
следующие позиции по поводу того, что такое философия права: составная
часть философии, самостоятельная научная дисциплина или часть (уровень)
теории права [14, с. 41]. На мой взгляд и в соответствии с логикой
концепции Р. Алекси, эти тезисы при определенном уточнении формулировок
не исключают, а взаимно дополняют друг друга. В силу своей
рефлексивности философия права безусловно является частью философии, а
именно – практической философии, ориентирующейся на проблемы
человеческого действия, наряду с социальной, политической, моральной,
экономической философией. В то же время опыт свидетельствует, что
исследованием проблем философии права преимущественно занимаются юристы.
В этом нет ничего удивительного, поскольку она является необходимой
частью правоведения в целом. Поэтому довольно интересным кажется
предложение И. Л. Честнова выделять в рамках юридической науки ее
верхний, метатеоретический уровень, или уровень философских оснований,
-философию права, средний уровень – теорию права и нижний – эмпирический
уровень [14, с. 40-41]. Подобное деление производится и в смежной сфере
исследований, когда в рамках политического знания выделяют уровни
политической философии и политической науки с теоретическим и
эмпирическим подуровнями [10, с. 4, 5, 27]. Пожалуй, самым сложным и
даже «болезненным» вопросом в дискурсе философов и юристов является
вопрос о соотношении философии и науки. Поскольку в рамках данной статьи
он не может быть решен достаточно основательно, то попробуем обойти его
путем утверждения, что философия права является необходимой частью
(уровнем) правоведения как знания или учения о праве. Вместе с тем,
философия права, будучи знанием интегральным, целостным, обладает
относительной автономией как в рамках философии, так и в рамках
правоведения, что дает основание охарактеризовать ее в качестве
самостоятельной области исследований на стыке философии и правоведения,
занимающейся осмыслением природы права. Это означает, что будучи “общей
территорией”, для философов и юристов, философия права имеет “свой
устав”, с которым должен считаться каждый ее обитатель или просто сюда
зашедший. Основные положения такого “устава” в виде описания
“парадигмальных проблем”, “трехчас-тной модели”, “четырех тезисов” и
др., представлены в статье Р. Алекси.
Во второй части этой статьи как раз и продемонстрировано действие
философско-правовой аргументации в процессе решения фундаментальных
юридических проблем.
Онтологический статус нормы. Первая проблема связана с определением
онтологического статуса норм как элементарной ячейки права. Этот вопрос
философский, и на него необходимо дать ответ, чтобы определить природу
права, следовательно, он является подлинным вопросом философии права.
Сравнивая два ответа, данных нормативистом Г. Кельзеном, относившего
нормы к идеальной реальности значимости, и реалистом К. Оливекроной,
относившего нормы к системе естественных причин, определяющих действия
судей в спорных делах и поведение людей в отношениях друг к другу, автор
показывает, что в первом случае юридическое рассуждение, ориентирующееся
на поиск истины, было бы возможным, а во втором – оно еквозможно. Тем
самым он демонстрирует преимущество выбора в пользу философского подхода
(идеала полноты) при решении фундаментальных проблем правоведения,
завершая демонстрацию заключением: “Чтобы понять природу права, нужно
ответить на фундаментальные философские вопросы. Рефлексия о природе
права не может осуществляться в отрыве от общей философии”.
Принуждение и справедливость. Вторая проблема касается обнаружения
необходимых свойств, выражающих природу права. Таковыми являются:
принуждение, или сила, с одной стороны, и правильность, или
справедливость, -с другой. По сути, здесь формулируется положение о
двойственной структуре права, или о двух его измерениях (фактическом и
идеальном), соответствующих традиционным понятиям позитивного и
естественного права. Вопросу о том, как эти два понятия соотносятся с
понятием права и, посредством этого, друг с другом, автор придает особое
значение, называя его центральным вопросом философии права. При этом он
подчеркивает, что все – или по крайней мере почти все – вопросы
философии права зависят от ответа на этот вопрос.
Необходимость принуждения базируется на практической необходимости,
определенной соотношением цели и средств. Поэтому она имеет
телеологический характер, а ее доказательство не представляет особой
сложности. Необходимость требования правильности исходит из структуры
юридических действий и юридического рассуждения. Она имеет
деонтологический характер, а выявление этой деонтологической структуры,
скрытой в праве, – одна из самых важных и сложных задач философии права.
В качестве метода экспликации этой структуры автор прибегает к методу
конструирования перформативных противоречий, объясняя абсурдность
конституционной декларации несправедливости, поскольку в
действительности конституцию создает справедливость как особый случай
правильности.
Позиция автора безусловно может быть отнесена к современным концепциям
естественного права. Он критикует юридических позитивистов за отрицание
необходимой связи права с требованием правильности, которую они заменяют
требованием власти. Хотя подход позитивистов снимает противоречие между
эксплицитным и имплицитным в праве, однако возникает вопрос о том, может
ли в таком случае система норм оставаться системой права.
Право и мораль. В дискуссии с юридическими позитивистами Р. Алекси
остается корректным, объективно оценивая как свои аргументы, так и
аргументы оппонентов. Так, он обращает внимание на то, что
антипозитивистское требование включения права в мораль, с одной стороны,
помогает решить проблемы, а с другой -создает новые. Включение морали в
право помогает решить проблемы: базисных ценностей, обосновывающих
право; реализации требования правильности в создании и применении права
(в трудных делах, когда исчерпываются авторитетные основания, в принятии
правовых решений должны участвовать моральные основания); определения
пределов права (в определении несправедливости как неправа явно видны
моральные основания). Первая проблема, связанная с включением морали в
право, — это общая неопределенность морального рассуждения, которая и
вызывает необходимость формирования авторитетной (властной) структуры,
что в свою очередь обусловливает требование исключения моральных
рассуждений из юридического дискурса. Вторая проблема заключается в том,
что требование правильности влечет за собой целый пласт проблем,
связанных с особенностями морального познания и обоснования.
В завершение автор формулирует очень важное требование, позволяющее
установить верхнюю границу философию права, отличающую ее от иных
философских дисциплин. Это требование адекватности своему предмету —
природе права: “Рефлексивная и систематическая природа философии права
требует, чтобы все указанные вопросы были связаны в когерентную
(цельную) теорию, которая, в свою очередь, должна быть настолько близка
к праву, чтобы гарантировать, что ее объектом выступает природа именно
права”. Это требование также очень важно для отграничения
псевдофилософско-правовой рефлексии, “забывающей” о природе права, от
подлинно философско-правовой, всегда остающейся “на почве” права. К
сожалению, автор не дает ответа на все возможные вопросы о природе
философии права, отмечая, что его размышления в этом направлении
заканчиваются описанием идеала.
Выводы. Концепция природы философии права Роберта Алекси может быть
резюмирована в следующих положениях. Философия права — это относительно
автономная часть философии, представляющая собой общую и систематическую
рефлексию по поводу онтологических, этико-аксиологических и
эпистемологических вопросов применительно к праву. Как рассуждение о
природе права она ориентируется на герменевтический метод учета всех
предпониманий и соотнесения их со всеми чертами права на основе
систематического анализа аргументов относительно этой природы.
Регулятивной идеей философии права является “идеал полноты”: решение
общефилософских вопросов, учет специфики права как единства
институциональной и идеальной структур и особенного отношения с
моральной и политической философией. Нижним пределом философии права
является “ограничительный принцип”, предусматривающий отказ от решения
философских вопросов, сосредоточение только на институциональном
измерении права, делегирование всех критических (нормативных) вопросов
моральной и правовой философии и дистанцирование от них.
Последовательное проведение ограничительного принципа представляет собой
исследовательскую программу юридической теории права. Верхним пределом
философии права является удержание в качестве своего предмета природы
именно права. Утрата предметного основания означает выход в иные
исследовательские программы: социальную философию, этику, политическую
философию, эпистемологию и т. д.
Надеюсь, что знакомство с богатыми по своему концептуальному содержанию
положениями статьи профессора Роберта Алекси послужит основой для
дальнейшего изучения природы философии права и ее сложнейшего предмета –
природы права, а также даст новый импульс дискуссиям по этим проблемам.
Список литературы
Бабкін В. Д. Взаємозв’язок філософії права та загальної теорії держави і
права // Проблеми філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці: Рута, 2003.
Гарник А. В. Философия права: предметная специфика, место и значение в
системе социально-гуманитарного знания. – Дніпропетровськ: Вид-во
Дніпропетровськ. ун-ту, 1998.
Жоль К. К. До питання про предметну область і методи сучасної філософії
права // Проблеми філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці:
Рута, 2003.
Жюлиа Дидье. Философский словарь: Пер. с франц. – М.: Междунар.
отношения, 2000.
Козлоесъкий А. А. Філософія права як самосвідомість нації // Проблеми
філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці: Рута, 2003.
Козюбра М. І. Місце філософії права в системі суспільствознавства (до
питання про дисциплінарний статус філософії права) // Проблеми філософії
права. – Т. 1. – Київ-Чернівці: Рута, 2003.
Костицъкий М. В. Філософія права як наука і навчальна дисципліна //
Проблеми філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці: Рута, 2003.
Максимое С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. –
Харьков: Право, 2002.
Максимое С. І. Філософія права як сфера співпраці юристів і філософів //
Проблеми філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці: Рута, 2003.
10. Политическая философия в России. На-
стоящее и будущее (материалы “круглого стола”)
// Вопросы философии. – 2002. – № 4.
Рабіноеич П. М. Наука філософії права: до характеристики предмета і
методології // Проблеми філософії права. – Т. 1. – Київ-Чернівці:
Рута, 2003.
Сырых В. М. Логические основания общей теории права. – Т.1. Элементный
состав. – М.: Юридический дом “Юстицинформ”, 2000. – 528 с.
Харт Х. Л. А. Концепція права: Пер. з англ. – К.: Сфера, 1998.
14. Честное И. Л. Методология и методика
юридического исследования: Учебное пособие. –
СПб, 2004.
15. Alexy, Robert. The Nature of Legal Philosophy
// Association. Journal for Legal and Social Theory.
-Volume 7. – 2003. – Number 1. – P. 63-76.
С. І. Максимов
ФІЛОСОФІЯ ПРАВА ЯК ПРОБЛЕМА ФІЛОСОФІЇ ПРАВА
Критичний аналіз статті Р. Алексі “Природа філософії права” в контексті
дискусії, що проходить в Україні та Росії, про предметну специфіку та
дисциплінарний статус філософії права.
S. I. Maksymov
LEGAL PHILOSOPHY AS A PROBLEM OF LEGAL PHILOSOPHY
Critical analysis of paper by Robert Alexy “The Nature of Legal
Philosophy” in context of discussion about object specific character and
subject status of legal philosophy, which takes place in Ukraine and
Russia.
Ґустав Радбрух (18781949) по праву належить до когорти найвидатні-ших
філософів права. Життя німецького вченого, політичного діяча та
гуманіста переповнене захоплюючими та водночас трагічними сторінками.
Класична початкова освіта, бажання стати поетом і не з власної волі
вибір професії юриста, вивчення права в трьох німецьких університетах і
блискучий початок наукової кар’єри (кандидатська та докторська
дисертації підготовлені впродовж двох років), професура перервана участю
у першій світовій війні і реформаторська діяльність на посаді міністра
юстиції Веймарської республіки, відхід від активної політики і
академічний успіх у Гайдельберзькому університеті, відсторонення від
посади після приходу до влади нацистів, заборона користуватися
бібліотекою, змушене “студентство” в Оксфорді у 57 річному віці та
“праця в стіл” впродовж 12 років нацистського режиму, втрата обох дітей
та проблеми зі здоров’ ям, повернення до активної післявоєнної
академічної, науково-публіцистичної та громадської діяльності. Посмертне
видання повного зібрання творів у 20 томах (1987-2002) [6], зводу
наукової спадщини наукових і політичних робіт вченого (4808
систематизованих одиниць ((2001) [25], продовжуваний науковий на
практичний інтерес до вченого та його ідей, переконливо свід-
Автор вдячний Гайдельберзькому університету (зокрема професору Вінфріду
Брюґґеру) та Німецькій службі академічних обмінів (DAAD) за можливість
стажування в університеті, під час якого було підготовлено цей матеріал
і перекладено низку статей Ґустава Радбруха.
чать про визначний доробок Радбруха. Але нам маловідомий HYPERLINK \l
“bookmark3” .
Публікуючи деякі роботи вченого в оригіналі та українському перекладі,
праці низки західних спеціалістів і цей короткий
біографічно-наукознавчий нарис, сподіваємося принаймні певною мірою
представити постать і філософсько-правову спадщину Ґустава Радбруха.
Біографічний нарис
Ґустав Ламберт Радбрух (Radbruch) народився 21 листопада 1878 р. у
німецькому місті Любек. Він був третьою дитиною сім’ї Радбрухів –
торговця Генріха Ґеорґа Бернарда (1841-1922) та Емми (дівоче прізвище
Праль) (1842-1916). Виховувався під впливом батька, з ранніх років
цікавився усім історичним й естетичним, вірив у добре в людині та
сповнився довірою до неї [28, с. 174, 178]. Захоплювався технікою,
природознавством, музикою і релігією [28, с. 177]. У нього швидко
сформувалися здатність до умоглядного сприйняття світу та інтелектуалізм
[28, с. 173].
Радбрух здобув класичну початкову освіту. Навчався в Любеку: спочатку в
приватній гімназії (1885-92), а згодом у гімназії “Kathrineum”
Радбрух досить рано набув слави відомого вченого; його роботи вивчали як
в Німеччині, так і за кордоном. У 1915 р. у Москві за сприяння колеги
Радбруха Богдана Кістяківського (1868-1920) вийшла праця “Вступ до науки
про право” (1910) [1]. Майже через дев’яносто років з’явився російський
переклад найбільш відомої праці вченого “Філософія права” та ще двох
повоєнних статей [2]. Між тим, у радянській та пострадянській юридичній
літературі доробок Рад-бруха висвітлювався фрагментарно.
(1892-98). У юнака пробуджується інтерес до поезії, з під його пера
виходять перші літературні твори [28, с. 183-185]. Захоплення поезією
супроводжуватиме Радбруха все життя, він писати вірші, кохатиметься в
творах Гете.
У 1898 р. Радбрух з відзнакою закінчує гімназію і стикається з проблемою
вибору професії. Спочатку мріє стати моряком, фехтувальником і
танцівником, а згодом – великим поетом [28, с. 186]. Стати великим
судилося, ба правознавцем. Ним Радбрух вирішив стати не з власної волі,
натомість, з волі батька [28, с. 177 і далі].
Весною 1898 р. Ґустав починає навчання у Мюнхенському університеті.
Сильне враження на нього справили лекції з політичної економії Луйо
Брентано (1844-1931), чиї соціалістичні переконання він згодом розвине
[28, с. 187]. Водночас Радбрух продовжує захоплюватися літературою,
цікавитися культурою. Наступні два семестри навчається вже в Лейпцигу.
Серед улюблених викладачів – романіст і спеціаліст з церковного права
Рудольф Сом (1841-1917), професор з державного права Карл Біндінґ
(18411942), романіст і викладач римського права Пауль Кретчмар
(1865-1942). Тут він вперше знайомиться з працями Франца фон Ліста
(18511919), який згодом істотно вплине на науковий розвиток майбутнього
вченого.
У лютому 1900 р. Радбрух виступає зі своєю першою науковою роботою (“Про
нову естетику”); водночас виходять друком три його вірші [28, с. 193,
197]. Тоді ж з’являються перші сумніви в правильності вибору професії
[28, с. 194].
Весною 1900 р. Радбух переїздить до столиці, де продовжує навчання і
живе більш інтенсивним столичним життям [28, с. 196-203]. У Берлінському
університеті Радбрух попадає під вплив Франца фон Ліста, засновника та
представника соціологічної школи кримінального права, який згодом стає
науковим керівником його кандидатської дисертації. Закінчивши весною
1901 р. навчання, Радбрух складає перший державний іспит і починає
стажування референдарем у міському суді. Так закінчується етап життя
Радб-руха, пов’ язаний із здобуттям юридичної освіти в Мюнхенському,
Лейпцігському та Берлінському університетах (1898-1901).
Науковцем Радбрух стає вже весною 1902 р. Захистивши з відзнакою
кандидатську дисертацію (тема: “Вчення про адекватний причинний
зв’язок”), розпочинає роботу над докторською. Для цього переїздить до
Гайдельбергу, де в найстарішому німецькому університеті науковим
керівником Радбруха стає Карл Ліліентал. З працею Радбрух справлявся
надзвичайно успішно. Хоча Радбрух не вважав себе “юристом душею і
тілом”, молодий вчений вже в кінці літа 1903 р. закінчує докторську
дисертацію (тема: “Поняття діяння у його значенні для
кримінально-правової системи”). 16 грудня 1903 р. Радбрух дає першу
відкриту лекцію і йому присуджують звання приват-доцента
Гайдельберзького університету за спеціальностями кримінальне право,
процесуальне право та філософія права.
Майже через четверть століття Радбрух стане професором цього
університету, втім до того часу доведеться чимало працювати. У
Гайдель-берзькому університеті Радбрух викладав на посаді приват-доцента
(1904-10) та в якості позаштатного екстраординарного професора
кримінального права та філософії права (1910-14). З 1905 р. Радбрух
очолює “юридичний семінар” – “наукове серце”, науково-бібліотечну
установу юридичного факультету університету.
Восени 1903 р. Радбрух знайомиться з філософом Емілем Ласком (1875-1915)
й починає глибше цікавитися ціннісною філософією Баден-ської школи
неокантіанства. Виходять перші пі-слядисертаційні статті. Зокрема кілька
статей з порівняльного кримінального права (1905, 1907, 1908),
методології порівняльного правознавства (1906), юридичної освіти
гімназистів (1907). Радбрух думає вступити на службу судового виконавця,
проте залишається на академічній роботі. Згодом його спіткає невдача з
отриманням посади екстраординарного професора в Кенігсберзі. З осені
1907 р. він також починає додатково викладати в новоствореному інституті
торгівлі в Мангаймі. Весною наступного року обирається депутатом
Гайдельберзького міського зібрання від Прогресивної народної партії.
У 1908 р. Радбрух одержує від видавництва пропозицію видати працю “Вступ
до науки права”, яка виходить 1910 р. Саме друге видання цієї книги
(1913) було згодом перекладено російською мовою двома студентами
Радбруха з Росії HYPERLINK \l “bookmark5” і (не зважаючи на
оголошення 1 серпня
Привертає увагу ще один епізод з життя Радбруха, пов’язаний з студентами
з Російської імперії, чимало з яких тоді навчалися в Німеччині. У 1912
р. петербурзька газета “Россия” надрукувала статтю, присвячену руським
студентам за кордоном, яка була передрукована багатьма німецькими
газетами. На думку Радбруха, ця стаття дискредитувала руських студентів
в очах міжнародної спільноти. Відтак Радбрух (а також деякі інші
німецькі професори) рішуче виступив на боці руських студентів німецьких
університетів, 1914 р. Німеччиною війни Російській імперії, служби
Радбруха в армії противника), видано в листопаді 1915 р. у Москві.
Вступна стаття Богдана Кістяківського до перекладу на шести аркушах
зберігається у колекції Радбруха в Гайде-льберзькому університеті [25,
с. 119]. Слід відзначити, що ще в 1929 р. вийде восьме видання цієї
праці, а по смерті — принаймні ще п’ять видань, допрацьованих його
учнями.
У 1909 р. Радбрух продовжує працювати над ідеєю підготовки
фундаментальної біографії про криміналіста П. Й. Ансельма Фейєрбаха
(17751833). У1910 р. виходить доповідь Радбруха про реформу
кримінального законодавства. 30 квітня того ж року він стає баденським
підданим і 3 травня Великий герцог Фрідріх ІІ Баденський дарує Радбруху
наукове звання “екстраординарного професора”. Вчений набуває права
вільного викладання.
Між тим у країні вирує політичне життя. Після виборів 1912 р.
Соціал-демократична партія (СДП) стає найсильнішою політичною силою
Рейхстагу (34, 8 %). У серпні 1913 р. Фрідріх Еберт очолює СДП. Через
рік Німеччина оголошує війну царській Росії. Розпочинається перша
світова війна й Радбрух вступає на військову службу (1915-18). Спочатку
проходить медпідго-товку, а згодом у вересні 1915 р. поступає у
розпорядження військового шпиталю поблизу Кенігсберга. Згодом на початку
1916 р. короткий час працює у батальйоні зв’ язку під командуванням
свого близького друга Германа Канторовича (1877-1940), з яким судилося
познайомитися ще в студентські роки в Берліні. А в квітні 1916 р.
відправляється на західний фронт, що тоді пролягав на кордоні зі
Швейцарією. Закінчивши впродовж війни офіцерські курси та отримавши
підвищення по службі, офіцер-ординарець Радб-рух повертається з війни
восени 1918 р. Тоді ж у Мюнхені та Берліні відбувається революція,
які були в основному єврейського походження, із засудження
антисемітський настроїв. Він також піддав критиці “буржуазну позицію”
частини німецьких студентів, які придавали надмірну увагу зовнішності,
що втім контрастувала з “вільнолюбною та наукоспраг-лою захопленістю”
руських студентів. Радбрух вважав своїм обов’язком перед своїми
тодішніми руськими слухачами та численними друзями в Росії зазначити, що
“руські студіюючі завжди належали до [його] найбільш старанних й
обдарованих студентів, і що їхню присутність в німецьких університетах”
він вважає “благодаттю проти небезпек самозадоволено налаштованого
[німецького] студентства” [6, вЛ 15, с. 361].
яка закінчується відмовою Кайзера Вільгельма ІІ від трону 28 листопада
1918 р. У грудні того ж року Радбрух вступає до СДП, представляючи яку
він згодом вийде на політичну арену.
Водночас відбуваються істотні зміни в особистому житті Радбруха. Влітку
1913 р. Радбрух розриває бездітний шлюб з Ліною Ґетц, а восени 1915 р.
одружується на Людії Шенк, з котрою знайомиться в 1914 р. У сім’ ї
Ґустава та Лідії (1888-1974) Радбрухів народяться двоє дітей — Рената
Марія (1915) та Гайнріх Франц Ансельм (1918), яких їм доведеться
втратити (1939 р. лавина баварських Альп забере життя Ренати, а в 1942
р. лейтенант А. Радбрух загине під Сталін-градом, де й буде похований).
Дружина Радбруха опісля смерті вченого прикладе чимало зусиль до видання
праць, збереження та опублікування його спадщини.
У 1919 р. розпочинаються “кільські роки” Ра-дбруха. Хоча ще в 1914 р.
Радбрух обійняв професорську посаду в Кенігсберзькому університеті,
життя внесло свої корективи і лише опісля війни Радбрух продовжує більш
активно займатися науковою роботою. Влітку 1919 р. Рад-брух
переселяється з Берліну в Кіль, де обіймає посаду ординарного професора
кримінального права та філософії права Кільського університету (1919-26
рр.). Втім політична діяльність превалювала над академічною у ті роки.
На початку 1919 р. постає Веймарська республіка. Рейхспрезидентом
обирається Ф. Еберт, починає діяти нова Конституція. У 1920 р. за
списком СДП Радбрух обирається депутатом відкритого 24 червня 1920 р.
Рейхстагу. З 26 жовтня 1921 р. Радбрух очолює Міністерство юстиції (у
шостому повоєнному уряді другого кабінету Вірта). Під час каденції з
ініціативи Радбруха схвалено кілька важливих реформаторських законів.
Зокрема, закон на захист Республіки (після вбивства міністра закордонних
справ Вальтера Ратенау (1867-1922 рр.)), закон про відшкодування витрат,
пов’ язаних з діяльністю судових засідателів і присяжних, і закон, за
яким жінкам гарантувалося право на працевлаштування в державних органах
юстиції. Радбрухом також підготовлено згодом частково схвалений
законопроект кримінального кодексу, яким скасовувалася смертна кара,
каторжні тюрми та покарання, принижуючі гідність людини.
Втім менш аніж через рік (22 жовтня 1922 р.) Радбрух змушений залишити
посаду через відставку кабінету Вірта. У серпні 1923 р. Радбрух знову
обіймає міністерську посаду — цього разу в уряді кабінету Стресемана.
Але після відставки його уряду в листопаді того ж року, він повертається
до наукової роботи в Кіль, де активно працює. У травні 1926 р. стає
деканом юридичного факультету університету. Радбруху ще будуть
пропонувати очолити міністерство юстиції (наприклад, у 1928 р.), втім
він вирішує присвятити себе науковій роботі.
У 1926 р. розпочинаються нові “гайдельберз-ські роки” Радбруха. Вступу
на посаду професора передувала перша велика конституційна промова
вченого “Республіканське вчення про обов’ язки” (11 серпня). Першого
жовтня 1926 р. він обіймає посаду ординарного професора
Гай-дельберзького університету (1926-33 рр.) в зв’язку з чим 13
листопада 1926 р. виголошує промову “Людина в праві” [4, 9]. Згодом
з’являються чимало праць вченого. У 1932 р. під назвою “Філософія права”
виходить повністю перероблене третє видання “Основ філософії права”. Ця
головна філософсько-правова праця вченого, перекладена згодом на багато
іноземних мов, принесе Радбруху світову славу.
Між тим ситуація в країні напружується -з виходом на політичну арену
заново заснованої в лютому 1925 р. націонал-соціалістської партії під
проводом Адольфа Гітлера. На виборах 1930 р. партія виборює 12 з 107
мандатів, безробіття зростає (4, 4 мільйони), взимку 1931 р.
націоналістично налаштована “національна опозиція” покидає Рейхстаг і
нарощує політичну потужність за рахунок народної підтримки. На виборах
1932 р. Гітлер поступається Гінденбергу (13, 4 до 19, 4 мільйонів
голосів), проте на виборах 1932 р. партія вже отримує 37, 8 % голосів.
Змінюються напрямки державно-правової політики в країні.
Радбрух реагує на політико-правові зміни в науковому тоні: виступає,
публікує праці незгоди. З’ являються статті “Кримінально-правова реформа
та націонал-соціалізм”, “Фашистське кримінальне право”, “Авторитарне чи
соціальне кримінальне право?” (усі – січень 1933 р.). Вченому доводиться
вступати в дискусії з власними студентами та учнями. 30 січня 1933 р
Гітлер захоплює владу в країні й розпускає Рейхстаг, будинок якого
згодом підпалюють. 1 квітня 1933 р. запроваджується загальний бойкот
євреїв, а вже 7 квітня вступає в силу закон проти євреїв та
неблагонадійних німців. Радбрух попадає під дію закону і спочатку в
квітні, а згодом остаточно 1 серпня 1933 р. звільняється з роботи.
Академічна діяльність Радбруха паралізується. Йому забороняється
користуватися університетською бібліотекою; центральна бібліотека землі
накладає заборону на користування його працями; забороняється видання
праць у Німеччині. Радбрух робить малоуспішні спроби продовжити
академічну діяльність. Під тиском Міністерства закордонних справа йому
доводиться відмовитися від посад в університетах Каунаса (1934), а
згодом Цюріху (1937). Між тим, Радбрух їде до Англії, де в якості
“advanced student” (букв. “продвинутий студент”) впродовж року
займається дослідженнями англійської правової системи, юриспруденції та
порівняльного правознавства в Оксфордському університеті (1935-36).
З відстороненням від академічної діяльності Радбрух не припиняє
працювати: пише праці, друкує їх за кордоном, виступає в наукових колах
і серед друзів, бере участь у міжнародних правознавчих зібраннях. У 1934
р. у Відні виходить біографія Ансельма Фейєрбаха. У 1938 р. у Базелі
видається Elegantiae Juris Criminalis. З нагоди шістдесятиріччя у Токіо
з’являється пам’ятна монографія, присвячена доробку Радб-руха. Під час
війни Радбрух глибоко вивчає філософські твори Цицерона, проблему
“природи речей”, пише історію кримінального права, про Гете, диктує
автобіографію. Частина цих праць виходить наприкінці війни в зібрані
досліджень “Образи та думки” (1944), частина лише після війни або
посмертно.
Із закінченням війни починається останній етап життя Радбруха. 30
березня 1945 р. американські війська вступають у Гайдельберг і вже в
квітні починається робота по відновленню університету, в якій Радбрух
бере активну участь. 26 травня 1945 р. його поновлюють на посаді
одинарного професора Гайдельберзького університету, й в червні обирають
деканом юридичного факультету, який поновлює роботу в січні 1946 р.
Радбрух завзято береться за справи, але життєві сили покидають його. Він
змушений полишити посаду декана факультету й хоча продовжує викладати,
зосереджується на завершенні початих та інших важливих справ.
Опісля війни виходять близько сімдесяти праць вченого. Серед них такі
відомі статті, як “П’ ять хвилин філософії права” (1945) та “Законне
неправо та надзаконне право” (1946), а також фундаментальні монографії
“Дух англійського права” (1946), “Елементарний курс філософії права”
(1947), “Історія злочину” (1951) та інші. Вчений також готує
автобіографію “Внутрішній шлях” (виходить посмертно, 1951). Як
відзначалося, повне зібрання творів Радбруха, виданого після смерті,
складає 20 томів.
19 липня 1947 р. Радбруха обирають до Гай-дельберзької академії наук. У
січні 1948 р. виходить (датований 1947 р.) “Елементарний курс філософії
права” і Радбрух думає допрацювати “Вступ до науки про право”, видати
нове видання “Філософії права”. Але цьому не дано було збутися. 13
серпня 1948 р. вчений дає прощальну лекцію в Гайдельберзькому
університеті та емі-ритує. У листопаді відбувається велике свято з
нагоди 70-ти річчя Радбруха. Йому присуджують почесні докторські ступені
університети Гайде-льбергу та Геттінгену. Вручають святкові видання з
нагоди ювілею.
Хоча стан здоров’я Радбруха істотно погіршується, він продовжує
працювати вдома. 24 травня 1948 р. вводиться в дію нова Конституція ФРН
і 15 вересня Конрада Аденауера обирають канцлером Німеччини.
Відсвяткувавши свій 71-ий день народження, вчений помирає 23 листопада
1949 р. від серцевого інфаркту в Гайдельбе-рзі, де й похований.
Ґустав Радбрух залишив по собі величезний науковий спадок, але не тільки
з праць. Він підготував 71 аспіранта [47, с. 245-251] (в період 12 років
нацистського режиму він не здійснював наукового керівництва). Серед його
відомих та вірних учнів передусім Артур Кауфман (19232001), Гелґа
Айнзеле (нар. 1919), Аґнес Шварц-шільд (1910-81). Серед небагатьох
близьких колег на юридичному факультеті Гайдельбергу були Вольфганг
Міттермаєр (1867-1956), Герберт Енгельгард (1882-1945), Карл Інгіш
(1899-1990) (останній став наступником професури Ра-дбруха) [29, c.
140]. Наукова спадщина Радбруха стала предметом дослідження багатьох
вчених (наприклад, таких, як Ерік Волф (1902-77), Фрітц фон Гіппель
(1897-1991), Конрад Цвайгерт (1911-96) та інших. Філософсько-правові
погляди та діяльність Радбруха стали предметом дисертаційних досліджень,
захищених в Німеччині HYPERLINK \l “bookmark6” та за кордоном.
Роботи Радбруха видані
Наприклад, у Німеччині: Ю. Квун (вчення про “Nature der Sache” у
філософії права Радбруха, 1963), П. Бонсманн (філософія права та держави
Радбруха, 1966), Ц. У. Тйонґ (філософсько-правовий релятивізм Радбруха,
1967), М. Готтшальк (“гайдельберзькі роки” Радбруха (1926-49), 1982), Г.
Отте (“кільські роки” Радбруха (1919-26), 1982), Б. Шумахер (рецепція та
критика формули Радбруха, 1985), К. Зільман (соціалізм та соціальне
право Радбруха, 1973), К. Вульпіус (Ґустав Радбрух в Оксфорді, 1995), Ф.
Заліґер (формула Радбруха та правова держава, 1995), К. Сайдель
(філософсько-правові аспекти процесів, пов’язаних з охороною Берлінської
стіни, 1999), Б. Кастнер (Гете в житті та працях Радбруха, 1999), С.
Форшнер (формула Радбруха у рішеннях у справах, багатьма мовами в
Аргентині, Великобританії, Бразилії, КНР, Італії, Кореї, Польщі,
Португалії, Росії (Російській Федерації), США, Франції, Югославії,
Японії та інших країнах (і нарешті й в Україні). Численні визначні праці
Радбруха та праці про нього відображають життя і наукової спадщини
видатного німецького філософа права.
Філософія права Радбруха
Наукознавчі та методологічні засади. Наукові погляди будь-якого вченого
формуються під впливом суб’ єк-тивних та об’ єктивних чинників. Перші
охоплюють вплив його вчителів (у т. ч. й “заочних”), інших вчених
(особливо академічних колег і друзів), другі — подій власного життя та
історичної епохи. Це стосується і Ґустава Радбруха.
Погляди Радбруха формувалися під безпосереднім впливом низки вчених у
галузі кримінального права (Франц фон Ліст (1851-1919), Карл фон
Лілієнтал (1853-1927) — його вчителі), представників неокантіанської
філософії та філософії права (Генріх Риккерт (1863-1936), Еміль Ласк
(1875-1915), Рудольф Штаммлер (1856-1938)), інших відомих вчених доби
(Макс Вебер (18641921), Карл Ясперс (1883-1969) та ін.).
Істотний вплив також справили праці Аристотеля (384-322 до н.е.) та
Цицерона (106-43 до н.е.), філософія Канта (1724-1804), творчість Ґете
(1749-1832), законодавча праця Йоганна фон Шварценберга (1465-1528) та
життєвий шлях і наукова спадщина Ансельма Фейєрбаха (17751833). Вплинули
на формування і формулювання поглядів Радбруха його колеги та друзі
Герман Канторович (1877-1940), Ґеорґ Єллінек (18851911), Карл Ясперс
(1883-1969). Вплив на політичні погляди та кар’ єру Радбруха справив
Фрі-
дріх Еберт (1871-1925).
Зважаючи на її методологічні й зокрема філософські засади, філософію
права Радбруха вважають класикою філософсько-правової думки. Йдеться
передусім про розмежування філософії та науки, неокантіанство з його
методологічним дуалізмом і релятивізмом. Слід також розглянути питання
про використання Радбрухом ідей правового позитивізму й природного
права.
пов’язаних з охороною Берлінської стіни, 2003) (вказані роки виходу
монографій).
Дихотомія філософії та науки. Її коріння -у німецькій філософській
традиції ХУШ-ХІХ ст. Радбрух – традиціоналіст у такому розмежуванні, а
його правові погляди фундаментально зумовлені цим. Так, на основі
дихотомії Радбрух розмежовує і філософію права та правову науку у
вузькому розумінні. Для нього це питання про право як предмет логіки чи
методології права. Називаючи науками про право “науки, які мають своїм
предметом право”, вчений проте виокремлює “правову науку у вузькому
смислі” як “ту з наук про право, яка розглядає право з допомогою
юридичного методу. Цю правову науку у власному розумінні слова,
систематизовану, догматичну науку правову науку можна визначити як науку
про об’ єктивний смисл позитивного права” [2, с. 127].
Далі Радбрух проводить різницю ще виразніше. “Предметом її дослідження є
позитивний правопорядок. Це наука про діюче, а не про правильне право,
про право яким воно є, а не про те, яким воно повинно бути. Саме це
відрізняє дану правову науку від інших наук про право, предметом яких є
ідеальне право, право – яким воно повинно бути, а саме від філософії
права, від науки про цілі права, від правової політики, від науки про
засоби реалізації цього завдання” [2, с. 127].
Підтримку ідеї розмежування філософії та науки Радбрух віднайшов і в
англосаксонській філософії права. Зокрема, у Джона Остіна (17901859),
який розмежовував “юриспруденцію та науку законодавства”. Відтак Радбрух
не випадково відзначає, що німецькій правовій системі слід було в до –
та повоєнний період розглядати саме англійську правову систему в якості
моделі для запозичення [66, с. 179, 180].
Власне розмежування науки та філософії і робить філософію права Радбруха
можливою. Тому справедливою є думка про те, що “завдання філософії права
Радбруха розпочинається там, де чиста теорія, пов’ язана лише з правовою
наукою, зупиняється” [44, с. 112]. Саме у цьому зв’ язку слід далі
розглядати вплив неокантіанства на філософію права Радбруха.
Методологічний дуалізм і релятивізм неока-нтіанства та філософія права
Радбруха як наука про цінність права. “Філософія права, – пише вчений в
основній своїй однойменній праці, -частина філософії. Тому слід
розглянути передусім філософські передумови філософії права” [2, с. 11].
Однією з таких засад, яку далі відзначає Радбрух, є кантівський
методологічний дуалізм, який полягає у чіткому розрізненні сущого та
належного, факту та цінності.
Принципи належного, ціннісні судження, оцінки, – відзначає далі Радбрух,
– можуть виводитися, виходячи не з індуктивності роздумів про суще, а
лише дедуктивно, на основі інших принципів подібного характеру. Цінність
і буття співіснують кожна в своєму власному замкнутому колі абсолютно
незалежно одне від одного. В цьому суть методологічного дуалізму [2, с.
17]. Тобто належне не може виводитися із принципів сущого.
Радбрух поєднує методологічний дуалізм і релятивізм. Виходячи з того, що
принципи належного можуть виводитися лише з іншого принципу належного,
він доводив, що на вищому щаблі принципів сущого знаходиться первинний
принцип належного. Він має релятивістський характер, тобто відображає
вибір цінностей, й більше того, світоглядний вибір. На думку С. Полсона,
ціннісний характер такого вибору пов’ язаний із примиканням, за
Радбрухом, до індивідуалізму, надіндивідуалізму чи транспер-соналізму
[56, с. 490, 495 (див. прим.); 37].
Відтак вплив Канта та неокантіанства на погляди Радбруха очевидний. Як
відзначає Е. В. Патерсон, вчений “слідує теорії пізнання Канта у тому
вигляді, в якому його сформулювали німецькі філософи після Канта. Розум,
виокремлюючи дійсність і цінність, створює їх обох” [55, с. хххіі].
Як додає А. Крост, “цінність чи істина, в кінцевому рахунку, для
Радбруха, є чисто суб’ єк-тивним критерієм, з допомогою якого можливо
впорядкувати багатоманітність певних історичних даних” [43, с. 25].
Радбрух й сам відзначає, що “розрізнення даності та цінності” є
“досягненням розуму”, тим, що Кант називав “теорією пізнання”, тоді як
“першорядним завданням розуму є необхідність виділити власне “я” з
данно-сті, протиставити себе їй і тим самим відділити “цінність” від
дійсності [2, с. 11].
Отож, Радбруха справедливо вважають представником неокантіанства,
зокрема Баденської (або Гайдельберзької) школи. Звернення до цього
напряму філософії відбулося у Радбруха після знайомства з Е. Ласком у
1903 р. Про захоплення цією філософією свідчить бажання Радбруха
підготувати кандидатську дисертацію з філософії [6, ОА, 17, №. 31].
Визначальний вплив філосо-фії Канта та неокантіанства на свою філософію
права визнавав сам Радбрух. Дослідник вченого Крост влучно відзначає, що
“Радбруха найбільше надихнули саме Кант, Віндельбанд, Риккерт та Ласк,
що й сформувало його філософію, свідчить про типові риси його
юриспруденції” [43, с. 24]. Визнаючи вплив Остіна та англосаксонської
юриспруденції на виявлення фундаментальної дихотомії між зовнішньою
наукою та внутрішньою філософією права, Радбрух, утім, тонко підмічає
силу впливу Канта на Остіна та важливість кантівського розрізнення між
філософіями права та етикою [11, с. 532-535; 66, с. 180].
Ціннісна філософія неокантіанства розглядає право не як позитивований
імператив (як у випадку юридичного позитивізму) і не як похідне від
надпозитивного природного права, а як релятивно-ціннісний культурний
факт. Право перебуває у залежності від моральних цінностей. У такій
системі нема місця абсолютному, а отже й концепції права та
справедливості не є абсолютними — вони відносні, зумовлені
різноманітними факторами (часом, простором, ціннісними орієнтаціям
учасників процесу тощо). Непоєднуваний дуалізм належного та сущого
унеможливлює пізнання апріорних цінностей. Отож релятивізм відіграє не
менш важливе, ба інструментальне значення для такої (неокантіанської)
філософії права.
Релятивізм, або “проблематизм” як його за Віндельбандом називав Радбрух,
має на меті “встановлення правильності будь-якого ціннісного судження
лише відносно певного кінцевого ціннісного судження і лише в межах
певної цінності і певного світогляду, й ніколи правильності самого цього
ціннісного судження, цієї цінності і цього світогляду. Релятивізм —
категорія теоретичного, але зовсім не практичного розуму. Він означає
заперечення наукового обґрунтування остаточних суджень, а не суджень як
таких. І в примітці Радбрух додає: “релятивізм слугує останньою
інстанцією для науки, джерелом “надрелятивістського рішення” може бути
лише совість індивіда [2, с. 11-12].
Відтак Радбрух відстоює свободу світоглядного вибору і можливість з
позицій такого вибору оцінювати факти. Такий підхід підносить значення
людини, особливо людини рішучої, принципової. У цьому зв’ язку Радбрух
цитує Гете: “якщо людина чітко знає, на якому боці вона стоїть, то вона
вже зробила чимало. І тоді вона спокійна щодо себе та справедлива до
інших”.
Втім, як засвідчить згодом історія, чимало залежить і від того чи слідує
людина філософії та релігійному релятивізму (як-от сам Радбрух), а чи
користається “відносністю” заради досягнення ан-типравових цілей,
зловживаючи обов’язковою силою закону та силою (як-от Гітлер). Іншими
словами, питання полягає у тому, чи релятивізм у правових питаннях
повинен бути “абсолютним” або, висловлюючись тавтологічно, відносним,
або умовним щодо інших правових цінностей.
Поєднання ідей правового позитивізму й природного права на засадах
гуманізму. Зазначені засади філософії права (розмежування філософії та
науки, методологічний дуалізм та релятивізм) Радбруха слугують лише її
методологічними передумовами, хоча й визначальними. Адже врешті решт,
Радбрух наголошує на обмеженості правової науки. Остання “встановлює як
слід розуміти право, і не обов’ язково, що під цим малося на увазі” [2,
с. 127]. Отож, саме у сфері правової науки, а не філософії, Радбрух
розглядав питання дійсності і зв’ язав себе позитивізмом [66, с. 178].
Натомість, саме до відання філософії (а не науки у вузькому розумінні)
Радбрух відносив “питання філософії права, питання не про діюче право, а
про те, яким повинно бути право” [2, с. 127]. Для Радбруха важливішим
було питання ціннісного виміру права.
У повоєнних працях Радбрух усвідомив небезпечність зловживання
релятивізмом, продемонстроване страхіттями нацистського режиму, втілене
у запереченні справедливості як змістовного та формального елемента
правової системи. Відтак він дещо відходить від релятивізму, критикує
правовий позитивізм, спираючись на гуманізм, який у праві не заперечує,
а натомість підсилює справедливість.
Погляди Радбруха поєднували ідеї правового позитивізму та теорії
природного права, але він не був і не вважав себе прибічником одного із
цих напрямів, тим більше їхніх “відвертих” форм, які критикував. Цей
факт стає очевидним при огляді проблематики досліджень Радбруха та
зокрема “ідеї права”.
Проблематика досліджень. Методологічні засади зумовили суть підходів
Радбруха до постановки та вирішенням філософсько-правових проблем.
Особливо це стосується “ідеї права”.
“Ідея права” Радбруха: справедливість — доцільність — правопевність.
Право у Радбруха представлено поняттям “ідея права” (КесЫъгйвё), яку
вчений ототожнював з ідеєю справедливості в широкому розумінні. Такий
погляд загалом не є оригінальний, й притаманний німецькій правовій
думці.
“Поняття права, поняття культури, тобто поняття опосередковане цінністю
(що стосується цінності), — пише Радбрух у “Філософії права” (1932), —
змусило нас звернутися до поняття цінності права, до ідеї права: право —
це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права” [2,
с. 86].
У Радбруха ідея права спирається на три елементи, правові цінності,
які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність
та правопевність (правонадійність, правова стабільність) HYPERLINK \l
“bookmark7” .
Справедливість як змістовний елемент ідеї права Радбрух трактував як
формальну нормативну ідею. “Ідею права ми знаходимо в справедливості і
визначаємо суть цієї справедливості (в даному випадку – правової
справедливості) диференціюючої – як рівність, тобто як однакове
регулювання рівних і відповідно неоднакове -відмінних людей і відносин
[2, с. 86]. Справедливість спирається на принцип рівності, що має на
меті універсальність, без ігнорування психологічних і соціологічних
чинників. Включаючи справедливість до ідеї права, Радбрух вбачає в ній
найвищий критерій позитивного права, реалі-зову-вати який слід
законодавцю. Звідси й розуміння Радбрухом того, що правом є лише те, що
принаймні має на меті служіння справедливості.
Доцільність як елемент ідеї права Радбруха пов’ язується з призначенням
або ціллю (цілями) права. Як відзначає Радбрух, “справедливість вказує
нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне – неоднаково,
але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід
характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, вона визначає лише
відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти
виходячи лише з цілі права. Поряд із справедливістю другою складовою
ідеї права є доцільність [2, с. 86]. Відтак поняття доцільності, пов’
язуючись з призначенням, ціллю (цілями) права, стає відносним критерієм
ідеї права, який, втім, як підкреслював Радбрух, доповнюється
справедливістю.
Правопевність ідеї права розкривається Радб-рухом у трьох контекстах: як
правова безпека, правова пізнавальність та правова стабільність. Правова
безпека, або безпека з допомогою права, означає захищеність правом
(наприклад, від правопорушень). Правова пізнавальність, або
поінформованість означає можливість розуміння правових положень,
здатності доведення фактів на засадах чіткого діючого права (а не його
значення). Правова стабільність, або непорушність чи
* Термін Яескїіієкегкеії перекладається нами як “право певність” (пор. з
рос. перекладом “правовая стабильность”), оскільки ним, хоча також не
ідеально, але краще передається зміст поняття, яке в нього вкладав
Радбрух (див. далі в основному тексті). Див. також: Циппеліус Райнгольд.
Юридична методологія / переклад, адаптація, приклади з права України і
список термінів Р. Корнути. – К., 2004. – С. 8, 21, 23, 29, 98.
правонаступництво права, означає незмінність правових положень, що має
на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою
процедурою. На відміну від справедливості доцільність не є абсолютною,
незмінною правовою цінністю. [6, ОА 3, с. 45; див. також прим. 77. в 2,
с. 87].
Справедливість, доцільність і правопевність як правові цінності є
взаємопов’язаними компонентами ідеї права, які водночас можуть
перебувати у суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії.
Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення
Радбруха, й зокрема, по-перше, більш ранні погляди, висловлені ним у
довоєнних працях та, по-друге, більш пізні погляди, формалізовані в так
званій “формулі Радбруха” – результат філософсько-правової рефлексії
вченого на антиправову ідеологію та практику соціал-націоналізму.
“Загальноприйнятими і загальнообов’ язкови-ми елементами ідеї права, –
пише Радбрух у “Філософії права” (1932), – є справедливість та
пра-вопевність, релятивістським же елементом є не лише доцільність, але
й відношення субординації цих трьох елементів між собою. …
Справедливість і доцільність висувають протилежні вимоги. Справедливість
– рівність, рівність права вимагає універсальності правових норм.
Справедливості властива певна узагальнююча дія. Але рівність не є чимось
даним, вона завжди лише абстракція даної нерівності, що розглядається з
певної точки зору. З точки ж зору доцільності будь-яка нерівність
залишається істотною. Доцільність слід максимально індивідуалізувати.
Отож справедливість і доцільність суперечать одне одній” [2, с. 88].
“У свою чергу справедливість та доцільність вступають у суперечність з
правопевністю. Пра-вопевність – це феномен позитивного права. А воно діє
без врахування власної справедливості і доцільності. Позитивність – це
факт” [2, с. 88]. Більше того, “вимоги правопевності можуть, нарешті,
вступити в суперечність навіть з наслідками позитивності, яка сама
вимогою стабільності” [2, с.
89].
Які підходи до вирішення суперечності між трьома елементами ідеї права
пропонує Радбрух?
По-перше, Радбрух відзначає, що з трьох елементів ідеї права доцільність
вважається релятивістським за суттю, тоді як справедливість та
правопевність – абсолютними. Ці останні, – пише Радбрух, – “стоять над
протиріччями державно-правових поглядів, над боротьбою політичних
партій. Сам факт, що спору між правовими поглядами буде покладено край,
важливіший, ніж те, що йому буде покладено справедливий і доцільний
край, оскільки саме існування правопорядку важливіше, ніж його
справедливість і доцільність. Це друге велике завдання права, перше ж
рівним чином усіма схвалено — правопевність, безпека, тобто порядок і
мир [2, с. 87]. Примітно, що у цьому питанні Радбрух посилається на
інших, так би мовити, “загальноприйняту думку”.
По-друге, Радбрух визнає, що “в інтересах правопевності в окремих
випадках може бути визнано діючим неправильне з точки зору свого змісту
судове рішення” [2, с. 89]. Радбрух де-не-де відверто говорить про
пріоритетність право-певності. Так, обговорюючи роль судді, він
зазначає, що “професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в
дію “волю дійсності”, закладену в законі, жертвувати власним правовим
почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’ я вищого
авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що відповідає
закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим. … Ми
зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним
переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєму правовому
почуттю залишається вірним закону [2, с. 100].
По-третє, Радбрух зазначає, що можна “було б спробувати згладити
протиріччя між справедливістю, доцільністю і правопевністю,
використовуючи в якості критеріїв своєрідний “розподіл праці”: з
допомогою справедливості слід було б визначити, чи має розпорядження
правову форму, підпадає під поняття права, а на основі критерію
доцільності вирішити питання про правильність змісту розпорядження; і
нарешті, критерій правопевності використати для оцінки того, чи можна
вважати його діючим правом. В дійсності ми приймаємо рішення, керуючись
цілеспрямовано критерієм справедливості, лише з питання про правову
природу розпорядження і про те, чи відповідає воно поняттю права. Зміст
же права визначають усі три принципи. Правда основну роль у питанні про
зміст права відіграє принцип доцільності. Втім цей зміст може бути
змінений в результаті застосування критерію справедливості… [2, с.
89-90].
Відтак бачимо, що Радбрух, відзначаючи однаково важливу роль усіх
елементів ідеї права, або ж наводить різні підходи, визнаючи перевагу
одного з елементів, або ж чітко не визначає пріоритетності одного з них.
Така “нечіткість” позиції дала підстави поріз-ному трактувати підходи
Радбруха до вирішення антиномії ідеї права. Так, наприклад, вказувалося
на перевазі правопевності чи доцільності.
Втім, натомість, Радбрух таку свою позицію “нечіткості” пояснював чітко.
Як він відзначає, його завданням було “показа[ти] суперечності, не
пробуючи їх вирішити, [і в цьому він не вбачав] недоліку системи.
Філософія не повинна вирішувати проблеми, її обов’язок – ставити питання
для їх вирішення. Вона повинна не полегшувати життя, а розкривати її
складності. Філософська система повинна бути подібною до готичного
собору, в якому контр-форси підтримують всю будову, одночасно внутрішньо
роблячи опір один одному. Наскільки підозрілою була б філософія, яка б
не вважала світ творінням цілеспрямованої діяльності розуму. І наскільки
безглуздим було б існування, якщо б світ врешті решт не був би
вирішенням життєвих суперечностей [2, с. 91].
Усі ці погляди, підкреслимо, викладено у праці “Філософії права” 1932 р.
Історія, в такій її сторінці, як ідеологія та практика
націонал-соціалізму, представила вирішення такої суперечності. Радб-рух,
який на власній долі пережив наслідки “релятивізму”, відтак
конкретизував свій підхід до вирішення суперечності у повоєнних працях.
Формула Радбруха. Історичні події та власний досвід Радбруха внесли
корективи у вчення Рад-бруха про “ідею права”. Як професійний педагог на
державній службі, який виступив проти режиму націонал-соціалістів, він
був усунутий з університетської посади. Під впливом злочинів режиму
націонал-соціалізму Радбрух дещо пом’ якшив релятивістські позиції,
надаючи більшого значення справедливості як елементу ідеї права.
Відповідно конкретизував Радбрух і підхід до вирішення антиномії ідеї
права – на користь пріоритетності справедливості над правопевні-стю і
доцільністю. У повоєнних статтях “П’ ять хвилин філософії права” (1945)
[5] та, особливо, “Законне неправо та надзаконне право” (1946) [3],
вчений так вирішує питання про антиномію ідеї права та статус
несправедливого закону.
Позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть
тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Виключення
складають лише випадки, коли суперечність діючого закону та
справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як
“несправедливе право” поступається справедливості. Неможливо розмежувати
випадки “законодавчого неправа” і закону, який діє всупереч своєму
несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку
ситуацію: коли до справе -дливості навіть не прагнуть, коли рівність, що
складає її основу, свідомо заперечується в право-творчому процесі, тоді
закон є не лише “несправедливим правом”, але більше того – він є
непра-вовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не
можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних
за своєю суттю слугувати справедливості [15, с. 107].
Це положення заклало основу “формули” (чи навіть “формул”) Радбруха.
Так, Полсон, реконструює положення Радбруха у дві частково співпадаючі
“формули” про статус несправедливих законів: перша щодо “нестерпного”
відходу від справедливості, друга щодо відсутності “навіть прагнення” до
встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними
ознаками видається законом вважається “несправедливим законом” і відтак
повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є “не лише
“несправедливим правом”, а більше того -“неправовим за своєю природою”
(друга формула) [56, с. 491; 37].
Ідеї Радбруха про статус “несправедливого права” та зокрема “формула
Радбруха” мали не лише академічне значення. Йдеться про
прак-тико-правову роль ідей Радбруха. Так, як свідчить праця “Законне
неправо та надзаконне право” (1946), суди вже тоді використовували ідеї,
висловлювані Радбрухом (і не лише) про статус “несправедливих”
нацистських законів. Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у
справі, розглянутої Федеральним конституційним судом 1968 р., яким було
визнано недійсним Закон “Про громадянство” (1941), оскільки він
суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової
актуальності ідеї Радб-руха в зв’ язку з судовими процесами 1989-1999
рр., пов’ язаними із охороною Берлінської стіни за фактами, які мали
місце до возз’ єднання Німеччини. У першому в серії справ рішенні від 3
листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу
Радбруха, згадану в статті “Законне неправо та надзаконне право” [9, с.
141], і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР “Про державний
кордон”, яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.
Отож, поряд з “ідеєю права”, Радбрух розвиває ідею “надзаконного права”,
що ставить питання про її співвідношення з теорією природного права. Тим
більш, що вчений відкрито та затято критикував правовий позитивізм
періоду націонал-соціалізму, який використовуючи принцип “закон є
закон”, “зроби[в] правників, як і весь народ, беззахисними супроти
свавільних, страшних та злочинних законів” [14, с. 78]. Як відзначає В.
С. Нерсесянц, “у Радбруха розрізнення права і закону проводиться і
трактується з раціоналістично-філософських (в дусі неоканті-анства), а
не з юснатуралістичних позицій: в концепції Радбруха право (в його
розрізненні з законом) – це “ідея права”, а не “природне право” [36, с.
569]. І хоча “ідея права”, ідея “над-законного права” у повоєнний період
були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту
теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його
повоєнному “відродженню”, Радбрух не вважав себе ні прихильником
правового позитивізму, ні (теорії) природного права.
Трансформація поглядів? У літературі виникла полеміка з приводу
повоєнної видозміни поглядів Радбруха. Це стало, наприклад, однією із
тем спору Л. Фуллера (1902-78) та Г. Л. А. Харта (1907-92) про
відношення моралі та права -центральної події західної повоєнної
юриспруденції. Харт вважав, що Радбрух до початку “нацистської тиранії”
“поділяв позитивістську доктрину”, а згодом пережив “конверсію” [48, с.
616]. Фуллер, погоджувався з тим, що погляди Радб-руха зазнали “істотної
модифікації” [45, с. 482, 46, с. 632-633, 646], проте оцінки Харта не
поділяв. HYPERLINK \l “bookmark8” * Деякі дослідники, утім, не
вважають адек
ватними оцінки Харта та Фуллера поглядів Рад-бруха, стверджуючи, що
вони, принаймні певною мірою, засновані на невірних передумовах [66, с.
176; 56, с. 493].
Сучасний американський філософ права Стенлі Полсон у статті “Радбрух про
несправедливі закони: суперечливість ранніх та пізніх поглядів?” (1995)
[56] аналізує дві тези про статус видозміни поглядів Радбруха
(“трансформаційний тезис” — істотна зміна поглядів і “тезис єдності” —
концептуальна єдність поглядів) через розгляд підходів вченого до
вирішення антиномії правопевності, справедливості та доцільності “ідеї
права”.
На думку прихильників тезису єдності, ясно представленої у працях Еріка
Волфа, Радбрух не мав наміру вважати свої погляди зміненими. На користь
цього доводу наводиться той факт, що Радбрух вважав основну наукову
працю “Філософія права” (1932) своїм “останнім словом” з питань
філософії права і не бажав її змінювати при подальших виданнях. Утім, як
стверджує Полсон, таке бажання ґрунтується на зрозумілому інтересі
Радбруха забезпечити цілісність тексту видання 1932 р. Більше того, таке
бажання було висловлене Радбрухом ще до війни. Натомість, після війни
Радбрух навіть свою “Філософію права” просив у подальшому видавати разом
з повоєнними працями.
Другий довід на захист тезису єдності — провідне поняття довоєнних праць
знову виявляється й у післявоєнних: смисл права розкривається у значенні
реалізації ідеї права, якою є справедливість.
Третій довід на користь тлумачення тезису єдності ставиться у пряму
залежність від зауваження Радбруха про засади застосування формули 1946
р. щодо статусу несправедливих законів. Йдеться про те, що “концепція
“законного неправа” та “надзаконного права” не має характеру
універсального використовується й застосовується лише в “унікальних
випадках” (наприклад, нацистського періоду).
Третій довід прихильників тезису єдності — Радбрух спирається на
релятивістське визначення “надзаконного права”. Деякі вчені тлумачать
термін як посилання на класичне природне право, і хоча безумовно, що
Радбрух схвалює природне право в першій з своїх повоєнних праць (“П’ ять
хвилин філософії права” (1945) [5]), пізніші повоєнні праці не містять
вагомих доказів на користь твердження про те, що Радбрух став
прихильником “класичного природного права”.
Четвертий довід прихильників тезису єдності – Радбрух у повоєнний період
просто “переміщував наголос”, переносячи його з правопевності (“ранній”
наголос) на справедливості (“пізній” наголос). Цей довід, утім,
непереконливий, оскільки Радбрух й у більш пізніший період міг знову
“перенести наголос”, повертаючись до попередньої позиції, наприклад,
строгої позиції правопевності, яку відстоював у “Філософії права”
(1932). Таке “повернення” було б рівноцінне відстоюванню “відвертого”
правового позитивізму (право та сила прямо урівнюються) – погляд, який
Радбрух гостро критикував. та відкинув у своїх повоєнних працях.
Натомість, вважає Полсон, більш “пізній” наголос Радбруха на
справедливості (над правопе-вністю) у випадках дійсно надзвичайної
суперечності між законом і справедливістю найкраще представляється як
виправлення помилки його більш ранніх робіт – це помилкова ідея, котра
полягає у невідповідній вазі, наданій правопев-ності, котру суддя
повинен застосовувати до закону за будь-яких обставин. Цей довід
говорить на користь тезису єдності, втім структура, необхідна для
виправлення цієї помилкової ідеї, була наявна вже у більш ранній теорії
Радбруха. Відтак, робить висновок Полсон, нема підстав говорити про нову
теорію Радбруха, викладену у повоєнних працях.
Людина в праві. Погляди Радбруха на людину в праві викладені ним у праці
“Людина в праві” [4, 9] – вступній промові, виголошена з нагоди вступу
на посаду професора Гайдельберзького університету в 1927 р.
Тему людина в праві Радбрух розкриває через “образ людини”
(Menschenbild) в праві: те, “на яку людину сподівається право, якою воно
хоче “бачити” її”, “не конкретну людину, а образ людини, який
“уявляється” праву, і на основі якого воно вибудовує свої приписи”.
Йдеться не про образ “емпірично конкретної людини”, а про “певний
узагальнений тип людини, і багатоманітні й різнорідні людські
характеристики, які кладуться в основу такого загального типу у
відповідну епоху, стають типовими, істотними і визначальними
“відправними точками” для правового нормування”, на основі яких лаштують
правові норми.
Образ людини та образ права (або праворозу-міння) співвідносні поняття.
Зміна образу людини в історії права тягне за собою зміну епохи та права,
яке в ній панує. “Можна навіть стверджувати, – пише Радбрух, – що саме
зміна уявного образу людини і є тим, що в історії права “творить епоху”.
Нема нічого більш важливого для визначення правової епохи, ніж розуміння
людини, на яке та орієнтується”.
Розуміння людини, яке лежить в основі певного правопорядку, за
Радбрухом, визначається через з’ ясування того, що визначається як суб’
єктивне право, а що – як правовий обов’ язок. Запроваджені певним
правопорядком права та обов’ язки чітко відображають, які спонукання в
людині правопорядок підтримує, а які ні.
Радбрух висвітлює питання еволюції права з огляду на образ людини,
розглядаючи людину як об’ єкт та суб’ єкт права в різні епохи. Він
робить висновок про те, що шлях історії пролягає у “напрямі від
несвідомої спільної волі через свідому індивідуалізовану волю до
свідомої спільної волі у якості законодавця”. “Все право є спершу – як у
суб’єктивному, так і в об’єктивному розумінні – правом загалу, правом
суспільної свідомості – свідомості спільноти людей, потім – правом у
двоякому значенні – індивідуальним правом, правом індивідуального
законодавця щодо умовно відособленого, суспільно не-пов’ язаного
індивіда, і, нарешті, також у двозначному понятті, правом спільноти,
втім вже не правом патріархальної, а радше правом організованої
спільноти”.
Людина у праві вже більше не є Робінзоном чи Адамом, ізольованим
індивідом, відзначає Радбрух, а радше постає людиною в суспільстві,
колективною людиною. Водночас із наближенням юридичного типу людини до
соціальної реальності правовий суб’ єкт дробиться на безліч соціальних і
чимдалі чіткіше виражених юридично релевантних типів.
Радбрух передбачає подальший розвиток образу людини, який можна
прослідкувати у розвитку низки галузей та галузей права (як-от трудового
права) й розвитку демократії загалом. Втім носіями еволюцій (як і
революцій), які втілювали ідеї в реальність, за Радбрухом, були саме
політичні партії та їх ідеологія, обговорення яких – в межах предмету
філософії права – він не міг оминути увагою.
Філософсько-правове вчення про політичні партії. Вчення Радбруха (людини
партійної та політика свого часу), викладене ним у § 8 “Філософії
права”. Це “вчення” – аналіз феномену партійних поглядів, тобто
ідеології (а не партійних інтересів, яких він проте не ігнорує), основу
яких закладають ідеї про право та державу. Такі ідеї, за Радбрухом,
замикаються на понятті індивіда.
Відтак Радбрух розрізняє індивідуалістичні та надіндивідуалістичні
погляди (звідси відповідні ідеології, партії) та політичний католицизм,
який займає посереднє положення. В їх контексті Рад-брух розглядає
різноманітні політичні ідеології (лібералізм, соціалізм (як форму
філософсько-правового ідеалізму), демократію тощо).
Індивідуалістична філософія права виходить із індивіда та з суми
індивідів. Надіндивідуаліс-тична – з індивідуальностей та з створюваної
ними єдності [2, с. 83]. Політична індивідуалістична ідеологія
агресивна, надіндивідуалістична – оборонна і консервативна [2, с. 82]. В
індивідуалістичних теоріях держави індивід – абстрактна, ізольована
істота і полишена індивідуальності істота. Індивідуалістична ідея з її
індивідом без індивідуальності не може зупинитися до тих пір, поки не
втілиться в космополітичному, полишеному національності людстві,
досягнувши тим самим своєї кінцевої мети. Для надісторич-них поглядів
досягнення кінцевої мети слугує індивідуальність національного цілого.
Для консервативного (надісторичної ідеології), образу мислення, для
якого характерний історичний чи релігійний монізм, бачення цінності в
дійсності, властивий поділ світу на нації, а держави – на стани [2, с.
83].
На думку Радбруха, завданням права як соціального феномена на засадах
індивідуалістичних поглядів є, як це не парадоксально, руйнування
соціального, тобто розрив усіх зв’ язків між людьми з метою створення
спільності непорушно стоячих один біля одного вільних індивідів. Індивід
у розумінні філософсько-правового індивідуалізму є нічим іншим, аніж
втілення персоніфікованої свободи. Філософсько-правовий індивід, на
відміну від індивіда емпіричного, мис-литься як проста здатність
емпіричної індивідуальності до індивідуальної моральності, і позбавлений
будь-яких індивідуальних рис. Найбільш точно абстрактну природу
філософсько-правового індивіда відображає суспільний договір, який
ґрунтується не на реальній, а на уявній згоді, спертій на припущенні, що
будь-яка розумна людина не може не хотіти цього, оскільки це відповідає
її істинним інтересам. Основою суспільного договору, втім, є не реальні
люди, а абстрактна впорядкована система. Відтак моральна
індивідуальність є вищою цінністю для індивідуалізму, а право і держава
йому лише допоміжним інструментом [2, с. 77-78].
Поряд з індивідуалістичними та надіндивіду-алістичними партіями та
ідеологіями Радбрух виокремлював політичний католицизм. Погляди
протестантської та католицької конфесії співвідносяться у
індивідуалістичній та надіндивідуалі-стичній теорії держави. За
католицькими поглядами церква, незалежно від цінності, яку вона може
представляти для освячення душ кожного віруючого, є Богом встановленою
установою, у якій держава, виконує допоміжну роль як форма
індивідуалістичного соціального захисту і суспільної взаємодопомоги.
Відтак католицизм, робить висновок Радбрух, може приєднатися як до
індивідуалістичних, так і надіндивідуалістич-них партій [2, с. 84-85].
Внесок Радбруха у правознавство та філософію права не вичерпується
розробленою ним “ідею права”, поглядами на людину в праві,
філософсько-правовим вченням про політичні партії. Вчений зробив внесок
у дослідження філософсько-правової проблематики “природи речей”, яку
трактував у некантіанському стилі, як уявну, але дієву конструкцію (а не
буття). Як свідчить тематика “Філософії права” (1932),
філософсько-правова проблематика Радбруха багатогранна. По-перше,
розглядаються антиномічні теми, як-от: право і закон, право і мораль,
право і звичай. По-друге, Радбрух включає до своєї філософії філософію
історії права та філософію релігії права, філософію партійної ідеології.
По-третє, Радбрух розглядає такі питання, як психологія правника та
естетика права. По-четверте, до філософії права включаються питання
методології права, й зокрема логіки правової науки. Нарешті, Радбрух
розглядає філософсько-правові питання галузей та інститутів права
(як-от: публічного та приватного права, кримінального права,
міжнародного права; шлюбу, власності). Нарешті, у філософії права
Радбрух йдеться і про філософії держави, зокрема правової держави.
Філософія права Радбруха — це праводержавоз-навча філософія.
Радбрух залишив по собі наукову спадщину й в інших галузях
праводержавознавства. Майже вся вона просякнута філософічністю,
дослідницьким талантом і вишуканим стилем викладу. Це стосується,
наприклад, робіт з історії права, кримінального права HYPERLINK \l
“bookmark9” , порівняльного правознавства HYPERLINK \l “bookmark9” **
, міжнародного права, правової політики, юридичної психології.
Загалом Радбрух та його праці показують наскільки багатогранним та
впливовим може бути розмах філософсько-правової думки не тільки у формі
чистої філософії, але й галузевих юридичних науках та практиці права.
Висновки
Життя та філософсько-правовий доробок Ґус-тава Радбруха, які
представлено нами лише почасти й в загальних рисах, привертає увагу й
заслуговує на більш широке висвітлення. Праці Радбруха характеризуються
проблемністю, ґрунтовністю аргументації та витонченістю наукового
викладу. Це яскраво демонструє його «Філософія права», інші праці.
Філософсько-правова думка Радбруха засновується на розмежуванні
філософії та науки, зумовлена неокантіанством з його дуалізмом і
релятивізмом, поєднує ідеї правового позитивізму й природного права на,
оперті на гуманізм. Філософія права в такому трактуванні Радбруха постає
як правова аксіологія та правова політика, котра як “мистецтво
можливого”, співвідносячи емпіричну правову реальність з основними
нормативними ідеями, досліджує можливості реалізації “ідеального” й
“справедливого” права та прагне стати практичним посередником між
нормативними та імперативними вимірами права, трансформуючи таким чином
основоположні ідеї у конкретну правову реальність.
Філософ права Радбрух розумів право яким воно є і яким воно повинно
бути. Його філософія орієнтована на практику — у цьому виявляється її
прикладний характер. Про це яскраво засвідчила практична дієвість “ідеї
права” та “формули Рад-бруха”. Можливо вона допоможе уникнути по-
першої сучасної галузевої), поборником ідеї правової держави. Цей геній
мав водночас суперечливу особистість і праця Радбруха вирізняється не
лише “оспівуванням” свого вчителя, але й представленням його у
правдивому й відтак часом непривабливому ракурсі. Біографія про
Фейєрбаха вперше вийшла в 1935 р. і перевидавалася й після смерті
Радбруха.
Радбрух зробив внесок у розвиток порівняльного правознавства. Йдеться
передусім про його ранню статтю про методологію порівняльного
правознавства (1906), представлення Ансельма Фейєрбаха як предтечі
порівняльного правознавства, порівняльні дослідження англійської
правової системи, порівняльного кримінального права (наприклад, ранні
статті, “Дух англійського права” (1946)).
милок багатьом націям… Філософія права як вчення про правові цінності
зосереджене на реальності права – у цьому серед іншого й прогресивність
не тільки поглядів, але й підходу Радбруха, орієнтованого на постійне
вдосконалення права.
Список літератури
І. Праці Ґустава Радбруха
1. Введение в науку права. – М., 1915.
Философия права / пер. с нем. и предисл. Ю. М. Юмашева. – М., 2004 (в т.
ч. “Пять минут философии права”, “Законное неправо и надзаконное
право”).
Законне неправо та надзаконне право // Проблеми філософії права. – 2004.
– Т. ІІ.
4. Людина в праві // Проблеми філософії права. –
2004. – Т. ІІ.
П’ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. – 2004. – Т.
ІІ.
Radbruch Gustav. Gesamtausgabe (20 Bдnde) / Arthur Kaufmann (Hg.). –
Heidelberg, 1987 ff. (далі -GA, де цифра позначає номер тому):
GA Bd. 1: Rechtsphilosophie I / bearb. von Arthur Kaufmann. 1987;
Bd 2: Rechtsphilosophie II / bearb. von Arthur
Kaufmann. 1993;
Bd 3: Rechtsphilosophie III / bearb. von Winfried Hassemer. 1990;
Bd. 4: Kulturphilosophische und kulturhistorische Schriften / bearb. von
Gьnter Spendel. 2002;
Bd. 5: Literatur- und kunsthistorische Schriften / bearb. von Hermann
Klenner. 1997;
Bd 6: Feuerbach / bearb. von Gerhard Haney. 1997;
Bd. 7: Strafrecht I / bearb. von Monika Frommel. 1995;
Bd. 8: Strafrecht II / bearb. von Arthur Kaufmann. 1998;
bearb. von Heinz Mьller-Dietz. 1994;
Bd. 11: Strafrechtsgeschichte / bearb. von Ulfrid Neumann. 2001;
Bd. 12: Politische Schriften aus der Weimarer Zeit I. / bearb. von
Alessandro Baratta. 1992;
Bd. 13: Politische Schriften aus der Weimarer Zeit II / bearb. von
Alessandro Baratta. 1993;
Bd. 14: Staat und Verfassung / bearb. von HansPeter Schneider. 2002;
Bd. 15: Rechtsvergleichende Schriften / bearb. von
Heinrich Scholler. 1999;
Bd. 16: Biographische Schriften / bearb. von Gьnter Spendet. 1988;
Bd. 17: Briefe I (1898-1918) / bearb. von Gьnter
Spendel. 1991;
Bd. 18: Briefe II (1919-1949) / bearb. von Gьnter
Spendel. 1995;
Bd. 19: Reichstagsreden / bearb. von Volkmar Schцneburg, 1998;
Bd. 20: Gesamtregister (mit Nachtrдgen) / bearb. von Berthold Kastner.
2003.
7. Russische und Deutsche Studenten // Frankkfurter
Zeitung, Erstes Morgenblatt. – 1914 – № 116. – 27
April; GA Bd. 15 – S. 361-363.
8. Kulturlehre des Sozialismus. – Berlin, 1922.
9. Der Mensch im Recht. – Tьbingen, 1927; те саме
// Проблеми філософії права [Philosophy of Law
Issues]. – 2004. – Т. [Vol.] ІІ.
10. Paul Johann Anselm Feuerbach. – Wien, 1934.
Anglo-American Jurisprudence through Continental Eyes // Law Quarterly
Review. – 1936. – P.
530 -545.
Elegantiae Juris Criminalis. – Basel, 1938 (перше вид), (1950 (друге
вид.)).
Gestalten und Gedanken. – Leipzig, 1944.
Fьnf Minuten Rechtsphilosophie //
Rhein-Neckar-Zeitung (Heidelberg). – 1945. – 12. September (вперше
опубліковано);
Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg:
Mьller, Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von
Winfried Hassemer. – 1990. – S. 78-79;
// Проблеми філософії права [Philosophy of Law Issues]. – 2004. – Т.
[Vol.] ІІ.
Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht //
Sьddeutsche Juristischen-Zeitung. – 1946. – № 1 (вперше опубліковано);
Проблеми філософії права [Philosophy of Law Issues]. – 2004. – Т. [Vol.]
ІІ.
Der Geist des englischen Rechts. – Heidelberg, 1946.
Gesetz und Recht //
Stuttgarter Rundschau. – 1947. – № 2. – S. 5-6 (вперше опубліковано);
Gesamtausgabe. Bd. 3. – S. 96-100.
18. Die Erneuerung des Rechts // Gesamtausgabe.
Bd. 3. – S. 104-114.
Geschichte des Verbrechens. – Stuttgart, 1951.
Der Mensch im Recht. – Tьbingen, 1927.
Der Zweck des Rechts //
GA. Band 3. – S. 39-50;
Mensch im Recht. – Gцttingen, 1957. – S. 96-97.
Der Mensch im Recht. – Gцttingen, 1961.
Vorschule der Rechtsphilosophie // Gesamtausgabe. Bd. 3. – S. 121-22.
Rechtsphilosophie. Studienausgabe / Ralf Dreier, Stanley L. Paulson.
(Hgs.). – Heidelberg, 1999.
II. Бібліографія робіт Ґустава Радбруха
NachlaЯverzeichnis Gustav Radbruch. Wissenschaft und politisches Wirken
/ bearb. von Manfred Stange. – Heidelberg, 2001 (Schriften der
Universitдtsbibliothek Heidelberg; Bd. 3).
LцfflerGerd. Das Werk Gustav Radbruchs (Bibliographie) //
Gedдchtnisschrift fьr Gustav Radbruch / Arthur Kaurfmann (Hg.). Mit
einem Geleitwort von Gustav Heinemann. – Gцttingen, 1968. – S. 377-402.
Otte Holger’.Verzeichnis der Schriften Gustav Radbruchs // Otte Holge.
Gustav Radbruchs Kieler Jahre 1919-1926. – Frankfurt/M., Bern. – 1982. –
S.
267-333.
ІІІ. Біографічні праці про Ґустава Радбруха
Radbruch Gustav. Der innere Weg. AufriЯ meines Lebens. Gцttingen, 1951
(автобіографія) (див. також в: GA 16. – S. 167-297).
Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph,
Sozialdemokrat. – Mьnchen, 1987.
III. Святкові та пам ‘ятні видання
Festgabe fьr Gustav Radbruch zum sechzigsten Geburtstag 21. November
1938 (японською мовою) / Toshita Tokiwa (Hg.) // Jahrbuch der
Handelsuniversitдt zu Tokio, Abt. Rechtswissenschaft, Bd. 4.
Tokio, 1938.
Beitrдge zur Kultur- und Rechtsphilosophie. Gustav Radbruch (zu seinem
70. Geburtstag) von Ge-fдhr-ten, Schьlern und Freunden gewidmet /
Erdmuthe
Falkenberg (Hg.). Heidelberg, 1948.
Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie 38,1 (1949).
Archiv fьr Rechts- und Sozialphilosophie 45,4 (1959).
Gedдchtnisschrift fьr Gustav Radbruch 21.11.1978
23.11.1949 // Arthur Kaufmann (Hg.). Mit einem Geleitwort von Gustav
Heinemann. – Gцttingen, 1968 (40 публікацій з них два Ґ. Радбруха).
IV. Інші праці
Бігун В’ячеслав. Радбрух Густав // Юридична енциклопедія : в 6 т. / Ю.
С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. – К., 1998. – Т. 5: П-С. – К., 2003. –
С.
221-222.
Нерсесянц В. С. Неокантианские концепции философии права // Нерсесянц В.
С. Философия права. – М.., 1997. – С. 567-572.
Полон Стенлі Радбрух про несправедливі закони: суперечливість ранніх та
пізніх поглядів? // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ.
Філософія права / За заг. ред. М. В. Кости-цького та Б. Ф. Чміля. — К.,
2000.
Філософія права : Навчальний посібник / О. Г. Данільян, Л. Д. Байрачна,
С. І. Максимов та ін.; За заг. ред. О. Г. Данільяна. – К., 2002.
Рішення Верховного федерального суду від 3 листопада 1992 // Neue
Juristische Wochenschrift. -1993. – № 46. – S. 141-149,
Bonsmann P. Die Rechts- und Staatsphilosophie Gustav Radbruchs. – Bonn,
1970.
Campbell Archibald Hunter. Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie und die
englische Rechtslehre. -Mьnden, 1949.
Chroust A. The Philosophy of Law of Gustav Radbruch // Philosophical
Review. – 1944. – № 53. – 23-45.
44. Friedmann Wolfgang. Legal Theory. – London, 1944.
Fuller Lon. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal
Education. – 1953/1954. -№ 6. – P. 457-485.
Fuller L. L. Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart
// Harvard Law Review. -1958. – 71, 4. – P. 630-672.
Gottschalk Michael. Gustav Radbruchs Heidelberger Jahre 1926-1949
(Diss.). – Kiel, 1982.
Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Moral // Harvard
Law Review. – 1958. – №
71, 4. – P. 593-629.
Hassemer Winfried. Einfьhrung // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe.
Rechtsphilosophie III. Band 3 / Winfried Hassemer (Hg.). – Heidelberg,
1990. – S. 1-16.
Hippel Fritz von. Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker. –
Heidelberg, Tьbingen 1951.
Kastner Berthold. Goethe in Leben und Werk Gustav Radbruchs. Mit einem
Quellenanhang bisher unverцffentlichter Radbruch-Manuskripte (Diss.). –
Hei-delberg 1999.
Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch – Leben und Werk // Gustav Radbruch.
Gesamtausgabe / Arthur Kaufmann (Hg.). Bd. I. – Heidelberg, 1987. – S.
7-88.
Luf Gerhard. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fьr
“gesetzliches Unrecht”. Ьberlegungen zur “Radbruch- These” //
Nationalsozialismus und Recht. Rechtssetzung und Rechtswissenschaft in
Цsterreich unter der Herrschaft des Nationsozialismus / Ulrike Davy u.
a. (Hgs.). – Wien, 1990, S. 18-37.
Otte Holger. Gustav Radbruchs Kieler Jahre 1919-1926. (Diss.). – Kiel,
1982.
Patterson E.W. The Legal Philosophies of E. Lask, G. Radbruch, and J.
Dabin. – Cambridge, 1950.
Paulson Stanley L. Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later
Views? // Oxford Journal of Legal Studies. – 1995. – Volume 15. – P.
489-500 (див. переклад український переклад в: Проблеми філософії права
[Philosophy of Law Issues]. – 2004. – Т. ІІ).
Saliger Frank. Radbruchsche Formel und Rechts-staat. – Heidelberg, 1995.
Saliger Frank. Content and practical significance of Radbruch’s formula
// Проблеми філософії права [Philosophy of Law Issues]. – 2004. – Т.
[Vol..] ІІ.
Heinrich Scholler. Die Rechtsvergleichung bei Gustav Radbruch und seine
Lehre vom ьberpositiven
Recht. – Berlin, 2002.
Heinrich Scholler. Gustav Radbruch // Проблеми філософії права
[Philosophy of Law Issues]. –
2004. – Т. [Vol.] ІІ.
Schumacher Bjцrn. Rezeption und Kritik der Radrbuchschen Formel. Diss. –
Gцttingen, 1985.
Seelmann Kurt. Sozialismus und soziales Recht bei Gustav Radbruch
(Diss.). – Mьnchen, 1973.
Seidel Knut. Rechtsphilosophische Aspekte der ‘Mauerschьtzen’-Prozesse
(Diss.). – Berlin, 1999.
Tjong, Zong Uk. Der Weg des rechtsphilosophischen Relativismus bei
Gustav Radbruch. (Diss.).
– Bonn, 1967.
Vulpius Carola. Gustav Radbruch in Oxford. Zur Aufarbeitung eines
Kapitels lдnderьbergreifender Rechts-philosophie (Diss.). – Heidelberg
1995.
Ward Ian. Law, Philosophy and National Socialism. Heidegger, Schmidt and
Radbruch in Context. -Bern, Frankfurt a. M., 1992.
В. С. Бигун
ГУСТАВ РАДБРУХ -ВЫДАЮЩИЙСЯ НЕМЕЦКИЙ ФИЛОСОФ ПРАВА
Излагается биография и некоторые философско-правовые взгляды немецкого
философа права, политика и гуманиста Густава Радбруха (1878-1949). В
частности, приоткрывают неизвестные страницы жизни, связанные с его
научным становлением и карьерой. Рассматриваются методологические
основания философско-правовых взглядов ученого (дихотомия науки и
философии, неокантианский методологический дуализм и релятивизм, идеи,
относящиеся к правовому позитивизму и теории естественного права).
Освещаются философско-правовые взгляды ученого и их трансформация (“идея
права” и “формула Радбруха”, их практическое применение, человек в
праве, философско-правовое учение о политических партиях), другие
работы. Представлена обширная библиография работ как самого Радбруха,
так и о его жизни и творчестве.
V. S. Bihun
GUSTAV RADBRUCH-THE PROMINENT GERMAN LEGAL PHILOSOPHER
The article outlines a biography and some juridico-philosophical views
of the prominent German legal philosopher, politician and humanist
Gustav Radbruch (1878-1949). In particular, scholar’s life related to
his academic formation and career is briefly described. Methodological
foundations of Radbruch’s legal philosophy are reviewed
(“philosophy-science” dichotomy, neokantianist’s methodological dualism
and relativism, the usage of ideas relating to legal positivism and
natural law theory). Radbruch’s views and the issue of its
transformation are set forth (“Rechtsidee”, “Radbruch’s formula”
(formulae), their practical application; human being in law,
juridico-philosophical study on political party), other works. A broad
bibliography of Radbruch’s works as well as works on Radbruch and his
contribution is presented.
КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ
© 2004 С. Л. Полсон
Вашингтонський університет, м. Сент-Луїс, США
Стенлі Л. Полсон (нар. 16 V1941) – професор права та професор філософії
(з 1986) Школи права Вашингтонського університету (м. Сент-Луїс, США).
Закінчив Міннесотський (бакалавр, 1964), Вісконсінський університети
(магістр, 1966, доктор філософії, 1968) і Правничу школу Гарвардського
університету (доктор юриспруденції, 1972). Стажувався, займався
науковими дослідженнями у багатьох європейських наукових установах з
початку 1980-их рр. (Берлін, Відень, Мюнстер, Геттінген, Кіль та ін.).
Читав лекції в більш ніж 50 наукових установах світу. “Міжнародний
кореспондент ” Інституту ім. Г. Кельзена (м. Відень), призначений
федеральним канцлером Австрії. Лауреат дослідницької премії ім. А.
Гумбольдта у сфері гуманітарних наук (2001). Почесний “доктор права”
юридичних факультетів університетів міст Уппса-ла та Кіль (обидва –
2004). Член редколегії низки наукових видань (Ratio Juris, Ragion
practica, Diritto e cultura, Liverpool Law Review, Res Publica, IVR
Encyclopedia of the Philosophy of Law). Викладає (з правознавства)
юриспруденцію, філософію права, конституційне (в т. ч. порівняльне)
право, публічне міжнародне право; (з філософії) філософію Канта,
неокантіанство, історію філософії, філософію права та політики,
філософію суспільних наук. Автор близько ста наукових праць, виданих на
семи мовах, зокрема присвячених працям німецьких і континентальних
філософів, перекладу праць Г. Кельзена англійською мовою. Працює над
фундаментальною монографією про Г. Кельзена.
РАДБРУХ ПРО НЕСПРАВЕДЛИВІ ЗАКОНИ: СУПЕРЕЧЛИВІСТЬ РАННІХ ТА ПІЗНІХ
ПОГЛЯДІВ?
1. Вступ
Впродовж дванадцяти років гітлерівського рейху філософсько-правові
погляди Ґустава Рад-бруха видозмінилися. Або ж, принаймні, багато хто
саме так припускав. Ранні праці вченого, від “Основ філософії права”
(1914) до значно доповненого і допрацьованого викладу цієї праці
-“Філософія права” (1932) [1, 34, 35], відображають методологічний
дуалізм гайдельберзького неокантіанства й містять елементи релятивізму
та правового позитивізму. Після оголошення в 1933 р “політично
неблагонадійним” та усунення з професорської посади Гайдельберзького
Статтю написано автором під час перебування на юридичному факультеті
Геттінгенського університету (ФРН) в якості учасника програми ім.
Фулбрайта (1993-1994). Автор особливо вдячний Ральфу Драеру (Ralf
Dreier) (Геттінген), Бонні Лічевскі Паулсон (Bonnie Litschewski Paulson)
(Сент-Луїс) і Мартіну Шулте (Martin Schulte) (Дрезден) за стимулюючі та
змістовні дискусії про Ґ. Радбруха.
Переклад з англійської Бігуна В. С. з дозволу автора за: Paulson Stanley
L. Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views? // Oxford
Journal of Legal Studies. – 1995. – Volume 15. – P. 489-500.
університету HYPERLINK \l “bookmark10” , Радбрух опинився у
“внутрішньому засланні” HYPERLINK \l “bookmark12” , яке, “врятований”
на рік в Оксфордському університеті (1935-1936) [37, 61], відбув до
падіння нацистського режиму. Невдовзі опісля в 1945 р. Радбруха було
поновлено на посаді й затверджено деканом юридичного факультету
Гайдельберзького університету. У листопаді 1949 р. Радбрух помирає.
Впродовж чотирьох повоєнних років вчений написав значу кількість
коротких статей HYPERLINK \l “bookmark13” , які, принаймні на перший
по-
“Підставою” для відсторонення послужила відома стаття “Закон про надання
повноважень і професійна держслужба” // Reichsgesetzblatt. – 7 April
1933 – S. 175. Див. також Gottschalk Michael. Gustav Radbruchs
Heidelberger Jahre 1926-1949 (дисертація). – Kiel, 1982. – S. 67-71.
Wolf Erik. Einleitung // Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie / Erik Wolf
& Hans-Peter Schneider (Hgs.). -Stuttgart, 1973. – S. 59 (авторство
висловлювання “внутрішнє заслання” належить Е. Волфу).
У повоєнний період вийшли близько сімдесяти коротких статей та рецензій.
Важливою для оцінки його поглядів також є низка статей, опублікованих в
іноземних журналах впродовж дванадцяти років “внутрішнього заслання”;
див. Radbruch Gustav. Geгляд, істотно відмінні від релятивізму та
правового позитивізму ранніх робіт. І справді, як в Німеччині, так і
закордоном, Радбрух набув слави провідної сили того, що виявилося
короткотривалим періодом відродження природно-правової думки у повоєнній
Німеччині [29, 58, 25, 20].
[-490-] Чи обґрунтовано вести мову про “трансформацію” думки Радбруха?
Чи справді відбулася метаморфоза від релятивізму та правового
позитивізму веймарських років до теорії природного права повоєнного
періоду? Звертаючись до ранніх та низки повоєнних праць Радб-руха, мною
піддається сумніву “трансформаційний тезис”, як ми його будемо називати,
та, натомість, висувається ідея про послідовність, або “тезис єдності”.
Одним словом, чимало елементів повоєнної думки Радбруха були очевидними
набагато раніше, й, мною будуть представлені доводи на користь того, що
за виключенням одного винятку, більш пізня позиція вченого була частиною
його більш ранньої позиції.
Передусім давайте більш прискіпливо розглянемо ранній доробок Радбруха.
Посилаючись на праці Єллінека, Кельзена та Вебера, вчений дотримується
методологічного дуалізму, чітко розрізняючи “суще” та “належне”, факт і
цінність. Як відзначається у праці “Філософія права” (1932):
Принципи належного, ціннісні судження, оцінки можуть виводитися,
виходячи не з індуктивності роздумів про суще, а лише дедуктивно, на
основі інших принципів подібного характеру. Цінність і буття співіснують
кожна в своєму власному замкнутому колі абсолютно незалежно одне від
одного. В цьому суть методологічного дуалізму [1, § 2, с. 17; 34, с. 53;
35 ОЛ II, 230].
Висловлюючись лаконічно: принципи належного не можуть виводитися із
принципів сущого.
Радбрух пов’язав методологічний дуалізм і релятивізм. Виходячи з
положення про те, що принципи належного можуть виводитися лише шляхом
звернення до іншого принципу належності, він доводив, що на вершині
принципів сущого знаходиться первинний, не виводимий принцип належного.
Цей первинний принцип належного має релятивістський характер, тобто
відображає вибір цінностей, й більше того, світоглядний вибір (стосовно
цього див. примітку в частині, де йдеться про доцільність).
Нарешті, про очевидний елемент правового позитивізму, притаманний ранній
думці вченого. Радбрух писав, що якщо неможливо визначити, що є
справедливим, то слід визначити, що вважати правовим. У цьому зв’язку
він відзначав:
І якщо діюче право відповідає завданню -усунути конфлікт суперечливих
один до одного правових поглядів через рішення, підкріплене авторитетом
влади, то запровадження права повинно слідувати волі, якій також по
силам подолати супротив кожного із правових поглядів [1, § 10, с. 97;
34, с. 117; 35 ОЛ II, с. 313; див. також 34, § 9, с. 108; 35 ОЛ II, с.
302].
Опісля війни Радбрух з огляду на страхіття нацистського періоду, як
видається, полишив ранній релятивізм і позитивізм. У найбільш відомій
повоєнній праці “Законне неправо та над-законне право” (1946), вчений
відповідає на класичне філософсько-правове питання: який статус
несправедливого закону?
Позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть
тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Виключення
складають лише ситуації, коли суперечність діючого закону щодо
справедливості [-491-] сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як
“несправедливе право” поступається справедливості. Неможливо розмежувати
випадки “законодавчого неправа” і закону, який діє всупереч своєму
несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку
ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що
складає її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді
закон є не лише “несправедливим правом”, але більше того – він є
неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не
можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних
за своєю суттю слугувати справедливості [40, с. 107].
З цього положення можливо виокремити дві частково співпадаючі “формули”
щодо статусу несправедливих законів: перша щодо “нестерпного” відходу
від справедливості, друга щодо відсутності “навіть прагнення” до
встановлення справедливості. HYPERLINK \l “bookmark14” Результат
застосування першої
samtausgabe. Bd. 3. Rechtsphilosophie III / Winfried Hassemer (Hg.). –
Heidelberg, 1990. – S. 17-70.
Відокремлення двох формул з даного положення Радбруха є реконструкцією.
Як відзначають інтерпреабо другої формули: те, що за формальними
ознаками видається законом є “несправедливим законом” і має поступитися
справедливості (перша формула), або ж воно є “не лише “несправедливим
правом”, але більше того – [воно] є не-правовим за своєю природою”
(друга формула).
Повоєнні погляди Радбруха про статус несправедливих законів мали не лише
академічний характер. Західнонімецькі суди, визнаючи недійсними закони
нацистського режиму, апелювали до Радбруха. Наприклад, у справі, яка
слухалася Федеральним конституційним судом у 1968 р., Суд повинен був
вирішити питання про те, чи згідно з Законом рейху “Про громадянство”
(1941) [2, с. 722] німецький правник єврейського походження втратив
німецьке громадянство, емігрувавши до Голландії невдовзі перед початком
війни. Суд постановив, що “правові” положення нацистського періоду
можуть визнаватися недійсними, коли вони настільки явно суперечать
фундаментальним принципам справедливості, що суддя, бажаючий їх
застосувати чи визнати їхні правові наслідки, виносив би радше
неправове, аніж правове рішення”. В даній справі Законом рейху було
“порушено зазначені фундаментальні принципи”. Апелюючи безпосередньо до
першої формули Радбруха, суд відзначив: “в цьому законі суперечність із
справедливістю сягнула такого нестерпного масштабу, що закон необхідно
визнати недійсним.” Суд також додав, що закон не став дійсним лише через
те, що його застосовували на практиці впродовж кількох років: “оскільки
в разі схвалення, не-закон, який явно порушує установчі принципи права,
не набуває якимось чином статусу права в силу його застосування та
дотримання” [4, с. 106; 8, с. 188194; 29; 6, с. 18-22, 52-53, 70-117].
Звернення до Радбруха зустрічаємо й в недавніх рішеннях німецьких судів,
пов’язаних із притягненням до відповідальності колишніх східнонімецьких
прикордонників за стрільбу [-492-] біля Берлінської стіни. Наприклад, у
справі 1992 р. [5; 3; 10, 12, 9, 7, 23; 31, 19] Федеральний верховний
суд у цивільних і кримінальних справах розглянув між іншими питання про
дійсність § 27 Закону НДР “Про державний кордон”. Згідно з § 27
(параграф 2, перше речення) використання зброї (стрільба) з метою за
даних обставин попередження незаконних дій визнається виправданим. Про
складність пошуку підходів до тлумачення § 27 свідчать поставлені
питання. Чи
татори, не дивно, що суди уникнули застосування другої формули, зважаючи
на складність її доведення.
слід, щоб тлумачення виходило з практики, домінуючої в часи “реального
соціалізму” в НДР? А чи суду слід тлумачити положення, зважаючи на
принципи правової держави в тій мірі, в якій вони були очевидними в
Конституції НДР? Суд вирішив дати тлумачення, зважаючи на обидві
позиції. За першим підходом, що є предметом особливого інтересу для нас,
суд аргументував, що якщо тлумачення § 27 відповідає реальній практиці
НДР, то § 27 справді, як видається, правомірно виправдовує стрільбу біля
Берлінської стіни. Втім, як відзначив далі суд, саме таке тлумачення
закону призводить до застосування першої формули Радбруха. Посилаючись
на Рад-бруха, суд зазначив:
Суперечність між позитивним правом та справедливістю повинна бути
настільки нестерпною, що право в якості “несправедливого права” повинно
поступитися справедливості. Використовуючи [такі] формулювання [як оце],
після падіння нацистського режиму було зроблено спробу дати
характеристику найбільш серйозним порушення права. Нелегко застосувати
цей підхід до даної справи, оскільки вбивство людей на між-німецькому
кордоні не може урівнятися з масовим убивством, вчиненим нацистами. Втім
осягнуте раніше розуміння залишається дієвим, а відтак, оцінюючи діяння,
вчинене в ім’ я держави слід поставити питання про те, чи держава не
переступила останнього рубежу, визначеного в кожній країні в якості
загального переконання [5, с. 144-145] HYPERLINK \l “bookmark15” .
Зважаючи на повоєнну формулу Радбруха про статус несправедливих законів
та судову практику, пов’ язану із застосуванням першої формули, недивним
видається твердження Лона Фу-ллера [-493-] про те, що повоєнні праці
Радб-руха являють собою “істотну модифікацію” [13,
Рішення від 3 листопада 1992 р. містить формулювання, використане у
статті Радбруха 1946 р. “Законне неправо та надзаконне право”. Перший
підхід до тлумачення § 27 видається таким, що “юридично покри-ває” дії
апелянта, але кінцеве тлумачення не сходиться ані з установкою на
справедливість, очевидною в формулі Радбруха, ані зі ст. 6 (невід’ємне
право на життя) та ст. 12 (право вільного в’їзду та виїзду з країни)
Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966),
підписантом якого була НДР. Другий підхід до тлумачення § 27 взагалі не
забезпечує апелянту “юридичного захисту”.
с. 482; 14, с. 632-633, 646, 648-661; 30] більш ранніх релятивістських
та позитивістських поглядів німецького вченого. Чимало інших вчених так
само інтерпретували повоєнні погляди Радб-руха [18, 65]. Наприклад, Г.
Л. А. Харт відзначив, що Радбрух пережив “конверсію” [15, с. 616, 16,
с. 73].
Така поширена оцінка співвідношення ранніх та повоєнних поглядів
Радбруха, названа мною “трансформаційним тезисом”, не обійдена критикою
в літературі останнього часу. Точніше кажучи, ніхто на сьогодні не
стверджує, що погляди Радбруха між 1932 та 1945 рр. залишилися
незмінними. Радше стверджується, що його більш ранні та повоєнні праці
відображають різні сторони однієї позиції – коротко кажучи, є
нерозривними – ось у чому полягає тезис єдності [21, с. 25-35, 123-24;
22, с. 44-46, 72-85; 11, с. 421-423; 60; 59; 26; 17, с. 6-16; 25, с.
333-339].
У наступній частині викладу висвітлюється і дається критична оцінка
тезису єдності. Спочатку представлено давньовідомий довід на підтримку
тезису єдності, втім, як на мене, достатньо невдалий. Як альтернатива
запропоновано типовий довід на користь трансформаційного тезису. Згодом
викладається більш сучасний довід на користь тезису про єдність, у якому
поєднується тлумачення праць Радбруха та його власні твердження про
“напруження” між його ранніми та повоєнними поглядами, у яких він
наводить на думку про те, що йдеться лише про “переміщення наголосів”
[55, с. 79]. Тут водночас, з одного боку, наводяться аргументи про
можливість належного обґрунтування тезису єдності. Тобто, що концепція
права Радбруха залишилася незмінною у його більш ранніх і більш пізніх
поглядах, і, що ним закладено жорсткі обмеження щодо застосування
повоєнної формули. Більше того, у повоєнних працях, як і в більш ранніх,
вчений сторонився будь-чого, щоб навіть приблизно нагадувало б класичне
природне право. З іншого боку, аргументовано стверджується, що ідея
деяких прихильників тезису єдності про просте “переміщення наголосів”
видається занадто далекосяжною. Стосовно головного положення – повоєнної
наполегливої вимоги Рад-бруха про те, що суддя повинен ставати на
користь справедливості у випадках справді надмірної суперечності між
законом та справедливістю – тлумачення праць Радбруха дозволяє
стверджувати, що радше ніж просто “переміщуючи наголоси” Радбрух
виправляв власну помилку своєї більш ранньої позиції, а саме [-494-] про
надання надмірної ваги правопевності (правовій стабільності) за рахунок
справедливості.
1. Тезис єдності
Тезис єдності у ранній повоєнний період його прихильники обґрунтували на
основі “інтенціо-нального критерію”. Цей підхід, мабуть, найбільш
очевидний у праці Еріка Волфа, який відзначив, що Радбрух вважав свою
основну наукову працю “Філософія права” (1932) своїм “останнім словом” з
питань філософії права [34, с. 47; 35 ОЛ II с. 2, 213; 63, а) с. 483, б)
с. 3]. Відтак, розглядаючи повоєнний доробок Радбруха, Волф поставив
питання:
Чи мав намір Радбрух переглянути текст [“Філософії права”]? Ні, оскільки
він передбачив, що в разі смерті нове видання повинно вийти без змін; і
він не схилявся до того, щоб в 1948 р. дозволити опублікувати
студентські конспекти своїх семінарських занять з філософії права; як
виняток вони могли вийти під [іншою назвою, а саме] “Підготовчий курс з
філософії права”.
Волф зробив такий висновок:
З цього випливає, що після війни, як і раніше, Радбрух розглядав
“Філософію права” у редакції 1932 р. домінуючим викладом власних
найбільш важливих поглядів [63, а) с. 483, б) с. 3; 64, с. 754-757].
Волф вважав, що такий висновок можна перенести й на питання про те, чи
повоєнні погляди Радбруха відображають істотну різницю у порівняні з
більш ранніми. Втім це не так. Адже питання вирішується не на основі
того, що Радбрух фактично написав у довоєнний період, а на основі того,
що він ясно мав на увазі, – а саме те, що “Філософія права”, як найбільш
повне зібрання власних поглядів з філософії права, повинна залишитися
визначальною роботою.
Довід Волфа непереконливий. Його твердження про намір Радбруха вважати
працю 1932 р. своїм “останнім словом” з питань філософії права
ґрунтується не на повоєнних працях Радб-руха, а на посиланні на
передмову до видання “Філософії права” 1932 р. Те, що Радбрух зазначив у
тій праці не може вважатися останнім словом стосовно його позиції п’
ятнадцятирічної майбутності – це навряд чи потрібно доводити. Й до того
ж, коли Волф апелює до повоєнних праць Радбруха, його доводи не
переконують. Бажання Радбруха не публікувати семінарських студентських
конспектів можна пояснити його небажанням змінювати чи доповнювати працю
1932 р., тобто загалом зрозумілим інтересом забезпечення цілісності
тексту видання 1932 р. [36, c. 231] – й відтак тут не присутнє звернення
до філософсько-правових поглядів Радбруха повоєнного періоду. Одним
словом, підхід Волфа доводить повне ігнорування самих повоєнних праць,
[-495-] тим самим ставлячи передусім питання про протиставлення двох
тезисів – трансформаційного та про єдність.
Типовий довід на користь трансформаційного тезису: чітке розмежування
підходів Радбруха до застосування ідеї права у його ранніх та пізніх
працях. Термін “ідея права” (Rechtsidee), яким позначається певна
правова цінність, у німецькій традиції часто розуміють як синонім
“справедливості” [24, c. 132-133; 28, c. 69-85]. Радбрух, втім, тлумачив
ідею права як трискладову конструкцію, яка охоплює не тільки
справедливість, але й поняття доцільності та, нарешті, правопевність.
Справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а
нерівне – неоднаково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з
якими те чи інше слід характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того,
воно визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці
питання слід відповісти виходячи лише з цілі права. Поряд із
справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність [1, § 9, с. 86;
34, c. 108, 35 GA II, c. 302] HYPERLINK \l “bookmark16” * .
Радбрух вказує далі на те, що призначення та цілі відображають
нераціональний світоглядний вибір, і що, поняття призначення чи цілі
відтак включає елемент релятивізму до конструкції. Він доводить:
Цей релятивізм не є останнім словом філософії права. Право як регулятор
суспільного життя не може ставитися у залежність від розбіжностей у
думках окремих індивідів. Воно повинно бути єдиним порядком для всіх.
І тут ми стикаємося з настільки ж важливою третьою вимогою, якій повинно
відповідати право, третьою складовою ідеї права – правопевністю,
стабільністю. [1, § 9, с. 86-87; див. також 34, §§ 9-10, с. 108, 107-20;
35 ОЛ II, с. 302, 302-17] HYPERLINK \l “bookmark17” ** .
[-496-] Відтак коли Радбрух веде мову про ідею права як про
справедливість, вислів “справедливість” видається двозначним. Його
розуміють не лише як загальне поняття Радбруха про справедливість,
узагальнюючу концепцію трьох компонентів ідеї права, але також і як
специфічну концепцію справедливості (як урівнюю-чої, так і
дистрибутивної), одну із трьох складових більш загального поняття
справедливості.
Якщо відсторонитися від цих деталей на мить, й приглянутися до ранніх
праць Радбруха, то побачимо, що вчений віддав перевагу ідеї права у
розумінні правопевності, а не справедливості. Він акцентував увагу на
ролі судді.
Професійний обов’ язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію “волю
дійсності”, закладену в законі, жертвувати власним пра-
ців 1920-их рр.; див. напр. Binder Julius. Philosophie des Rechts. –
Berlin, 1925 (перевидання: Aalen, 1967. -S. 282-342). Опісля падіння
Веймарської республіки надіндивідуалістичною точкою зору скористалися
“нацистські теоретики права”, гротескно викладаючи його, як наприклад у
праці Карла Ларенца (Larenz Karl. Deutsche Rechtserneuerung und
Rechtsphilosophie / Recht und Staat No. 109. – Tbbingen, 1934).
Транспер-соналізм не набув політичного значення, з чим погоджується і
сам Радбрух (Философия права. 1, § 7, с. 68-70; 34, с. 96-97; 35 GA ІІ,
с. 288-289).
Найбільш повний виклад положень про правопевність міститься у лекції
1937 р., прочитаній в Римі та вперше надрукованій французькою мовою;
див. Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Radbruch Gustav. Der
Mensch im Recht. – Girttingen, 1957. – S. 96-97; GA III, S. 45. Радбрух
розрізняє три трактування “правопевності”: безпеку, поінформованість та
стабільність.
вовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’ я
вищого авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що
відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим.
… Ми зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним
переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєю правовому почуттю
залишається вірним закону (виділення – С. П.) [1, § 10, с. 100; 34, c.
119; GA II, c. 315-31б].
Як свідчать повоєнні праці Радбруха саме це практичне поняття
правопевності в надзвичайних випадках поступається справедливості. Чи не
ця різниця – один стандарт у ранніх і діаметрально протилежний у
повоєнних роботах – свідчить на корить трансформаційного тезису?
Прихильники тезису єдності так не вважають. Вони, особливо в останні
роки, вказують на концепцію права Радбруха як на “ключ” для відповіді,
доводячи наявність надзвичайної подібності, ба, єдності позиції, при
порівнянні більш ранніх та пізніших пояснень концепції права. Так, в
одній з ранніх праць 1924 р. Радбрух стверджує:
Правом є лише те, що принаймні прагне до служіння справедливості,
подібно до того, як наукою є лише те, що робиться – успішно чи ні –
заради служінню істині. Справедливість – це ідея права, яка визначає
саму природу права [38, c. 45; 35 GA II, c. 4б2].
У “Філософії права” (1932) у розділі, присвяченому концепції права,
Радбрух розвинув цю позицію:
Поняття права не можна визначати інакше, аніж “данність”, смисл якої
заключається у реалізації ідеї права. Право може бути несправедливим
(вище право – вища несправедливість; summum jus – summa injuria), але
воно є правом остільки, оскільки його смисл полягає у тому, щоб служити
справедливості [1, § 9, с. 1б; 34, c. 52; 35
GA II, c. 227].
Й знову в праці “Філософії права” (1932) читаємо:
Право – це дійсність, смисл якої полягає у тому, щоб служити правовій
цінності, ідеї права. Поняття права також орієнтується на ідею права.
Ідея права не може бути чимось іншим, аніж справедливістю [1, § 4, с.
41-42; 34, c.
73; 35 GA II, c. 225-22б].
[-497-] У відомій праці “Законне неправо та надзаконне право” (1946)
Радбрух знову стверджує:
[П]раво, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як
порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю служити
справедливості [40, c. 107; 35 GA III, c. 89].
Перший довід на захист тезису єдності, відтак, в тому, що провідне
поняття довоєнних праць Радбруха знову виявляється й у післявоєнних:
смисл права розкривається у значенні реалізації ідеї права, якою є
справедливість.
Другий довід на користь тлумачення тезису єдності ставиться у пряму
залежність від зауваження Радбруха про засади застосування формули 1946
р. щодо статусу несправедливих законів. Роком пізніше у праці,
присвяченій в основному Нюрнберзькому трибуналу, Радбрух написав, що
застосування концепцій “законного неправа” та “надзаконного права”
обмежувалося “загалом унікальними обставинами дванадцяти нацистських
років” [43, c. 136]. В іншій праці 1947 р., вчений повторив це
твердження, хоча в дещо менш строгій формі:
Як правило позитивістська доктрина повинна залишатися в силі, тобто
закон, незважаючи на його зміст, повинен вважатися діючим правом.
Правова держава та пра-вопевність вимагають цієї фундаментальної
гарантії щодо закону, котра може бути пом’якшена лише в загалом
виключних, насправді, унікальних випадках, лише у випадках, які
конкурують з тим, що нам довелося винести у період нацизму – й
сподіваємося більше ніколи знов не доведеться пережити [44, c. 6; 35 GA
III, c. 99; 45].
Ці та подібні зауваження наводять на думку про те, що повоєнні формули
не мають характеру універсального застосування; вони застосовуються лише
в “унікальних випадках” нацистського періоду та тих виняткових подіях –
якщо нам вже настільки не поталанить – які можуть з ними безпосередньо
порівнюватися.
Третій довід прихильників більш сучасного тлумачення тезису єдності
спирається на релятивістське визначення Радбрухом “надзаконного права”.
Деякі вчені тлумачать термін як посилання на класичне природне право, і
безумовно -Радбрух, як видається, схвалює природне право в першій з
своїх повоєнних праць “П’ ять хвилин філософії права”. Саме про ці
принципи права і йшла мова, коли вчений згадував “природне або розумне
право”. “Впродовж століть було закладено їх [принципів] тверду основу й
за загальною згодою їх було закріплено в так званих деклараціях основних
і громадянських прав людини” [42, с. 103; 41; 35 GA III, с. 79]. У
пізніших повоєнних роботах, однак, продовжуючи визнавати лише на словах
“природне право, божественне право, [та] розумне право” [46, c. 9; 50,
c. 114; 51; 35 GA III, c. 108; 121-227, 294-310], Радбрух зосередив свій
аргумент [-498-] на іншій позиції.[43, c. 133-136; 52, c. 11-12]. Це вже
були не принципи природного права, до яких він апелював, коли вів мову
цього разу про декларації прав людини та, в додаток, про види злочину,
передбачені статутом Нюрнберзького трибуналу та законом Контрольною
союзної ради. Натомість, на думку Радбруха, деталі має з’ясувати суд.
Наприклад, у ст. 6 (c) статуту Нюрнберзького трибуналу, якою
передбачаються злочини проти людяності, не визначається “масштабів”
будь-якого конкретного злочину. Радше, визначення складу злочинів проти
людяності мають стати предметом судового розгляду, в якому слід
визначити деталі певної категорії злочину в кожній окремій справі. Саме
такого підходу дотримувався Радбрух, коли в одному зі своїх численних
посилань на “законне неправо”, він визнав потребу створення шляхом
експерименту, так би мовити, нового міжнародного кримінального права”
[52, c. 12].
Очевидно, що ніщо осібно сказане Радбрухо про роль суду не може
заперечити доводу про його звернення до класичного природного права. У
одній із праць, опублікованій опісля смерті, Радбрух, однак, заперечив
повноту такого звернення. Як відзначив сам вчений, “надзаконне право” не
було “наднаціональною чи позачасовою незмінністю” класичного природного
права, а радше “природним право зі змінним змістом”, здатне змінюватися
в різний час та щодо різних народів” [54, c. 33]. Резюмуючи, відзначимо,
що пізніші повоєнні праці не говорять на користь твердження про те, що
Радбрух став прихильником “класичного природного права”.
Четвертий довід прихильників тезису єдності [20, c. 118; 21, c. 28-29,
32, 153; 17, c. 13, 15] веде, на мою думку, до надто далекосяжних
висновків. Стверджується, що Радбрух у повоєнний період просто
“переміщував наголос”, переносячи його з правопевності (“ранній”
наголос) на справедливості (“пізній” наголос). Цей довід на користь
тезису єдності засновується на, по-перше, витягу про релятивізм з
“Філософії права” (1932), праці, яка звертає на себе увагу в питанні
“переміщення наголосів”, та, по-друге, на повоєнних роботах, які
претендують вказати на послідовність дотримання Радбрухом своїх ранніх
поглядів. У “Філософії права” (1932) читаємо:
[Т]ри елементи ідеї права: справедливість, доцільність і певність права
разом “керують” кожним аспектом права, хоча можуть вступати в гострі
суперечності між собою. В різні епохи пріоритет віддавався одному з них.
Так, в поліцейській державі безроздільно панував принцип доцільності, не
задумуючись відсторонивши від правосуддя справедливість та
правопевність. Епоха природного права спробувала вивести з формального
принципу справедливості, як з чарівної палочки, весь зміст права та
одночасно вивести його дію. Так і минула епоха юридичного позитивізму
фатальним чином так само однобоко бачила лише позитивність та певність
права й сприяла тому, що систематичне дослідження принципів доцільності
та справедливості діючого права надовго перервалося, а філософія права
та правова політика десятиліттями змушені було мовчати. Але однобокість
в підході до права в процесі його розвитку впродовж змінюючих одна одну
епох наочно демонструє суперечливу багатоликість ідеї права [1, § 9, с.
91; 34, с. 111112, 35 ОЛ II, с. 306-307; 64, с. 754].
Радбрух, як видається, знову натякає на релятивістську конструкцію,
зазначаючи, наприклад, в одній праці 1949 р., що
напруження між моїми нинішніми та більш ранніми поглядами … не дає
підстав для зміни змісту більш ранніх ідей; радше, дає підстави для
зміщення наголосу, просто виносячи на світло те, що в минулому
перебувало у тіні [55, с. 79].
Іншими словами, “переміщення наголосу” є виділенням одного компоненту
ідеї права в один період, а іншого – в інший. Саме це й зробив Радбрух у
повоєнний період – або ж саме так стверджують прихильними тезису
єдності.
Тема “переміщення наголосів”, про яку вів мову і сам Радбрух, втім, не є
найбільш про-світляючим тлумаченням його теорії. Ця тема не висвітлює
питання про зміну його мислення, й не є доводом на користь тезису
єдності. Адже, якщо простим “переміщенням наголосу” повноцінно
пояснюються випадки дійсно надмірної суперечності між законом та
справедливістю, то Радбрух й в більш пізніший період міг знову
“перенести наголос”, повертаючись до попередньої позиції, скажімо до
жорсткої позиції правопевності, котру відстоював у “Філософії права”
(1932). А відтак він міг би доводити, що навіть у випадках дійсно
надзвичайної суперечності між законом та справедливістю, суддя повинен
стати на бік закону.
Така можливість, втім, рівноцінна відстоюванню “відвертого” правового
позитивізму, за яким право та сила прямо урівнюються. Саме такий погляд
якраз й гостро критикував Радбрух, і навіть відкинув, у своїх повоєнних
працях.
Повсюдно почалася боротьба проти позитивізму як з точки зору
законодавчого права, так і надзаконного права.
Позитивізм з його фактичною вірою у принцип “закон є закон” зробив
німецьких правників беззахисними перед законами злочинного змісту і
диктованими свавіллям. При цьому позитивізм не здатен самостійно
обґрунтувати дійсність закону. Позитивізм виходить з того, що дійсність
закону доводиться його здатністю силою добиватися його виконання. Але ця
сила дозволяє обґрунтувати, можливо, певну необхідність робити що-небудь
за приписом, але ні як не як повинність, зобов’язаність. І тим більше,
звісно, він ніяк не може обґрунтувати дійсності закону; цьому може
слугувати швидше цінність, яка внутрішньо Властива закону [40, c. 107;
35 GA III, c. 88; див. також 42, c. 103, 35 GA III, c. 78].
“Відвертий” правовий позитивізм, описаний вище Радбрухом, не сумісний не
тільки з його формулою 1946 р. про статус несправе-дливих законів, але
також й, що можливо менш очевидно, з його більш ранньою трискладовою
доктриною ідеї права, що в дійсності, передує його більш пізнім роботам.
Ми вже згадували про те, що більш рання, жорстка позиція Радбруха щодо
правопевності [-500-], а саме, що закон повинен виконуватися за
будь-яких обставин, стосується суддів. Втім така наполеглива вимога не
ставиться, і не може ставитися, до законодавця, який підпорядковується
стандарту справедливості з таких питань, наприклад, як рівність перед
законом та права обвинувачених у кримінальному процесі. Ось що Радбрух
зазначає у “Філософії права” 1932 р. з цього приводу:
Рівність перед законом або заборона надзвичайних судів – це вимога
справедливості …[1, § 9, c. 90; 34, c. 111; 35 GA II, c. 306].
Відтак більш рання наполеглива вимога Ра-дбруха про “обов’язок” судді
слідувати закону не може розглядатися лише осібно. В оцінці закону
положення Радбруха 1924 та 1932 рр. про концепцію права [38, c. 45; 35,
GA II, c. 462. 1, § 9, с. 16; 34, c. 52; 35 GA II, c. 227. 1, § 4, с.
41-42; 34, c. 73; 35 GA II, c. 225-226] приводять до висновку – якщо
неможливо віднайти доводи на користь навіть прагнення слугувати
справедливості, тоді закон взагалі не вважається правом; він є нічим
іншим, як втіленням сили, відображенням “відвертого” правового
позитивізму. А правовий позитивізм такого ґатунку не є поглядом на
природу пра-ва, який Радбрух коли-небудь відстоював [34, c. 114115; 35
GA II , с. 310-311; 32, c. 164-166; 35 GA II, c. 55-158; 56; 57, с. 25,
36].
Більш пізній наголос Радбруха на справедливості понад правопевністю у
випадках дійсно надзвичайної суперечності між законом та справедливістю
найкраще представляється як виправлення помилки його більш ранніх робіт
– це помилкова ідея, котра полягає у невідповідній вазі, наданій
правопевності, котру суддя повинен застосовувати до закону за будь-яких
обставин.
Цей довід говорить на користь тезису єдності, втім структуру, необхідну
для виправлення цієї помилкової ідеї знаходимо в більш ранній теорії
Радбруха. Нема підстав вважати (на відміну, наприклад, від значного
контрасту у випадку з Рудольфом фон Ієрингом), що стару теорію слід
відкинути на користь нової.
Список літератури
1. Радбрух Г. Философия права / пер. с нем.
Ю. М. Юмашева. – М., 2004 (для зручності чи-
тача дані посилання і на російський переклад за:
Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie. Studienaus-
gabe / Ralf Dreier, Stanley L. Paulson. (Hgs.). –
Heidelberg, 1999). – прим. перекл.
2. Закон “Про громадянство” від 25 листопада
Щодо питання про те, чи закон має правову природу, описаний Радбрухом в
ранніх працях в загальних рисах критерій (див. статтю “Проблематика
правової ідеї” (1924), посібник “Філософія права” (1932) надзвичайно
схожий на формулу, використану в праці “Законне неправо та надзаконне
право” (1946).
1941 р. // Reichsgesetzblatt. – 1941. – I. – S. 722.
Коментар рішення Верховного Федерального суду див. в: Amelung Knut.
“Strafbarkeit von “Mauerschьtzen” – BGH. NJW 1993 141″// Juristische
Schulung. – 1993. – № 33. – S. 637-643.
Рішення від 14 лютого 1968 // Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE). -1968. – 23.- S. 98-113.
Рішення від 3 листопада 1992 // Neue Juristische Wochenschrift. – 1993.
– № 46. – S. 141-149, у справі Берлінського Landesgericht, розглянутої
за апеляцією на рішення від 5 лютого 1992 // Neue Zeitschrift fьr
Strafrecht. – 1992. – № 12. – S.
492-495.
Alexy Robert. Begriff und Geltung des Rechts. – Freiburg & Mьnchen,
1992.
7. Alexy Robert. Mauerschьtzen. – Hamburg, 1993.
Dreier Ralf. Recht und Moral // Recht-MoralIdeologie / Ralf Dreier
(Hg.). – Frankfurt, 1981. – S. 180-216 (про першу формулу Радбруха та її
значення у судочинстві).
Dreier Ralf. Rechtsphilosophische Aspekte juristischer
Vergangenheitsbew^ltigung // Zeitschr-ift fьrGesetzgebung. – 1993. – №
8. – S. 306-311.
Dreier Ralf. Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des
DDR-Grenzgesetzes // Strafgerechtigkeit. Festschrift fьr Arthur Kaufmann
zum 70. Geburtstag / Fritjof Haft et al (Hgs.). – Heidelberg, 1993. – S.
57-70.
Eichenhafer Eberhard. Gustav Radbruch -Theoretiker des sozialen Rechts
// Zeitschrift fьr Sozialreform. – 1983. – № 29. – S. 393-428.
Frommel Monika. Die Mauerschьtzenprozesse – eine unerwartete Aktualhtzrt
der Radbru-ch’schen Formel // Strafgerechtigkeit. Festschrift fьr Arthur
Kaufmann zum 70. Geburtstag / Fritjof Haft et al (Hgs.). – Heidelberg,
1993. – S. 81-92.
Fuller Lon. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal
Education. – 19531954. – № 6. – P. 457-485.
Fuller Lon. Positivism and Fidelity to Law -A Reply to Professor Hart //
Harvard Law Review. -1957/1958. – № 71. – P. 630-672.
Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard
Law Review. – 1957 / 1958. – № 71. – P. 593-629.
Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. – Oxford, 1983 (в
т. ч. передрук праці Positivism and the Separation of Law and Morals. –
P. 49-87).
Hassemer Winfried. Einfьhrung // Radbruch Gustav. Gesamtausgabe.
Rechtsphilosophie III. Band 3 / Winfried Hassemer (Hg.). – Heidelberg,
1990. – S. 1-16.
Hippel Fritz von. Gustav Radbruch als rechtsphilosophischer Denker. –
Heidelberg, 1951 (приклади в ранній повоєнний період ФРН).
Jakobs Gьnther. Untaten des Staates-Unrecht im Staat // Goltdammer
Archiv fьr Strafrecht. -1994. – № 141. – S. 11-14 (критика застосування
формули Радбруха).
Kaufmann Arthur. Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre –
und was daraus geworden ist // Die Bedeutung der Wьrter. Festschrift fьr
Sten Gagner zum 70. Geburtstag / Michael Stolleis et al (Hgs.). –
Munich, 1991. – S. 105-132.
Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph,
Sozialdemokrat. – Mьnchen,
1987.
Kaufmann Arthur. Gustav Radbruch – Leben und Werk // Radbruch Gustav.
Gesamtausgabe, Bd. 1. / Arthur Kaufmann (Hg.). – Heidelberg, 1993. –
S. 7-88.
Kaufmann Arthur. Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht and
vom ьbergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR
begangene Unrecht // Neue Juristische Wochenschrift. – 1995. – № 48.
Kelsen Hans. Introduction into the Problems of Legal Theory / transl.
Paulson Bonnie Litschew-ski & Paulson Stanley L. – Oxford, 1992.
Kьhl Ktistian. Rьckblick auf die Renaissance des Naturrechts nach dem 2.
Weltkrieg // Geschichtliche Rechtswissenschaft: Ars Tradendo
Inno-vandoque Aequitatem Sectandi. Freundesgabe fьr Alfred S^lner zum
60. Geburtstag / Gerhard Kьbler et al (Hgs.). – GieЯen, 1990. – S.
333-339.
Luf Gerhard. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fьr
“gesetzliches Unrecht”. Ьberlegungen zur “Radbruch-These” //
Nationalsozialismus und Recht / Ulrike Davy et al (Hgs.). – Vienna,
1990. – S. 18-37.
Naturrecht oder Rechtspositivismus? / Werner Maihofer (Hg.). –
Darmstadt, 1962.
Zeitschrift fьr Schweizerisches Recht.
– 1998. – S. 335-357.
Paulson L. Stanley. Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the “Positivist”
Theses // Law and Philosophy. – 1994. – № 13. – P. 312-359 (про погляди
Фуллера та Радбруха на роль правового позитивізму у підготовці війни
нацистським режимом та систему судочинства того періоду).
31. Pawlik Michael. Das Positive Recht und seine
Grenzen // Rechtsphilosophische Hefte. – 1993. – № 2. – S. 101-108
(критика застосування формули Радбруха).
Radbruch Gustav. Grundzьge der Rechtsphilosophie. – Leipzig, 1914.
Radbruch Gustav. Grundzьge der Rechtsphi-lo-sophie // Radbruch Gustav.
Gesamtausgabe, Bd. 2. -S. 9-204, 509-561 (примітки редактора). (критика
Рад-брухом правового позитивізму як “теорії сили ).
Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie / Eng. transi. / Wilk Kurt. The Legal
Philosophy of Lask, Rad-bruch, and Dabin. – Cambridge, 1950. – P. 43224.
Radbruch Gustav. Gesamtausgabe [Зібрання праць] 20 Bd. / Arthur Kaufmann
(Hg.). – Heidelberg, 1987 ff. [далі – Gesamtausgabe – GA ІІ, де римська
цифра позначає номер тому. – прим. перекл.].
Gustav Radbruch Briefe / Erik Wolf (Hg.). -Gьttingen, 1968 (Радбрух пише
про це у листі від 4 жовтня 1947 р. до Архибальда Гантера Кембела).
Radbruch Gustav. Anglo-American Jurisprudence through Continental Eyes
// Law Quarterly Review. – 1936. – № 52. – P. 530-545.
Radbruch Gustav. Die Problematik der Rechtsidee // Die Dioskuren.
Jahrbuch fьr Geistes-wissen-schaften. – 1924. – № 3. – S. 43-50, також
в: Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 2. – Heidelberg, 1993. – S.
460-467.
Radbruch Gustav. Rechtsphilosophie. Studienausgabe / Ralf Dreier,
Stanley L. Paulson. (Hgs.). –
Heidelberg, 1999.
Radbruch Gustav. Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht //
Sьddeutsche JuristenZeitung. – 1946. – № 1. – S. 105-108. [Див. оригінал
та переклад праці українською мовою в цьому томі Часопису. – прим.
перекл.]
Radbruch Gustav. Fьnf Minuten Rechtsphilosophie // Rhein-Neckar Zeitung
(Heidelberg). – 12 September 1945. [Див. оригінал та переклад праці
українською мовою в цьому томі Часопису. -прим. перекл.]
Radbruch Gustav. Five Minutes of Legal Philosophy // Philosophy of Law.
4th ed. / transl Stanley L. Paulson; Joel Feinberg & Hyman Gross (eds).
– Belmont, 1991. – P. 103-104.
Radbruch Gustav. Zur Diskussion ьber die Verbrechen gegen die
Menschlichkeit // Sьddeutsche Juristen-Zeitung. – 1947. – № 2. – S.
131-136.
Radbruch Gustav. Gesetz und Recht // Stuttgarter Rundschau. – 1947. – №
2. – S. 5-6 (те саме в Radbruch Gustav. Gesamtausgabe, Bd. 3. – S.
96100.)
Radbruch Gustav. Privatissimum der Rechtspflege // Wiesbadener Kurier. –
23 September 1947.
Radbruch Gustav. Die Erneuerung des Rechts // Die Wandlung. 1947. – № 2.
– S. 8-16.
Radbruch Gustav. Die Erneuerung des Rechts // Radbruch Gustav.
Gesamtausgabe, Bd. 3. -S. 104-114.
Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Radbruch Gustav. Der Mensch im
Recht. – Gьttingen, 1957. – S. 88-104.
Radbruch Gustav. Der Zweck des Rechts // Rad-bruch Gustav.
Gesamtausgabe. Bd. – S. 3950.
Radbruch Gustav. Vorschule der Rechtsphilosophie. 3 Auf. – Gьttingen,
1965.
Radbruch Gustav. Vorschule der Rechtsphilosophie // Radbruch Gustav.
Gesamtausgabe, Bd. 3. -S. 121-227, 294-310 (примітки редактора) S. 227
(Vorschule вперше опубліковано в 1947 р.).
Radbruch Gustav. Zu dem internationalen Entwurf der Menschenrechte //
Neues Europa. -1947. – № 21. – S. 11-12.
Radbruch Gustav. Neue Probleme der Rechtswissenschaft // Recht und
Staat. – 1952. – No. 172
Radbruch Gustav. Eine Feuerbach Gedenkrede sowie drei Aufs,zrtze aus dem
wissenschaftlichen NachlaM / Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt (Hgs.). –
Tьbingen: 1952. – S. 31-34. (Рудольф Штамлер – автор вислову “природне
право зі змінним змістом”).
Radbruch Gustav. Kulturlehre des Sozialismus. 4.Auf. / Arthur Kaufmanrl
(Hg.). – Frankfurt, 1970. (Робота вперше видана в 1922 р.; цитована
ремарка вперше з’явилася у післямові до видання 1949 р. і вперше вийшла
в третьому виданні.)
Radbruch Gustav. Ihr jungen Juristen! – Berlin, 1919 (критика Радбрухом
правового позитивізму як “теорії сили”).
Radbruch Gustav. Ihr jungen Juristen! // Politische Schriften aus der
Weimarer Zeit II / Ales-sadro Baratta (Hg.). – 1992. – S. 23-38.
(критика Радбрухом правового позитивізму як “теорії сили”).
Rosenbaum Wolf. Naturrecht und positives Recht. – Neuwied & Darmstadt,
1972.
Schneider Hans-Peter. Gustav Radbruch (1878-1949). Rechtsphilosoph
zwischen Wissenschaft und Politik // Streitbare Juristen / Thomas Blanke
et al (Hgs.). – Baden-Baden, 1988. – S. 295-306.
№ 28.- S. 177-181.
Vulpius Carola. Gustav Radbruch in Oxford (University of Freiburg
dissertation). – Freiburg, 1994.
Wilk Kurt. The Legal Philosophy of Lask, Radbruch, and Dabin. –
Cambridge, 1950. – P. 43-224.
(a) Wolf Erik. Umbruch oder Entwicklung in Gustav Radbruchs
Rechtsphilosophie? // Archiv fьr Rechts und Sozialphilosophie. – 1959. –
№ 45. (б) (переклад англійською) Cowan Marianne. Revolution or Evolution
in Gustav Radbruch’s Legal Philosophy // Natural Law Forum. – 1958. – №
3.
Wolf Erik. Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte. 4 Auf. –
Tьbingen, 1963. -S.713-765.
Zweigert Konrad. Vorwort // Radbruch Gustav. Einfьhrung in die
Rechtswissenschaft. – Stuttgart, 1952. – S. 5-7.
С Л. Полсон
РАДБРУХ О НЕСПРАВЕДЛИВЫХ ЗАКОНАХ: ПРОТИВОРЕЧИЕ РАННИХ И ПОЗДНИХ
ВЗГЛЯДОВ?
В статье американского ученого рассматривается спорный вопрос о
характере и причинах изменений взглядов германского философа права
Густава Радбруха (1878-1949) на идею права в его ранних и поздних
трудах. В центре внимания – “формула (или формулы) Радбруха” как подход
к решению конфликта между правовой стабильностью и справедливостью –
элементами теории ученого об “идее права”, которая также включает и
целесообразность. Автор, основательно освещая два подхода к решению
поставленного вопроса (“трансформационный тезис” и “тезис единства”),
аргументирует свою позицию в пользу “тезиса единства” в тоже время
утверждая, что Радбрух, определяя за справедливостью доминирующую роль,
таким образом в более поздних трудах исправил свою ошибку, научное
основания для чего имелось в его ранних работах.
S. L. Paulson
RADBRUCH ON UNJUST LAWS: COMPETING EARLIER AND LATER VIEWS?
American scholar Stanley L. Paulson addresses a controversial issue of
the character and reasons for the transformation of earlier and later
views of the German legal philosopher Gustav Radbruch (1878-1949) on the
idea of law. The “Radbruch’s formula” (formula) as an approach to the
resolution of the conflict between legal certainty and justice that
along with purposiveness are elements of Radbruch’s idea of law, is in
the center of author’s attention. Substantiation for both
“transformation” and “unity” theses are provided. The authors made a
case for the “unity thesis”, providing however that “Radbruch’s later
emphasis on justice over legal certainty in cases of truly extreme
conflict between statute and justice is best seen as the correction of a
mistake in his earlier work – the mistaken idea, stemming from the
disproportionale weight assigned to legal certainty, that the judge had
to apply the statute, come what may”.
КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ
© 2004 H. Scholler
Juristische Fakultдet, Universitдet Mьnchen
GUSTAV RADBRUCH
Lebensdaten:
21.11.1878: geboren in Lьbeck ab Sommer 1898: dreijдhriges Studium der
Jurisprudenz in Mьnchen, Leipzig, Berlin
1902: Promotion bei Franz v. Liszt, “Die Lehre von der adдquaten
Verursachung”, magna cum laude
1903: Habilitation in Heidelberg bei Karl v. Lilienthal, mit einer
Abhandlung ьber den strafrechtlichen Handlungsbegriff
1907: Hochzeit 1908: Scheidung
1910: 1. Auflage der “Einfьhrung in die Rechtswissenschaft”
1914: Ruf auf ein Extraordinariat an der Universitдt Kцnigsberg
1914: 1. Auflage der “Grundzьge der Rechtsphilosophie”
9.11.1915: Hochzeit mit Lydia Schenk ab Sommer
1918: Einsatz als Leutnant an der Westfront
9.12.1918: Heimkehr von der Westfront
1919: Ordinariat an der Universitдt Kiel
24.3.1920: Radbruch hдlt Grabrede fьr die 32 Toten des Kapp-Putsches
1920-1924: Sozialdemokratischer Reichstagsabgeordneter
26.10.1921-22.11.1922: Reichsjustizminister im Kabinett Wirth.
29.6.1922: 2. Verordnung (Todesstrafe fьr die wissentliche Teilnahme an
einer Vereini-gung, deren Ziel die Tцtung eines amtierenden oder
frьheren republikanischen Ministers ist)
11.7.1922: Schaffung eines Gesetzes zur Zulassung von Frauen zum
Richteramt
21.7.1922: Gesetz ьber die Teilnahme an einer Vereinigung oder
Verabredung, wenn ein anderer in Verfolgung dieser Bestrebungen ein
Regierungsmitglied getцtet oder zu tцten versucht hat (Todesstrafe)
Ende 1922: Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches
“Entwurf Radbruch” (erst 30 Jahre spдter verцffentlicht)
13.8.1923-2.11.1923: Reichsjustizminister im ersten und zweiten Kabinett
Stresemann
1926: Professur in Heidelberg
Juni 1928: Radbruch lehnt den ihm vom Reichskanzler Hermann Mьller
angebotenen Reichjustizministerposten ab
29.5.1933: Einladung zu Feuerbachs 100. Todestag wird zurьckgezogen
9.5. (endg. 12.6.) 1933: Entlassung aus der Professur
1934: Feuerbach-Biographie bei einem цsterreichischen Verlag
verцffentlicht
1938: “Elegantiae iuris criminalis” in einem Schweizer Verlag
verцffentlicht (2. A. 1950)
1938: 60. Geburtstag in D nicht beachtet, aber Festschrift in Japan
22.3.1939: Tцdlicher Lawinenunfall von Tochter Renate
5.12.1942: Soldatentod des Sohnes Anselm
1946: “Der Geist des englischen Rechts” (5.
A. 1965)
21.11.1948 70. Geburtstag, Ehrendoktor der Universitдten Heidelberg und
Gцttingen, Ьberreichung einer Festschrift
23.11.1949: Tod in Heidelberg
1969: 12. Auflage der “Einfьhrung in die Rechtswissenschaft”
Radbruchs Rechtsphilosophie
Radbruchs Lebenswerk als Lehrer des Strafrechtes und der
Rechtsphilosophie ist von seinem Schьler Arthur Kaufmann in 20 Bдnden im
C. F. Mьller Verlag herausgegeben worden HYPERLINK \l “bookmark19” * .
Die ersten Bдnde befassen sich vornehmlich mit rechtsphilosophischen
Abhandlungen, insbesondere dem Lehrbuch der Rechtsphilosophie und den
Grundzьgen der Rechtsphilosophie HYPERLINK \l “bookmark20” ** , wдh
Vorschule der Rechtsphilosophie. Vorlesungsnachschrift, hrsg. von Harald
Schubert und Joachim Stoltzenburg, Heidelberg 1948, 3. Aufl. Gцttingen
1965, GRGA Bd. 3, S. 121-227.
– Der Geist des englischen Rechts, Heidelberg 1947, GRGA Bd. 15, S.
25-76
Paul Johann Anselm Feuerbach – Ein Juristenleben, Wien 1934, 3. Aufl.
Gцttingen 1969 (hrsg. von Erik
Wolf), GRGA Bd. 6, S. 27-273.
Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht, in:
SJZ, 1. Jg. (1946), Sp. 105108, GRGA Bd. 3, S. 83-93.
rend die weiteren Bдnde nicht nur strafrech-tliche Themen umfassen,
sondern auch rechtshistorische und rechtsvergleichende HYPERLINK \l
“bookmark21” . So enthдlt Band 15 der GRGA (Gustav Radbruch
Gesamtausgabe) auch alle rechtsvergleichenden Arbeiten. In der 8.
Auflage seiner “Rechtsphilosophie” hat Radbruch 1932 das Recht als einen
Kulturbegriff gekennzeichnet. Danach ist Recht die Wirklichkeit, die den
Sinn hat, dem Rechtswert oder der Idee der Gerechtigkeit zu dienen. An
anderer Stelle schreibt er nach dem Zweiten Weltkrieg: “Recht ist, was
den Sinn hat, Gerechtigkeit zu verwirklichen” HYPERLINK \l “bookmark24”
. Der zweite zentrale Begriff, um welchen sich Radbruchs Denken bewegt,
ist die Frage des sog. Methodendualismus zwischen Sollen und Sein. Hier
fragt er danach, ob es objektive Werte in der Wirklichkeit gibt, oder ob
diese Rechtswerte immer nur Ausdruck der subjektiven Erkenntnis sind.
Natьrlich ist dieses Problem in einer Parallele zum Universalienstreit
zu sehen, bei welchem es um das Verhдltnis des Allgemeinen zum
Besonderen geht. Mit anderen Worten kцnnte man sagen, es geht hier um
die Frage, ob es einen Wertrealismus oder einen Wertnominalismus gibt.
Eine weitere Folgerung daraus ist, dass fьr ihn Natur und Kultur streng
geschieden sind, so dass man aus der Natur keine Werte folgern kann. Die
Rechtsgesetze sind daher Sollensgesetze nicht Naturgesetze; Naturgesetze
haben ein Mьssen zum Inhalt, Wertgesetze dagegen ein Sollen. Insofern
ist das Recht oder die Gerechtigkeitsidee fьr Radbruch ein Axiom, das
nicht mehr auf hцhere Prinzipien zurьckgefьhrt werden kann. Allerdings
kann keine Rechtsnorm absolute Gerechtigkeit garantieren, sie bleibt
aber Rechtsnorm, weil sie der Verwirklichung der Ideen der Gerechtigkeit
dienen soll. Er erkennt drei verschiedene Hцchstwerte des Rechtes: Den
individualistischen, den ьberindividualistischen und den transpersonalen
Rechtswert (Freiheit, Nation,
Kultur). Allerdings gibt es keine rational zu begrьndende Rangordnung
unter diesen drei Hцchstwerten. Hier kann auch ein Vergleich mit dem
Дsthetischen weiterhelfen: Wie auch das nicht ultimativ Schцne Kunst
ist, sondern auch das Kunstwerk, das nicht das allerhцchste Schцne
verwirklicht, so ist auch die Norm Recht, die nicht die hцchste
Gerechtigkeit realisieren kann, aber doch diese beabsichtigt oder
intendiert.
Wie schon ausgefьhrt wurde, kann es kein rationales Kriterium geben, um
auszumachen, welches Rechtsgut der drei hцchsten Werte den absoluten
oder den hцchsten Rang einnimmt. Eine Rangfolge kann man nicht
“erkennen”, sondern nur “bekennen”. Die Wissenschaft kann diese
Entscheidung in dreifacher Weise rational unterbauen: Sie kann einmal
die Wertungen rational, systematisch und vollstдndig darstellen.
Weiterhin kann sie die Mittel darlegen, die zu ihrer Verwirklichung
erforderlich sind und analysieren, welche Folgen sich daraus ergeben.
Radbruchs Rechtsbegriff ist also nicht posi-tivistisch, da die Norm nur
dann als Recht angesehen werden kann, wenn die Gerechtigkeitsidee
zumindestens intendiert ist. Insofern ist die Lehre vom ьbergesetzlichen
Recht, die Radbruch nach dem Zweiten Weltkrieg 1946 in einem berьhmten
Aufsatz niedergelegt hat, bereits 1932 in seiner Rechtsphilosophie ja,
wie Arthur Kaufmann festgestellt hat, schon 1918 in den “Grundzьgen”
angelegt HYPERLINK \l “bookmark22” *** . Sein Rechtsbegriff ist aber
auch nicht naturrechtlich, da sein richtiges Re-cht nicht mit dem
absoluten Recht gleichzu-setzen ist. So gibt es also fьr ihn nur
“annдherungsweise” richtiges Recht. Es ist also auch unzutreffend, dass
Radbruch die sog. Schandgesetze (leges corruptae) vor 1945 als gьltig
angesehen habe, nach 1945 sie aber als nichtig bezeichnet.
Arthur Kaufmann, GRGA Bd. 1, S. 71. – Derinnre Weg. AufriЯ meines
Lebens, (postum) Stuttgart 1951, 2. Aufl. 1961, GRGA Bd. 16, S 167-286 –
Gestalten und Gedanken. Acht Studien, Leipzig 1944, 2. Aufl. 1948;
Gestalten und Gedanken. Zehn Studien, Neue, erweiterte Aufl., Stuttgart
1954, in der GRGA auf verschiedene Bдnde verteilt.
Der junge Radbruch ist in seiner Entwicklung zunдchst durch Emil Lask
beeinflusst, und mit der sьdwestdeutschen Richtung des Neukantianismus
vertraut gemacht worden HYPERLINK \l “bookmark23” **** . Die Marburger
Richtung dieser geistigen Bewegung grьndete sich vor allem auf den
Gegensatz von Form und Stoff. Dabei war fьr Stammler, den fьhrenden
Rechtsphilosophen zu Beginn des 20.
Jahrhunderts, dieser Gegensatz nur eine Denkform ohne Rьcksicht auf den
darin zum Ausdruck gebrachten Inhalt. Aus dieser Einstellung heraus, vor
allem auf der Grundlage des strengen Dualismus zwischen Sollen und Sein,
hat er jeden Historismus, jeden Positivismus, aber auch jeden
Evolutionismus abgelehnt. Will man Radbruch in die Reihe der
Positivisten stellen, so muss man sagen, dass sein Ansatz nicht formell,
sondern mehr humanistisch war, also mehr an Goethes Denken als an der
Naturwissenschaft geschult. Ьbrigens war Radbruch auch ein groЯer Kenner
der Literatur und seine Beitrдge zu zentralen Problemen der deutschen
Literatur von Goethe bis Fontane fьllen einen ganzen Band der
Gesamtausgabe. Allerdings hat er selbstverstдndlich auch der
Geschichtlichkeit des Rechtes einen Platz eingerдumt, aber weniger im
Sinne seines groЯen Lehrers Franz v. Liszt, sondern auch hier mehr im
Sinne der historischen Rechtsschule, deren Haupt Savigny war. Die
Erfahrungen aus der Zeit von 1933 bis 1945, in welcher Radbruch, durch
den Nationalsozialismus verfolgt, seinen Lehrstuhl in Heidelberg
verloren hatte, wollte er nach Kriegsende in einer neuen Ausgabe seiner
Rechtsphilosophie zum Ausdruck bringen. Dabei sollte das Naturrecht nach
Aussagen seines berьhmten Schьlers Arthur Kaufmann eine grцЯere Rolle
spielen HYPERLINK \l “bookmark25” . Man hat Radbruchs Rechtssystem als
trialistisch bezeichnet, weil es sich nach drei Richtungen oder
Dimensionen entfaltet:
* Gustav Radbruch Rechtsphilosophie, Anm. 58, S. 83.
HYPERLINK \l “bookmark26” G erechtigkeit in der Gestalt der Gleichheit,
Rechtssicherheit und. Diesen drei Kriterien entsprechen Staatsautoritдt,
Staatsgarantie und Staatsnutzen. Allerdings hat das Gleichheitsprinzip,
дhnlich wie das rцmisch-rechtliche “suum cui-que”, einen formalen
Charakter. Unter der Zweckidee versteht er die Gemeinwohlgerechtigkeit
oder die soziale Gerechtigkeit. Hier zeigt sich ein Spannungsverhдltnis
zwischen der Rechtssicherheit und der Gerechtigkeit, also zwei
Postu-laten, die gleichen Rang haben. Radbruch versucht die Lцsung ьber
das Einzelgewissen also durch eine subjektive Entscheidung, die einem
“Schandgesetz” also Gesetzen gegen das Gewissen, den Gehorsam verweigert
HYPERLINK \l “bookmark26” . Er stellt hier auf das Einzelgewissen ab
und verwirft ein Recht auf Widerstand. Allerdings gilt dies nicht fьr
den
Richter, der gegen sein widerstrebendes Rechtsgefьhl die Norm des
Gesetzes durchzusetzen hat. Auf dieser Grundlage ist dann aber die
Lцsung des Problems des Widerstandsrechtes oder auch des
Ьberzeugungstдters unlцsbar. Dennoch ist nicht die Rechtssicherheit,
sondern der Gedanke des Zweckes also der sozialen Gerechtigkeit das
Kernstьck der Rechtsphilosophie Radbruchs. Er versucht zu einer
materialen Rechtslehre zurьckzukehren. Man hat gerade auch darin seine
Bedeutung gesehen, dass er nach 100 Jahren formaler Rechtslehre wieder
ьber den materialen Inhalt des Rechtes nachgedacht hat. Dieses
Nachdenken bezahlt er aber mit seinem Bekenntnis zum Wertrelativismus,
d. h. zur Gleichsetzung verschiedener hцchster Werte. Verschiedene
Autoren haben ihm diesen Relativismus vorgeworfen, der aber in
Wirklichkeit ein sog. “positiver Relativismus” ist, wie Baratta
ausgefьhrt hat, der diesen positiven Relativismus einen Relativismus
Goethes nennt. Die intensive Beschдftigung Radbruchs mit Goethe ist
sicher ein zutreffender Grund, diese Annдherung aufzustellen. Im
Zusammenhang mit dem “positiven Relativismus” steht eben auch das
Bekenntnis zur Toleranz und zur Demokratie als hцchste Werte, die er
schon in seinem Lyoner Vortrag im Jahre 1934 betont hat, wo er auch
Menschenrechte, Demokratie und Rechtsstaat zu einer Zeit hervorhebt, als
er schon in Deutschland verfolgt war.
Einen wichtigen Aspekt bildet die Analogielehre, die fьr die
Rechtsvergleichung als Vergleich von Rechtskulturen von besonderer
Bedeutung ist. In der Entfaltung seiner Analogielehre unterscheidet
Radbruch drei Stufen, die abstraktallgemeine, die
konkretisiert-allgemeine und die dritte Ebene als die konkret
materiell-positi-ve Geschichtlichkeit des Rechts. Er bezeichnet dann die
drei Ebenen als Rechtsidee, Rechts-norm und Rechtsentscheidung. Die
Verbindung zwischen dem Analogieproblem und der “Natur der Sache”
einerseits, mit der Rechtsverglei-chung verstanden als Vergleichung von
Rechts-kulturen – andererseits, stellt Typuslehre und das
Universalienproblem im besonderen dar. Die Rechtsvergleichung bedarf der
Sinnfrage, indem sie nach dem Sinn der Lebensverhдltnisse fragt, die
Grundlage der Rechtskultur waren oder sind. Der Typus bildet nach Arthur
Kaufmann die “Mittelhцhe” zwischen Allgemeinem und Besonderem, denn ohne
einen solchen Mittelbegriff ist Rechtsvergleichung unfruchtbar. Weiter
ist fьr die Rechtsvergleichung von Bedeutung, dass sie das
“Universalienproblem” nicht verdrдngt! Die
Rechtsvergleichung steht hinsichtlich des “Universalienproblems”
zwischen Nominalismus und Realismus, indem sie die Typizitдt bejaht.
III. weitere Werke Radbruchs:
Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532, hrsg. und
erlдutert von Gustav Radbruch,
Leipzig 1926, GRGA Bd. 11, S. 255-335
Elegantiae Juris Criminalis. Sieben Studien zur Geschichte des
Strafrechts, Basel 1938, 2. Aufl. 1950, in der GRGA auf verschiedene
Bдnde verteilt
Geschichte des Verbrechens, Versuch einer historischen Kriminologie
(gemeinsam mit Heinrich Gwinner), Stuttgart 1951, GRGA Bd. 11, S.
19-254
Strafrecht. Die Lehre vom Verbrechen anhand von Rechtsfдllen von Herbert
Engelhard, ergдnzt und herausgegeben von Gustav Radbruch, Heidelberg
1947, 2. Aufl. 1948, GRGA Bd. 8, S. 47-93
IV. Verцffentlichungen zu Radbruch:
Heinrich Scholler, Rechtsvergleichung als Vergleich von Rechtskulturen.
Ein Beitrag zu Gustav Radbruchs Rechtsvergleichung, in:
Strafgerechtigkeit, Festschrift fьr Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag,
hrsg. von Haft / Hassemer / Neumann / Schild/ Schroth, Heidelberg 1993,
S. 743 ff.
Heinrich Scholler, Die Rechtsvergleichung bei Gustav Radbruch und seine
Lehre vom ьberpositiven Recht, Duncker & Humblot Gmbh,
Berlin 2002.
Spendel
Kaufmann in GRGA 1 Einleitung
Arthur Kaufmann (hrsg.), Gedдchtnisschrift fьr Gustav Radbruch,
Gцttingen 1958
IV. Radbruchs Wendung zum
ьberpositiven Recht
Nach dem Zweiten Weltkrieg sind drei wichtige Werke von Radbruch
erschienen, die eine Wendung zum ьberpositiven Recht darstellen. Ja, man
hat sogar ьber die “Kehre” Radbruchs gesprochen.
Damit meint man vor allem die Gedanken, die Radbruch in seinem berьhmt
gewordenen Aufsatz vom “gesetzlichen Unrecht” niedergelegt hat. Er kommt
hierbei zu dem Ergebnis, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei einer
Verletzung ьberpositiver Gerechtigkeitsprinzipien das formal gьltige
Gesetzesrecht nichtig werden kann. Ausschlaggebend dafьr ist die Evidenz
einer unertrдglichen Verletzung von Gerechtigkeitsvorstellungen. Hier
soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit Radbruchs
rechtsvergleichende Arbeiten ihn automatisch zu diesem Bruch mit dem
Positivismus gefьhrt haben, also ob es sich in Wirklichkeit nicht um
eine “Kehre” handelt, sondern um eine konsequente Weiterentwicklung
eines grundsдtzlichen Ansatzes. Hierbei muss man nun den Rechtsphilosoph
Radbruch analysieren und untersuchen, ob bereits vor seinem-
Studienaufenthalt in Oxford HYPERLINK \l “bookmark27” * 1936 Tendenzen
erkennbar waren, seien sie naturrechtlicher Art oder aus einem
bestimmten Gerechtigkeitsideal hergeleitet, die ihn zur Kritik am
positiven Recht fьhrten.
Der Aufenthalt in England allein konnte ihn nicht veranlassen, eine so
grundsдtzlich kritische Einstellung gegenьber dem Gesetzgeber und dem
von ihm gesetzten positiven Recht einzunehmen. Denn das englische Recht
kennt nicht den Begriff der Supremacy of the constitution, der dem
amerikanischen Recht, das auf geschriebenem Verfassungsrecht beruht,
selbstverstдndlich und gelдufig ist. Das Fehlen einer geschriebenen
Verfassung, die Interpretation des ungeschriebenen Verfassungsrechts als
“constitutional conventions”, die Vorstellungen von der Gleichheit aller
Rechtsquellen musste eigentlich Radbruch in Oxford davon ьberzeugen,
dass das englische Richterrecht nur seiner Rechtsquelle nach ein
Gegensatz zum kontinentalen Gesetzesrecht darstellen wьrde, dass es
selbst aber als Rechtsquelle zu positivem Recht fьhrt.
Vielleicht kann man davon ausgehen, dass die Bindung an die Prдjudizien
im Common Law nicht so streng ist, wie die Bindung an das Gesetzesrecht
nach kontinentaleuropдischer Vorstellung. Dennoch dьrfte ihn sein
Aufenthalt in Oxford allenfalls in einer gewissen Gedankenrichtung, die
auf die Kritik des positiven Rech
tes bereits vorher abgezielt hatte, bestдrkt ha-ben. Eine andere
Mцglichkeit der Interpretation liegt vielleicht darin, dass seine
rechtsverglei-chende Beschдftigung sowohl mit dem engli-schen als auch
mit dem amerikanischen Recht ihm eine andere Blickrichtung verschaffte,
von welcher er nun das kontinentale Recht zu beur-teilen vermochte.
Diese Idee der neuen Blick-richtung wird bestдrkt durch den Titel des
Auf-satzes, der in englischer und franzцsischer Spra-che erschien und
der gerade diese Blickrichtung zum Gegenstand hat, weil es dort heiЯt:
“Das angloamerikanische Recht mit kontinentalen Augen betrachtet”
HYPERLINK \l “bookmark28” * .
Die amerikanische Verfassungsgerichtsbarkeit, die im Federal Supreme
Court und in dem Supreme Court der Gliedstaaten verankert ist, musste
zwangslдufig bei Radbruch die Vorstellung erwecken, dass es wohl nicht
nur im hцherrangigen Verfassungsrecht, sondern auch in hцherrangigen
Gerechtigkeitsprinzipien eine Schranke des positiven Gesetzgebers geben
mьsse. Betrachtet man aber den eben zitierten Artikel nдher, so findet
man darin nicht ein Rekurrieren auf einen Verfassungsstaat, also die
Supremacy of the constitution, sondern eher eine Beschдftigung mit dem
Verhдltnis von anglo-amerikani-schen Richterrecht zu
kontinentaleuropдischem Gesetzesrecht.
Allerdings untersucht Radbruch hier auch die Bedeutung der
Rechtsphilosophie von Dicey, der Recht auf die Pfeiler von Command,
Sanction, Duty und Sovereignty stьtzt. In dieser Theorie sieht er die
endgьltige Trennung von Recht und Moral im Bereich des englischen Common
Law. Durch diese Trennung entsteht dann die Frage, ob bei
grundsдtzlicher und prinzipieller oder unertrдglicher Verletzung von
Ethikgeboten das Gesetz so fehlerhaft sein kann, dass es als nichtig
angesehen werden muss.
Damit wдre eben doch die Beschдftigung mit dem angloamerikanischen Recht
spдtestens seit dem Aufenthalt in Oxford zumindest ein wesentlicher
Pfeiler fьr seine neue Auffassung gewesen, die allerdings erst nach dem
Weltkrieg niedergelegt wurde. Selbstverstдndlich hat auch mit dem Bruch
des Nationalsozialismus und der damit verbundene Zusammenbruch des
rechtsstaatlichen Gesetzgebers dazu gefьhrt, Zweifel an der Legitimitдt
des formellen Gesetztes zu entwickeln.
Dennoch ist damit nicht die weitere Frage beantwortet, ob nicht Radbruch
in seiner eigenen rechtsphilosophischen Ausgangsposition bereits
Grundelemente mitgebracht hatte, die ihn dann zu einer Theorie des
gesetzlichen Unrechtes fьhrten. Arthur Kaufmann hat mit viel Ьberzeugung
diese Vermutung dargelegt und versucht nachzuweisen, dass Radbruch
bereits Anfang der 30iger Jahre in seiner Rechtsphilosophie die
Grundposition zu seiner spдteren “Kehre” gelegt hatte. Damit ist die
“Kehre” dann doch keine echte grundlegende Positionsverдn-derung,
sondern nur die Fortfьhrung und konse-quente Realisierung frьherer
Ideen. Diese Reali-sierung war allerdings nur mцglich, weil sich
Radbruch sehr intensiv mit einem anderen Re-chtssystem nдmlich dem
angloamerikanischen beschдftigte.
Es ist schon unrichtig davon auszugehen, dass Radbruch ein
ausgesprochener Anhдnger des Rechtspositivismus gewesen sei. Nicht der
formelle Rechtsetzungsprozess lдsst eine Rechtsnorm entstehen, sondern
doch nur dann, wenn die Norm ihrer Intention nach auf die
Gerechtigkeitsverwirklichung zielt, wenn sie also
ge-rechtigkeitsorientiert ist.
Deshalb betont auch Arthur Kaufmann, dass dieser wertbezogene und
wertorientierte Rechtsbegriff bei Radbruch schon 1932 in seiner
Rechtsphilosophie angelegt war und darьber hinaus auf seine Grundzьge
aus dem Jahre 1914 zurьckgeht.
Diese frьhen Ansдtze bei Radbruch verbinden sich mit einer Anlehnung
oder Berьhrung mit der neukantischen Philosophie der sog.
Sьdwestdeutschen Schule. Radbruch hebt sich dadurch deutlich von der
Marburger neukantianischen Schule ab, die unter starker und radikaler
Betonung des Gegensatzes von Stoff und Form zu dem Ergebnis kam, dass
der Stoff alleine, also der Rechtsgegenstand ohne die Rechtsform nicht
erkennbar sei. Wichtiger Exponent auf dem Gebiet der Rechtsphilosophie
war Rudolf Stammler mit seiner Theorie vom richtigen Recht, die aber
eine formale Rechtslogik darstellte. Ihm gegenьber ist Radbruchs
Rechtsbegriff immer wertbezogen, denn das Recht ist fьr ihn eine
wertorientierte Wirklichkeit. Wegen der zu postulierenden Beziehung
zwischen Wirklichkeit und Wert kann es daher keine absolute Trennung
zwischen Sein und Sollen geben. Wenn auch bei Radbruch in seiner
frьheren Periode eine Tendenz zum Methodendualismus, also zur Trennung
von Sein und Sollen
vorhanden war, so hat er sich doch hiervon spдter deutlich getrennt.
Kaufmann sagt hierzu:
“Wenn Radbruch Positivist war, so war er es jedenfalls nicht im Sinne
der Denkrichtungen des 19. Jahrhunderts, sein Positivismus war mehr
humanistisch, realistisch an Goethes Denken geschult, als im
naturwissenschaftlichem Empirismus der Zeit verwandt” H??????????????
Interessant ist der Hinweis bei Kaufmann, dass Radbruch in Gesprдchen
vor seinem Tode mitgeteilt habe, dass er bei der Neubearbeitung seiner
Rechtsphilosophie dem Naturrecht mehr Raum geben wolle. Dabei wird auch
darauf hingewiesen, dass Radbruchs Wille zum System sich dergestalt zu
erkennen gab, dass er ein “topisches” oder “offenes” System befьrwortet.
In seinen rechtsvergleichenden Arbeiten, vor allem in jenen, die sich
mit angloamerikanischem Recht beschдftigen, tritt immer wieder die
Dreiteilung seiner Gerechtigkeitslehre hervor:
“Das gerechte Gesetz muЯ dreierlei realisieren: Gleichheit, Rechtszweck
und Rechtssicherheit”.
So kommt er zu dem Ergebnis, dass das sich durchsetzende und
realisierende Gesetz Recht ist, es muss darьber hinaus einen Rechtszweck
erfьllen kцnnen. Den wichtigsten Rechtszweck sieht er dabei in der
Rechtssicherheit.
An dieser Stelle wird von dem Gewissen des Einzelnen die Rede sein, und
davon welche Rolle es bei der Gerechtigkeitsbeurteilung von Rechtsnormen
inne hat. Sogenannten “Schandgesetzen” darf das Einzelgewissen den
Gehorsam verweigern. Allerdings leitet Radbruch daraus kein Recht zum
Widerstand gegen “Schandgesetze” ab.
Die Abwehr des Gewissensspruches gilt vor allem der Stellung des
Richters, der immer danach zu fragen hat, was Rechtens sei und nicht
danach, was ihm gerecht erscheine. Hier wird man allerdings an die
Formulierung erinnert, die sich in dem berьhmten Buch von Montesquieu
findet, wonach der Richter nur der Mund ist, der die Gesetze verkьndet.
Obwohl also dem Gewissen eine gewisse Funktion, ja eine wichtige
Funktion zukommt, erscheint das Problem des Widerstandsrechtes und des
Ьberzeugungstдters als unlцsbar. So sieht Kaufmann die Bedeutung der
Rechtsphilosophie Radbruchs gerade darin, dass er nach 100 Jahren
inhaltloser Debatten sich wieder den wertbezogenen Aspekten des Rechtes
zuwendet. Er spricht davon, dass Radbruch ein “inhaltlich gesдttigtes
soziales Ideal” aufstellen wollte. Damit wird die Tradition der
inhaltslosen allgemeinen Rechtslehre verlassen und wieder ьber
wertakzentuiertes Recht nachgedacht.
Gleichwohl ist weiterhin fraglich, ob die rechtsvergleichenden Arbeiten
von Radbruch ihn in der Neubearbeitung seiner Rechtsphilosophie, die er
ja plante, zu einer Ьberwindung des vielgescholtenen Relativismus
gefьhrt hдtten. Autoren wie Emge, Sauer, aber auch Larenz und Mayer
haben mit verschiedenen Schwerpunkten dem Rechtsphilosophen diesen
Wertrelativismus vorgeworfen. Sieht man in dem Ausspruch, dass sich der
Rechtsphilosoph nunmehr dem Natur-recht zuwenden wolle oder doch
wenigstens die-ses Naturrecht in seiner Neuauflage der Rechtsphilosophie
stдrker betonen wollte, ein Abgehen vom Wertrelativismus?
Man wird diese Frage nicht eindeutig beantworten kцnnen. Man muss aber
hinzunehmen, dass sich die Entwicklung seiner Gedanken nicht im
luftleeren Raum vollzog. Er war von den Nationalsozialisten aus dem Amt
vertrieben worden. Er hatte sich intensiv mit dem Common Law beschдftigt
und war so nach dem Kriege zu einem Angriff auf das rechtswidrige Gesetz
gekommen. Von dem Boden eines Relativismus alleine aus, konnte er dieses
Postulat nicht erheben. Er musste wohl in einem christlichen
Naturrechtsdenken einen Wert im Visier gehabt haben, der vielleicht
nicht absolut, aber doch in concreto stдrker bewertet werden musste, als
der vom ungerechten Gesetz verfolgte Zweck oder die von ihm gewдhrte
Rechtssicherheit.
Man hat mit Recht eingewandt, dass Radbruchs Wertrelativismus niemals
ethische Indifferenz gewesen sei. So verweist Kaufmann auf den Lyoner
Vortrag Radbruchs aus dem Jahre 1934: “Der Relativismus in der
Rechtsphilosophie”. Hier leitet Radbruch die Postulate des klassischen
Naturrechtes aus dem Relativismus ab. Dazu zдhlt er selbstverstдndlich
auch die Garantie der Menschenrechte, den Rechtsstaat und die damit
verbundene Funktionsteilung der Gewal-ten. Man hat deshalb auch den
Relativismus bei Radbruch einen “positiven Rationalismus” genannt.
Dieser Vortrag greift eine ДuЯerung wieder auf oder unterstreicht sie,
die unser Philosoph schon 1919 gemacht hatte, als er den Positivismus
als “Gцtzendienst der Macht” bezeichnet hatte.
Hier ist wohl auch wichtig festzustellen, dass Relativismus verbunden
war mit der Idee der Demokratie und der Toleranz, was natьrlich nicht in
gleicher Weise fьr den Rechtspositi-vismus gelten kann. So wird man dem
zustim-men mьssen, dass man hier bei Radbruch den Durchbruch zum
materiellen Rechtstaatsgedanken feststellt. Das Verhдltnis von
Demokratie und Rechtsstaat wird in dem erwдhnten Beitrag zum
rechtswidrigen Gesetz dahingehend klargestellt, dass der Rechtsstaat wie
das tдgliche Brot und das Wasser sei und dass nur er die notwendige
demokratische Regierungsform hervorbringen kцnne.
Wiederholen wir die Frage noch einmal: War die Kritik am
Rechtspositivismus, wie sie nach dem Zweiten Weltkrieg bei Radbruch
deutlich wurde, das Ergebnis eines Umbruchs im Denken einer “Kehre” oder
sogar eines Damaskuserlebnisses? Hat der nationalsozialistische
Gewaltstaat oder hat die Beschдftigung mit der Rechtsvergleichung,
insbesondere mit dem angloameri-kanischen Recht, ihn dazu hingefьhrt
oder sind diese beiden Elemente nur Begleiter auf einem Weg, den der
Autor schon zцgernd vor dem ersten Weltkrieg betreten hat, den er aber
dann 1932 und 1934 beherzt verfolgte, und auf den die persцnlichen und
politischen Ereignisse zu seinen rechtsvergleichenden Studien ebenfalls
fьhrten?
In der nordamerikanischen Auseinandersetzung um die Radbruch’sche Formel
HYPERLINK \l “bookmark30” * haben sich zwei Sichtweisen
herausgebildet: Auf der einen Seite steht die transformation-thesis und
auf der anderen die unity-thesis. Die erstere besagt, dass Radbruchs
Theorie des rechtswidrigen Gesetzes (unjust law) eine Wende oder Kehre
in seiner Rechtstheorie darstelle, wдhrend die unity-thesis daran
festhдlt, dass es sich nur um eine Fortentwicklung der frьheren Gedanken
handelt. Paulson, der wohl fьhrende Vertreter der
Radbruch-Interpretation in den Vereinigten Staaten, folgt hier der
Interpretation durch Arthur Kaufmann. Die Radbruch’sche Formel ist nach
ihm eine Weiterentwicklung seiner ursprьnglichen Lehre von der
Rechtsidee als Vereinigung der Postulate nach Gerechtigkeit, Gleichheit
und Rechtssicherheit, in dem allerdings dann die Schwerpunkte etwas
anders gesetzt werden. Die Bedeutung der Rechtssicherheit wird
zurьckges-tuft. Man kцnne in diesem Vorgehen eine ge-wisse Korrektur
eines frьheren stark dem Posi-tivismus verhafteten Fehlers erkennen.
Nunmehr wird diese Korrektur unter Anerkennung der Tatsache vorgenommen,
dass die Ausnahmesituation der Jahre 1933-1945 mit dem Erlass und der
Anwendung von sog. “Schandgesetzen” eine solche Schwerpunktverlagerung
verlangten. Der Begriff der “Schandgesetze” ist in den Spдt-schriften
Radbruchs der Kernsatz, den man he-ranziehen muss, wenn man den Begriff
des unertrдglichen Widerspruches zwischen Gesetz und Recht
interpretieren will. Solche “Schandgesetze” sind eben Normen, mit
welchen politische Gegner, Menschen anderer Rasse und Religion verfolgt,
erniedrigt oder ums Leben gebracht werden (ZweckmдЯigkeit an die Stelle
von Gleichheit!). Zwar hatte ein anderer berьhmter Schьler Radbruchs,
Erik Wolf, aufgrund einer intensionalen Auslegung der Radbruch-Schriften
ebenfalls die Meinung vertreten, dass hier eine Wendung in Radbruchs
Philosophie vorliege, doch konnte Paulson ьberzeugend drei Grьnde
vorbringen, warum Radbruchs Position eben nur diese Akzentverlagerung
darstellt:
Das Verhдltnis von statutory-non-law und des subra-statutory-law wird
nur in Ausnahmefдllen zu einem mehr oder weniger radikalen Konflikt,
denn im Wesentlichen und im Regelfall bleibt das Gesetz die Grundlage
der Herstellung von Gerechtigkeit, ZweckmдЯigkeit und Rechtssicherheit.
Wichtig fьr die Beantwortung der Frage nach der Einheit in Radbruchs
Denken oder einer grundlegenden Kehre ist schlieЯlich auch der moderne
Begriff des ьberpositiven Rechtes, das fьr ihn nicht universalistisches,
sich immer gleichbleibendes Naturrecht ist, sondern vielmehr ein
ьberpositives Recht mit wechselndem Inhalt. Dieses ьberpositive Recht
hat dann eben auch einen ьberpositiven Gesetzgeber, der durchaus
Wertewandel und Akzentverschiebungen dort ьbernehmen kann, wo solche
Modifikationen aufgrund des Gerechtigkeitspostulats erforderlich werden.
Der Streit um die Frage, ob der Rechtspositivismus dem
Nationalsozialismus Vorschub geleistet hat, oder ob er hier eine Bremse
war, bedarf hier keiner Entscheidung. Bemerkt sei nur, dass es wohl auf
den Zeitpunkt der Betrachtung ankommt: Vor Beginn mag der
Rechtspositivismus einer radikalen Bewegung Unterstьtzung verleihen, im
Verlauf der Verletzung traditioneller Werte und grundsдtzlicher
Prinzipien wird er aber als Hemmung wirken.
* Schьnemann, Aufarbeitung von Unrecht aus totalitдrer Zeit, ARSP
Beiheft 65, S. 97 ff., insb. S. 109 ff.
In der Zeit nach der Wiedervereinigung Deutschlands hat die
Radbruch’sche Formel eine intensive Wiederbelebung erfahren. Die
Mauerschьtzenprozesse* haben bei der Frage, ob der befehlende Offizier
oder der ausfьhrende Soldat oder schlieЯlich der leitende Politiker
durch ein positives Gesetz oder eine entsprechende Norm gedeckt gewesen
sei, in den Mittelpunkt der Judikatur gestellt. Dabei handelt es sich
nicht allein um die Frage, ob die nulla-poena-Formel durch die
Radbruch’sche Formel aufgehoben wurde, sondern auch darum, ob es
ьberhaupt eine gesetzliche Normierung des SchieЯbefehles gegeben habe.
7″. Шоллер
ГУСТАВ РАДБРУХ
Автор, професор політики та публічного права юридичного факультету
Мюнхенського університету, коротко представляє біографію, дає перелік
праць та викладає внесок до філософії права німецького філософа права та
спеціаліста в галузі кримінального права Густава Радбруха. Автор
зосереджується на “формулі Радбруха”, її методологічних засадах,
розвитку її засадничих ідей в думці вченого та висвітлює її значення для
розвитку філософсько-правової думки та правозастосування у контексті
відомих історичних подій, як часів режиму націонал-соціалізму, так і
сучасної Німеччини.
H. Scholler
GUSTAV RADBRUCH
The author, German professor of politics and public law of Law Faculty
of the Munich University, briefly outlines the biography, bibliography
and contributions to the philosophy of law of the German philosopher of
law and criminal law jurist Gustav Radbruch. The center of discussion is
the “Radbruch’s Formula”, its methodological foundations, development as
a set of ideas, and the application to positive law both in course of
the known events in the times of after the fall of the national
socialism and present time jurisprudence in Germany.
* Kaufmann, Die Radbruch’sche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom
ьbergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR
begangene Unrecht, NJW 1995, 81 ff.
© 2004 F. Saliger
Law Faculty of J. W. Goethe Frankfurt University; Law Faculty of
Saarland University
CONTENT AND PRACTICAL SIGNIFICANCE OF RADBRUCH’S FORMULA
1. The term “Radbruch’s formula” commonly referres to Gustav Radbruch’s
1946 article Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht (“Statutory
Non-Law and Suprastatutory Law”) HYPERLINK \l “bookmark31” * . In this
article, Radbruch says:
“Preference [in solving the conflict of legal certainty and justice, by
Author] is given to the duly enacted law and secured by state power as
it is, even when it is unjust and fails to benefit the people, unless
its conflict with justice reaches so intolerable a level that statute
becomes, in effect ‘false law’ [unrichtiges Recht] and must therefore
yield to justice”. (Translated by Stanley L. Paulson) HYPERLINK \l
“bookmark32” **
Radbruch’s formula in fact comprises two formulae. In addition to the
aforementioned first formula – the socalled Unertrдglichkeitsthese
(“intoler-ability thesis”) – Radbruch had developed another
differentiation, the socalled Verleugnungsthese (“disavowal thesis”).
Radbruch continues:
“Where there is not even an attempt at justice, where equality, the core
of justice, is deliberately betrayed in the assurance of positive law,
than the statute is not merely ‘false law’ [unrichtiges Recht], it lacks
completely the very nature of law”. (Transl. by St. L. Paulson)
HYPERLINK \l “bookmark33” ***
* Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht, in:
Sьddeutsche Juristenzeitung 1946, pp 105-108; reprinted in a fine new
German edition of Radbruch’s famous Philosophy of law (1932), including
editorial notes, done by Ralf Dreier & Stanley L. Paulson, eds., Gustav
Radbruch, Rechtsphilosophie, Studienausgabe, 2nd. ed., Heidelberg: C.F.
Mьller 2003. – English Translation in accordance with Stanley L.
Paulson, Lon. L. Fuller, Gustav Radbruch and the “Positivist Theses”,
in: 13 Law and Philosophy, pp. 313359 (1994).
** Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht, (supra
note 1), at 107.
*** Id.
Both formulae make prescriptive assumptions about statutebased law. The
socalled “intolerability thesis” faces the problem of legal validity
(Geltung des Rechts), distinguishing statutory law, which is unjust but
valid, from statute law, that has lost its validity in this regard. The
“disavowal thesis” in contrast deals with the concept of law (Begriff
des Rechts), separating law from non-law (scil. statute law lacking the
very nature of law). Despite the difference in subject, but with regard
to both formulae’s reference to justice, one can regard the “disavowal
thesis” as a concretion of the “intolerability thesis” HYPERLINK \l
“bookmark34” .
(unertrдglicher GerechtigkeitsverstoЯ).
**** For further details see Frank Saliger, Radbruchsche Formel und
Rechtsstaat, 1995.
All three statements can be identified with crucial ideas in Radbruch’s
philosophy of law. The first thesis, which refuses concepts of absolute
priority in dissolving the contradiction of legal certainty and justice,
makes Radbruch’s legal philosophy an option beyond concepts of legal
positivism and natural law theory. This is because traditional natural
law theory gives justice absolute priority, while legal positivism in
contrast asserts absolute priority in favor of legal certainty, claiming
legal validity of statutory law separate from its moral quality. With
the second thesis, which interpretes conditional priority in favor of
legal certainty, Radbruch takes the changes of the law in modern time
into account: The problem of finding absolute justice, the triumph of
statute law in democratic constitutional state, and the separation of
law and morality. The third thesis, setting a boundary when unjust
statute law loses its validity, must be interpreted as a result of the
Nazi experience 1933-1945. In this time, Radbruch is forced to realize
that even a statute based legal system had to be limited, especially by
utilizing justice to detect and delegitimze extreme unjustice and in
order to keep the legal system in close connection to morality.
Through all of his life, Gustav Radbruch (18781949) had struggled for
the solution of the conflict between justice and legal certainty
HYPERLINK \l “bookmark37” * . In respect to Radbruch’s changing
collision theorems, his legal philosophy shows close contact with
changing political conditions. In 1914, before World War I, but still
under the secure conditions of the German Empire, Radbruch holds a
relativistic solution for the antagonism of justice and legal certainty:
that is to say, the solution is dependent on the choice of different
ideas of the state, the law and the world, which in the end can be
called freedom, power or culture HYPERLINK \l “bookmark38” ** . In 1932,
at the end of the Weimar Republic, Radbruch is advocating a subjective
solution, delegating the decision on legal validity to the individual’s
conscience HYPERLINK \l “bookmark39” In 1946, after the end of the
Nazi regime, Radbruch formulates an objective antithesis between
Statutory Non-Law (Gesetzliches Unrecht) and Suprastatutory Law
(ьbergesetzliches Recht). In the course of “materialisation”
(Materialisierung) of his concept of justice, Radbruch explicitly
rejects the validity of those statutory legal provisions (as being
Statutory Non-Law or Non-Law) that treat humans as inferior people as
well as for acts unbalancely enacting punishment (in many cases death
penalty), or in cases of complete denial of human rights.
3. Radbruch’s formula is not only the core thesis in Gustav Radbruch’s
legal philosophy; it had also affected the German law practice deeply.
Because of this, Radbruch’s formula can be called the most effective
thesis in legal philosophy in the 20th century.
HYPERLINK \l “bookmark41” Ra dbruch himself was in no doubt about the
practical application of his “intolerability thesis”, for he had
formulated his formula in close connection to the legal processing of
the Nazi regime’s criminal legality. Radbruch wants to give post-World
War II jurisdiction a valuation standard for the validity of Nazi law,
conciliating between either maintaining or denying validity of unjust
laws HYPERLINK \l “bookmark41” .
Insofar Radbruch’s formula is considered as the moving spirit of the
so-called “Revival of Natural Law” (Naturrechtsrenaissance) in Germany
after World War II. Recently, Radbruch’s formula has experienced a
revival in the context of the criminal processing of the East Germany
regime after 1990 HYPERLINK \l “bookmark35” ***** . The Federal Court of
Justice (Bundesgerichtshof) referres in several decisions to the
“in-tolerability thesis”, especially in the trials against the so-called
“Mauerschutzen” (Border guards at the former border of the German
Democratic Republic accused of shooting and killing East German
refugees) HYPERLINK \l “bookmark36” ****** . Even the Federal
Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) has tied up to
Rad-bruch’s formula HYPERLINK \l “bookmark40” ******* .
In criminal law terms, the Radbruch’s formula is said to be a violation
of the ban against retroactivity (Ruckwirkungsverbot) derived from the
fundamental principle of legality (Gesetzlichkeitsprinzip) and in
Criminal law clarified by the Latin maxim “nulla poena sine lege” (no
punishment without a preexisting law). As far as Radbruch’s formula is
depriving unjust regimes of criminal justification, it is questioned,
whether a criminalizing act is conformable with the ban against ex post
facto law making. Positivistic scholars deny this question, because
valid law has to remain valid law*. Non-positivists in contrast, consent
the formula’s delegitimisation effect, because by the use of the formula
it is possible to restrict validity of unjust statutory law, at least in
extreme cases**. In fact, Radbruch’s formula
See Ulfrid Neumann, Rechtspositivismus, Rechtsrealismus und
Rechtsmoralismus in der Diskussion um die strafrechtliche Bewдltigung
politischer Systemwechsel, in: Festschrift fьr Klaus Lьderssen zum 70.
Geburtstag, C. Prittwitz et al., eds., Baden-Baden:
Nomos 2002, pp. 109-126.
Above all: Federal Court of Justice, Decisions of the Federal Court of
Justice, Criminal cases, Official collection, vol. 39 pp. 1 ff. (at 15
f.) and vol. 41 pp. 101 ff. (at 105 ff.). See also Saliger, (supra note
4), at 33 ff.; Arthur Kaufmann, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen
Unrecht und vom ьbergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen
der DDR begangene Unrecht, in: 48 Neue Juristische Wochenschrift, pp.
8186 (1995); Horst Dreier, Gustav Radbruch und die Mauerschьtzen, in: 52
Juristenzeitung, pp. 421-434, at 426 (1997); Henning Rosenau, Tцdliche
Schьsse im staatlichen Auftrag, 2nd. ed., Baden-Baden: Nomos,
1998.
Decision of the Federal Constitutional Court, in:
50 Neue Juristische Wochenschrift, pp. 929-933 (at 931) (1997).
doesn’t violate the ban against ex post facto law making, but rather
the principle of legal certainty (Bestimmtheitsgebot) deriving from the
rule of law (Rechtsstaatsprinzip), demanding the offence to be clearly
defined in statute. This is because Radbruch’s formula makes clear that
unjust grounds of justification already lack validity at the time of
offence, so there is no need for penalizing retroactively. This
exception from the principle of legal certainty is legitimated by the
rationale of the principle of legality which is to protect the citizen.
It would be a perversion of the principle of legality to protect
criminal regimes after their felonious system has collapsed, as it is
consequently argued by strict positivism. In view of intolerable
injustice and extreme acts against human rights, there is no reliable
trust.
Beyond practical relevance, Radbruch’s formula is a normative
(prescriptive) thesis for those legal problems, which are based on the
conflict of legal certainty and justice. For example the problem of
incorrect judgments that have already taken legal effect and the retrial
in cases of intolerable violations of law, the doctrine of the null and
void judgment [Lehre vom nichtigen Strafurteil], and the question of
limitation in criminal matters***.
(Translated by Sascha Ziemann, ar????????????????????????
Ф. Салигер
СУЩНОСТЬ И ПРАКТИЧЕСКАЯ ЗНАЧИМОСТЬ ФОРМУЛЫ РАДБРУХА
Статья посвящена анализу термина “формула Радбрух” как способа
разрешения конфликта между справедливостью и позитивным правом.
Исследуются история развития и особенности реализации формулы Радбруха в
правовой практике Германии. Автор проанализировал все способы апробации
данной формулы на нормативном материале немецкого права. Подчеркнуто,
что формула Радбруха рассматривается как основание для возрождения
естественного права в Германии.
F. Saliger
CONTENT AND PRACTICAL SIGNIFICANCE OF RADBRUCH’S FORMULA
The article is dwells on the analysis of the term “Radbruch’s formula”
as the way of solution of the conflict between justice and positive law.
The evolution and the peculiarities of realization of Radbruch’s formula
in German law practice are under research. The author has analyzed all
possible treatments of the formula in German law. It is underlined that
“Radbruch’s formula” is considered as the basis of revival of Natural
Law in Germany.
* See, e.g., Gьnther Jakobs, Untaten des Staates -Unrecht im Staat.
Strafe fьr die Tцtungen an der Grenze der ehemaligen DDR? In:
Goltdammers Archiv fьr Strafrecht, pp. 1-19 (1994). For a critical
treatment of Radbruch’s formula as an illegitimate abbreviation of
natural law, see Wolfgang Naucke, Die strafjuristische Privilegierung
staatsverstдrkter Kriminalitдt, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann,
1996.
** Cf., inter alia, Robert Alexy, Mauerschьtzen. Zum Verhдltnis von
Recht, Moral und Strafbarkeit, Gцttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1993.
*** Further details by Saliger, (supra note 4), at 54 ff.
G. Radbruch DER MENSCH IM RECHT
Г. Радбрух ЛЮДИНА В ПРАВІ
(Ця праця Густава Радбруха виголошена у якості промови при вступі на
посаду професора Гайдельберзького університету (1927). Передрук тексту
оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу видавництва C. F. Mьller
Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад В. С. Бігуна,
редакція перекладу Р. І. Корнути за: Der Mensch im Recht // Radbruch
Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg: Mьller,
Juristischer Verlag. – Band 2. Rechtsphilosophie. – 2 Bearb. von Arthur
Kaufmann. – 1993. – S. 467-476).
Wenn ich vom Menschen im Recht sprechen will, so soll mein Thema nicht
etwa sein, wie das Recht den Menschen wertet oder wie das Recht auf den
Menschen wirkt oder wirken soll, vielmehr, wie das Recht sich dem
Menschen vorstellt, auf den es zu wirken beabsichtigt, auf welche Art
Mensch das Recht angelegt ist. Mein Thema ist nicht der wirkliche
Mensch, sondern das Bild des Menschen, das dem Recht vorschwebt und auf
das es seine Anordnungen einrichtet.
Dieses Bild hat in den verschiedenen Epochen der Rechtsentwicklung
gewechselt. Man darf sogar sagen: der Wechsel des vorschwebenden Bildes
von Menschen ist es, der in der Geschichte des Rechts “Epoche macht”.
Nichts ist so entscheidend fьr den Stil eines Rechtszei-talters wie die
Auffassung vom Menschen, an der es sich orientiert.
Nicht auf die wirklichen einzelnen Menschen, die ьber diese Erde
wandeln, auf jede ihrer Grillen, Launen, Spleens, auf das ganze
Herbarium wunderlicher Pflanzen, das wir Menschheit nennen, kann ja eine
Rechtsordnung zugeschnitten werden. Vom empirisch-konkreten Menschen
fьhrt der Weg nicht zu einer Rechtsordnung. sondern zur Verneinung
jeglicher Rechtsordnung. Wer mit Max Stirner vom “Einzigen” ausgeht,
kann wie er folgerichtig nur mit dem Anarchismus enden. Der Rechtssatz
in seiner Allgemeinheit kann vielmehr nur hingeordnet werden auf einen
menschlichen Allgemeintypus -und mannigfach verschiedene menschliche
Eigenschaften erscheinen den verschiedenen Rechtszeitaltern als typisch,
als wesentlich, als maЯgebliche Angriffspunkte fьr die rechtliche
Normierung.
Die Auffassung einer bestimmten Rechtsord-
Коли я говорю про людину в праві, то мене цікавить не те, як право
оцінює людину або ж як воно впливає чи повинно впливати на неї, а радше
те, як право уявляє собі людину як об’єкт, на який воно спрямовує свій
вплив, те, на яку людину сподівається право, якою воно хоче “бачити” її.
Отже, моєю темою є не конкретна людина, а образ людини, який
“уявляється” праву, і на основі якого воно вибудовує свої приписи.
Образ людини змінювався впродовж різних епох розвитку права. Можна
навіть стверджувати, що саме зміна уявного образу людини і є тим, що в
історії права “творить епоху”. Нема нічого більш важливого для
визначення правової епохи, ніж розуміння людини, на яке та орієнтується.
Мірки, за якими “кроїться” правопорядок, знімаються зовсім не з
конкретних, реальних людей, які вікують на Землі, для цього геть не
важливі їхні капризи, настрої чи примхи; ця мірка не є відображенням
усього того предивного гербарію живого, котрий ми називаємо людським
єством. Якщо починати шлях до правопорядку від емпірично конкретної
людини, то доведеться заперечувати його взагалі, у будь-яких формах. Хто
разом із Максом Штирнером виходить із “єдиного”, той зрештою рано чи
пізно прийде до анархізму. Правову норму ж, із її універсальністю,
лаштують радше на певний узагальнений тип людини, і багатоманітні й
різнорідні людські характеристики, які кладуться в основу такого
загального типу у відповідну епоху, стають типовими, істотними і
визначальними “відправними точками” для правового нормування.
Розуміння людини, яке знаходиться в основі певного правопорядку, можна
легко виявити, звернувши увагу на те, що ним визначається як nung vom
Menschen wird deutlich erkennbar, wenn man sein Augenmerk darauf
richtet, was sie zum subjektiven Recht, was sie zur Rechtspflicht
gestaltet hat. Man darf davon ausgehen, daЯ der Rechtsordnung an der
Wahrnehmung der Rechte kaum weniger gelegen ist, als an der Erfьllung
der Pflichten – Jhering hat eindringlich gezeigt, daЯ eine Rechtsordnung
zusammenbrechen muЯ nicht nur, wenn ihre Pflichten nicht mehr erfьllt,
sondern auch wenn ihre Rechte nicht mehr verfolgt werden. Sowohl in den
von ihr erteilten Rechten wie in den von ihr auferlegten Pflichten
drьckt sich also ein auf das entsprechende Verhalten gerichteter Wille
der Rechtsordnung aus. Wann wird nun die Rechtsordnung diesem ihrem
Willen in Gestalt eines Rechts Ausdruck verleihen, wann in Gestalt einer
Pflicht? Sie wird Rechte erteilen, wo sie mit der Erfьllung ihres
Willens durch gleichgerichtete menschliche Antriebe rechnen zu kцnnen
meint, sie wird Pflichten auferlegen, wo sie gegen ihren Wьnschen
zuwiderlaufende Antriebe Gegenmotive einsetzen zu mьssen glaubt. Durch
die von ihr begrьndeten Rechte und Pflichten gibt sie also deutlich zu
erkennen, welche Antriebe sie im Menschen als gegeben und wirksam
annimmt.
Vom mittelalterlich-deutschen Recht und dem Bilde vom Menschen, daЯ ihm
zugrunde li-egt, kann ich nur unter dem Vorbehalt der La-ienhaftigkeit
und Kontrollbedьrftigkeit sprechen. Mir will fьr dieses Rechtszeitalter
charakteristisch erscheinen die Hдufigkeit pflichtdurchdrungener,
pflichtgetragener Rechte, von Rechten, die gewдhrt sind in der Erwartung
pflichtge-maЯer Ausьbung. Sollen solche Rechte gefahrlos funktionieren,
so setzen sie durch Sitte, durch Religion an die Pflicht und an die
Gemeinschaft gebundene Menschen voraus. In der Tat war die Wirtschafts-
wie die Staatsordnung des Mittelalters auf eine solche Auffassung vom
Menschen eingestellt. Die Zunftordnung bedeutete die Gewдhrung von
Monopolen in dem Vertrauen, daЯ die Zunftehre ein hinreichender Antrieb
zur Leistung von Qualitдtsarbeit sein werde – und dieses Vertrauen hat
sich in der Tat Jahrhunderte hindurch bewдhrt. Die Lehnsordnung
bedeutete, daЯ weitestgehende Rechte hingegeben wurden in der fast
unkontrollierbaren und unerzwingba-ren Voraussetzung ihrer Ausьbung im
Geiste der Lehnstreue – einer Voraussetzung, die schlieЯlich versagte:
aus Lehnsherren wurden Landesherren, das Reich zerbrach, es zerbrach
letzten Endes durch eine immer unzutreffender gewordene Konzeption des
Menschen im Recht.
суб’єктивне право, а що – як правовий обов’язок. Можна навіть виходити з
того, що для правопорядку реалізація прав має ні на йоту не менше
значення, аніж виконання обов’язків. Ієрінґ переконливо довів, що
будь-який правопорядок занепаде не лише у разі невиконання обов’ язків,
але й тоді, коли не будуть реалізо-вуватися права. Відтак покладена в
основу правопорядку воля проявляється як через надані права, так і через
покладені обов’язки. Коли ж покладена в основу правопорядку воля
втілюється у вигляді певного права, а коли – у вигляді обов’язку?
Правопорядок наділятиме правами, коли вважатиме, що його воля
виконуватиметься вже з огляду на так само спрямовані людські спонукання,
рушії; та покладатиме обов’язки, коли вважатиме, що мають бути
запроваджені мотиви, які б відвертали від слідування тим спонуканням,
які суперечать цій волі. Запроваджені у межах відповідного правопорядку
права та обов’ язки чітко відображають, які спонукання в людині
правопорядок вважає наявними та дієвими.
Про середньовічне німецьке право та образ людини, що був покладений в
його основу, мені належить говорити з обережністю аматора від історії та
із застереженням про потребу перевірки зазначеного. На мою думку, для
тодішньої правової епохи характерне те, що права були пронизані обов’
язком, ба, більше того – випливали з обов’ язку і надавались в
очікуванні їх належної реалізації. Такі права можуть функціонувати
надійно лише тоді, коли вони встановлюються через звичаї, релігію людей,
зв’ язаних обов’язком і суспільними межами. Фактично на одному із таких
розумінь людини й засновувався економічний та державний устрій
середньовіччя. Цеховий порядок означав наділення монополією на ту чи
іншу діяльність разом з вірою, що честь цеху стане достатнім спонуканням
для якісного виконання роботи – така довіра витримала багатовікове
випробування часом. Феодальний (ленний) порядок означав, що дуже
далекосяжні права надаються за майже неконтрольованої та непримусової
передумови їхнього виконання в дусі довіри до сюзерена, тобто на
засадах, які з плином історії ставали все менш надійними: сюзерени
стають суверенами, імперія розвалилась, зруйновано майже все – і все це
через концепцію людини в праві, котра ставала все більш неадекватною.
Відродження, реформація, рецепція римського права звільнили окремого
індивіда від суспільної опіки. Така звільнена, а отже, мотиво-
Renaissance, Reformation, Rezeption hatten den Einzelmenschen aus der
Gemeinschaft entbunden. Sie machen diesen aus der Gemeinschaft
entbundenen, nicht mehr von der Pflicht, sondern vom Interesse
geleiteten Einzelmenschen auch zum Ausgangspunkt des Rechts. Dieser neue
Typus des Menschen im Recht, ist nach dem Bilde des Kaufmanns gestaltet,
der ganz Profitstreben und Berechnung ist (“im Geschдft hцrt die
Gemьtlichkeit auf”), das Bedьrfnis des Kaufmanns war eine der
wesentlichsten Ursachen der Rezeption und damit der Umstellung des
Rechts auf den neuen Menschentypus, und mit geringer Uebertreibung kann
man sagen, daЯ seither das Recht jedermann wie einen Kaufmann ansieht,
sogar den Arbeiter als Verkдufer der Ware “Arbeit”.
Das Rechtzeitalter des als personifizierter Egoismus aufgefaЯten
Menschen zerfдllt in zwei Zeitrдume: Polizeistaat und Aufklдrung. Der
Polizeistaat traut noch nicht dem unreifen Verstande des Rechtsgenossen,
er lдЯt sich angelegen sein, auch gegen den eigenen Irrtum zu schьtzen,
auch gegen den eigenen Willen zu beglьcken. Er ist (nach den Worten
einer badischen Hofkammerordnung von 1766) der natьrliche Vormund seiner
Untertanen, die er auch gegen ihren Willen belehren will, wie sie ihren
eigenen Haushalt einrichten sollen.
Auch wo wohlverstandener Egoismus schon in die gleiche Richtung weist,
werden deshalb vielfach nicht nur Rechte, sondern Pflichten begrьndet.
Was nicht verboten ist, ist – geboten, nichts bloЯ erlaubt. Der
Rechtsordnung sch webt als ihr Adressat ein Mensch vor, der zwar
egoistisch genug ist, sich ausschlieЯlich durch sein Interesse, leiten
zu lassen, aber noch nicht verstдndig genug, dieses Interesse auch
selber zu erkennen.
Erst Aufklдrung und Naturrecht haben die Rechtsordnung auf jenen
Menschentypus ausgerichtet, von dem schon das rцmische Recht ausging:
das nicht nur sehr eigennьtzige, sondern auch in seinem Eigennutz sehr
kluge Individuum, das lediglich seinem wohlverstandenen
Individualinteresse folgt, das dabei von allen soziologischen Bindungen
frei ist und juristischen Bindungen nur deshalb unterliegt, weil es sich
in wohlverstandenem Individualinteresse selbst daran gebunden hat. Darin
lag zugleich eine unverlierbare methodologische Einsicht und eine
vergдngliche, historisch bedingte Auffassung. In der Tat muЯ nдmlich
jeder Gesetzgeber sein Ge-setz so gestalten, als wдre der Mensch so
eigennьtzig, daЯ er rьcksichtslos seinem Interesse folвана в першу чергу
не обов’ язком, а власними інтересами, особа, індивід стає “висхідною
точкою” права. Право виокремлює індивіда із загалу, через що саме
забезпечення його інтересу, а не корисне в першу чергу загалу виконання
обов’ язку, лягає в основу права. Новий тип людини у праві формується на
основі образу ділка-комерсанта, який уособлює собою гонитву за наживою
та вигодою (“коли йдеться про справи, доброзичливості місця немає”).
Потреби комер-санта-торговця стали однією із найбільш істотних причин
рецепції римського права й разом з тим переорієнтації права на новий тип
людини. З невеликим перебільшенням можемо стверджувати, що відтоді право
представляє собі кожного як комерсанта, навіть робітника – як продавця
товару, що зветься “працею”.
Епоха права, де людина постає уособленням егоїзму, поділяється на два
часові періоди: поліцейська держава та просвітництво. Поліцейська
держава поки що не довіряє незрілому розуму співгромадян – сучасників,
“підданих” права, вона радше переймається тим, як убезпечити громадян
від надміру власної волі і тим, щоб ощасливити їх навіть проти власної
волі. Поліцейська держава (за словами із одного ба-денського положення
1766 р.) є природнім опікуном своїх підданих, яких вона бажає повчати
навіть всупереч їхній волі тому, як їм слід об-лаштовувати власні
справи. Навіть там, де добре зрозумілий егоїзм сам по собі підштовхує в
певному напрямку, право все одно застерігає не лише від порушення обов’
язків, але й від нездійснення (власне вигідних, потрібних) прав. Що не
заборонено, те треба робити, а не просто дозволено. Правопорядок вбачає
своїм адресатом людину, яка хоча і є достатньо егоїстичною, щоб
керуватися власними інтересами, але поки що сама не є достатньо
розумною, щоб самостійно розпізнати ці інтереси.
Лише Просвітництво та природне право зорієнтували правопорядок на той
тип людини, з якого виходило ще римське право: індивіда, який є не лише
дуже корисливим, але й дуже розумними щодо власної користі, індивіда, що
переслідує лише прекрасно усвідомлені власні інтереси, і є при цьому
вільним від усіляких зв’ язків у соціологічному розумінні, тоді як
юридичні зобов’ язання він визнає лише остільки, оскільки сам з власної
волі зв’ язав себе згаданими вище інтересами. В основі цього підходу
можна побачити і фундаментальне методологічне міркування, й історично
зумовлене, а тому більш швидкоплинне, розуміння. Перше gen wьrde, wдren
ihm nicht Rechtsschranken gesetzt, und so klug, daЯ er jede Lьcke dieser
Schranken sofort erkennen wьrde, sein Gesetz muЯ (mit Kant zu reden)
auch fьr ein Volk von Teufeln passen, sofern sie nur Verstand haben -im
gleichen Sinne sagt schon Machiavelli, “daЯ niemand einer Republik
Verfassung oder Gesetz geben kann, wenn er nicht die Menschen als bцse
voraussetzt”, sagt schon ein altes Rechtsprichwort: “Schlechte Sitten
machen gut Gesetz”. Jedes Gesetz muЯ sich also an der fiktiven
Konstruktion des sehr eigennьtzigen und sehr klugen Menschen orientieren
und erproben. Jenem Rechtszeitalter aber war dieser Menschentypus mehr
als eine fiktive Konstruktion, nдmlich ein empirischer
Durchschnittstypus: nicht minder als die klassische Nationalцkonomie
glaubt auch die gleichzeitige Naturrechtslehre, daЯ die Menschen in
ihrer Mehrheit dem Bilde des homo oeconomicus wirklich entsprдchen.
Einer hellen und lebhaften Zeit wollte es nicht ein.leuchten, daЯ die
Menschen in ihrer Mehrheit nicht eigennьtzig, einsichtig und aktiv sind,
sondern gutmьtig, dumm und bequem.
Nur dieser naive Glaube an die Realitдt ihrer Auffassung vom Menschen
befдhigte diese Zeit, die gesamte Rechtsordnung mit einer
Folgerichtigkeit, die wir bewundern mьssen, auf den neuen Menschentypus
einzustellen. Die Reste mittelalterlich-patriarchalischer
Rechtsgestaltung verschwinden: alle jene Rechte, erteilt in der
trьgerischen Voraussetzung pflichtgemдЯer Ausьbung, werden in besondere
Rechte und besondere Pflichten sauber aufgelцst. Auch die
polizeistaatlichen Verpflichtungen im eigenen, unerkannten Interesse des
Verpflichteten werden beseitigt; wo schon der Eigennutz in der gleichen
Richtung wirksam ist, werden nicht auЯerdem noch Pflichten auferlegt,
sondern nur Rechte gewдhrt: benefiicia non obtruduntur; wer nicht will,
hat schon; des Menschen Wille ist sein Himmelreich. Dabei wird
vorausgesetzt Klugheit und Aktivitдt, die das Interesse und die Mittel
zu seiner Verwirklichung erkennt und betдtigt, auch die rechtlichen
Mittel: ignorantia juris nocet, jus vigilantibus scriptum – auf
Schlafmьtzen nimmt das Recht keinerlei Rьcksicht! Bindungen, welche die
Verfolgung des wohl verstandenen Interesses hemmen kцnnten, alle auЯer
den vom Recht selbst gestifteten, alle sozialen und Wirtschaftlichen
Bindungen werden ignoriert, die juristische Mцglichkeit faktischer
Mцglichkeit gleich geachtet, die formal, juristische Vertragsfreiheit z.
B. als eine wirkliche Vertragsfreiheit означало, що законодавець повинен
творити закон, маючи на увазі: людина настільки корислива, що буде
безцеремонно переслідувати власні інтереси, якщо щодо неї не запровадити
правові обмеження, і що вона настільки метикувата, що швидко віднайде
будь-яку лазівку в цих обмеженнях. Закон, що його творить законодавець,
повинен (говорячи по-кантівськи) підходити і для людей-чортяк, лиш би
вони мали розум; у цьому ж дусі говорив і Макіавеллі, відзначаючи, “що
не можна дати народові конституцію чи закон, якщо не виходити з того, що
люди є поганими”; про подібне свідчить і давнє правове прислів’ я: “На
поганих звичаях постає хороший закон”. Відтак кожен закон повинен
орієнтуватися на уявну постать дуже корисливої та дуже розсудливої
людини й щодо неї апробо-вуватися. Втім, для тієї правової епохи
описаний вище тип людини слугував більш аніж уявною конструкцією, він
був емпіричним, ба пересічним типом, у чому проявлялась згадана вище
швидкоплинність, миттєвість підходу: подібно до тодішньої класичної
макроекономічної думки сучасна їй природноправова думка вважала, що люди
у своїй більшості насправді відповідають уявному образу homo
oeconomicus. У ті світлі, живі та рухливі часи неможливо було уявити
собі, що люди у своїй більшості некорисливі, розсудливі та активні, а
радше благодушні, нерозсудливі та інертні.
Тільки наївна віра в реальність такого уявлення про людину могла
надихнути творців тогочасного права до такого вартого подиву
послідовного формування нового типу людини. Залишки середньовічних
патріархальних форм права зникли: усі його права, надані з обманливою
передумовою обов’ язкового здійснення, було сумлінно розподілено на
спеціальні права та обов’ язки. Зобов’ язання, котрі містились у праві
поліцейської держави і зобов’ язували її захищати інтереси підданих,
навіть коли самим підданим ці інтереси були невідомі, було усунено; там,
де користь виявлялася стимулом до дії, ця дія вже не оголошувалась обов’
язком, а називалась “лише” правом: beneficia non ob-truduntur; хто не
бажає – вже має; так людина сама панувала у царстві своєї волі. Цим
запроваджувались і заохочувались тямущість і активність як передумови, з
допомогою яких виявлявся інтерес та способи його втілення в житті, а
також правові інструменти, що означало: ignorantia juris nocet, jus
vigilantibus scriptum -на соньків, апатичних людей право не звертає
ніякої уваги. Ігнорувалися усі пута, в тому числі angesehen. Die als
sдmtlich eigennьtzig, verstдndig, aktiv, frei gedachten Menschen werden
eben deshalb auch als einander gleich gedacht. Die Vertragskontrahenten
gleichen einander wie der Mensch seinem Spiegelbild, im Rechtsleben
tritt in den mannigfachsten Rollen, in tausendfacher Wiederholung, in
gespenstischem Dop-pelgдngertum immer der gleiche Mensch sich selbst
gegenьber.
Von dieser Auffassung des Menschen wurde unser ganzes Rechtsdenken bis
in die jьngste Zeit mehr, als wir uns bewuЯt waren und wahr haben
wollten, beherrscht. Vom Privatrecht ging sie aus, prдgte sich dann aber
besonders folgerichtig auch dem Zivilprozesse auf: die
Verhandlungsmaxime bedeutet, daЯ der ProzeЯ so zu gestalten sei, als
stдnden einander zwei gewiegte Schachspieler, zwei gewitzte, von
wohlverstandenem Interesse geleitete, richterlicher Unterstьtzung nicht
bedьrftige Gegner gleichmдchtig gegenьber. Das Strafrecht tritt durch
Feuerbach unter der Herrschaft der gleichen Auffassung: seine Theorie
des psychischen Zwangs setzt Menschen voraus, die rein eigennьtzig und
verstandesmдЯig ohne jede Trieb- und Gewis-sens-belastung das Kalkьl der
Lust- und Unlustfolgen ihres geplanten Verbrechens anstellen, um dann
ihrem wohlverstandenen Interesse zu folgen. Auch das цffentliche Recht
wird schlieЯlich in der Lehre vom Gesellschaftsvertrag als begrьndet und
getragen von dem wohl verstandenen Individualinteresse freier und
gleicher Menschen aufgefaЯt. Auf diesem Hintergrund erscheint etwa die
Ausьbung des Wahlrechts als rein persцnliche Kundgebung individueller
Interessen, die Mehrheit oder Minderheit bei einer Wahl als die
nachtrдglich gezogene Summe zufдllig gleicher Interessenkundgebungen.
Der soziologische Hintergrund der individuellen Abstimmung aber, die
Partei, die Klasse, bleibt auЯerhalb der Blickweite des Rechts. Hatte
Rousseau die Parteibildung bekдmpft, weil sie den Ausdruck der
In-dividualinteressen verfдlscht, so hat das Staatsrecht und die
Staatsrechtswissenschaft einer noch nicht fernen Vergangenheit die
trotzdem mдchtig entfalteten Parteien, wenigstens ignoriert. Sie
erschienen als rein soziologische Gebilde ohne juristische Dignitдt, fьr
das Recht existierten nur die einzelnen Wдhler. So war das Recht auf
allen seinen Gebieten an dem individualistischen und
intellektualistischen Menschentypus orientiert worden, nur in einem
Winkel der Rechtsordnung fristete noch der alte patriarchalische Gedanke
pflichtgetragener und pflichtdurchdсоціальні та економічні зобов’
язання, які могли гальмувати реалізацію правильно зрозумілих інтересів,
за винятком тих, які передбачалися правом, правоздатність ставилась на
один щабель з фактичною здатністю; наприклад, формальна юридична свобода
договору вважалась фактичною. Люди, які на загал постають як
користолюбні, кмітливі, активні, вільнодумні власне через такі свої
характеристики розглядались як однакові чи, принаймні, рівні. Партнери
за договором вважаються дзеркальним відображенням один одного, в усій
багатоманітності сюжетів і ситуацій правового життя і ролей цих сюжетів,
у тисячократному повторі і привидоподібній багатократності людина
конфронтує з собі подібною, власне сама з собою.
Таке уявлення про людину панувало в усій нашій правовій думці донедавна,
й при цьому -більш інтенсивно, аніж ми усвідомлювали чи хотіли б
усвідомлювати це. Воно сягало своїм корінням приватного права, згодом
особливо послідовно відкарбувалося й у цивільному процесі: принцип
змагальності означав, що процес повинен будуватися так, немовби в ньому
змагалися один проти одного двоє досвідчених ша-хматистів, двоє вправних
і однаково могутніх суперників, які переслідують власні інтереси й не
потребують правового захисту. Під впливом Й. А. фон Фейєрбаха подібне
уявлення запанувало і в кримінальному праві: його теорія фізичного
примусу обґрунтовує таке уявлення про людину, за яким та постає як
винятково корислива та розсудлива істота, яка без жодного інстинктивного
стримування чи докорів сумління розраховує, – вимірюючи бажаність і
небажаність наслідків нею спланованого злочину, – чинити його чи не
чинити. Публічне право також остаточно сформувалося у відповідності до
вчення про суспільний договір як такий, що засновується та спирається на
правильно зрозумілі індивідуальні інтереси вільних і рівних людей. На
цьому тлі реалізація виборчого права постає як чисто особиста
демонстрація індивідуальних інтересів, а більшість чи меншість на
виборах – як відповідне узагальнення випадково подібного прояву
індивідуальних інтересів. А соціологічний фон індивідуального
погодження, партія, клас залишаються поза увагою права. Не тільки Руссо
боровся з формуванням партій, бо ті буцімто фальсифікують індивідуальні
інтереси, а й державне право і взагалі праводержавознавство до не так
давнього часу щонайменше ігнорували вже досить поширене і потужне явище
партійності. Партії поrungener Rechte ein begrenztes Dasein: im
Familienrecht. Der eigenen Frau und den eigenen Kindern gegenьber
glaubte man dem Gatten und Vater nach wie vor Rechte anvertrauen zu
dьrfen in der Erwartung pflichtgemдЯer Ausьbung. Aber auch in das
Familienrecht wurden mehr und mehr rechtliche Garantien fьr die
pflichtmд-Яige Ausьbung der ehemдnnlichen und elterli-chen Rechte
eingefьgt – man denke an das Jugendgerichts-, das
Jugendwohlfahrtsgesetz. Auch hier bereitete sich die Auflцsung
pflichtdurchdrungener Rechte in selbstnьtzige Rechte und fremdnьtzige
Pflichten vor.
Inzwischen aber ist immer deutlicher zutage getreten, wie fiktiv der
vermeintliche empirische Durchschnittstypus des liberalen
Rechtszeitalters ist. Keineswegs immer ist ja der Mensch in der Lage
sein Interesse zu erkennen, oder sein erkanntes Interesse zu verfolgen,
keineswegs immer ist er durch sein Interesse auch nur Ьberhaupt
motiviert – und in allen solchen Fдllen der Unerfahrenheit der Notlage,
des Leichtsinns muЯte ein nur auf den klugen, freien und interessierten
Menschen zugeschnittenes Recht dem anders Gearteten zum Verderben
geraten. Mit der Wuchergesetzgebung setzt erneut der Rechtsschutz fьr
den Rechtsgenossen gegen sich selbst ein. In den Vertragsbeschrдnkungen
des Arbeiterschutzrechts setzt es sich fort. Im ZivilprozeЯ – zunдchst
im цsterreichischen ZivilprozeЯ – mischt sich in das freie Zusammenspiel
der Parteien eben im Interesse dieser Parteien der Richter helfend und
leitend ein, wird mehr und mehr die Verhandlungsmaxime durchbro-chen. Im
Strafrecht leidet die Feuerbachsche Abschreckungsphysik Schiffbruch; es
zeigt sich, daЯ am allerwenigsten der verbrecherische Mensch in der Lage
ist, Vorteile und Nachteile seines Verhaltens gegen einander kьhl
abzuwдgen und den fьr ihn vorteilhaftesten Weg zu wдhlen, daЯ man ihn
vielmehr erst bessern, d. h. dazu emporheben muЯ, auch nur sein eigenes
Interesse zu verstehen und auch nur seinem eigenen wohlverstandenen
Interesse zu folgen. Und der Besserungsgedanke lдЯt (auch das wird sich
als fьr das werdende Bild vom neuen Menschen wesentlich erweisen) hinter
dem eintцnigen Typus des Tдters eine viel grцЯere Mannigfaltigkeit
psychologischer Typen als auch rechtlich erheblich hervortreten, den
Gelegenheits- und den Gewohnheitsverbrecher, den Besserungsfдhigen und
den Unverbesserlichen. Die neue Strafrechtslehre darf sich mit Recht
eine soziologische Strafrechtslehre nennen, weil sie eine Reihe biстають
як чисті соціологічні явища позбавлені юридичної цінності, правової
ваги, право загалом опікується лише індивідуальними виборцями. Відтак
право в усіх своїх галузях орієнтувалося на індивідуалістичний та
інтелектуалізований тип людини; лише в одному аспекті правопорядку
продовжувала обмежено панувати стала патріархальна думка про права, які
наповнені та просякнуті обов’ яз-ком, – у сімейному праві. Творці цього
права вірили, що можуть довірити батькові родини широкі права щодо дітей
та дружини з упевненістю в тому, що ці права будуть реалізовуватись
якнайвід-повідніше до їх призначення. Втім, і в сімейному праві
поступово запроваджувалися правові гарантії для належного виконання
сімейних і батьківських прав – ідеться, наприклад, про суд у справах
неповнолітніх, правові гарантії належного розвитку і благополуччя
неповнолітніх тощо. Отож і тут можна зробити висновок про поділ
“обов’язкоподібних” прав, якими характеризується ця галузь, на “корисні
собі” права та “корисні комусь” (члену сім’ ї, наприклад) колишні права,
які відтепер вважатимуться обов’ язками.
Тим часом ставало все ясніше, наскільки фіктивним є емпіричний
середньостатистичний тип людини ліберальної правової епохи. На жаль,
людина зовсім не завжди спроможна розпізнати свої інтереси або ж
переслідувати їх; цих інтересів зовсім не завжди достатньо, щоб
мотивувати її вчинки – і в усіх таких випадках недосвідченості,
скрутного становища, безрозсудності право, зорганізоване на основі
уявлення про людину як про розумну, вільну і зацікавлену істоту, мусило
поступатись місцем іншому, більш “гуманному” праву. Так, законодавством
про процентні позики (найпростіший вид кредитування) заново
впроваджується правовий захист недостатньо розважливих громадян від
власних непродуманих вчинків. Це проявляється також у деяких обмеженнях,
установлених трудовим законодавством. У цивільному процесі – помітна
активність щодо цього в австрійському цивільному процесі – у вільну
суперечку, у боротьбу сторін, допомагаючи і скеровуючи хід процесу у той
чи інший бік, втручається суддя, все більш інтенсивно порушуючи принцип
рівноправності в цивільному праві. В кримінальному праві ледь не
фізично-фізіологічна теорія залякування, висунута Й. А. фон Фейєрбахом,
зазнає карколомної поразки; виявляється, що людина, яка скоїла злочин,
найменше спроможна тверезо обміркувати і зваsher nur soziologischer
Tatsachen zu rechtlicher Relevanz erhebt. Eine neue Auffassung vom
Menschen im Recht ist im Anzuge, einet juristische Zeitenwende bereitet
sich vor, ein neues Rechtszeitalter bricht an.
Das neue Bild vom Menschen ist im Verhдltnis zu dem, abstrakten
Freiheits-, Eigennutz- und Klugheitsschema des liberalen Zeitalters ein
viel lebensnдherer Typus, in den auch die intellektuelle,
wirtschaftliche, soziale Machtlage des Rechtssubjekts miteingedacht
wird. Der Mensch im Recht ist fortan nicht mehr Robinson oder Adam,
nicht mehr das isolierte Individuum, sondern der Mensch in der
Gesellschaft, der Kollektivmensch. Mit dieser Annдherung des
juristischen Menschentyps an die soziale Wirklichkeit spaltet sich aber
zugleich das Rechtssubjekt in eine Mehrheit sozialer und jetzt auch
rechtlich relevanter Typen auf. Alles das lдЯt sich besonders
anschaulich machen im Arbeitsrecht, das fьr das soziale Rechtszeitalter
in demselben Sin-ne bahnweisend ist, wie es fьr das liberale Zei-talter
das Handelsrecht war.
Das Privatrecht, das “bьrgerliche” Recht kennt nur gleiche
Rechtssubjekte, die in beiderseits freiem Entschlusse miteinander
Vertrдge eingehen, nicht den Arbeiter in seiner Machtunterle-genheit
gegenьber dem Unternehmer. Es weiЯ auch nichts von der Solidaritдt der
Arbeiterschaft, welche diese Machtunterlegenheit des einzelnen Arbeiters
gegenьber dem Unternehmer auszugleichen sucht, nichts von den groЯen
Berufsverbдnden, die mit ihren Tarifvertrдgen die eigentlichen
VertragschlieЯenden des Arbeitsvertrages sind, es sieht ausschlieЯlich
den einzelnen Kontrahenten und den einzelnen Arbeitsvertrag. Es weiЯ
schlieЯlich nichts von der Verbandseinheit des Betriebes: das
bьrgerliche Recht vermag nur eine Vielheit von Arbeitsvert-rдgen
desselben Arbeitgebers mit untereinander durch keinerlei Rechtsband
verbundenen Arbeitnehmern zu sehen, aber nicht die Belegschaft des
Betriebes als eine geschlossene soziologische Einheit, es sieht recht
eigentlich den Wald vor lauter Bдumen nicht. Dies aber ist gerade das
Wesen des Arbeitsrechts: seine grцЯere Lebensnдhe. Es sieht nicht, wie
das abstrakt bьrgerliche Recht nur Personen, sondern Unternehmer,
Arbeiter, Angestellte, nicht nur Einzelpersonen, sondern Verbьnde und
Betriebe, nicht nur die freien Vertrдge, sondern auch die schweren
wirtschaftlichen Machtkдmpfe, die den Hinter rund dieser angeblich
freien Vertrдge bilden. Es sieht, die Einzelmenschen als Glieder ihres
жити співвідношення переваг і недоліків своєї поведінки і обрати
найвигідніший шлях; тому цю людину спершу треба виховати, допомігши їй
піднятись до того рівня, який дозволить зрозуміти свій власний інтерес,
і відповідно, задовольнити його. Ідея виховання, виправлення дозволяє
(що також виявиться суттєвим для майбутнього образу нової людини)
розпізнати поза монотонним типом “стандартного” злочинця велику
різноманітність психологічних типів: чи то випадкового злочинця, чи то
злочинця за звичкою, або злочинця, котрий піддається виправно-виховному
впливу, або “закоренілого”, такого, що вже не виправиться. Нове вчення
кримінального права можна сміливо назвати соціологічним, адже воно
описує і надає юридичної ваги широкому спектру фактів, дотепер відомих
науці лише з соціологічної точки зору. Таке нове уявлення про людину в
праві вже сформоване і ось-ось прийде зміна правової епохи, торуючи шлях
новому.
Новий образ людини – це більш наближений до життя тип у порівнянні з
абстрактною схемою свободи, користі, розсудливості ліберальної епохи; у
ньому також мислиться застереження щодо інтелектуальної, економічної,
соціальної могут-ності правового суб’єкта. Віднині людина у праві вже
більше не є Робінзоном чи Адамом, ізольованим індивідом, а радше постає
людиною в суспільстві, колективною людиною. Проте водночас із
наближенням юридичного типу людини до соціальної реальності правовий
суб’ єкт дробиться на безліч соціальних і чимдалі чіткіше виражених
юридично релевантних типів. Усе це особливо чітко проявляється у
трудовому праві, яке для соціальної правової епохи є в такому ж смислі
розумінні дороговказом, яким для ліберальної епохи є торговельне право.
Приватному праву, праву “цивільних” людей відомі лише рівні правосуб’
єкти, які заключа-ють укладають договори за взаємною згодою; йому не
знайомий робітник зі своїм підпорядкованим працедавцю положенням. Це
право також нічого не знає про солідарність робітників, котрі прагнуть
усунути цю слабкість і вирівняти своє положення з підприємцем; в цьому
праві також не йдеться про великі професійні об’ єднання, профспілки,
котрі з їхніми тарифними договорами виступають сторонами, які заключають
укладають трудові договори; натомість йому знайомі винятково окремі
контрагенти та окремий трудовий договір. Нарешті йому не знайома
виробнича цілісність окремого під-
Verbandes, ihres Betriebes und letzten Endes der ganzen Wirtschaft und
Gesellschaft, mit al-len den Motiven, die sich daraus ergeben, Motiven
des Gemeinsinns oder zum mindesten jenes erweiterten Egoismus, den wir
Solidaritдt nennen.
Schon wird auch das цffentliche Recht von dieser neuen Auffassung vom
Menschen ergriffen. Wir sind mitten in einem Umdenken des Begriffs der
Demokratie: der auf das isolierte Individuum eingestellte demokratische
Gedanke wird vom Begriffe des Kollektivmenschen aus umgedacht. Schon
bedeutet Demokratie uns nicht sowohl mehr die: “Gleichheit alles dessen,
was Menschantlitz trдgt” als nahezu das Gegenteil davon, nдmlich die
beste Methode der “Fьhrerauslese”. Sie bedeutet uns – im Zusammenhang
damit – nicht mehr eine Summe von Einzelmenschen, sondern ein viel
komplizierteres soziologisches Ganzes sozialer Gruppen, Klassen,
Parteien. Das gilt nicht nur fьr den soziologischen und politischen
Begriff der Demokratie, sondern auch fьr den Rechtsbegriff der
Demokratie: in Gestalt des Verhдltniswahlrechts werden jene Gruppen zu
juristischer Relevanz erhoben). Die Parteien, vor kurzem noch hinter den
Kulissen, sind jetzt als wichtige Organe des Staates auf die Bьhne des
Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft getreten.
Den Menschen im Recht als Kollektivmenschen denken heiЯt aber
schlieЯlich auch ein Stьck kollektives Ethos in ihn miteindenken. Eine
neue Ethisierung des Rechts vollzieht sich, eine neue Erfьllung des
Rechts mit ethischem Pflichtgehalt: “Eigentum verpflichtet”, spricht
man, und “Wahlrecht ist Wahlpflicht”, und schon Jhering hat
eindrucksvoll den Kampf ums Recht zur sittlichen Pflicht erhoben. Mit
solcher Pfli-chtdurchdrungenheit des Rechts nimmt das soziale
Rechtszeitalter Gedanken des patriarcha-len Rechtszeitalters von neuem
auf: auch uns erscheint jedes Recht als ein bloЯes Lehen der Gesamtheit.
Aber die Pflichtdurchdrungenheit ist ihm zum Unterschiede vom
patriarchalischen Rechtszeitalter zugleich eine Pflichtbedingtheit.
Schon die Kriegswirtschaft hat uns gewцhnt in jedem Recht nur ein
vorlдufiges Recht zu sehen, dem Einzelnen in der Erwartung
pflichtmдЯiger Ausьbung bis auf weiters anvertraut. Der Gesetzgeber
steht immer bereit, um sozialen Gruppen, die von ihren Rechten nicht den
pflichtmдЯigen Gebrauch machen, diese miЯbrauchten Rechte zu entziehen.
Alle Rechte sind uns zu Rechten auf Widerruf geworden.
Mit dieser Skizze der verschiedenen Auffasприємства: цивільне право
здатне бачити лише значну кількість трудових договорів працівників з
працедавцями, але не єдину в соціологічному сенсі одиницю відносин –
сукупність працівників відповідного виробництва (підприємства, цеху
тощо), воно просто не бачить “лісу за високими деревами”. Саме це і є
природою трудового права: його значна наближеність до життя. Воно не
розглядає – як абстрактне цивільне право – лише осіб, воно виділяє
підприємців, робітників, службовців, і не лише окремих осіб, але й союзи
та підприємства, не лише вільні договори, але й важкі економічні
баталії, котрі й закладають основи цих буцімто вільних договорів. Окремі
люди йому уявляються частиною їхніх союзів, їхніх підприємств і,
нарешті, всієї економіки і суспільства, з усіма мотивами, які з них
випливають, мотивами почуття належності до певної спільноти або ж,
принаймні, певного розширеного егоїзму, що ми його називаємо
солідарністю.
Нове уявлення про людину охоплює і публічне право. Ми зараз тепер
знаходимося у процесі зміни поглядів на поняття демократії: заснована на
ідеї ізольованого індивіда демократична думка змінюється, зважаючи на
поняття колективної людини. Для нас демократія вже позначає не просто
більш ніж “рівність усіх, хто з людським обличчям”, а демонструє повну
протилежність, а саме – кращу методу відбору лідера. Демократія означає
для нас не просто -(продовжуючи вищезазначене) суму окремих людей, вона
є значно складнішим соціологічно-цілісним явищем, до складу якого
входять соціальні групи, класи, партії. Це стосується не лише
соціологічного та політичного поняття демократії, але й її правового
поняття: з допомогою інструменту пропорційного виборчого права кожна
група набула правового значення. Партії, які ще донедавна знаходилися
“за кулісами”, нині виступають в якості важливих державних органів “на
сцені” державного права і праводержавознавства.
Розмірковування про людину в праві як колективну людину, втім, охоплює й
роздуми над певною “колективною етикою”. Пошук нової етики в праві
спричиняє наповнення права етичним зобов’ язальним змістом: “власність
зобов’ язує”, говориться, “виборче право – це виборчий обов’ язок”, й ще
Ієрінг переконливо підніс боротьбу за право до морального обов’язку.
Через таке наповнення права змістом обов’ язку соціальна епоха відновлює
думку патріархальної правової епохи: нам знову видається, що кожне
sungen des Menschen als Objekts der Rechtsordnungen ist nun aber unser
Thema noch nicht erschцpft. Es gilt, freilich in noch grцЯeren Zьgen, zu
skizzieren, wie sich das Recht den Menschen als sein Subjekt, als seinen
Schцpfer vorstellte, -vielmehr: ob es sich ьberhaupt menschliche
Gesetzgeber als seine Urheber dachte. Denn der Mensch als Gesetzgeber
ist durchaus seine Selbstverstдndlichkeit, vielmehr eine spдte
Errungenschaft der Geschichte.
Der germanischen Urzeit waren Recht, Sitte, Sittlichkeit, Religion
eines, das Recht zugleich Weisheit der Vorfahren, Stimme des
Volksgewissens, Wille der Gцtter und deshalb menschlicher Gesetzgebung
entzogen. Die Fortbildung des Rechts in Rechtsbьchern, in Weistьmern
vollzog sich, indem auch das Neue fьr alt aus-gegeben wurde. Noch in der
Einleitung des Sachsenspiegels heiЯt es: “Dieses Recht hab ich selber
nicht erdacht, es habens von alters auf uns bracht unsere guten
Vorfahren”.
Die ersten Gesetzgeber muЯten deshalb als Menschen er scheinen, die mit
frevelnder Hand in die Prдrogative der Gцtter eingriffen. In Deutschland
ist der Weg zur menschlichen Gesetzgebung besonders spдt und langsam
durchmessen worden. Eine entscheidende Wendung bedeuten die Gesetze der
Merowinger und Karolinger. Unmittelbar fьr das Volk Recht zu schaffen,
war der Kцnig noch nicht in der Lage, aber seinen Beamten konnte er
befehlen. Das Gesetzesrecht war nur Amtsrecht und dieses Amtsrecht
verpflichtete nur die Kцnigsgerichte, das Volk und die Volksgerichte
aber lebten weiter nach Ьberkommenem Volksrecht. Noch auf lange hinaus
geht der Kampf zwischen Amtsrecht und Volksrecht um die Vorherrschaft,
als eine der immer wiederkehren den Erscheinungsformen des “ewigen
Prozesses zwischen Recht und Staat”.
Wir aber tun jetzt einen weiten Sprung, bis in die Neuzeit! Noch bis
tief in die Neuzeit hinein pflegen sich Rechtswissenschaft und
Rechtspraxis nicht einfach auf das Gesetz zu berufen, sondern zu seiner
Bestдrkung auf mannigfache andere Autoritдten, auf die Bibel, auf die
Klassiker des Altertums. Sie bringen damit zum Ausdruck, daЯ sie die
heutige unbedingt verpflichtende Kraft des staatlichen Gesetzes noch
nicht kennen. Wir sind ja im Zeitalter des Naturrechts, das dem
positiven Recht nicht schon wegen sei-ner Anbefohlenheit durch die
Staatsgewalt, son-dern nur nach MaЯgabe der Richtigkeit seines Inhalts
die Geltung zuerkennt. Noch Hobbes muЯte gegenьber solchen Auffassungen
immer wieder beправо є лише виявом феодальної залежності, феодом,
дарованим суспільством паєм, леном. Втім, наповненість обов’ язком для
нього, на відміну від патріархальної правової епохи, водночас виступає і
в якості зумовленості обов’ язком. Ще економіка воєнного часу привчила
нас до того, щоб в кожному праві бачити лише перехідне право, довіряти
індивіду лише до пори до часу, очікуючи від нього належного,
відповідального здійснення цього права. Законодавець завжди стоїть
напоготові позбавити прав ті соціальні групи, які не користуються своїми
правами у належному зобов’ язальному контексті. Усі права стали для нас
правами “до відкликання”.
Цим нарисом різних уявлень про людину як об’ єкта різних типів
правопорядку наша тема не вичерпується. Необхідно також, правда, вже у
більш загальних рисах, обрисувати окреслити те, як праву уявляється
людина як його суб’ єкт, як його творець, і, більше того: чи взагалі
йому уявляється “людський” законодавець. Адже людина як законодавець не
є щось саме по собі зрозуміле, а натомість постає на історичній арені як
зовсім недавнє досягнення.
У давногерманські часи право, звичаї, моральність були неподільними,
право носило також характер мудрості предків, голосу народної совісті,
волі богів, через що не могло містити елемента людського законодавства.
Добудова права в підручниках з права, його розвиток у широкому розумінні
через судочинство і судові вироки пролягав через видання старого за
нове. Вже у вступі до “Саксонського дзеркала” говорилося: “це право не
видумав я сам, воно передано нашими добрими предками”.
Отож першими законодавцями мали бути люди, які пустотливою, неслухняною
рукою посягли на прерогативу богів. Шлях до людського законодавства у
Німеччині відбувався особливо пізно і був повільним. Істотним поворотом
на цьому шляху стали закони династій франкських королів Меровінгів та
Каролінгів. Король ще не міг безпосередньо творити право для свого
народу, втім уже міг віддавати накази своїм службовцям. Законодавчим
правом було лише право посадове, або службове, і то це право зобов’
язувало лише двір короля, тоді як народ та народні суди й надалі жили за
успадкованим звичаєвим правом. Звідси й витікає довговічна боротьба між
посадовим правом і звичаєвим правом за прерогативу, подібно до тієї, яка
щоразу в інших формах виникає у “вічній динаміці між правом і державою”.
tonen, “that law is not counsel, but command”.
Die Aufnahme des rцmischen Rechtes, des geschriebenen Rechts des als
Vorgдnger im Reich angesehenen rцmischen Kaisers, hatte die Geltung des
Staats willens als Gesetz angebahnt, aber erst der absolute Staat hat
sie durchgesetzt. Erst im Beamtenstaat siegt das Amtsrecht. Erst die
Aufklдrung ersetzt das Triebwollen des Volksgeistes durch das
Zweckwollen des staatlichen Gesetzgebers. Die Sprache ist auch hier das
beste Zeugnis fьr die vollzogene Wandlung des BewuЯtseins. Fast auf
einen Schlag ist die moderne Gesetzessprache da, die Sprache der ihrer
rechtsetzenden Macht bewuЯt geworden Staatsgewalt, die wunderbar
folgerichtige Sprache des kategorischen Befehls, die sich immer schдrfer
gegen die Sprache der Ueberredung, der Ueberzeu-gung, der Belehrung
abgrenzt. Endlich ist in Gestalt des absoluten Herrschers der Mensch als
Gesetzgeber auf die Bьhne der Geschichte getreten.
Die Entwicklung vom absoluten zum konstitutionellen Staat bedeutet, daЯ
in den Staatswillen der Volkswille aufgenommen, daЯ das Recht von neuen
entpersцnlicht und vergemeinschaftet wird. Heute beruht die Gesetzgebung
schon nicht mehr allein auf der Volksvertretung, son-dern auf dem ganzen
Volke. Sachverstдndige und Interessanten werden in immer grцЯerem Umfang
zu ihrer Vorbereitung herangezogen, teils formlos, teils sogar – im
Reichswirtschaf-tsrat -in verfassungsmдЯigen Formen. Das Gesetz wird zu
einem Volksrecht neuer Art – nicht mehr Triebwollen des unorganisier ten
Volksgeistes, sondern Zwickwollen des durchor-ganisierten Volkswillens.
Der Gang der Geschichte geht also vom unbewuЯten Gemeinwillen ьber den
bewuЯten Einzelwillen zum bewuЯten Gemeinwillen als Gesetzgeber, und so
ergibt sich eine genaue Entsprechung unserer Betrachtungen ьber den
Menschen als Subjekt und Ьber den Menschen als Objekt des Rechts. Alles
Recht ist zunдchst im subjektiven wie im objektiven Sinne
Gemeinschaftsrecht, Recht des GemeinschaftsbewuЯtseins fьr
Gemeinschaftsmenschen, dann in beiderlei Bedeutung Individualrecht,
Recht individueller Gesetzgeber fьr als beziehungslos gedachte
Individuen, schlieЯlich wiederum in zweifachem Begriff
Gemeinschaftsrecht, aber nicht mehr Recht der patriarchalischen, sondern
Recht der organisierten Gemeinschaft.
Damit sind wir noch einmal zum Menschen als Objekt des Rechts
zurьckgekehrt. Die hier darьber angestellten Betrachtungen sind keine-
Спробуймо-но зробити великий крок у напрямі нового часу. На його початку
правознавство та юридична практика переймається не лише тим, щоб
посилатися на закони, але – з метою підсилення своєї позиції – й на
різноманітні авторитетні джерела, на Біблію, античних класиків. Тим
самим вони демонструють те, що їм поки що не відома нинішня безумовно
зобов’ язуюча сила державних законів. Адже новий час – епоха природного
права, яка визнає чинність позитивного права не лише через його наказову
обов’ язковість у силу державної влади, а радше на основі масштабу
правильності його змісту. Ще Гоббс, постійно виступаючи проти таких
поглядів, змушений був постійно підкреслювати, що “право – це не порада,
а наказ”.
Перейняття римського права, укладеного римськими імператорами –
попередниками імператорів германських, започаткувало сприйняття волі
держави як закону, однак остаточно вдалось це реалізувати лише
абсолютистській державі. Лише в абсолютистській державі, державі
службовців перемогу святкувало право посадове. Лише епоха просвітництва
замінила рушійну волю народного духу волею, заснованою на доцільності,
визначеній державним законодавцем. І в цьому випадку мова є найкращим
свідком повної зміни свідомості. Одним махом було впроваджено сучасну
законодавчу мову, мову, якою втілювалося право усвідомленої державної
влади, чудесну послідовну мову категоричних наказів, котра все сильніше
витісняла мову умовляння, переконання, повчання. І так, нарешті, у формі
абсолютного владики на сцені історії постала людина як законодавець.
Розвиток у напрямі від абсолютистської до конституційної держави
означає, що народна воля міститься у державній волі, що право знову стає
знеособленим і усуспільненим. Сьогодні законодавство засновується не
лише на народному представництві, на парламенті, а радше на всьому
народі. Компетентні та зацікавлені особи в усе більшій мірі беруть
участь у підготовці законів, частково навіть – у Федеральній економічній
раді – в конституційно закріплених формах. Закон як народне право нового
виду стане вже не проявом інстинктивних вольових імпульсів
неорганізованого народного духу, а радше цілеспрямованим рушієм
зорганізованої народної волі.
Отож рух історії відбувається у напрямі від несвідомої спільної волі
через свідому індивідуалізовану волю до свідомої спільної волі у якості
законодавця, і таким чином й постає swegs ohne Vorgang. In einer anderen
Form, unter dem durchsichtigen Schleier geschichtlicher Konstruktionen,
sind sie von jeher gepflegt worden: in der Lehre vom Naturzustande.
Unter dem Naturzustand verstand man im Grunde nichts anderes .als den
ursprьnglichen Seelenzustand des Menschen, eben das Recht vorfindet und
zu seinem Ausgangspunkte macht, und die Rechtszeitalter haben
abwechselnd den beiden entgegengesetzten Auffassungen dieses
Seelenzustandes gehuldigt, die in der Lehre vom Naturzustand mit den
Schlagworten “appetitus societatis” (Grotius) und “homo homini lupus”
(Hobbes) bezeichnet worden sind. Georg Jellinek hat in einem so
geistvollen wie stoffreichen Vortrag gezeigt, wie die alte Staatslehre
den Menschentypus, von dem sie ihren Ausgang nimmt, unter dem
historischen Bilde des Stammvaters der Menschheit zu denken gewohnt war.
Der alte Adam in seinen geschichtlich wechselnden Erschei-nungs- und
Auffassungsformen – das ist der Mensch im Recht.
Mit dem Namen aber, den ich nannte, ist die Erinnerung geweckt an eine
der ruhmreichsten Zeiten unserer ruhmreichen Universitдt, an das
Heidelberg Georg Jellineks, Wilhelm Windelbands, Emil Lasks, Ernst
Trцltschs, Eberhard Gotheins und Max Webers. Diesem Heidelberg danke ich
meine geistige Prдgung und, wenn es mir jetzt vergцnnt ist, in die alte
Heimat meines Geistes wiedereinzutreten, so weiЯ ich mir kein besseres
Gelьbde als das Bekenntnis zu diesen groЯen Meistern. Aber eine seltsame
Fьgung hat gewollt, dass in Heidelberg zwei GroЯe zwar nicht ihren
Wirkungskreis, aber ihre letzte Ruhestдtte gefunden haben, Mдnner, die
mir auf den beiden Gebieten meiner Lebensarbeit in noch engerem Sinne
Lehrer, Meister, vдter-liche Freunde waren: Franz von Liszt und
Friedrich Ebert. Lassen Sie mich in dieser fьr mich so feierlichen
Stunde auch ihre Namen nennen in nie verlц-schender Verehrung und
Dankbarkeit. In ihrem Zeichen will ich auf dem neuen Acker die Hand an
den Pf1ug legen.
Schaff, das Tagwerk meiner Hдnde,
Hohes Glьck, daЯ ichs vollende!
точний еквівалент наших розмірковувань про людину як суб’єкта та людину
як об’єкта права. Все право є спершу – як у суб’єктивному, так і в
об’єктивно-му розумінні – правом загалу, правом суспільної свідомості –
свідомості спільноти людей, потім – правом у двоякому значенні –
індивідуальним правом, правом індивідуального законодавця щодо умовно
відособленого, суспільно непов’ яза-ного індивіда, і, нарешті, також у
двозначному понятті, правом спільноти, втім вже не правом
патріархальної, а радше правом організованої спільноти.
Отже, ми знову повернулися до теми людини як об’ єкта права. Викладені
вище міркування зовсім не є такими оригінальними. В іншій формі під
прозорою завісою історичних конструкцій вони обговорювалися віддавна: у
вченні про природній стан. Під поняттям природного стану в принципі
розуміється ніщо інше, аніж початковий стан душі людини, котрий
віднаходить право й робить його своїм вихідним пунктом, і правові епохи
почергово поклонялися цим двом протилежним уявленням про стан душі, які
у вченні про природній стан позначаються ключовими словами “appetitus
societatis” (Гроцій) та “homo homini lupus” (Гоббс). Георг Єллінек в
одному сповненому духом і змістовно багатому викладі показав, як старе
вчення про державу звикло думати про тип людини, від якого воно бере
свій початок під дією історичного образу прабатьків людства. Давній Адам
у його історично змінних формах прояву та уявлень – це і є людина в
праві.
Названі мною імена навіюють спогади про славні часи нашого славетного
університету, про Гайдельберг часів Георга Єллінека, Вільге-льма
Віндельбанда, Еміля Ласка, Ернста Тре-льча, Ебергарда Ґотгайнса та Макса
Вебера. Цьому Гайдельбергу я завдячую своєю підготовкою і, якщо мені
випала доля повернутися на Батьківщину мого духу, то мені не відома
краща урочиста обітниця, аніж освідчення перед цими великими метрами.
Однак дано було трапитися й рідкісному збігові: два велетні, знайшли в
Гайдельберзі, хоча й не терени своєї життєдіяльності, та всеж, свій
вічний спокій, постаті, які в обох сферах моєї праці були в ще більш
вузькому розумінні вчителями, наставниками, друзями, з їх батьківською
турботою: Франц фон Ліст і Фрідріх Еберт. Хотів би я в оцю святкову
годину назвати й їхні імена з почуттям невгасимої поваги і подяки. Під
їхнім знаком хочу я взятися за плуг на новій ниві.
Неси ж, творіння моїх рук,
Мить щастя – плід творіння мук!
Г. Радбрух
ЧЕЛОВЕК В ПРАВЕ
В статье, представленной как выступление выдающегося немецкого философа
права Густава Радбруха (1878-1949) при вступлении на профессорскую
должность в Гейдельбергском университете в 1927 г., излагаются взгляды
ученого на проблему человека в праве. Человек в праве в понимание
Радбруха – это его образ. Образ человека и правопонимание, или образ
права, соотносящиеся понятия. Именно с изменением образа человека в
истории права изменяются и эпохи. Представлены философ-ско-правовые и
историко-правовые вопросы эволюцию образа права и образа человека как
объекта и субъекта права в разные эпохи, в том числе и в перспективе.
G. Radbruch
HUMAN BEING IN LAW
The article is the professorship appointment lecture by the prominent
German philosopher of law Gustav Radbruch (1878-1949) delivered at
Heidelberg University in 1927. It lays out scholar’s view on human being
in law. For Radbruch, man in law is manifested in “image of man”
(Menschenbild). Image of man and image (or concept ) of law are notions
standing in correlation. Indeed, it is the change of image of man that
changes epoch in legal history. The work presents legal historical and
philosophical issues of the evolution of the image of law and the image
of man, as a legal object and legal subject, in different epochs,
includes a scholar’s preview on their perspective development.
G. Radbruch
GESETZLICHES UNRECHT UND ЬBERGESETZLICHES RECHT
Ґ. Радбрух
ЗАКОННЕ НЕПРАВО ТА НАДЗАКОННЕ ПРАВО
(Передрук тексту оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу
видавництва C. F. Mьller Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад
В. С. Бігуна за: Gesetzliches Unrecht und ьbergesetzliches Recht //
Radbruch Gustav. Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg:
Mьller, Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von
Winfried Hassemer. – 1990. – S. 83-93. Вперше опубліковано в:
Sьddeutsche Juristenzeitung. – 1946. – 1. S. 105-108)
I.
Mittels zweier Grundsдtze wuЯte der Nationalsozialismus seine
Gefolgschaft, einerseits die Soldaten, andererseits die Juristen, an
sich zu fesseln: “Befehl ist Befehl” und “Gesetz ist Gesetz”. Der
Grundsatz “Be-fehl ist Befehl” hat nie uneingeschrдnkt gegolten. Die
Gehorsamspflicht hцrte bei Befehlen zu verbrecherischen Zwecken des
Befehlenden auf (MStrGB § 47). Der Grundsatz “Gesetz ist Gesetz” kannte
dagegen keine Einschrдnkung. Er war der Ausdruck des positi-vi-stischen
Rechtsdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die
deutschen Juristen beherrschte. Gesetzliches Unrecht war deshalb ebenso
wie ьber-ge-setzliches Recht ein Widerspruch in sich. Vor beide Probleme
sieht sich die Praxis jetzt immer wieder gestellt. So wurde in der SJZ
(S. 36) eine Entscheidung des Amtsgerichts Wiesbaden verцffentlicht und
bespro-chen, nach der die Gesetze, die das Eigentum der Juden dem Staat
fьr verfallen erklдrten, mit dem Naturrecht in Widerspruch stьnden und
schon zur Zeit ihres Erlasses nichtig gewesen seien”.
II.
Auf dem Gebiet des Strafrechts ist dasselbe Problem namentlich durch
Erцrterungen und Entscheidungen innerhalb der russischen Zone
aufgeworfen worden.
1. In einer Hauptverhandlung vor dem thьringischen Schwurgericht in
Nordhausen wurde der Justizamtsangestellte Puttfarken, welcher durch
eine De-nun-ziation die Verurteilung und Hinrichtung des Handels-manns
Gцttig herbeigefьhrt hatte, zu lebenslдnglichem Zuchthaus verurteilt.
Puttfarken hatte Gцttig wegen einer von ihm in einem Abort
hinterlassenen Inschrift angezeigt: “Hitler ist ein Massenmцrder und
schuld am Kriege”. Die Verurteilung war nicht allein
І.
Націонал-соціалізм керувався двома принципами, які були обов’язковими, з
одного боку, для солдат, а з іншого – для правників: “Наказ є наказ” та
“Закон є закон”. Принцип “Наказ є наказ” ніколи не був принципом
необмеженої дії. Виконання наказів, які давалися і з злочинною метою, не
було обов’язковим (§ 47 Військово-кримінального кодексу). Натомість
принцип “Закон є закон” не знав обмежень. Втілення позитивістської
правової ідеї, цей принцип впродовж багатьох століть був визначальним
для правосвідомості німецьких правників. Тому законне неправо, як і
надзаконне право, були суперечностями у самих собі. На практиці до сих
пір доводиться зустрічатися з обома проблемами. Так, в “Зюддойче
юрістенцайтунг” (С. 36) було опубліковано і прокоментовано рішення суду
першої інстанції м. Вісбаден, за яким “закони про перехід власності
євреїв державі вважалися такими, що суперечать природному праву і
нікчемними з моменту їх ухвалення”.
ІІ.
У галузі кримінального права постала та ж проблема, зокрема, при
обговореннях і прийнятті рішень в радянській зоні присутності.
1. Суд присяжних м. Нордхаузен (Тюрінгія) засудив до довічного ув’
язнення судового чиновника Путфаркена, за доносом якого було засуджено і
страчено підприємця Ґеттіга. Путфаркен доніс властям про напис, який
підприємець залишив у клозеті: “Гітлер – організатор масових убивств і
винуватець війни”. Окрім напису, підприємцю інкримінувалося і те, що він
слухав іноземне радіо. Промова генерального прокурора доктора Кучинwegen
dieser Inschrift, sondern auch wegen Hцrens auslдndischer Sender
erfolgt. Das Plдdoyer des thьringischen Gene-ralstaatsanwalts, Dr.
Kuschnitzki, ist durch die Presse (“Thьringer Volk”, Sonneberg, l0. Mai
1946) ausfьh-rlich wiedergegeben worden. Der Generalstaatsanwalt
erцrtert zunдchst die Frage: war die Tat rechtswidrig? “Wenn der
Angeklagte erklдrt, er habe die Anzeige aus nationalsozialistischer
Ьberzeugung erstattet, so ist dies rechtlich unbeachtlich. Es gibt keine
Rechtspflicht zum Denunzieren, auch nicht aus politischer Ьberzeugung.
Auch in der Hitlerzeit hat diese Rechtspflicht nicht bestanden.
Entscheidend ist, ob er im Dienst der Rech-tspflege tдtig war. Dies
setzt voraus, daЯ die Justiz in der Lage ist, Recht zu sprechen.
GesetzmдЯigkeit, Stre-ben nach Gerechtigkeit, Rechtssicherheit sind die
Er-fordernisse einer Justiz. Alle drei Voraussetzungen fehlen bei der
politischen Strafjustiz in der Hitlerzeit”.
“Wer in diesen Jahren einen anderen denunzierte, muЯte damit rechnen –
und hat es auch getan – daЯ er den Angeklagten nicht einem gesetzmдЯigen
Gerichtsverfahren mit rechtlichen Garantien fьr die Ermittlung der
Wahrheit und fьr ein gerechtes Urteil ьberantwortete, sondern der
Willkьr”.
“Ich schlieЯe mich insoweit in vollem Umfange einem Rechtsgutachten an,
das der Dekan der juristischen Fakultдt der Universitдt Jena, Herr
Professor Dr. Lange, zu dieser Frage erstattet hat. So bekannt waren die
Verhдltnisse im Dritten Reich, daЯ man genau wuЯte: Wenn jemand wegen
eines Zettels “Hitler ist ein Massenmцrder und an diesem Kriege schuld”
im dritten Kriegsjahr zur Verantwortung gezogen wurde, daЯ die-ser Mann
dann mit dem Leben nicht davonkommen kцnnte. Wie die, Justiz das Recht
beugen wьrde, konnte ein Mann wie Puttfarken gewiЯ nicht ьbersehen, aber
er konnte sich schon darauf verlassen, daЯ sie das fer-tigbringen
wьrde”.
“Es bestand auch keine Rechtspflicht zur Anzeige aus § 139 StGB. Zwar
wird in dieser Bestimmung derjenige mit Strafe bedroht, der von dem
Vorhaben eines Hochverrats glaubhafte Kenntnis erhдlt und es unterlдЯt,
der Behцrde hiervoll rechtzeitig Anzeige zu machen; zwar steht fest, daЯ
Gцttig wegen Vorbereitung zum Hochverrat vom Oberlandesgericht Kassel
zum Tode verurteilt worden ist, aber im Rechtssinne hat keineswegs eine
Vorbereitung zum Hochverrat vorgelegen. Der von Gцttig mutig verkьndete
Satz: “Hitler ist ein Massenmцrder und am Kriege schuld” war allemal nur
die blanke Wahrheit. Wer ihn verbreitete und verkьndete, bedrohte weder
das Reich noch seine Sicherheit. Er machte nur den Versuch, zur
Beseitigung des Verderbers des Reiches beizutragen und so das Reich
retten zu wollen, also das Gegenteil von Hochverrat. Jede Trьbung dieses
klaren Tatbestandes ського в тюрінзькому суді широко висвітлювалася у
пресі (“Тюрінгер фольк”, Зоннеберг, 10 травня 1946 р.). Прокурор
спочатку поставив питання так: “Чи був даний проступок протиправним?” –
“Коли підсудний заявляє, що він доніс через націонал-соціалістські
переконання, то це не має правового значення. Не існує правового обов’
язку доносити через політичні переконання. Такого обов’ язку не існувало
і в часи Гітлера. Вирішальне значення має лише те, чи перебував він на
службі правосуддя. Це передбачає можливість судочинства. Законність,
прагнення до справедливості та правова певність (стабільність) – ось
вимоги, які висуваються перед системою правосуддя. Усі ці три передумови
були відсутні в політичній кримінальній системі правосуддя гітлерівських
часів”. “Той, хто в ті роки доносив на іншого, повинен був рахуватися з
тим – і він давав собі звіт про це, – що він передає обвинуваченого до
рук не законного правосуддя з правовими гарантіями, а до рук свавілля”.
“Я цілком погоджуються із висновком експерта з цього питання, який
представив декан юридичного факультету Університету м. Єни професор,
доктор Ланґе. Про такий стан речей знали усі в Третьому рейху: якщо
кого-небудь на третій рік війни притягували до відповідальності за
записку “Гітлер – організатор масових убивств і винуватець війни”, то
він вже не міг розраховувати на те, щоб залишитися живим. Така людина,
як Путфаркен, могла, звичайно, не мати ніякого уявлення про те, як
система правосуддя “підім’ яла” під себе право, але він міг цілком бути
впевненим у тому, що вона справиться із цим завданням”.
“Із § 139 КК також не випливало, що існує правовий обов’ язок
доносительства. Правда, відповідно до норм цього параграфу, тому, хто
знав із достатньою долею ймовірності про державну зраду, але проявляв
бездіяльність і вчасно не повідомив про це властям, загрожувало
покарання. Правда й те, що Ґеттіга було засуджено до смертної кари
Кассельським земельним верховним судом за підготовку до вчинення
державної зради. Однак у правовому розумінні те, що зробив Ґеттіг, не
було документом, який би свідчив про підготовку до вчинення державної
зради. Написані ним сміливі слова “Гітлер – організатор масових убивств
і винуватець війни” були чистою правдою. Той, хто ці слова поширював і
обнародував, не загрожував ні державі, ні її безпеці. Він лише чинив
спробу хоча б незначною мірою перешкодити розвалу держави і тим хотів
вчинити не державну зраду, а, натомість, врятувати державу. Будь-яка
спроба піддати сумніву цей абсолютно очевидний факт з допомогою
формально-юридичної аргументації повинна бути durch formaljuristische
Bedenken ist abzulehnen. Es kann ьberdies zweifelhaft sein, ob der
sogenannte Fьhrer und Reichskanzler ьberhaupt jemals als legaler
Staatschef anzusehen, ob er daher durch die Hochverratsparagraphen
geschьtzt war. Keinesfalls also hat der Angeklagte bei seiner Anzeige
Ьberlegungen ьber die rechtliche Subsumierung seiner Tat angestellt und
dem Grade seiner Einsicht nach auch nur anstellen kцnnen. Er hat auch
nie erklдrt, daЯ er Gцttig deshalb angezeigt habe, weil er in der Tat
Gцttigs ein hochverrдterisches Unternehmen gesehen habe und sich deshalb
zur Anzeige fьr verpflichtet hielt”.
Der Generalstaatsanwalt wendet sich sodann zu der Frage: War die Tat
schuldhaft?
“Puttfarken gibt im wesentlichen zu, er habe Gцttig aufs Schafott
bringen wollen. Eine Reihe von Zeugen hat das bestдtigt. Das ist der
Vorsatz des Mцrders im Sinne von § 211 StGB. DaЯ ein Gericht im Dritten
Reich Gцttig zum Tode verurteilt hat, steht der Tдterschaft des
Puttfarken nicht entgegen. Er ist mittelbarer Tдter. Zwar ist zuzugeben,
daЯ der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelte Begriff der
mittelbaren Tдterschaft regelmдЯig andere Tatbestдnde im Auge hat,
vorwiegend solche, in denen der mittelbare Tдter sich willenloser oder
unzurechnungsfдhiger Werkzeuge bedient. An den Fall, daЯ ein deutsches
Gericht Werkzeug eines Verbrechers sein kцnnte, hatte frьher niemand
gedacht. Wir stehen aber heute nun einmal vor solchen Tatbestдnden. Und
der Fall Puttfar-hen wird nicht der einige sein. DaЯ das Gericht formell
rechtmдЯig handelte, als es das Unrechtsurteil verkьndete, karm der
mittelbaren Tдterschaft nicht entgegenstehen. Im ьbrigen sind insoweit
etwa bestehende Bedenken durch das thьringische Ergдnzungsgesetz vom B.
z. 1946 aus dem Wege gerдumt, das in Art. 11 dem § 47 Abs. 1 StGB zur
Behebung von Zweifeln folgende Fassung gibt: “Als Tдter wird bestraft,
wer schuldhaft die strafbare Handlung selbst oder durch einen anderen
ausfьhrt, auch wenn der andere rechtmдЯig handelt”. Neues, mit
rьckwirkender Kraft ausgestattetes materielles Recht wird dadurch nicht
gesetzt; es handelt sich lediglich um eine authentische Interpretation
seit 1871 geltenden Strafrechts”*.
відкинута. Крім того, може виникнути питання про те, чи був так званий
фюрер і рейхсканцлер легітимним главою держави і, відповідно, чи був він
захищений параграфом про державну зраду. Звинувачений, вчиняючи донос,
не замислювався над правовою оцінкою свого вчинку і в міру свого
розуміння навіть не міг задуматися над цим. Він також не спромігся
пояснити, що доніс на Ґеттіга лише тому, що вбачав у вчинку Ґеттіга акт
державної зради і в цьому зв’ язку вважав себе зобов’ язаним зробити
донос”.
Згодом прокурор звернувся до такого питання: “Чи мав поступок ознаки
вини?”.
“Путфаркен по суті визнає, що хотів відправити Ґеттіга на ешафот, що
підтверджується низкою показів свідків. А це розглядається як умисне
вбивство в розумінні § 211 КК. Той факт, що Ґеттіга засуджено до
смертної кари судом Третього рейху, не слугує основою для заперечення
виконавства Путфаркнена. Він є непрямим, чи “опосередкованим” виконавцем
злочину. Втім варто відзначити, що в судовій практиці Третього рейху
отримало розвиток поняття опосередкованого виконавства, яке стосувалося
інших складів злочину. В основному тих з них, в яких “опосередкований”
виконавець був неосудним або слугував безвольним знаряддям у руках інших
злочинців. Раніше нікому й на думку не могло спадати, що німецький суд
міг стати знаряддям у руках злочинців. Але нині ми стикаємося з такими
складами злочинів. І справа Путфаркена не буде поодинокою. Незважаючи на
формально-правомірні дії суду, цей неправомірний вирок не дозволяє
заперечувати факту “посереднього виконавства”. Втім, як би там не було,
додатковий тюрінзький закон від 8 лютого 1946 р. усуває будь-які сумніви
навіть, якщо вони й були. Стаття ІІ § 47 абз. 1 КК провадить: “У якості
злочинця підлягає покаранню той, хто винно вчиняє кримінально карані
діяння безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, навіть якщо інші
особи діють правомірно.” Цим положенням не запроваджується нове
матеріальне право, яке має зворотну силу. Йдеться про автентичне
тлумачення кримінального права,
* In seiner Ausgabe des StGB In der Thьringischen Fassung (Weimar 1946)
sagt Professor Richard Lange (S. 13), es seien “ьber den Begriff der
mittelbaren Tдterschaft in Fдllen, in denen der Tдter die Rechtspflege
zur Verfolgung seiner verbrecherischen Zwecke miЯbraucht hatte
(ProzeЯbetrug, Politische Denunziation), vielfach Zweifel aufgetaucht.
Art. 11 des Gesetzes zur Ergдnzung usw. vom B. z. 46 stelle deshalb
klar, daЯ mittelbare Tдterschaft auch dann strafbar Ist, wenn der
Benutzte in Erfьllung einer Amtspflicht oder selbst rechtmдЯig gehandelt
habe”.
”Ich selbst bin der Auffassung, daЯ nach sorgfдltigem Abwдgen des Fьr
und Wider der Annahme eines Mordes in mittelbarer Tдterschaft Bedenken
nicht entgegenstehen kцnnen. Aber nehmen wir einmal an, und wir mьssen
damit rechnen, daЯ das Gericht vielleicht auch zu einer anderen
Auffassung kommt, was kдme da in Frage? Lehnt man die Konstruktion der
mit-telbaren Tдterschaft ab, so wird man kaum umhin kцn-nen, die
Richter, die Gцttig wider Recht und Gesetz zum Tode verurteilten, als
Mцrder anzusehen. Dann hдtte der Angeklagte Beihilfe zum Mord geleistet
und wдre aus diesem Gesichtspunkt zu bestrafen. Sollten sich auch dem
gewichtige Bedenken entgegenstellen – und ich verkenne sie nicht – so
bleibt das Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrates vom 30. Januar
1946, nach dessen Artikel 2c sich der Angeklagte eines Verbre-chens
gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht hдt-te. Im Rahmen dieses
Gesetzes kommt es nicht mehr darauf an, ob das nationale Recht des
Landes verletzt ist. Unter Strafe gestellt sind unmenschliche
Handlun-gen und Verfolgungen aus politischen, rassischen oder religiцsen
Grьnden schlechthin. Nach Artikel 2, 3 ist der Verbrecher mit der Strafe
zu belegen, die das Ge-richt als gerecht bestimmt. Auch Todesstrafe”
HYPERLINK \l “bookmark42” .
“Ich bin im ьbrigen als Jurist gewцhnt, mich auf rein juristische
Wertung zu beschrдnken. Man tut immer gut, sich ьber die Sache zu
stellen und sie mit gesundem Menschenverstand zu betrachten. Juristerei
ist stets nur das Instrument, das der verantwortungsbewuЯte Jurist
benutzt, um zu einem rechtlich haltbaren Urteil zu kommen”.
Das Schwurgericht verurteilte nicht wegen mittelbarer Tдterschaft,
sondern wegen Beihilfe zum Morde. Danach mьЯten die Richter, die den
Gцttig wider Recht und Gesetz zum Tode verurteilt haben, des Mordes
schuldig sein HYPERLINK \l “bookmark43″ .
діючого з 1871 року” HYPERLINK \l “bookmark44” *** .
“Я особисто дотримуюся тієї думки, що, зваживши всі “за” та “проти”,
презумпцію вбивства в “посередньому” виконанні не можуть заперечити
ніякі сумніви. Припустимо, і ми повинні з цим рахуватися, що суд,
можливо, прийшов до іншого розуміння поставленого питання. Якщо
відкинути конструкцію посереднього виконавства, то навряд чи можна
заперечувати той факт, що суддів, які засудили протиправно та
протизаконно Ґеттіга до смертної кари, належить розглядати, як убивць. І
тоді обвинувачений діяв би як пособник убивства, і з цієї точки зору
повинен був би бути також засуджений. Але навіть якщо в цьому випадку
виникли б серйозні сумніви – і я не виключаю такої можливості, – то
залишається Закон № 10 Контрольної союзної ради від 30 січня 1946 р.
Згідно зі ст. 2 цього Закону, підсудному ставилося б у вину злочин проти
людства. Застосування цього Закону не залежить від того, чи порушувалося
національне право країни. Покаранню підлягають усі нелюдські діяння,
переслідування за політичні, расові і релігійні мотиви. Відповідно до
ст. 2 та 3 Закону злочинець підлягає покаранню, яке суд вважатиме
справедливим, включаючи смертну кару” HYPERLINK \l “bookmark45” **** .
“Втім, я як правник обмежуюсь винятково правовими оцінками. Завжди
поступають правильно, “стаючи” над справою і розглядаючи її з точки зору
здорового глузду. Правова наука це – завжди лише інструмент. І
відповідальний правник використовує її для того, щоб знайти незаперечне
з точки зору права рішення.”
Суд присяжних виніс обвинувальний вирок, виходячи не з посереднього
виконавства, а з пособни-цтва вбивству. За цим обґрунтуванням судді, ті,
хто протиправно і незаконно засудили.
Wirklich wird in der Presse (Tдgl. Rundschau v. 14. 3. 1946) von dem
Generalstaatsanwalt des Bundeslands Sachsen, Dr. J. U. Schroeder, die
Absicht angekьndigt, die strafrechtliche “Verantwortlichkeit fьr
unmenschliche Richtersprьche” geltend zu machen, auch wenn solche
Richtersprьche auf Grund nationalsozialistischer Gesetze ergangen seien:
“Die Gesetzgebung des nationalsozialistischen Parteistaates, auf Grund
deren Todesurteile, wie die angefьhrten, ergangen sind, entbehrt jeder
rechtlichen Gьltigkeit”.
“Sie beruht auf dem sogenannten ‘Ermдchtigungsgesetz’, das nicht mit der
verfassungsmдЯig nцtigen Zweidrittelmehrheit zustandegekommen ist.
Hitler hatte die kommunistischen Reichstagsabgeordneten ge-walt-sam an
der Teilnahme der Sitzungen gehindert, sie unter MiЯachtung ihrer
Immunitдt verhaften lassen. Die verbliebenen Abgeordneten namentlich aus
dem Zent-rum, wurden durch die Drohung mit der SA zur Abgabe ihrer
Stimmen fьr die Ermдchtigung genцtigt” HYPERLINK \l “bookmark46” * .
“Kein Richter kann sich auf ein Gesetz berufen und die Rechtsprechung
danach handhaben, auf ein Gesetz, das nicht nur ungerecht, das
verbrecherisch ist. Wir berufen uns auf die Menschenrechte, die ьber
allen gesch-riebenen Satzungen stehen, auf das unentziehba-re,
un-vordenkliche Recht, das verbrecherischen Befehlen un-menschlicher’
Tyrannen Geltung versagt”.
“Von diesen Erwдgungen ausgehend, glaube ich, daЯ Richter angeklagt
werden mьssen, die mit den Geboten der Humanitдt unvereinbare Urteile
gesprochen und we-gert Nichtigkeiten auf Todesstrafe erkannt haben”
HYPERLINK \l “bookmark47″ .
Aus Halle wird gemeldet, daЯ die Scharfrichtergehilfen Kleine und Rose
wegen aktiver Teilnahme an zahlreichen unrechtmдЯigen Hinrichtungen zum
Tode verurteilt seien. Kleine war von April 1944 bis Mдrz 1945 an 931
Urteilsvollstreckungen beteiligt, wofьr er 26.433 RM an Vergьtungen
bezog. Die Verurteilung scheint auf Gesetz Nr. 10 des Alliierten
Kontrollrats (Verbrechen gegen Menschlichkeit) gegrьndet zu sein.
У пресі (‘Тегліхе Рундшау” від 14 березня 1946 р.) вже висловлювалася
думка (генеральним прокурором федеральної землі Саксонія доктором
Шредером) про те, що “до кримінальної відповідальності слід притягувати
за нелюдяні вироки”, навіть якщо вони виносилися на основі
націонал-соці-алістських законів:
“Законодавство націонал-соціалістської партійної держави, на основі
якого виносилися смертні вироки, подібні вищезгаданим, не дійсні в
правовому смислі і не мають юридичної сили””.
“Вони засновані на так званому Законі про надання повноважень, який був
ухвалений з порушенням конституційної процедури, що вимагав двох-третіх
більшості для його схвалення. Гітлер силою перешкодив участі
депутатів-комуністів у засіданні Рейхстагу і заарештував їх, не зважаючи
на парламентський імунітет. Решту депутатів центру штурмовики погрозами
примусили віддати голоси за цей закон” HYPERLINK \l “bookmark48” .
“Жоден суддя не може посилатися на закон і обґрунтовану на ньому
практику, що не тільки неправомірно, але і злочинно. Ми посилаємося на
права людини, які стоять вище писаного права, на невід’ ємне та існуюче
з незапам’ятних часів право, яке не визнає дії примусових наказів
нелюдських тиранів”.
“Керуючись цими міркуваннями, я вважаю, що належить визнати винними
суддів, які виносили вироки, несумісні з людяністю, і засуджували до
смертної кари за нікчемні проступки” HYPERLINK \l “bookmark49″ .
Із Галле надходять повідомлення про те, що Клейну та Розе, підручним
катів, було винесено смертні вироки за участь у численних неправомірних
стратах. Клейн з квітня 1944 р. по березень 1945 р. виконав 931 вирок,
за що отримав винагороду в розмірі 26 433 рейхсмарок. Правовою основою
вироків слугує, видається, Закон § 10
”Die beiden Angeklagten ьbten ihren grausigen Beruf aus freien Stьcken
aus, denn jedem Scharfrichter steht es frei, jederzeit von seiner
Tдtigkeit ans gesundheitlichen oder sonstigen Grьnden zurьckzutreten”.
(Li-beraldemokratische Zeitung, Halle, 12. 6. 46.)
4. Aus dem Bundesland Sachsen wird ferner der folgende Fall Bekannt
(Artikel des Generalstaatsanwalts Dr. J. U. Schroeder vom 9. 5. 46): Im
Jahre 1943 war ein an der Ostfront eingesetzter sдchsischer Soldat, der
zur Bewachung von Kriegsgefangenen kommandiert, war, desertiert,
“angeekelt von der unmenschlichen Behandlung, die die Gefangenen
erfuhren, vielleicht auch des Dienstes in Hitlers Truppen mьde”. Er
konnte es sich nicht versagen, auf der Flucht in der Wohnung seiner Frau
einzusprechen, wurde hier entdeckt und sollte von einem Wachtmeister
abgeholt wer-den. Es gelang ihm,, sich unbemerkt seiner geladenen
Dienstpistole zu bemдchtigen und den Wachtmeister hinterrьcks durch
einen SchuЯ niederzustrecken. Im Jahre 1945 kehrte er aus der Schweiz
nach Sachsen zurьck. Er wurde verhaftet, und die Staatsanwaltschaft
schickte sich an, gegen ihn wegen heimtьckischer Tцtung des Beamten
Anklage zu erheben. Der General-staatsanwalt ordnete Freilassung und
Einstellung des Verfahrens an. Er sah § 54 als gegeben an. Die
Unver-schuldetheit des Notstands begrьndet er damit, daЯ, “was damals
von den Rechtswahrem als Recht ausge-geben wurde, heute nicht mehr
gelte. Fahnenflucht aus Hitlers und Keitels Armee enthalte fьr unsere
Recht-sauffassung keine Verfehlung, die den Flьchtigen ente-hre und
seine Bestrafung rechtfertige; sie gereiche ihm nicht zur Schuld”.
Allerorten wird also unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Unrechts
und des ьbergesetzlichen Rechts der Kampf gegen den Positivismus
aufgenommen.
III.
Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Ьberzeugung “Gesetz ist
Gesetz” den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze
willkьrlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus
gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu
begrьnden. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu
haben, daЯ es die Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht
lдЯt sich vielleicht ein Mьssen, aber niemals ein Sollen und Gelten
grьnden. Dieses lдЯt sich vielmehr nur grьnden auf einen Wert, der dem
Gesetz inne-wohnt. Freilich: einen Wert fьhrt schon jedes positive
Gesetz ohne Rьcksicht auf seinen Inhalt mit sich: es ist immer noch
besser als kein Gesetz, weil es zum mindesten Rechtssicherheit schafft.
Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und
Контрольної союзної ради (злочини проти людяності). Обидва обвинувачені
виконували свою страшну роботу добровільно, оскільки кожному кату
надавалося право у будь-який момент відмовитися від роботи за станом
здоров’я чи по іншій причині (“Ліберально-демократична газета”, Галле,
12 червня 1946 р.).
4. Із Саксонії повідомляють ще про один випадок (стаття генерального
прокурора Шредера від 9 травня 1946 р.). У 1943 р. призовник із
Саксонії, що охороняв військовополонених, дезертирував і з Східного
фронту, оскільки “не міг витримати нелюдського поводження з полоненими і
служби в гітлерівській армії”. Він ховався у квартирі своєї дружини, де
був затриманий поліцією. Йому вдалося непомітно заволодіти зарядженим
пістолетом охоронця і застрелити його. В 1945 р. він повернувся зі
Швейцарії до Саксонії, був заарештований іпроти нього було порушено
справу за звинуваченням у віроломному вбивстві державного службовця.
Генеральний прокурор наказав звільнити солдата та закрити справу. Він
вважав, що обвинувачений діяв у межах § 54 КК. Відсутність вини у
солдата прокурор обґрунтував тим, що “те, що в той час видавалося за
право, нині таким не вважається. Дезертирство із армії Гітлера і Кейтеля
з точки зору сьогоднішнього права не вважається проступком, котрий
обезчестив втікача і виправдав його покарання. Цього не можна ставити
йому у вину”.
Повсюдно почалася боротьба проти позитивізму як з точки зору
законодавчого права, так і над-законного права.
ІІІ.
Позитивізм з його фактичною вірою у принцип “закон є закон” зробив
німецьких правників беззахисними перед законами злочинного змісту і
диктованими свавіллям. При цьому позитивізм не здатен самостійно
обґрунтувати дійсність закону. Позитивізм виходить з того, що дійсність
закону доводиться його здатністю силою добиватися його виконання. Але ця
сила дозволяє обґрунтувати, можливо, певну необхідність робити що-небудь
за приписом, але ніяк не повинність, зобов’ язаність. І тим більше,
звісно, він ніяк не може обґрунтувати дійсності закону; цьому може
слугувати швидше цінність, яка внутрішньо властива закону. В позитивному
законі міститься принаймні одна цінність -наявність закону завжди краще,
ніж його відсутність, оскільки він принаймні створює правопев-ність. Але
правопевність не єдина і не визначальна цінність, яку право повинно
реалізовувати. Поряд з правопевністю перебувають дві інші цінності:
доnicht der entscheidende Wert, den das Recht zu verwirklichen hat.
Neben die Rechtssicherheit treten vielmehr zwei andere Werte:
ZweckmдЯigkeit und Ge-rech-tigkeit. In der Rangordnung dieser Werte
haben wir die ZweckmдЯigkeit des Rechts fьr das Gemeinwohl an die letzte
Stelle zu setzen. Keineswegs ist Recht alles das, “was dem Volke nьtzt”,
sondern dem Volke nьtzt letz-ten Endes nur, was Recht ist, was
Rechtssicherheit schafft und Gerechtigkeit erstrebt. Die
Rechtssicherheit, die jedem positiven Gesetz schon wegen seiner
Positivitдt eignet, nimmt eine merkwьrdige Mittelstel-lung zwischen
ZweckmдЯigkeit und Gerechtigkeit ein: sie ist einerseits vom Gemeinwohl
gefordert, andere-rseits aber auch von der Gerechtigkeit.
DaЯ das Recht sicher sei, daЯ es nicht heute und hier so, morgen und
dort anders ausgelegt und angewandt werde, ist zugleich eine Forderung
der Gerechtigkeit. Wo ein Widerstreit zwischen Rechtssicherheit und
Ge-rechtigkeit, zwischen einem inhaltlich anfechtbaren, aber positiven
Gesetz und zwischen einem gerechten, aber nicht in Gesetzesform
gegossenen Recht entsteht, liegt in Wahrheit ein Konflikt der
Gerechtigkeit mit sich selbst, ein Konflikt zwischen scheinbarer und
wir-klicher Gerechtigkeit vor. Diesen Konflikt bringt gro-Яartig das
Evangelium zum Ausdruck, indem es einer-seits befiehlt: “Seid untertan
der Obrigkeit, die Gewalt ьber euch hat”, und doch andererseits
gebietet, “Gott mehr zu gehorchen als den Menschen”.
Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dьrfte
dahin zu lцsen sein, daЯ das positive, durch Satzung und Macht
gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht
und unzweckmдЯig ist, es sei denn, daЯ der Widerspruch des positiven
Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unertrдgliches MaЯ erreicht, daЯ das
Gesetz als “unrichtiges Recht” der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist
unmцglich, eine schдrfere Linie zu ziehen zwis-chen den Fдllen des
gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch
‘geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller
Schдrfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird,
wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der
Setzung positiven Rechts bewuЯt verleugnet wurde, da ist das Gesetz
nicht etwa nur “unrichtiges Recht”, vielmehr entbehrt es ьberhaupt der
Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders
definieren denn als eine Ord-nung und Satzung, die ihrem Sinn nach
bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen. An diesem MaЯstab ge-messen
sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Wьrde
geltenden Rechts gelangt. Die hervorstechendste Eigenschaft in Hitlers
цільність і справедливість. В ієрархії цих цінностей ми повинні
поставити доцільність права в тому, що стосується спільного блага, на
останнє місце. Право не є лише тим, що “корисне народу”. Але народу
корисне врешті-решт те, що є правом, що творить правопевність і прагне
до справедливості. Правопевність, притаманна будь-якому існуючому закону
в силу його позитивності, займає проміжне положення між доцільністю і
справедливістю. Пра-вопевності потребує, з одного боку, спільне благо
(тобто держава), а з іншого – справедливість. Те, що право повинно бути
певним, що його не можна тлумачити і застосовувати сьогодні і тут так, а
завтра й в іншому місці – інакше, також є вимогою справедливості.
Конфлікт між правопевністю і справедливістю, між спірними за змістом
діючим законом і справедливим, але не вираженим у формі закону, правом
постає насправді конфліктом між уявною і реальною справедливістю. Цей
конфлікт знайшов своє відображення в Євангелії’, в котрому, з одного
боку, висловлюється положення: “слухайся начальника, що має над тобою
владу”, а з іншого – постулюється: ‘Богу повинуйся у більшій мірі, ніж
людині”.
Конфлікт між справедливістю і правопевністю міг би бути вирішений так,
що позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть
тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятково
складають лише ситуації, коли суперечність діючого закону щодо
справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як
“несправедливе право” має поступитися справедливості. Неможливо
розмежувати випадки “законодавчого неправа” і закону, який діє всупереч
своєму несправедливому змісту. Але, втім, можна чітко виокремити таку
ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що
складає її основу, свідомо заперечується в право-творчому процесі, тоді
закон є не лише “несправедливим правом”, але, більше того, – він є
неправо-вим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не
можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних
за своєю суттю служити справедливості. І цьому критерію право нацистів
не відповідало ні в цілому, ні почасти.
Рисою, притаманною особі Гітлера, яка найбільше впадала у вічі, особі,
котра наклала свій відбиток на все нацистське “право”, була повна
відсутність правди і права в істинному значенні цих слів. Оскільки в
Гітлера не було натяку на правду, йому нічого не вартувало без сорому і
совісті надавати своєму пропагандистському впливу видимість правди. А
оскільки в нього не було правового по-
Persцn-lichkeit, die von ihm aus auch zum Wesenszuge des ganzen
nationalsozialistischen “Rechts” geworden ist, war sein vцlliger Mangel
an Wahrheitssinn und Rechts-sinn: weil ihm jeder Wahrheitssinn fehlte,
konnte er dem jeweils rednerisch Wirksamen ohne Scham und Skrupel den
Akzent der Wahrheit geben; weil ihm jeder Rechtssinn fehlte, konnte er
ohne Bedenken die kras-seste Willkьr zum Gesetz erheben. Am Anfang
seiner Herrschaft stand jenes Sympathie-Telegramm an die
Potempa-Mцrder*, am Ende die grauenhafte Entehrung der Mдrtyrer des 20.
Juli 1944. Schon anlдЯlich des Potempa-Urteils hatte Alfred Rosenberg im
“Vцlki-schen Beobachter” die Theorie dazu geliefert: Mensch sei nicht
gleich Mensch, und Mord sei nicht gleich Mord; die Ermordung des
Pazifisten Jaurиs sei in Frankreich mit Recht anders bewertet worden als
der Mordversuch an dem Nationalisten Clemenceau; ein Tдter, der aus
vaterlдndischen Motiven gefehlt hat, kцnne unmцglich derselben Strafe
unterworfen werden, wie ein anderer, dessen Beweggrьnde sich (nach
nationalsozialis-tischer Auffassung) gegen das Volk richten.
Damit war von vornherein ausgesprochen, daЯ nationalsozialistisches
“Recht” sich der wesensbestimmenden Anforderung der Gerechtigkeit, der
gleichen Behandlung des Gleichen, zu entziehen gewillt war.
Infolgedessen entbehrt es insoweit ьberhaupt der Rechtsnatur, ist nicht
etwa unrichtiges Recht, sondern ьberhaupt kein Recht. Das gilt
insbesondere von den Bestimmungen, durch welche die
nationalsozialistische Partei entgegen dem Teilcharakter jeder Partei
die To-ta-litдt des Staates fьr sich beanspruchte. Der Recht-scha-rakter
fehlt weiter allen jenen Gesetzen, die Menschen als Untermenschen
behandelten und ihnen die Men-schenrechte versagten. Ohne
Rechtscharakter sind auch alle jene Strafdrohungen, die ohne Rьcksicht
auf die unterschiedliche Schwere der Verbrechen, nur geleitet чуття, він
без роздумів підносив власне кричуще свавілля до рангу закону. Початок
правління Гітле-ра ознаменувався співчутливою телеграмою вбивцям у
Потемпі HYPERLINK \l “bookmark50” , а кінець – жорстоким збезчещенням
мучеників 20 червня 1944 р. На основі потемп-ської справи А. Розенберг
навіть розробив теорію, за якою всі люди різні, як і вбивства. Вбивство
пацифіста Жореса розцінювалося у Франції, з його точки зору, інакше, ніж
замах на життя націоналіста Клемансо. Правопорушник, який допустив
помилку, керуючись патріотичними почуттям, не може бути підданий такому
ж покаранню, як той, мотивування котрого (у нацистському розумінні)
носило антинародний характер. Цим відразу давалося зрозуміти, що так
зване “націонал-соціалістське право” прагнуло відмежуватися від вимог,
які визначали суть справедливості: рівноправного відношення до рівних.
Як наслідок, у такого “права” була відсутня правова природа, це не було
“несправедливим правом”, натомість, не було правом взагалі. Це особливо
стосується норм, з допомогою яких націонал-соціалістська партія,
представляючи, як і будь-яка інша партія, лише частину населення, пред’
явила претензію на узурпацію усієї держави. Неправовий характер, отже,
носили усі закони, які вважали людей “недолюдьми” і позбавляли їх усяких
прав людини. Позбавлені правового характеру і ті кримінально-правові
санкції, які без урахування важкості злочину керувалися лише
моментальною потребою залякування і передбачали однакові покарання за
вчинення кримінальних діянь різного ступеня важкості, найчастіше –
смертну кару. Все це – приклади законодавчого неправа.
Не варто недооцінювати – особливо після дванадцяти років фашистського
режиму, – яку страшну загрозу для правопевності можуть представляти
von momentanen Abschreckungsbedьrfhissen, Straftaten verschiedenster
Schwere mit der gleichen Strafe, hдufig mit der Todesstrafe, bedrohten.
Alles das sind nur Beispiele gesetzlichen Unrechts.
Es darf nicht verkannt werden – gerade nach den Erlebnissen jener zwцlf
Jahre – welche furchtbaren Gefahren fьr die Rechtssicherheit der Begriff
des “gesetzlichen Unrechts”, die Leugnung der Rechtsnatur po-si-tiver
Gesetze mit sich bringen kann. Wir mьssen hof-fen, daЯ ein solches
Unrecht eine einmalige Verirrung und Verwirrung des deutschen Volkes
bleiben werde, aber fьr alle mцglichen Fдlle haben wir uns durch die
grundsдtzliche Ьberwindung des Positivismus, der jegli-che
Abwehrfдhigkeit gegen den MiЯbrauch national-sozi-alistischer
Gesetzgebung entkrдftete, gegen die Wie-der-kehr eines solchen
Unrechtsstaates zu wappnen HYPERLINK \l “bookmark51” .
IV.
Das gilt fьr die Zukunft. Gegenьber dem gesetzlichen Unrecht jener
vergangenen zwцlf Jahre mьssen wir die Forderung der Gerechtigkeit mit
einer mцglichst geringen EinbuЯe an Rechtssicherheit zu verwirklichen
suchen. Nicht jeder Richter sollte auf eigene Faust Ge-setze entwerfen
dьrfen, diese Aufgabe sollte vielmehr einem hцheren Gericht oder der
Gesetzgebung (so auch Kleine, SJZ S.36) vorbehalten bleiben. Ein solches
Gesetz ist in der amerikanischen Zone auf Grund einer Ьbereinkunft im
Lдnderrat bereits erlassen: das “Ge-setz zur Wiedergutmachung
nationalsozialistischen Un-rechts in der Strafrechtspflege”. Dadurch,
daЯ nach ihm “politische Taten, durch die dem Nationalso-zialismus oder
Militarismus Widerstand geleistet wur-de, nicht strafbar” sind, werden
z. B. die Schwierig-keiten des Deserteur-Falls (oben Nr. 4) gelцst.
Dagegen ist das Schwestergesetz, das “Gesetz zur Ahndung
na-tionalsozialistischer Straftaten”, auf die andern hier be-handelten
Fдlle nur anwendbar, wenn die Strafbarkeit solcher Taten schon nach dem
Rechte ihrer Begehun-gszeit bestand. Wir haben also unabhдngig von
diesem Gesetz die Strafbarkeit jener andern drei Falle nach dem Recht
des RStGB zu prьfen.
In dem hier besprochenen Denunzianten-Fall ist die Annahme mittelbarer
Tдterschaft eines Tцtungsverbrechens in der Person des Denunzianten
nicht zu bean standen, wenn bei ihm ein Tдtervorsatz in dieser Richtung
bestanden hat, zu dessen Verwirklichung er sich des Strafgerichts als
Werkzeug und des juristischen собою поняття “законне неправо”,
заперечення правової природи законів. Хотілося б сподіватися на те, що
таке неправо виявиться єдиним промахом та відхиленням в історії
німецького народу. Але водночас ми повинні бути готовими зустріти у
всеозброєнні потенціальну небезпеку повернення до подібної неправової
держави шляхом подолання позитивізму,
котрий позбавляв сил і здатності протистояти зло HYPERLINK \l
“bookmark52” **
вживанням нацистського законодавства .
IV.
Зазначене стосується майбутнього. Що стосується законодавчого неправа
тих дванадцяти страшних років, то ми повинні прагнути втілити вимоги
справедливості з найменшими втратами для правопевності. Не можна
залишати розробку законів на розсуд кожного судді. Це завдання може бути
доручено вищій судовій інстанції або законодавцю (див. Kleine, SJZ, S.
36). Один такий закон уже прийнято за взаємною домовленістю із
адміністрацією американської зони присутності: Закон про скасування
націонал-соціалістського неправа в кримінальному судочинстві. Згідно із
Законом, “політичні акції із протидії нацизму та мілітаризму не
визнавалися кримінально караними діяннями” і тим усувалися труднощі,
пов’язані із випадками, подібними до вищеописаної справи про
дезертирство. І навпаки, “споріднений” Закон про покарання за нацистські
злочини застосовувався у відповідності до права, яке діяло на момент їх
вчинення. Далі, не в зв’ язку з цим законом, розглядається проблема
карності за КК Третього рейху. В розглянутій вище справі про доноси
презумпція опосередкованого виконавства не оспорювалася, якщо донощик
мав злочинний умисел, для здійснення якого він використовував у якості
інструмента і засобу кримінальне право і автоматизм кримінального
процесу. Подібний умисел був притаманним особливо тим випадкам, коли
злочинець був зацікавлений в усуненні підозрюваного, чи то з метою
вступу в шлюб з його дружиною, заволодіння його квартирою, зайняття його
положення чи через помсту і т. д. (так зазначено у вищезгаданому
висновку експерта проф. Р. Ланґе з Університету м. Йєни) HYPERLINK \l
“bookmark53” .
Безпосереднім виконавцем вважається як той, хто з злочинною метою
зловживає своїм правом наказувати на шкоду обов’ язку підпорядкуватися,
Au-tomatismus eines Strafprozesses als Mittels bedient hat. Ein solcher
Vorsatz liegt besonders in solchen Fдllen vor, “in denen der Tдter ein
Interesse an der Beseitigung des Verdдchtigten hatte, sei es, um seine
Frau zu heiraten, oder sich in den Besitz seiner Wohnung oder seiner
Stellung zu setzen, sei es aus Rachsucht und dergleichen (so das
erwдhnte Gutachten von Professor Richard Lange in Jena HYPERLINK \l
“bookmark54” . Wie mittelbarer Tдter ist, wer sein Befehlsrecht gegen
Gehorsamspflichtige zu verbre-cherischen Zwecken miЯbraucht hat, so ist
auch der mittelbarer Tдter, der zu verbrecherischen Zwecken durch eine
Denunziation den Justiz-Apparat in Funktion gesetzt hat. Die Benutzung
des Gerichts als eines bloЯen Werkzeugs ist besonders deutlich in
denjenigen Fдllen, in denen der mittelbare Tдter mit einer politisch
tendenziцsen Ausьbung des Strafrichteramts, sei es aus politischem
Fanatismus, sei es unter dem Druck der damaligen Machthaber, rechnen
konnte und gerechnet hat. Hatte der Denunziant diesen Tдtervorsatz
nicht, wollte er vielmehr nur dem Gericht Material liefern und das
weitere dessen Entscheidung ьberlassen, dann kann er als Verursacher der
Verurteilung und mittelbar der Vollstreckung der Todesstrafe nur dann
wegen Beihilfe bestraft werden, wenn das Gericht seinerseits durch das
Urteil und dessen Vollstreckung sich eines Tцtun-gsverbrechens schuldig
gemacht hat. Diesen Weg ist das Nordhдuser Gericht in der Tat gegangen.
Die Strafbarkeit der Richter wegen Tцtung setzt die gleichzeitige
Feststellung einer von ihnen begangenen Rechtsbeugung (§§ 336, 344 StGB)
voraus. Denn das Urteil des unabhдngigen Richters darf Gegenstand einer
Bestrafung nur dann sein, wenn er gerade den Grund-satz, dem jene
Unabhдngigkeit zu dienen bestimmt war, die Unterworfenheit unter das
Gesetz, d. h. unter das Recht, verletzt hдtte. Wenn an der Hand der von
uns entwickelten Grundsдtze festgestellt werden kann, daЯ das angewandte
Gesetz kein Recht war, das angewan-dte StrafmaЯ, etwa die nach freiem
Ermessen erkannte Todesstrafe, jedem Willen zur Gerechtigkeit Hohn
sprach, liegt objektiv Rechtsbeugung vor. Aber konnten Richter, die von
dem herrschenden Positivismus soweit verbildet waren, daЯ sie ein
anderes als das gesetzte Recht nicht kannten, bei der Anwendung
positiver Ge-setze den Vorsatz der Rechtsbeugung haben? Auch wenn sie
ihn hatten, bleibt ihnen als ein letzter, freilich peinlicher,
Rechtsbehelf die Berufung auf die Lebensgefahr, die sie selbst durch die
Auffassung nationalsoтак і той, хто через донос використовує зі
злочинною метою органи юстиції. Використання суду як інструменту
особливо яскраво проявляється у тих випадках, коли опосередкований
виконавець міг розраховувати і розраховував на дії політично
заан-гажованої машини кримінальної юстиції, незалежно від того, чи
керувався він ідеологічним фанатизмом, чи вчиняв злочин під тиском
тодішніх правителів. Якщо б у діях того, хто зробив донос, не було
злочинного умислу і він хотів би лише передати суду матеріали, віддаючи
подальше на рішення суду, то він міг би дістати покарання як ініціатор
засудження й опосередковано – смертної кари тільки у тому випадку якби
суд зі свого боку в результаті винесення вироку і його виконання був би
визнаний винним у вчиненні злочину проти життя. Суд у Нордхаузені
поступив саме так. Караність суддів за вбивство передбачає водночас
констатацію винесення ними раніше завідомо неправосудного вироку (§§
336, 334 КК), оскільки вирок незалежного судді може стати предметом
покарання лише в тому випадку, якщо цей суддя порушив принцип, якому
покликана слугувати його незалежність, і виніс даний вирок,
підпорядковуючись закону, тобто праву. Якщо на основі розроблених нами
принципів може бути встановлено, що застосовуваний закон не є правом, а
міра покарання, яка визначається на розсуд судді, наприклад, смертна
кара, свідчить про неприхований глум над прагненням до справедливості,
то об’ єктивно маємо приклад винесення завідомо неправосудного вироку.
Але чи можуть судді, правосвідомість яких настільки деформована пануючим
позитивізмом, що вони нічого, окрім діючого права, не знають, заві-домо
виносити неправосудні вироки при застосуванні позитивних законів? Навіть
якби вони й мали такий намір, то в них залишається останній, правда,
надзвичайний правовий засіб – посилання на загрозу власному життю,
ризику якому вони самі себе піддали, підтвердивши під присягою розуміння
нацистського права як законного неправа – це посилання на § 54 КК про
загрозу життю в умовах крайньої необхідності. Втім, таке посилання
надмірне, оскільки спосіб мислення судді повинен бути спрямований на
досягнення справедливості будь-якою ціною, навіть ціною життя.
Найпростіше вирішується питання про пока-
zialistischen Rechts als gesetzlichen Unrechts ьber sich
herabbeschworen hдtten, die Berufung auf den Notstand des § 54 StGB –
peinlich, da das Ethos des Richters auf Gerechtigkeit um jeden Preis,
auch den des Lebens, gerichtet sein sollte.
Am einfachsten erledigt sich die Frage der Strafbarkeit der beiden
Scharfrichtergehilfen wegen der Vol-lstreckung von Todesurteilen. Man
darf sich weder durch den Eindruck von Menschen bestimmen lassen, die
sich aus der Tцtung anderer Menschen ein Gewerbe machen, noch durch die
damalige Hochkonjunktur und Eintrдglichkeit jenes Gewerbes. Schon als
der Scharfrichterberuf noch eine Art erblichen Handwerks war, pflegten
sich die Inhaber dieses Gewerbes immer wieder damit zu entschuldigen,
daЯ sie nur exequierten, zu judizieren aber die Aufgabe der Herren
Richter sei. “Die Herren steuern dem Unheil, ich exequiere ihr
Endurteil” – dieser Spruch von 1698 kommt so oder дhnlich immer wieder
auf den Klingen von Richtschwertern vor. Wie das Todesurteil eines
Richters nur dann strafbare Tцtung darstellen kann, wenn es auf
Rechtsbeugung beruht, so kann der Nachrichter wegen einer Hinrichtung
nur dann bestraft werden, wenn sie dem Tatbestand des § 345:
vorsдtzliche Vollstreckung einer Strafe, die nicht zu vollstrecken ist,
darstellt. Karl Binding (Lehrbuch, Besonderer Teil, Bd. 2, 1905, S. 569)
sagt ьber diesen Tatbestand: in analogem Verhдltnis wie der Richter zum
Gesetz stehe der Vollstreckungsbeamte zum vollstreckbaren Urteil; seine
ganze und einzige Pflicht bestehe in dessen exakter Verwirklichung. Das
Urteil bestimme seine ganze Tдtigkeit: “Sie bleibt gerecht, soweit sie
es befolgt, sie wird ungerecht, soweit sie von ihm abweicht. Da in
dieser Verleugnung der einzigen fьr die Vollstreckung als solche
maЯgebenden Autoritдt der Kernpunkt der Schuld liegt, so kann man das
Delikt (des § 345) als Urteilsbeugung be-zeichnen”. Eine Nachprьfung der
RechtmдЯigkeit des Urteils liegt dem Scharfrichter nicht ob. Die Annahme
seiner UnrechtmдЯigkeit kann ihm also nicht schaden, die Nichtaufgabe
seines Gewerbes als rechtswidrige Unterlassung nicht zugerechnet werden.
V.
Wir sind nicht der in Nordhausen ausgesprochenen Meinung, daЯ
“formaljuristische Bedenken” geeignet seien, “der klaren Tatbestand zu
trьben”. Wir sind vielmehr der Meinung, daЯ es nach zwцlf Jahren
Verleugnung der Rechtssicherheit mehr als je notwendig sei, sich durch
“formaljuristische” Erwдgungen gegen die Versuchungen zu wappnen, welche
sich begreiflicherweise in jedem, der zwцlf Jahre der Gefдhrdung und
Bedrьckung durchlebt hat, leicht ergeben kцnnen. Wir haben die
Gerechtigkeit zu suchen, zugleich die рання обох підручних ката за
виконання смертних вироків. Не можна піддаватися на умовляння тих, хто
зробив своїм ремеслом вбивство людей, рівно як і звабився його
престижністю і дохідливістю в той час. Ще в давні часи, коли ремесло
ката успадковувалося, носії цієї професії виправдовувалися, стверджуючи,
що вони виконували вироки, виносити й судити які було завданням панів
суддів. “…Пани борються зі злом, а я виконую їх остаточний вердикт”
-відлуння цього висловлювання до сих пір чується в дзвоні сокири ката.
Подібно до того, як смертний вирок, винесений суддею, може визнаватися
караним убивством лише якщо це завідомо неправосудний вирок, так само
ката може бути покарано за страту лише тоді, якщо в його діях наявні
ознаки злочину § 345 (навмисне виконання покарання, яке не повинно бути
виконане). Карл Біндінг (Підручник. Особлива частина. Т. 1. С. 569) так
характеризує цей склад злочину: виконавця і вирок, який належить
виконати, пов’язують відносини, аналогічні з тими, які пов’язують суддю
і закон. Його єдиний обов’ язок полягає у тому, щоби виконати вирок з
максимальною точністю. Вирок визначає усю його діяльність: “Вона
правосудна, оскільки виконавець слідує вироку. Вона неправосудна,
оскільки виконавець від нього ухиляється. Однак враховуючи, що в
запереченні критерію, єдиного і вирішального для виконання – уся суть
вини, то делікт (в § 345) можна охарактеризувати як виконання завідомо
неправосудного вироку”, оскільки ревізія законності вироку не входить до
переліку обов’ язків ката, презумпція його незаконності також не може
заподіяти йому шкоди. Неполишення служби не можна розглядати як
неправомірне бездіяння.
V.
Ми не дотримуємося погляду, за яким “формально-юридичного сумніву”, за
висловленою в справі в Норхаузені думкою, цілком достатньо для
“затуманення очевидного складу злочину”. Навпаки, на нашу думку, після
дванадцяти років заперечення правопевності надзвичайно важливо з
допомогою “формально-юридичних” міркувань боротися зі спробами, які
легко можуть виникнути у кожного, хто пережив ці дванадцять років
небезпеки та пригнічення. Ми повинні прагнути до справедливості,
зважаючи при цьому на її складову частину – правопевність, і знову
будувати правову державу, в котрій значно втілилися обидві ці
Rechtssicherheit zu beachten, da sie selber ein Teil der Gerechtigkeit
ist, und einen Rechtsstaat wieder aufzubauen, der beiden Gedanken nach
Mцglichkeit Genьge zu tun hat. Demokratie ist gewiЯ ein preisenswertes
Gut, Rechtsstaat aber ist wie das tдgliche Brot, wie Wasser zum Trinken
und wie Luft zum Atmen, und das Beste an der Demokratie gerade dieses,
daЯ nur sie ge-eignet ist, den Rechtsstaat zu sichern.
ідеї. Правова ж держава життєво необхідна, як хліб та вода, як повітря.
І найкраще, що є в демократії, – це те, що лише вона одна здатна
забезпечити існування правової держави.
Ґ. Радбрух
ЗАКОННЕ НЕПРАВО ТА НАДЗАКОННЕ ПРАВО
В оригіналі статті 1946 р. видатного німецького філософа права Ґустава
Радбруха (1878-1949) на основі судової практики ФРН після падіння
нацистського режиму та правовій теорії вченого про ідею права як
справедливості викладається так звана “формула Радбруха” як підхід до
вирішення суперечності між «несправедливим законом» та “надзаконним
правом”. Існують виключні випадки, “коли суперечність діючого закону
щодо справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як
“несправедливе право” має поступитися справедливості.” Важко виокремити
такі випадки, але чітким критерієм може служити відсутність прагнення до
справедливості. Відтак в ідеї права Ра-дбруха останнього його наукового
періоду справедливості визначається провідна роль у порівняні з
правопевністю та доцільністю.
G. Radbruch
STATUTORY NON-LAW AND SUPRASTATUTORY LAW
Based on the judicial practice of the after-Nazi West Germany and
scholar’s legal theory of the idea of law as justice, the famous 1946
article by the prominent German philosopher of law Gustav Radbruch
(18781949), sets forth the so-cold “Radbruch’s formula” as an approach
to the solution of the conflict between “statutory non-law” and
“suprastatutory law”. There might be exceptional cases when the conflict
with justice reaches so intolerable a level that the statute becomes in
effect “false law” and must therefore yield to justice. It is impossible
to draw a sharper line between cases of statutory non-law and statutes
that are valid despite their flaws. One line of distinction, however,
can be drawn with utmost clarity: it is where there is not even an
attempt at justice. Thus in the Radbruch’s idea of law in his post-War
p?????????????????????????????????????????????????????
G. Radbruch FЬNF MINUTEN RECHTSPHILOSOPHIE
Ґ. Радбрух П’ЯТЬ ХВИЛИН ФІЛОСОФІЇ ПРАВА
(Передрук тексту оригіналу та друк перекладу здійснено з дозволу
видавництва C. F. Mьller Juristischer Verlag GmbH (Heidelberg). Переклад
В. С. Бігуна за: Fьnf Minuten Rechtsphilosophie // Radbruch Gustav.
Gesamtausgabe. Hrsg. von Arthur Kaufmann. – Heidelberg: Mьller,
Juristischer Verlag. – Band 3. Rechtsphilosophie. – 3 Bearb. von
Winfried Hassemer. – 1990. – S. 78-79. Вперше опубліковано в:
Rhein-Neckar-Zeitung (Heidelberg). – 1945. – 12. September)
Erste Minute
Befehl ist Befehl, heiЯt es fьr den Soldaten. Gesetz ist Gesetz, sagt
der Jurist. Wдhrend aber fьr den Soldaten Pflicht und Recht zum Gehorsam
aufhцren, wenn er weiЯ, daЯ der Befehl ein Verbrechen oder ein Vergehen
bezweckt, kennt der Jurist, seit vor etwa hundert Jahren die letzten
Naturrechtler unter den Juristen ausgestorben sind, keine solche
Ausnah-men von der Geltung des Gesetzes und vom Gehor-sam der Untertanen
des Gesetzes. Das Gesetz gilt, weil es Gesetz ist, und es ist Gesetz,
wenn es in der Regel der Fдlle die Macht hat, sich durchzusetzen.
Diese Auffassung vom Gesetz und seiner Geltung (wir nennen sie die
positivistische Lehre) hat die Juristen wie das Volk wehrlos gemacht
gegen noch so willkьrliche, noch so grausame, noch so verbrecherische
Gesetze. Sie setzt letzten Endes das Recht der Macht gleich, nur wo die
Macht ist, ist das Recht.
Zweite Minute
Man hat diesen Satz durch einen anderen Satz ergдnzen oder ersetzen
wollen: Recht ist, was dem Volke nьtzt.
Das heiЯt: Willkьr, Vertragsbruch, Gesetzwidrigkeit sind, sofern sie nur
dem Volke nьtzen, Recht. Das heiЯt praktisch: was den Inhaber der
Staatsgewalt gemeinnьtzig dьnkt, jeder Einfall und jede Laune des
Despoten, Strafe ohne Gesetz und Urteil, gesetzloser Mord an Kranken
sind Recht. Das kann heiЯen: der Eigennutz der Herrschenden wird als
Gemeinnutz angesehen.
Und so hat die Gleichsetzung von Recht und vermeintlichem oder
angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat
verwandelt.
Nein, es hat nicht zu heiЯen: alles was dem Volke
Перша хвилина
“Наказ є наказ”, – говорять солдатам. “Закон є закон”, – говорять
правники. Водночас якщо для солдата обов’язок та право на
підпорядкування перестає діяти, коли він дізнається, що наказ має на
меті вчинення злочину чи правопорушення, то правникам уже століття після
того, як серед них не залишилося жодного зачинателя природного права не
знайомі подібні винятки щодо дії закону та підпорядкування йому
законослухняних громадян. Закон має силу, оскільки це -закон, а це –
закон, якщо в більшості випадків він може бути реалізованим через
застосування сили .
Таке розуміння закону та його дії (яке ми називаємо позитивістським
вченням) зробило прав-ників, як і весь народ, беззахисними супроти
свавільних, страшних та злочинних законів. Врешті решт воно ототожнює
право і силу: право є лише там, де є сила.
Друга хвилина
Цей принцип забажали доповнити або замінити таким чином: правом є те, що
корисне народу.
Це означає, що свавілля, порушення договору, протизаконність є правом,
якщо цим приноситься благо народу. Практично це означає, що правом є те,
що той, у чиїх руках державна влада, вважає загальнокорисним, будь-яка
несподівана ідея чи примха деспота, покарання без суду і слідства,
незаконне умертвіння хворих. Це також може означати, що самокорисність
влади розглядається як загальне благо. Й відтак урівнювання права з
оманливим чи так званим народним благом перетворює правову державу на
неправову.
Ні, стверджувати, що “все, що корисне народу nьtzt, ist Recht, vielmehr
umgekehrt: nur was Recht ist, nьtzt dem Volke.
Dritte Minute
Recht ist Wille zur Gerechtigkeit. Gerechtigkeit aber heiЯt: ohne
Ansehen der Person richten, an gleichem MaЯe alle messen.
Wenn die Ermordung politischer Gegner geehrt, der Mord am Andersrassigen
geboten, die gleiche Tat gegen die eigenen Gesinnungsgenossen aber mit
den grausamsten, entehrendsten Strafen geahndet wird, so ist das weder
Gerechtigkeit noch Recht.
Wenn Gesetze den Willen zur Gerechtigkeit bewuЯt verleugnen, z. B.
Menschenrechte Menschen nach Willkьr gewдhren und versagen, dann fehlt
diesen Gesetzen die Geltung, dann schuldet das Volk ihnen keinen
Gehorsam, dann mьssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den
Rechtscharakter abzusprechen.
Vierte Minute
GewiЯ, neben der Gerechtigkeit ist auch der Gemeinnutz ein Ziel des
Rechts. GewiЯ, auch das Gesetz als solches, sogar das schlechte Gesetz,
hat noch immer einen Wert – den Wert, das Recht Zweifeln gegenьber
sicherzustellen. GewiЯ, menschliche Unvollkommenheit lдЯt im Gesetze
nicht immer alle drei Werte des Rechts: Gemeinnutz, Rechtssicherheit und
Gerechtigkeit, sich harmonisch vereinigen, und es bleibt dann nur ьbrig
abzuwдgen, ob dem schlechten, dem schдdlichen oder ungerechten Gesetze
um der Rechtssicherheit willen dennoch Geltung zuzusprechen, oder um
seiner Ungerechtigkeit oder Gemeinschдdlichkeit willen die Geltung zu
versagen sei. Das aber muЯ sich dem BewuЯtsein des Volkes und der
Juristen tief einprдgen: es kann Gesetze mit einem solchen MaЯe von
Ungerechtigkeit und Gemeinschдdlichkeit geben, daЯ ihnen die Geltung, ja
der Rechtscharakter abgesprochen werden muЯ.
Fьnfte Minute
Es gibt also Rechtsgrundsдtze, die stдrker sind als jede rechtliche
Satzung, so daЯ ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist.
Man nennt diese Grundsдtze das Naturrecht oder das Vernunftrecht. GewiЯ
sind sie im Einzelnen von manchem Zweifel umgeben, aber die Arbeit der
Jahrhunderte hat doch einen festen Bestand herausgearbeitet, und in den
sogenannten Erklдrungen der Menschen- und Bьrgerrechte mit so
weitreichender Ьbereinstimmung gesammelt, daЯ in Hinsicht auf manche von
ihnen nur noch gewollte Skepsis den Zweifel aufrechterhalten kann.
– це право” не можна, радше має бути навпаки: “лише те, що є правом –
корисне народу”.
Третя хвилина
Право – це воля до справедливості. Справедливість, втім, означає: судити
не зважаючи на особу людини й за однаковим масштабом щодо всіх.
Коли схвалюють вбивство політичних противників, дозволяють вбивати
представників іншої раси, а за такі ж злочини проти своїх однодумців
карають найбільш страшними та принижуючими гідність покараннями, то це
не є ані справедливістю, ані правом.
Якщо закони свідомо заперечують волю до справедливості, наприклад,
свавільно надаючи чи відмовляючи в правах людини, то такі закони є
недійсними, то народ не зобов’ язаний підпорядковуватися їм, а правники
повинні віднайти мужність не визнавати їхнього правового характеру.
Четверта хвилина
Звісно, що поруч із справедливістю, метою права є й загальне благо.
Звісно, що закон сам по собі, і навіть поганий закон, має цінність, яка
полягає у його здатності протиставити непевності право. Звісно, що
недосконалість людини не завжди дозволяє гармонійно поєднати в законі
усі три цінності – загальне благо, правову певність (стабільність) і
справедливість, й залишається лише вибирати між тим чи погоджуватися
заради правопевності на дію поганого, шкідливого чи несправедливого
закону чи відмовляти йому в дії, враховуючи його несправедливість і
загаль-ношкідливість. Але народ та правники повинні чітко усвідомити, що
хоча й можуть існувати закони, які є в значній мірі несправедливі й
шкідливі суспільству, їм слід відмовити в дії, у визнанні їхнього
правового характеру.
П’ята хвилина
Отож, існують правові принципи більш авторитетні за будь-який правовий
припис, і закон, що їм суперечить не має сили. Такі загальні принципи
називають природним правом або розумним правом. Кожен з них окремо
породжував сумніви, але впродовж століть було закладено їх тверду основу
й за загальною згодою їх було закріплено в так званих деклараціях
основних і громадянських прав людини; відтак більшість з них вже не
викликає сумнівів.
Мовою віри ті самі ідеї знайшли закріплення у таких висловлюваннях з
Біблії: з одного боку, вам слід підпорядковуватися владі, що стоїть над
In der Sprache des Glaubens aber sind die gleichen Gedanken in zwei
Bibelworten niedergelegt. Es steht einerseits geschrieben: Ihr sollt
gehorsam sein der Obrigkeit, die Gewalt ьber euch hat. Geschrieben steht
aber andererseits auch: ihr sollt Gott mehr gehorchen als den Menschen –
und das ist nicht etwa nur ein frommer Wunsch, sondern ein geltender
Rechtssatz. Die Spannung aber zwischen diesen beiden Worten kann man
nicht durch ein drittes lцsen, etwa durch den Spruch: Gebet dem Kaiser
was des Kaisers und Gott was Gottes ist – denn auch dieses Wort lдЯt die
Grenzen im Zweifel. Vielmehr: es ьberlдЯt die Lцsung der Stimme Gottes,
welche nur angesichts des besonderen Falles im Gewissen des Einzelnen zu
ihm spricht.
вами, а з другого – вам слід слухатися Бога більше, ніж людини. І це не
лише благий намір, але й діючий правовий принцип. Втім суперечність між
цими положеннями неможливо вирішити з допомогою третього висловлювання,
як-от сентенції “Цісарю – цісареве, а Богу – Богове”, оскільки навіть
воно залишає сумніви щодо критеріїв розмежування. Більш того, рішення
віддається гласу Божому, котрий лише в особливих випадках пробуджує
совість індивіда.
7″. Радбрух
ПЯТЬ МИНУТ ФИЛОСОФИИ ПРАВА
В переведенной газетной статье сентября 1945 года выдающегося немецкого
философа права Густава Радбруха (1878-1949) лаконично излагаются его
взгляды на проблему противостояния между “несправедливыми законами” и
справедливостью. Хотя такие законы и могут существовать, как это
подтверждает двенадцать лет нацистского режима, проблема противостояния
должна быть решена в пользу справедливости: “что хотя законы, в
значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу и могут
существовать, им следует отказывать в действии и в признании их
правового характера”.
G. Radbruch
FIVE MINUTES OF PHILOSOPHY OF LAW
The translation into the Ukrainian language of the September 1945
newspaper article by the prominent German philosopher of law Gustav
Radbruch (1878-1949) presents a brief but concise account of his views
on the conflict between “unjust laws” and justice. Although such laws
may be exist, as it was proved in the time of twelve years of the Nazi
regime, the conflict should be solved in favor of justice: the laws that
are “unjust to a considerable degree and harmful to the society” should
be devoid of validity and the recognition of their legal character.
ОНТОЛОГІЯ ПРАВА
© 2004 р. А. А. Козловський
Чернівецький національний університет імені Юрія Федьковича
ОНТОЛОГІЯ ЮРИДИЧНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
«Проблема реальности» в смысле вопроса, есть ли в наличии и доказуем ли
внешний мир, обличает себя как невозможная, не потому что она в порядке
следствия ведет к неразрешимым апориям, но потому что само сущее,
стоящее в этой проблеме темой, подобную постановку вопроса как бы
отклоняет
…. Разные теоретико-познавательные направления не столько
промахиваются как теоретико-познавательные, но на основе упущения
экзистенциальной аналитики присутствия вообще просто не достигают почвы
для феноменально обеспеченной проблематики.
М. Хайдеггер
Відповідальність онтологічна. Її не уникнути, від неї не втекти, хіба
що в Ніщо. Але Ніщо саме є крайньою формою відповідальності.
Відповідальність гносеологічна. Вона завжди зумовлена пізнавальними
процесами. Тому ступінь пізнавальної активності визначає характер і міру
відповідальності.
Відповідальність аксіологічна. Аксіологіч-ний парадокс тут полягає в
тому, що з величезного тягаря для кожної людини відповідальність може
певним чином перетворюватися в абсолютну умову свободи, насолоди і
щастя.
Відповідальність логічна. Алогічна відповідальність з аподиктичною
послідовністю призводить до відповідальності логічної. Вони тотожні.
Відповідальність за своєю природою завжди юридична. Фізична чи
фізіологічна, моральна чи релігійна, політична чи економічна чи будь-яка
інша є лише юридизованими різновидами відповідальності, оскільки завжди
пов’язуються з порушенням прийнятих норм, об’єктивних законів або
встановлених правил і через те з необхідністю передбачаючих онтологічну
санкцію в специфічних її формах [34, р. 217].
6. Відповідальність субстанційно духовна. Жодна зі згаданих
характеристик відповідальності, якщо вона не пронизана духом і
духовністю, є безпідставною в своїй основі: бездуховна онтологія
“розвалюється” в хаотичне місиво матеріальності, бездуховно-пізнавальна
активність призводить до саморуйнації, бездуховні цінності замість
прогресу розчавлюють тягарем, бездуховна логіка стає алогічною, а
юридизовані форми бездуховної відповідальності стають неправом.
1. Онтологія відповідальності (екзистенціально-феноменологічний аналіз)
Буття виникло з Ніщо як Відповідальність.
Ніщо – стихія безвідповідальності, а з безвідповідальності ніщо не
виникає. Становлення завжди є поступовим нівелюванням
безвідповідальності й зростанням паростків відповідальності.
Безвідповідальність є тупиковий шлях і провал у Ніщо. Водночас духовна
“безвідповідальність” є стихією Свободи.
Як і Чому Буття виникає з Ніщо? Для чого Ніщо потрібно було стати
відповідальним, коли безвідповідальність є стихія і автентичний стан
Ніщо?
Буття – це відповідь Ніщо за прийняття на себе відповідальності.
Те, що існує, заявляє про себе. Буття заявляє про себе Ніщо тим, що бере
на себе відповідальність. Ніщо не має за що відповідати. Якщо воно за
щось і відповідає, то тоді Ніщо це відповідь Буттю про
безвідповідальність і вже не є Ніщо, а Становлення. Становлення через
відповідальність становиться в Буття, яке відповідальне за все. Повнота
Буття це Абсолютна Відповідальність, що в реальності майже не існує.
Реальність і є відносна відповідальність, вона частково відповідає за
себе, частково стихійна і безвідповідальна, або безвідповідальна перед
Ніщо.
Все, що існує, заявляє про себе і дає відповідь Ніщо про те, що воно не
Ніщо, а відповідальність. Зростання Буття є зростання відповідальності,
яке в своєму розвитку проходить певні стадії, відмінні між собою в
якісному значенні. Тому рівні Буття є рівні Відповідальності. Існування
можливе й без відповідальності, але саме тому воно є існуванням, а не
Буттям. Екзистенція як існування є існування в Бутті. Існування
настільки екзистенціальне, наскільки воно бут-тєве. Право настільки
екзистенціальне, наскільки воно Буттєве, а не тому що воно суще. Суще не
завжди відповідальне, ступінь його відповідальності визначає й
можливості його буттєвості. Буття і Ніщо як крайнощі опосередковуються
через Суще, в якому перемішане бут-тєве й нищівне. Тому принципова
хибність пра-вореалізації й правозастосування полягає в абсолютному
ототожнені їх буттєвості, коли вони є тільки певною мірою буттєвості в
сущому як правоіснуванні.
Буття є такою абстракцією, в якій більше Життя і Права, ніж у самому
житті і функціонуванні права, коли вони тільки існування сущого.
Відповідальність є шлях і механізм наближення правового сущого до Права
і реального існування до субстанціального (справжнього) Життя. Право
настільки субстанціальне, наскільки воно відповідальне.
Відповідальність – субстанція Права. Буття права це буття його
відповідальності. Закон, конституція настільки правові, наскільки
субстанціально відповідальні. Субстанціально безвідповідальний акт є
правове ніщо, існуюче в структурі правовідносин і функціонально поглинає
субстанціально правове, поступово перетворюючи його в неправове, а потім
і в Ніщо.
Отже, Відповідальність як правова субстанція є джерелом життя та
існування Права, водночас Безвідповідальність є формою ерозії й
поглинання права в Ніщо.
Ніщо як стихія безвідповідальності дає ілюзію автентичної свободи і
субстанціальної самодостатності.
Абсолютна Відповідальність мало відрізняється від Абсолютної Свободи,
яка є “вільне море спокійної безвідповідальності”. Проте абсолютна
відповідальність є тільки вищий ідеал і шлях до вищої свободи, в
реальності ж, яка є віртуальною консистенцією буття і сущого,
відповідальності й безвідповідальності, вищий рівень відповідальності
насправді є тільки відносно можливий рівень і не дає абсолютної свободи.
Властивість людини завжди забігати в абсолютну свободу (“роблю, що хочу,
тому що я так хочу”) згодом карається нею ж самою як темпоральна
трансформація в абсолютну відповідальність.
Свавілля є перестрибування межі власної відповідальності, за якою
маячить Ніщо як нищівна відповідальність перетворення в ніщо. Водночас
постійне долання власної межі відповідальності є трансцендентальний шлях
до Буття як буттєвої відповідальності свободи в повноті існування. Де
критерій свавілля чи відповідального трансцен-дування? Критерій в
єдності мого Я і Трансцендентного. Свавілля – коли моє Я заміщає,
підміняє, поглинає, заперечує Трансцендентне. Екзистенція – коли
Трансцендентне є метою і формою реалізації мого Я. Свавілля завжди
прикривається трансцендентним, як хитрий депутат – народом. Я намагаюсь
стати, досягти й отримати своє Я, в якому моє я стає справжнім Я, таким,
яким воно може і повинно бути, проте я можу, відчуваю, потребую і
впевнений стати своїм Я тільки завдяки Трансцендентному, як вищий шлях
до самого себе.
Свавілля – це я, яке намагається стати Я завдяки і через своє я. Право –
це я, яке стає Я через трансцендентне. Тому що Право і є Трансцендентне
як Буття Справедливості в його Відповідальності.
Реальність – це динаміка Буття і Сущого, Відповідальності й
Безвідповідальності. Невикритий злочин є безвідповідальність як
специфічна форма відповідальності перед Ніщо. Злочин це деформація буття
і ніщо сущого.
Відповідальність є мірою людини. Людина є мірою всіх речей, а
відповідальність – мірою людини. Людина настільки Людина, наскільки
відповідальна.
Проте в самому Бутті чи в традиційній логіці його пізнання закладена
якась вада: моральна доброчинність вважається основою повноти радості і
щастя, проте як в повсякденному житті злий і хитрий завжди отримує
більшу насолоду тутешнього існування; буття також відповідальне, проте
безвідповідальність дає більше задоволення і не до чого так не прагне
людина, як “перестрибнути” через будь-які перешкоди відповідальності
-від найменших до життєво стратегічних.
Безвідповідальність завжди солодка: вона дає зиск; вона дозволяє
обігнати ближнього в погоні за успіхом, насолодою і радощами життя. Чим
безвідповідальність не приємніше від відповідальності? А
відповідальність це завжди напруга, тяжка праця, яка тільки й призводить
до справедливості, тому й справедливість видається завжди важкою,
рутинною, що врешті решт не виправдовує себе в своєму зиску. Та радість,
яку дає справедливість, аж ніяк не компенсує витрачених зусиль й
перенесених страждань, перш за все часу, які на неї витрачено. Тому
радість хитрування та безвідповідальності значно приємніша: вона легша,
швидше отримується і дозволяє думати вже про інше, а не зациклюватися на
якомусь одному етапі. За життя треба пройти багато етапів, і
зациклюючись на якомусь, не встигнеш дійти до інших не менш важливих,
щоб підводячи підсумки, в твоєму багажу було значно більше, ніж у інших,
і ти б зміг вважати себе більш значною особою, ніж інша. Встигнути,
встигнути, встигнути – чи не одна з найпоширеніших
онтологічно-темпоральних інтен-цій і причин безвідповідальності. Час є
Відповідальність, відповідальність є час. Безвідповідальність швидка,
ефективна, хитра, мобільна. “Швидкість – душа будь-якої справи”, –
констатував лорд Честерфілд. Що ж може бути швидше, ніж сама
безвідповідальність?
Швидкість та ефективність – пафос безвідповідальності. Чому
уповільненість більш виправдана? Вона надійна, надійніша. Надійність
передбачає Волю. Воля – умова уповільненості, а тому й надійності.
Безвідповідальність хоч і швидка й ефективна, проте ефективність її або
короткочасна, або ненадійна. Ось основна вада безвідповідальності –
ненадійність, неонтологіч-ність, вона завжди передбачає ризик втрати
ефективності, а то й втрати результату та необхідності “сплати
неустойки”, тобто зустрічі із відповідальністю. Відповідальність завжди
передбачає виплат волі, часу й терпіння. Тільки такою ціною можна
оплатити ефективність і спокій. Відповідальність можна розглядати як
“політекономіч-ний” (в термінах Ж. Бодрійара) механізм отримання
ефективного результату, надійності та спокою. Поспіх породжує, просто
вимагає безвідповідальності. Поспіх – хіба не основна риса сучасної
епохи [6].
Безвідповідальність завжди пов’язана з ризиком. Хіба можна уявити собі
цікавість життя без ризику. Ризик і Життя неподільні, без ризику -сум,
нудьга і нецікавість. Хто не ризикує, той не знає радощів життя. Як
пов’язані ризик і безвідповідальність? Хіба не є ризик більш складною
формою відповідальності [19]?
Відповідальність завжди регламентована, тому й нецікава. Засвоївши
розроблений механізм, далі неможливо просуватися вище по ієрархії без
такого ж рутинного засвоєння “наступної відповідальності”. Ризик це
завжди вихід за межі сталого, рутинного.
Небажання відповідальності визначається її нецікавістю: “Не хочу бути
відповідальним, це нецікаво. Відповідальність розписана за пунктами, які
вже набридли. Хочеться нового, та як його досягти, коли воно не
розписане у відповідальність, принаймні для мене не регламентоване,
оскільки про цю регламентацію я ще не знаю, нею не володію, а результату
я жадаю вже, негайно, оскільки попередній мені вже нецікавий, а
засвоювати наступний механізм відповідальності важко, довго і не завжди
бажано, як би його перестрибнути, а потім вже якось освоїти само собою.
Я вище інших, а хто знає яким шляхом я його отримав цей рівень. Я ж не
цікавлюся метушнею інших, сужу тільки за результатом. Хто не має
результату, тільки й судить про шлях його отримання. Ти отримуй сам
результат, а потім вже суди. Говорити легко, ти отримай результат, його
важко досягти в будь-якій формі, відповідально чи безвідповідально”.
Отже, відповідальність є внутрішня характеристика механізму отримання
результату. Результат є зовні -шня характеристика діяльності людини.
Відповідальність внутрішня, безвідповідальність зовнішня [2, с. 23].
Відповідальність відповідає і за засоби, безвідповідальність – тільки за
мету. Мета, результат має більше значення для людини, тому їм
приділяється значно більша увага в діяльності людини. Про людину судять
за її досягненнями, це перша й основна характеристика самодостатності
людини. Людей розрізняють за результатами і людина дбає про свої
результати, по них судять про тебе, а не про те, як ти довго мучився і
страждав за них. Твої страждання це твої проблеми і нам вони не цікаві.
Тому мета і результат у нашому сучасному світі переважають. Понад те,
вони є основною характеристикою сутності й цінності людини. Засоби
завжди приховані, більш того, вони навпаки саме й приховуються, щоб не
напружувати інших і свідчити про мою надзвичайність і легкість отриманих
мною результатів. А раз вони отримані мною так легко, то значить я в
майбутньому зможу отримати ще більші результати. Тобто я вже сьогодні є
більш могутнім, ніж насправді, я потенційно могутніше, якщо те, що я
досяг, мені далося так легко, для чого напружувати інших своїми
проблемами досягнення результату, інакше вони не будуть думати про мою
потенціальну могутність, а вважати мої результати як межу, хоча б на
даному етапі. Тоді треба знову доводити всім, що я можу бути ще вище.
Коли ж я маю характеристику потенційної могутності, вона мене підтримує,
допомагає і стимулює. Якщо я не справлюся з даним етапом
відповідальності або не зможу обійти його засобом безвідповідальності,
тоді й отримую свої проблеми, які стануть відомі іншим, а тепер це
тільки мої проблеми засобу.
Кожен етап має свої часові межі. Коли ти їх перебільшуєш, то отримуєш
характеристику безвідповідальності [7, с. 292]. А якщо ти випереджаєш
загальноприйняті параметри часу, тоді ти або успішний, або розумно
ефективний, або хи-тро-невідповідальний. У будь-якому разі вихід за
часові межі вікового етапу (відставання) пов’ я-зується із
безвідповідальністю.
Відповідальність є характеристикою конкретного онтологічно вікового
етапу людини. Проте відповідальність може й дозволити перестрибнути
через даний етап, якщо форма діяльності більш ефективна, ніж передбачено
механізмом відповідальності даного етапу. Відповідальність пов’ язана із
механізмом. А механізм має простір для творчості, і коли вона розкриває
цей прихований потенціал, то він може дати результати, що перевищують
характеристики даного етапу, що прискорює перехід до наступного.
Тобто, у відповідальності існує прихована закономірність засобів і
результатів їх отримання: пе-реакцентування уваги на результатах
(основний критерій відповідальності сучасного суб’ єкта) приховує
значимість потенціальних джерел засо-бів-механізмів їх досягнення. Отже,
ігнорування механізмів відповідальності – безвідповідальне!
Будь-яка категорія права може бути протесто-вана стосовно її дії як
відповідальності. Відповідальність є лакмусовим папірцем і інститутів
права, і норм, і будь-якого іншого феномена права, оскільки в їх основі
так чи інакше лежить структура відповідальності. В основі права лежить
структура відповідальності. Якщо необхідно виявити сутність і структуру
права – вияви сутність і структуру відповідальності. Так само лакмусовий
папірець відповідальності є своєрідним тестом і будь-якої концепції
права. Слабка в своїх аргументах концепція права не дає ефективного
механізму відповідальності, її взаємодії з безвідповідальністю та її
наслідками.
Якщо відповідальність є формою, а результат змістом, то тоді це така
форма, яка значною мірою відповідальна за зміст. Інколи реалізована
форма повністю руйнує бажаний зміст. Інколи новий зміст корегує форму,
підтягує її до себе. Частіш за все так воно й буває: суб’єкт
“перестрибує” через форму за ради змісту, реалізує мету випадковими
засобами і потім її оформлює. Великий розрив між формою і змістом руйнує
і зміст, і результат.
Відповідальність є сутністю права чи тільки формою його функціонування?
Відповідальність є субстанцією права чи право може бути
безсуб-станціальним? Чи може право бути безвідповідальним, чи можливе
безвідповідальне право? Безвідповідальність необхідно наявна в структурі
відповідальності і без неї не можлива. Відповідальність є долання
безвідповідальності. Проте безвідповідальність цікавіша, швидша. Чому
безвідповідальність так приємна і бажана, результативна і безпосередня?
Відповідальність завжди опосередкована. Безпосередність є запахом життя,
повноти природи, природних сил. Опосередкованість завжди раціоналізована
та пов’ язана з вольовим придушенням природних інстинктів, їх
призупиненням.
Дуже сумна відповідальність: вона є перманентним придушенням природних
бажань і насолоди заради майбутньої насолоди, і не має гарантії, що та
майбутня буде повною і тривалою. Безвідповідальність є насолодою вже
тепер і зараз, а відповідальність тільки обіцяє її в майбутньому і
негарантовано.
Відповідальність настільки ж надійна, наскільки і ненадійна. Вона може
дати гарантовані результати і спокій, але може й не дати таких
результатів, або просто жалюгідні результати відносно затрачених зусиль.
Де гарантія сьогоднішньої відповідальності, що вона дасть у майбутньому
потрібні результати? А безвідповідальність, ризикована й захоплююча чи
хоча б просто цікава, може дати результати як швидкі надприбутки, а якщо
не дасть, то й зусиль вона потребувала вже й не досить великих –
політекономія проста. Чи варто засуджувати І. Бен-тама з його економією
насолоди, коли абсолютна більшість людей діє саме за такою схемою?
Отже, основні онтологічні категорії, які значною мірою можуть
привідкрити нам завісу таємниці відповідальності як такої та “глибинні
засади юридичної відповідальності” [13, с. 12], це перш за все: а)
безвідповідальність – чому право завжди має і породжує
безвідповідальність, проте не може без неї існувати і завжди з нею
ворогує?; в) час і його прискорення чи уповільнення, певний обсяг часу
на реалізацію програми певного етапу життя; с) ризик і його
результативність, економність і нешкідливість у випадку втрат або
надприбутків насолоди у випадку виправданого ризику; о!) насолода і
страждання; е) зовнішня оцінка результатів і відповідальність як
внутрішній механізм діяльності, тобто внутрішнє і зовнішнє; г)
результат, мета і його засоби; g) форма і зміст як характеристики
відповідальності й безвідповідальності; її) кількість і якість в
структурі відповідальності й безвідповідальності; і) природа людини як
джерело відповідальності чи безвідповідальності; _)) регла-ментованість
відповідальності і творчість безвідповідальності водночас творчий
потенціал регламентованого механізму відповідальності; к) смисл життя і
відповідальність, негативіст-ське ставлення до безвідповідальності, яка
є викривлене розуміння завдань життя як накопичення результатів, які ще
не дають самого смислу життя; 1) відповідальність як структура права, а
отже, і його субстрат і субстанція; т) розвиток і саморозвиток
відповідальності, безвідповідальність як стрибок і відповідальність як
розвиток. Невеличкий перелік категоріальних аспектів даного явища тільки
свідчить, що феноменологія відповідальності ще не розкрита, в ній
залишається безліч таємниць [12; 16], як і саме Право, що є
відповідальним.
Чи не найбільшою екзистенціально-онтологічною таємницею в структурі
відповідальності є совість.
Совість зав’ язана на Буття. Совість є відповідальний механізм
суще-буттєвості людини [7].
Буття як Відповідальність пов’ язується з людиною через Совість.
Ілюзія в тому, що Совість вважають етичною категорією, тоді як вона є
центральною категорією механізму функціонування автентичного права. Коли
говорять про природне право, яке зафіксоване в позитивному, це значить,
що знайдено певні соціальні форми регламентації совісті як показника
буття, яке є основою природного права.
Повна регламентація совісті неможлива, як неможлива повна регламентація
буття, яке нескінченне. Совість є форма скінченого в нескінченному,
конкретна форма буття в конкретній людині. Критерієм придушення совісті
є применшення, постійне і перманентне вбивство Буття в собі.
Совість є онтичною формою зв’язку сущого з Буттям як Відповідальністю.
Совість – онтич-ний голос онтологічного Смислу. Його, голос, можна
задушити, та безсвідоме карає за онтологічний розрив із Буттям.
Совість онтологічна, тому що породжена соціальною онтологією як
специфічною нормативністю самовиживання [11]. Проте існувати й
функціонувати вона може тільки у формі інтравер-тно-суб’єктивованих
(моральна совість) чи у формі екстравертно-об’єктивованих (соціально
по-ведінкова совість – етикет, правомірність дій) соціально-нормативних
структур. Безсовісність означає відрив від онтології, втрата Буття й
заплющення очей перед Ніщо. Тільки злиття з Буттям дає відчуття спокою,
нечиста совість породжує неспокій через несвідомий відрив від Буття.
Відповідальність і є механізмом закріплення в Бутті.
Проте відповідальність ніколи не гарантована, совість не завжди дає
радість. Окрім механізму відповідальності як форми поведінки, є ще й
інші обов’ язкові її елементи, передусім онтологічна константа
духовності, без якої відповідальність ніколи не гарантуватиме необхідно
повноцінного результату. Про це йтиметься в шостій (заключній) статті з
онтології юридичної відповідальності.
Совість може бути й бездуховною, коли набуває вигляду зовнішнього
процедурно-церемоніального характеру. Це завжди робиться для виправдання
перед іншими (наприклад, нова мода у політиків демонструвати перед
телекамерами відвідування церкви), тоді як совість за своєю автентичною
природою є недемонстративне, суто внутрішнє явище і потребує виправдання
(відповідальності) перед самим собою, самоочищення, а не відмивання.
Оскільки совість – духовно-внутрішнє явище, то в даному випадку діє
закон оберненої оцінки: чим більше акцентується на демонстрації
зовнішніх показників совісності, тим менше їх насправді в
духовно-субстанціальному плані; чим більше неспокою в душі, тим більше
зовнішнього фанфаронства. Закон оберненої оцінки діє завжди у формі
постійної самокомпенсації, в си-хоаналізі подібне явище називають
сублімацією взаємовідповідальності Ego і Super-Ego [27, с. 425-439,
202-309].
Онтологічно право також сублімативне стосовно характеру
відповідальності, і тут прихована одна з фундаментальних проблем
функціонування й реалізації права як такого. При оцінці правомірної
поведінки і різних форм правопорушень акцентується увага перш за все на
аспектах зовнішньої поведінки суб’ єкта. Основні форми ретроспективної
відповідальності також мають чисто зовнішній, матеріально-об’єктивований
поведінкований характер. Право загалом в онтично сущому має переважно
біхевіористський характер. У цьому його регулятивність, але саме в цьому
полягає і його обмеженість, неефективність.
Поведінка завжди мотивована. В мотивації ж концентруються не тільки
чисто матеріальні потреби й інтереси, в ній задіяні й чисельні
морально-духовні чинники, наприклад, престиж, честь і гідність [18].
Акцентуація правореалізації та правозастосування на зовнішньо сущому
тому не може давати і гарантувати в структурі ретроспективної
відповідальності ефекту виправлення й перевиховання [26], які в своїй
основі є внутрішньо духовними феноменами, хоча й породженими
соціально-онтологічними чинниками, до яких, зокрема, належить совість.
Абсолютна відповідальність це смерть права. Право з необхідністю
передбачає безвідповідальність, породжує її, виступаючи формою її
постійного долання.
Людина не може бути постійно відповідальною, якщо не хоче перетворитися
на механізм. Людина може бути принципово відповідальною, якщо в самій
відповідальності вона відкриває творчі потенціали, які роблять
відповідальність цікавою, захоплюючою і результативною. Тільки
результативна відповідальність здатна до саморозвитку, і саме така
відповідальність необхідно передбачає елемент творчості. Ефективізація
неможлива як тривалий процес, якщо вона ґрунтується на простій
інтенсифікації, а не на творчій переробці самої структури наявних
механізмів відповідальності. Безвідповідальність дає “стрибок”, проте не
забезпечує розвитку.
Чому Безвідповідальність утворює саму сти-
хію й атмосферу Буття? Відповідальність вважа-
ється онтологічною, проте в стихії сущого не
є переважною і посідає жалюгідно мізерне місце.
Прояви автентичної відповідальності постають
як миттєві блискавки на тлі миру, в найкращому
випадку, як маленькі зірочки серед густої ночі
безвідповідальності. Людина рідко міркує про
зірки як натяки на онтологію Всесвіту й про те,
що вона є миттєвою миттю на його поверхні.
Безвідповідальність більш онтологічна в сущому,
ніж відповідальність. Є певне дзеркальне спів-
відношення Буття і Сущого як Відповідальності
й Безвідповідальності. Відповідальність вкоріне-
на в самій субстанції буття, безвідповідальність є
тільки її моментом, умовою, середовищем, випа-
дковим в тотально-глобальній необхідності Бут-
тя. Як безвідповідальність воює
з Відповідальністю в сфері Буття, так відповіда-
льність воює з Безвідповідальністю в сфері Су-
щого. Безвідповідальність є стихією і повітрям
Сущого. Безвідповідальність діє як відповідаль-
ність, подібно до того як Диявол діє в образі бла-
гого порадника-Змія. Безвідповідальність завжди
приховується, ховається в темноті, світло викри-
ває безвідповідальність і перетворює її на відпо-
відальність. Темність, прихованість і таємничість
– субстанціальні властивості безвідповіда-
льності. Світло викриває безвідповідальність і трансформує її у
відповідальність і покарання. Тому в нашому світі мало світла. Наш світ
темний, і чим більше його намагаються зробити світлішим, тим він стає
складнішим і темнішим. Темність є формою існування світу, історія тільки
просвітляється, оскільки поступово її виносять на світло і це можливо
тільки тому, що відповідати вже нікому. Чому ближня історія свідомо і
офіційно утримується в державному секреті із встановленням строку
давності? Тому що є ще за що відповідати. Коли вже нікому відповідати і
час вивітрюватиме відповідальність, тоді й можна таємницю як
безвідповідальність вивести на світло. Відповідальність і світло,
відповідальність і ясність, відповідальність і відкритість – антиномії
безвідповідальності. Проте свідома настанова відповідальності ще не
гарантує ясності, тому ясність і неясність завжди віртуальна як і
відповідальність і безвідповідальність.
В суспільстві і праві тому встановлюється і проголошується принцип
невідворотності відповідальності, що він є найбільш яскравим показником
відсутності реальної відповідальності на практиці. Відповідальність
існує і реалізується настільки, наскільки це необхідно для підтримання
самого суспільства як цілого. Відповідальність завжди посилюється в
цілісній системі, якщо їй загрожує руйнація і розвал. При стабільності
системи існують оптимально допустимі межі безвідповідальності як
гносеологічні розвідники динамічного зростання системи. У праві таку
роль виконують дозволяючі норми, і якщо в їх межах реалізуються акти об’
єктивно шкідливі системі, вони все одно вважаються правовими. Право дає
можливість отримати задоволення від безвідповідальності, якщо це істотно
не загрожує самій системі, в якій інші теж намагаються отримати частку
безвідповідальності. Тому відповідальність є системоутворюючим
механізмом суспільства за своїм значенням, проте не за своїм обсягом.
Безвідповідальність складає атмосферу й основне середовище існування
відповідальності як серцевини суспільства і буття як субстанції.
Закон зворотньої оцінки чітко викриває механізм дії безвідповідальності:
вона завжди постає і представляється як відповідальність. Безсвідоме як
безвідповідальність видає себе в чисельній кількості дрібниць як
контрольована форма відповідальності [27, с. 202-309]. З цього
складається стихія соціальної віртуальності
від-повідальності-безвідповідальності.
Відповідальність може бути комплексом і безвідповідальність може бути
комплексом. Відповідальність стає комплексом, коли захоплює стихія
вільної безвідповідальності, коли постійно вимушений приховуватися і
висвітлюватися як відповідальний, проте постійне приховування
покривається масою невимушено-безсвідомих актів як викриваючих
автентичну безвідповідальність. І навпаки, безвідповідальність стає
комплексом, коли тоталізується явна і неявна відповідальність, від якої
швидко стомлюєшся і стаєш свідком провалу в безвідповідальність, проте
ця безвідповідальність не дає спокою і радості, над нею як Дамоклів меч
висить відповідальність і постійно мучить і звинувачує.
Відповідальність-комплекс так само мучить і безвідповідальність-комплекс
мучить.
Хоча можлива відповідальність як радість і безвідповідальність як
радість. Відповідальність як радість є зв’ язок із буттям, наближення до
Буття, духовне заспокоєння в онтологічному спокої як життєвій
основності.
Відповідальність є Спокій, основність, тому що ґрунтується на бутті яке
є сутністю. Буття спокійне, воно не поспішає. Відповідальність не завжди
спокійна, коли поспішає відповісти і натикається на безвідповідальність.
Реальна, автентична відповідальність вчасна і спокійна.
За-здалегідь-відповідальність неефективна, хоча ефективна
відповідальність завжди відповідальність-заздалегідь. Відповідальність
має свій час. Невчасна відповідальність – безвідповідальність.
Відповідальність оптимально темпоральна.
Відповідальність має темпоральні межі із відповідними
хроновластивостями, характерних для різних структурно-ієрархічних видів
відповідальності.
При наближенні до Буття час відповідальності уповільнюється, при
наближенні до Сущого він прискорюється. Така ж хроносистема правової
відповідальності: конституційна відповідальність має значно триваліші
часові межі, ніж, скажімо, цивільно-договірна відповідальність,
визначена строком договору. Строк функціонування сущого визначає строк
відповідальності, проте суще, засноване на бутті і ним визначене, не
знімає відповідальності як такої, що є характеристикою самого буття, а
не сущого [21, с. 205].
В сущому відповідальність висвітлює субстанцію буття,
безвідповідальність – субстанцію людини. Людина абуттєва істота в
розумінні буття-ніщо істоти. Небуття визначає буття людини як
безвідповідальність саму її сутність.
Безвідповідальність – “ефективний” спосіб обходу відповідальності. Черга
є простим свідченням “безвідповідальної онтології” людини: вистояти
велику чергу складно, це вимагає багато часу. В довгій черзі час
уповільнюється, видається неефективним, “марним”. Обхід черги є форма
самоствердження – який я спритний, що знайшов спосіб прискорити чи
обійти чергу (домовився з кимось, вигадав причину пропусти мене поза
чергою, зробив вигляд, що не помітив черги, черга це серйозно, а мені
тільки на хвилиночку і т. ін.). Черга завжди має ціну. Чим довша і
триваліша черга, тим її цінність вища. Те, що вистояв чергу, свідчить
про мою волю і це теж є свідчення моєї самодостатності.
Злочин – це користь, отримана поза чергою. Швидке благо теж свідчить про
мою самодостатність: усі інші дуже довго мучаються, витрачають багато
часу на отримання блага, яке я отримав швидко і легко, я кращий, а вони
наївно недалекоглядні. Злочин завжди соціально позачерговий і
несправедливий з огляду на прийняті в суспільстві чергоправила отримання
блага [23]. Черга це завжди черга за благом. Дострокове отримання блага
це ще більше благо, ніж благо просто чергове. Злочин завжди достроковий
і тому гордо самозадоволений.
Буття також має свою чергу. Тому воно завжди справедливе, оскільки
ніколи в своїй черзі не поспішає. Йому нікуди поспішати, хіба що до
буття, яким воно вже саме по собі є. Все, що має статися, станеться;
все, що уповільнюється, прискориться, але й уповільнення й прискорення
стосовно вічності тотожні. Черга буття це черга самореалізації буття,
яке все одно станеться, тому самореалізація буття нецікава, цікава
нере-алізація. Людина цікава тому, що може бути нереалізованою, вона
неспокійна в своїй нереалізо-ваності. Але буття жорстоко грається з
людиною, надаючи їй обмаль часу на реалізацію, багато хто не встигає,
заплутуючись у правилах гри, які нав’ язує буття. Хіба вони винні, ці
люди, що їм не відразу одкриті правила буття, зрозумілі іншим. Саме
буття їх зробило менш зорієнтованими, ніж інші, але привило ті ж
потреби, що й іншим. Буття несправедливе у своїй справедливості. Одне
сподівання на Бога, який абсолютно справедливий. Бог і є Справедливість
у реалізації відповідальності. Пекло – юридизо-ваний принцип
невідворотності відповідальності, забезпечений божим судом, абсолютно
справедливим і надійним. У житті земному такого не буває, тут свої
закони, царство Цісаря. Цісар це бог Буття, Бог це цар Духу. Хіба
справедливість можлива тільки в царстві Духу? Для чого необхідна
справедливість на землі?
Є чергова справедливість і є позачергова, відповідальна і
безвідповідальна.
Чергова справедливість відповідальна, тобто відповідає порядку
(регламентації) отримання благ. Чим благо цінніше, дорожче, тим довша і
триваліша черга за ним, оскільки вартість визначається часом на
виробництво даного блага. Багатство це і є накопичений час, тому можна
за час власного життя накопичити часу значно більше, ніж час власного
життя. Дім, дерево, син -символічний показник загальноприйнятої вартості
часу життя середнього чоловіка. Встигнув-невстигнув – простий і звичний
показник відпо-відальності-безвідповідальності на фоні обмеженої
тривалості життя. Причини-пояснення мало кого втішають і рідко беруться
до уваги в стереотипі сучасної культури як результативності, тому
критерій моральності й справедливості тут відходить на друге, а то й
останнє місце. Позачергове благо може бути отримане тільки двома
можливими способами: або за рахунок інтелектуальних переваг і творчого
підходу до функціональної діяльності, або за рахунок інших,
використовуючи при цьому як прикриття моральні гасла. Оскільки талант і
здібність, не кажучи вже про геніальність, завжди складали абсолютну
меншість людства в усі часи і в будь-якій країні, а потреба в благах і
задоволеннях закладена в кожній людині, то залишається один-єдиний
спосіб захоплення благ – неправда як основний метод обґрунтування й
отримання благ, причому неправда спрямована не тільки назовні, але й на
внутрішнє, на самого себе, тобто самообман як гарантія психічної
рівноваги і морального само-обґрунтування [3]. Чи є тоді підстави
дивуватися феномену тотальної брехні-неправди на різних рівнях
соціальної ієрархії суспільства? Чи є підстави дивуватися тотальному
цинізмові, характерному для абсолютної більшості різних сфер соціального
буття, починаючи від політики й завершуючи релігією і мистецтвом, як це
робить Петер Слотердайк в своїй праці “Критика цинічного розуму” [22].
Брехня і цинізм були, є і завжди будуть у суспільстві на всіх його
рівнях, оскільки складають саму онтологію людини, яка відносно
талановита, але абсолютно ненаситна.
Онтологія людини визначає онтологію суспільства, а останнє визначає
характер права, встановленого в даному суспільстві і для даної людини.
Встановлене право регламентує критерії і порядок відповідальності,
характерні для даного суспільства, але відрізняється воно від правил
іншого суспільства тільки національно-історичними відмінностями,
оскільки відповідальність онтологічна, як зазначено, і випливає з
природи людини і нею зумовлена. Отже, мораль і право як відповідальність
є формою реакції суспільства на безталанність людини, яка потребує
блага.
Суспільство зазвичай експлуатує здібності й таланти як основні джерела
соціальної енергії та розвитку, водночас, об’ єктивно вимушене
“придушувати” їх, як потенційних конкурентів і основних претендентів на
соціальне благо: без таланту й інтелекту неможливий розвиток
суспільства, але з прийняттям їх як єдиних критеріїв отримання благ
абсолютна більшість залишилася б без тих благ, на які за даними
критеріями не можна було б претендувати. Виникає необхідність у
відповідальному нівелюванні таланту й інтелекту як підстави для
отримання рівного блага іншими. Зовнішня відповідальність як знаряддя
посередності і також “безвідповідальність” надлюдини як відповідальність
перед самою собою була обґрунтована у філософії Ф. Ніцше. Вся його
концепція побудована на експлікації морально-психологічного механізму
боротьби мас із талантом, релігії та моралі як відповідальності й
знаряддя захисту слабких, тому воля до влади є формою самоствердження
особистості, а надлюдина і є са-мореалізована особистість.
Заклавши волю до влади в онтологію людини, Ніцше “забув” чи “втратив”
важливіший критерій допустимості запуску механізму волереаліза-ції як
основний запобіжник її саморуйнації – абсолютну цінність і
першовластивість людської субстанції – Любов. Любов як Дух, Любов як
Радість, Любов як Справедливість, Любов як Свобода. Свобода надлюдини у
Ніцше це, на-жаль, свобода без Любові, це свобода самотності в своїй
волетотожності як продукту влади. Влада і Любов взаємовиключні поняття.
Влада реалізується завдяки виключення Любові зі структури владовідносин
(пригадаймо, що право є формою примусу), а Любов нівелює потребу у
владі. Єдність Влади і Любові це Мистецтво, так само як єдність Права і
Свободи це Справедливість. Ні мистецтво, ні справедливість не можуть
бути і не можуть стати механічними, регламентованими, вони можуть бути
тільки продуктом Творчості, а вона завжди під питанням і мало кому
вдається, навіть якщо приймається як свідома настанова діяльності.
Чи є уникнення відповідальності онтологічною проблемою? Якщо
відповідальність онтологічна, то її уникнення принципово неможливе,
проте реально суще пронизане безвідповідальністю. Право є погонею за
безвідповідальністю, як буття намагається поглинуте суще. Суще і є полем
боротьби між Буттям і Ніщо, Відповідальністю і Безвідповідальністю [6].
Чому ця боротьба є постійно-перманентною, коли в кінцевому рахунку
безвідповідальність онтологічно-об’ єктивно повинна перетворитися на
відповідальність і зникнути як Ніщо? Якщо Відповідальність онтологічна,
то тоді безвідповідальність неонтологічна?
Онтологія має складну структуру і не становить тільки Буття. Вона
включає й Небуття, а отже завжди є місце й безвідповідальності.
Безвідповідальність, яка зникає в бутті відповідальності, зникає разом
із Ніщо, а з ним і саме Буття як опозиція небуттю-ніщо. Отже,
безвідповідальність настільки ж онтологічна, наскільки онтологічна й
відповідальність. Мабуть повинна існувати більш загальна категорія,
котра відображає певну надреальність, в якій відповідальність і
безвідповідальність є тільки її моментами. Ми приходимо до гегелівської
тричленної структури, яка не може свідчити про наявність істини.
Оскільки тут ця структура нас веде, а не “самі речі”. “Назад до речей”,
а речі свідчать, що світ і суще є страждання й напруга. Страждання вже
саме собою є формою відповідальності. Чому ця наявна відповідальність не
дає радості, а навпаки, стимулюючи до радості, призводить до ще більших
страждань? Є капкан, пастка відповідальності, закладена в самому Бутті.
Право – це пекло відповідальності. Відповідальність є шлях до раю. Пекло
і Рай починаються в мені, а отже Відповідальність починається в мені,
вона манить і відштовхує. Чому відповідальність – це радість і
страждання? Радість і страждання – основні онтологічно-екзистенціальні
характеристики відповідальності.
Належне – джерело відповідальності. Належне – онтологічна категорія,
воно онтологізує і саме право, яке тому стає онтологічним. Належне
випливає з самого буття, воно і є саме буття. Буття не може бути не
належним. Суще може бути належним і неналежним настільки, наскільки воно
онтологізоване в Бутті. Належне лежить в основі цінності. Істинна
цінність, вища цінність завжди належна, відіграє роль орієнтиру,
критерію, норми, нормативності дій. Дія, котра не відповідає цінностям,
належному, безвідповідальна. Звідси онтологічний зв’ язок-ієра-рхія:
Буття – Належне – Цінність – Норма – Відповідальність – Право.
Які підстави стверджувати зв’ язок Буття і Належного, стверджувати Буття
як Належне? Відповідь на це питання визначатиме обґрунтованість основної
тези, що Буття є Відповідальність, яка сама є інтенцією Належного, що
реалізується у двох основних формах правомірності чи неправомірності.
Засобом від супротивного питання можна поставити інакше: чи може Буття
бути Неналежним? Чи взагалі буттю байдужа належність-не-належність, воно
просто є і незалежне від них?
По-перше, слід виявити онтологічно-гносеологічний статус Належного: воно
є ідеальне, матеріальне чи ідеально-матеріальне утворення? Відповідь на
це питання значною мірою визначає природу відповідальності як основну
категорію права.
По-друге, співставлення Належного і Буття передбачає розуміння природи
самого Буття. Але ж відомо, що, за словами М. Ґайдеггера, “поняття буття
скоріш саме темне”[29, с. 3], і передбачає його герменевтичне
випитування засобом сущого. Та якщо уточнювати, “від якого сущого
повинен брати свій початок розмикання буття?” [29, с. 7], то в нашому
випадку це – на основі ек-зин-тенціально-правового сущого.
В матеріально-фізичному світі існує абсолютне Право, побудоване на
Абсолютному Законі, непорушному й абсолютно відповідальному. А де є
абсолютна відповідальність, там немає безвідповідальності, а отже, немає
ні відповідальності, ні безвідповідальності. Землетрус є
відповідальність, чи безвідповідальність? І в цьому випадку можна
стверджувати про момент відповідальності. Землетрус (геооптимізація) є
результатом неоптимального накопичення земних пластів, так само як і
вибух вулкану є наслідком періодичного перенакопичення оптимального
тиску температур. Оптимізація на рівні фізичного світу виконує функцію
відповідальності фізичних тіл, що вийшли за межі дії власних сил і
порушили закони сил більш високого порядку. Отже відповідальність у
межах фізичного світу можна витлумачити як певну вірогідність реалізації
закону природи. Вірогідність тут означає, що закон причинності, водночас
як фундаментальний онтологічно-детермініс-тичний принцип, не завжди діє
у формі динамічної закономірності, а й у формі статистичної
закономірності та має імовірну тенденцію реалізації, що є його більш
фундаментальною характеристикою [20]. Статистична відповідальність дає
онтичні підстави для безвідповідальності на основі певної міри свободи.
Так, в античному світі Епікур обґрунтовував наявність свободи як
онтологічний аналог можливого відхилення атомів у їх прямолінійному русі
на противагу детерміністично-атомістичній концепції Демокріта.
“Причина — Дія — Наслідок” – фундаментальний закон природи, що є
онтологічною підставою юридичного принципу відповідальності. Космос
-стихія взаємодій, і жодне переміщення, зіткнення, вибух чи колапс
викликані певними причинами і не можуть не мати певних наслідків
фізичного, біологічного, соціального чи духовного характеру.
Відповідальність завжди відповідальна. Вона не може бути
невідповідальною, оскільки у своїх діях онтологічно не може не мати
певних наслідків, позитивних або негативних. Дія без причин і без
наслідків – неможлива, якщо це стагнація, то вона вже є наслідком
перехрещення певних причин і є тільки моментом у наступних наслідках.
Принцип-закон “Причина – Дія – Наслідок” це специфічно-онтична
експлікація онтологічно-фундаментальної сутності Буття як
Відповідальності. Буття як Дія, Буття як Еволюція і Розвиток, Буття як
Дух можливі і є тільки у формі Буття як Відповідальності.
Проте виникає логічне заперечення стосовного онтологічного статусу
Відповідальності як суб-стратно-внутрішньої структури Буття: якщо
відповідальність неминуча і є абсолютним законом Буття, то її не існує
взагалі. Лапласівський детермінізм природи повністю позбавляє її
свободи, а вона -основа відповідальності. Якщо в природі панує
ла-пласівська, жорстко однозначна причинність і все зумовлене, ніщо й
ніхто ні за що не відповідає. Як камінь “не відповідає” за те, що його
хвилею штовхнув з гори вибух-грім, так і людина не повинна відповідати
за свій вчинок, оскільки він обов’ язково зумовлений низкою об’
єктивно-психічних чи якихось інших соціально-економічних причин. Отже,
абсолютна відповідальність, як зазначалося, з необхідністю зумовлює
абсолютну безвідповідальність, що є дзеркальною онто-аналогією
загальноюридичного принципу “Summum jus, summa injuria” – “Повна
реалізація права веде до безправ’ я”.
Історія напружених міркувань про детерміністичну природу
відповідальності [31] натякає на наявність тут жахливо-кривавого кола, в
якому страждали і гинули тисячі невинних. Злочин має бути покараний –
абсолютна істина [24, с. 7], злочин не може бути не покараним, інакше це
є природно несправедливим. Звідси й походить онтологізація існуючого в
будь-якій національно-правовій системі абсолютного принципу
невідворотності юридичної відповідальності.
Проте тисячі злочинців, або хоча б просто хитрих і брехливих людей,
котрі незаконно захоплюють майно чи інші блага, залишаються непокараними
і радіють. Вічне питання бідних і обдурених – де справедливість, де
кара? Невеликою компен-сацією-втішенням їм стає тільки можлива майбутня
кара Божа супостатам, як мінімум при розподіленні їх у пекло [17]. Нам
кара тут, їм кара там. Хоча й тут усі небезгрішні, тобто немає гарантії
у сподіваннях на рай, а там невідомо що є взагалі, можливо там взагалі
нічого немає, взагалі немає там. Ситуація жахлива й безвихідна.
Відповідально-безвідповідальне коло реалізується в принципі:
відповідальність невідворотна, але безвідповідальна, за що буде
відповідати і т.д.
В жодній країні світу повністю ніде не реалізується принцип
невідворотності юридичної відповідальності, проте його відміна призвела
б до краху її правової системи [15]. Злочинний світ чудово розуміє, що
обхід дії цього принципу – справа хитрощів і спритності. Будь-який
віруючий чи атеїст неодноразово порушували (чи свідомо експериментували)
більш загальний принцип невідворотності відповідальності й мали з того
зиск, не отримуючи за це якоїсь кари божої чи моральної. В релігії цю
реальну ситуацію виправдально пом’ якшує принцип – всі люди грішні, а в
моралі – усі люди недосконалі. Проте якщо уявити відміну в них цього
принципу відповідальності, то була б цілковито зруйнована і релігія, і
мораль. Усі вони побудовані, як і право, на принципі невідворотності
відповідальності як онтологічний аналог природного закону “Причина — Дія
— Наслідок”, у якому наслідок завжди є обов’ язковим і неминучим і
виконує роль невідворотної відповідальності на всіх рівнях буття і
сущого.
Тотальна відповідальність – скінчена. Динамічна відповідальність є лише
специфічною формою статистичної, як фізика Ньютона – моментом фізики
Ейнштейна. Тобто, Буття – відповідальне, у ньому є лише тимчасовий
момент безвідповідальності, так само як у будь-якому становленні є
момент ніщо. Повна безвідповідальність у житті людини є її повне Ніщо,
нищівне Ніщо, яке нищівнює неніщо. Конкретно-наявне -момент
нескінченно-буттєвого, тому в сущому як конкретно-наявному є момент
безвідповідального. Якщо людина померла і не встигла бути застиглою
відповідальністю, відповідають інші в загальному потоці
нескінченно-буттєвого. В релігії це означає, що відповідають інші
покоління, які є продовженням твого сущого. Проте така безвідповідальна
людина не залишається повністю безвідповідальною, її відповідальність
полягає в тому, що вона “не зачіпляється” в бутті, незаосновується і
тому повністю зникає в нескінченному потоці безосновного ніщо, зникає у
повному зникненні, адже тільки онтологізуюча відповідальність дає
можливість (не гарантію) субстанціалізації я-тотожності в
бут-тєутворенні вічності.
Юридична відповідальність є онто-онтичною відповідальністю. Вона
субстанціальна, оскільки завжди є відповідальністю перед Буттям і не
може уникнути свого онтологічного походження. Вона онтична як єдиний
спосіб уникнення онтологізації правобуття-відповідальності. Онтичність
права дає йому можливість бути безвідповідальним, певні межі
ймовірно-безвідповідального функціонування [35]. Понад те, онтичність
права це постійна боротьба з його онтологічністю як
буттє-відповідальні-стю [6]. Право як онтичність завжди ховається за
онтологічність, “натягає на себе її одяг”, залишаючись при цьому
суще-онтичним, для якого суще і є суще-буттям, а право є суще-право.
Онтологічне Право-Буття не уникає відповідальності, воно просто є
Відповідальністю, уникає – інтерес-фу-нкціонування як суще-онтичне, в
якому він реалізується, намагаючись максимально субстаціа-лізуватися.
Субстанціалізація як марево постійно зникає, “вивітрюється” з досягнених
форм суще-реалізації, і тому знову і знову виникає потреба в
самозакріпленні як доказовості власної субстанціальності.
Інтерес завжди онтичний і не просто його онто-логізувати. Онтичність
намагається поглинути он-тологічність і стати буттям, підмінити собою
буття так, щоб здавалося ніби є тільки буття-суще. Воно начебто і є
справжнє тут-буття-смисл як автентичне право. У цьому розумінні інтерес
завжди відповідальний перед самим собою, але безвідповідальний перед
Відповідальністю. Інтерес завжди онти-чно ґрунтовний, однак онтологічно
безосновний. В інтересі онтичність стикається з онтологічністю, а Право
як Відповідальність із діяльністю як функціонуванням. Інтерес завжди є
основою діяльніст-ного функціонування, яке вимушене чи просто заявляти
про свою онтологічність, чи стати такою [4]. Будь-яка
діяльність-функціонування має в собі елементи онтологічності, проте
стати Буттєвими вони можуть за умови онтологізації Відповідальності як
основи буду-буттєвості в суще-онтичному становленні.
При переході від світу фізичного до світу біологічно-живого й
соціального ступінь свободи розширюється разом із характером
відповідальності [36]. У світі духовному свобода досягає абсолюту, а
відповідальність стає радістю. Крайні параметри (фізичне і духовне) в
людині як самовираженні буття, взаємовизначають одне одного: акцентуація
біологічного й фізичного мінімізує духовне, проте є умовою
духореалізації; акцентуація ж духовного мінімізує фізично-біологічне,
проте є джерелом їх екстатичності й саморегуляції.
Вбивство – це самовбивство Буття. Тому Буття може бути відповідальним
перед самим собою за своє Суще, як і Право відповідалізується в процесі
онтологізації за свою неправість. Вбивство іншого (фізичне або моральне)
– буттєве самовбивство самого себе як породженого Суще-Буттям, тому не
може не бути безвідповідальним. Жертва вбивства не може прийняти
безвідповідальності сущого і висуває свої претензії Буттю, яким вона
породжена. Жертва злочину є проявом безглуздості Буття, яке претендує
мати Смисл. Тому буття це Становлення, а не Status quoi-Буття. Перед ким
відповідає Буття за невинну жертву? Невинна жертва є обвинувачення Буттю
за його безвідповідальність. Якщо буття може бути безвідповідальним, то
як воно може вважатися відповідальним. Уникнення відповіді на проблему
безневинної жертви й перенесення її у план онтично-сущого означає втрату
можливості розуміння самого Буття як відповідального за самого себе.
Відповідальність без вини в цивільному праві натякає на певну
відповідальність безневинної жертви і начебто відводить обвинувачення в
бік онтологічно-буттєвого. Проте антиномія залишається: буття
відповідальне і водночас по-роджує безневинні жертви, за які не
відповідає.
Безневинна жертва свідчить про те, що проблема реальності права чи
правової реальності ставить водночас і проблему антиреальності чи
нереальності права, неправа в рамках права [14]. Право може бути і
несубстанційним, формально порожнім, коли форма, процедура “поглинає”
зміст і смисл у нищівне ніщо. Антиправова реальність “роз’їдає” правову,
як і Ніщо утверджується в Бутті шляхом його нищівної асиміляції та
редукції до Ніщо як підміни Буття. Претензія Ніщо на п’ єдес-тал Буття –
довічна інтенція нищівного Ніщо як сублімативно-компенсаторного
устремління порожнечі, яка намагається себе заповнити. Через жертву
право самостверджується, через примус -реалізує покарання [25], завдяки
духовно-субстан-ційній справедливості – стає Правом.
Покарання – це самовідновлюча функція Сущого. Страждання і муки
відповідальності – це крик Буття про свою небуттєвість й тимчасова
поразка перед нищівним Ніщо [28]. Проте, у переживанні відповідальності
нищівне може не тимчасово, а в самій основі перебороти буттєве, тому
Відповідальність ніколи не однозначна. “Виправлення і перевиховання” –
мрія юристів, яка ніколи до кінця не була реалізована, навпаки, сучасна
пенітенціарна система з погляду вказаної мети містить у собі прихований
механізм, який зазвичай призводить до абсолютно протилежних результатів.
Відповідальність – поле битви Буття і Небуття. Перемоги Небуття в
структурі Відповідальності викликають руйнівні процеси у правовій
системі. Так, в остаточному варіанті Конституції України [1] було
відхилено положення про наявність і правовий статус Громадянського
суспільства, понад те, у тексті Конституції взагалі не згадується термін
“громадянське суспільство”, хоч очевидно й відомо, що в
загальноприйнятій юридичній конструкції правової держави передбачається
як абсолютно необхідний елемент наявність у ній громадянського
суспільства як гарантії того, що держава може стати справді правовою, а
не просто законо-забезпеченою. Без нього не уникнути авторитаризму і
свавілля влади й досягти реальної демократизації суспільства. Незважаючи
на те, що в ст. 8 Конституції проголошується принцип верховенства права
[10], стаття про громадянське суспільство як один із необхідних
принципів правової держави в остаточному варіанті в ній була відхилена,
хоча правість правовій державі може гарантувати й забезпечувати тільки і
саме громадянське суспільство. Чому це так сталося абсолютно зрозуміло
-громадянське суспільство є гарантією відповідальності держави перед
народом [32]. Зрозуміле тому й неодноразове неприйняття варіантів закону
“Про громадянське суспільство” Верховною Радою України – ніхто не бажає
зайвої відповідальності, тим більше субстанціально-буттєвої, вираженої
через громадянське суспільство. Громадянське суспільство є
соціально-правовою відповідальністю тому, що за своєю природою вона об’
єктивно передбачає і вимагає перш за все прозорості. Відповідальність –
прозора, Безвідповідальність потребує темноти, прихованості, а тому й
використовує хитрощі й неправду як засоби уникнення відповідальності
[3].
Громадянське суспільство як соціобуттєвий феномен відповідальне перш за
все перед собою, а тому воно відповідальне й за Право, без якого воно
Ніщо. Право є гарантією громадянського суспільства як такого, тому воно
потребує його і тільки тоді громадянське суспільство може бути
відповідальним за все суспільство в цілому, а воно теж є об’ єктивною
умовою існування громадянського суспільства.
Подібні ж проблеми виникають і у зв’ язку з відповідальним, тобто
правовим, статусом інституту президентства: повноваження надмірно значні
– відповідальність мінімальна. Дана ситуація характерна для абсолютної
більшості країн світу, оскільки проблема розв’язування суперечності між
необхідністю достатніх повноважень Президента для вирішення
владно-управлінських завдань і постійною загрозою авторитаризму чи,
навпаки, неефективністю регулятивних потенціалів даного інституту є
полем скоріш для мистецтва політики, ніж для нормативно-інструктивної
регламентації, яка ніколи не дає очікуваних гарантій, а тільки як
паліатив приховує внутрішню суперечність самого інституту. У будь-якому
разі аспект відповідальності тут завжди мінімізується та свідомо
ускладнюється через особисті та національно престижні інтереси. Проте
“захист” від відповідальності тільки заважає регулятивній ефективності
як самому інституту президентства, так і всій системі, оскільки дає
простір для безвідповідальних процесів у самому суспільстві. Етап
приватизації промисловості в специфічних формах відбувався у нас саме в
умовах вказаних процесів. Тепер, коли виникає потреба в трансформації
основних інститутів влади, очевидно неефективних, сама реформа
проголошується під гаслами обмеження повноважень Президента і
перенесення їх на Парламент: президентсько-парламентська республіка
перетворюється на парламентсько-президентську. З погляду критерію
відповідальності ситуація тільки ускладнюється і якщо недостатньо
відповідальним був інститут президентства, то ще менш відповідальними є
колегіально-парламентські рішення – не персоніфіковані й тому ще більш
безвідповідальні. Достатньо зручна ситуація і умови тепер складаються
(або свідомо створюються) для другого етапу ще більш специфічної
приватизації – землі. Хоч у цьому також є ratio і своя логіка
відповідальності. Річ відповідальна відповідальному [33]. Інститут
позовної давності якраз і свідчить, що він, володілець, не бажає
відповідати і дбати про неї, і вона відповідає іншому [5]. Річ як
онтичний символ онтологічності також відповідальна. В речі Буття через
суще говорить відповідально, тому що Відповідальність є мовою Буття.
Суще намагається поглинути Буття, а Відповідальність – Безвідповідальне
як запах Свободи. Безвідповідальність є Свобода, вкорінена в Бутті, тому
є онтологічною відповідальністю за Буття. Свобода настільки ж
онтологічна і буттєва, наскільки безвідповідальна і несубстанційна, вона
є формою розвитку Буття і тому є основою його суб-станційної
відповідальності.
Право онтологічне тому, що воно Відповідальне. Відповідальність – саме
Буття яке є Свобода. Свобода настільки ж відповідальна, наскільки й
“безвідповідальна”, тому вона є безосновна основа Буття.
Відповідальність настільки ж є формою свободи, наскільки й несвободи,
вона є віртуальним полем боротьби свободи і несвободи. Буття в своїй
буттєвості через Становлення перетворює відповідальність-як-несвободу на
Відпо-відальність-як-Сво-боду і таким чином стає Правом.
Список літератури
Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28
червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30.
Ст. 440.
Алексеев Н. Н. Обязанность и право. – Женева, 1958. – 9 с.
Дубровский Д. И. Обман. Философско-пси-хологический анализ. – М.: РЭЙ,
1994. – 120 с.
Иеринг Р. Цель в праве. – Т. I. – СПб., 1881. – 412 с.
Иеринг Р. Теория владения. – СПб., 1895. – 47 с.
Иеринг Р. Борьба за право. – 2-е изд. – СПб.,
1904. – 96 с.
Ильин И. А. О совести // Собр. соч. в 10 тт. Т.1. Путь духовного
обновления. – М.: Русская книга, 1993 – С. 110-141.
Йонас Г. Принцип відповідальності. У пошуках етики для технологічної
цивілізації /Пер. з нім.
К.: Лібра, 2001. – 400 с.
Канке В. А. Этика ответственности. Теория морали будущего. – М.: логос,
2003. – 352 с.
Козюбра М. І. Принципи верховенства права і верховенства Конституції
України: співвідношення // Конституційне будівництво в Україні: теорія
та практика. – Ужгород: Закарпаття, 2000. –
С. 27-34
Кули Ч. Х. Социальный аспект совести // Кули Ч.Х Человеческая природа и
социальный порядок. – М.: Идея-Пресс, Дом интеллектуальной
книги, 2000. – С. 255-286.
Лейст О. Э. Методологические проблемы юридической ответственности //
Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. -М.:
Проспект, 1999. – С. 469-498.
Липинский Д. А. Проблемы юридической ответственности. – СПб.:
Юридический центр Пресс, 2003. – 387 с.
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. –
Харьков: Право, 2002. – 318 с.
Малаш Т. А. Принцип неотвратимости юридической ответственности. – М.: ЮИ
МВД РФ, 1998. – 73 с.
Малеин Н. С. Современные проблемы юридической ответственности //
Государство и право.
1994. – № 6. – С. 23-32.
Москалъкоеа Т. Н. Противодействие злу в русской религиозной философии. –
М.: Проспект, 1999. – 128 с.
Недбайло П. Е. Объективное и субъективное в праве (к итогам дискуссии)
// Правоведение. -1974. – № 1. – С. 14-25.
Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. – Душанбе: Ифрон,
1972. – 224 с.
Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. – М.: Прогресс, 1986. – С.
406-422.
Райнах А. Априорные основания гражданского права // Собр. соч. – М.: Дом
интеллектуальной книги, 2001. – С. 153-326.
Слотердайк П. Критика цинического разума / Пер. с нем. – Екатеринбург:
Изд-во Урал. ун-та, 2001. -584 с.
Сорокин П. Преступление и кара, подвиг и награда. Социологический этюд
об основных формах общественного поведения и морали. – СПб.: Изд-во
РХГИ, 1999. – 447 с.
Таганцее Н. С. Русское уголовное право. Т. 2. – Тула: Автограф, 2001. –
686 с.
Толстой Л. Н. Наказание // Толстой Л.Н. Путь жизни. – М.: Республика,
1993. – С. 186-199.
Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюръмоведением. – М.:
Добросвет-2000; Горо-
дец, 2000. – 463 с. – с. 368.
Фрейд З. Психология бессознательного. -М.: Просвещение, 1990. – 448 с.
Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. – М.: Ad Marginem,
1999. – 479 с.
29. Хайдеггер М. Бытие и время. – М.: Ad Mar-
ginem, 1997. – 451 с.
Чукреее А. А. Добросовестность в системе принципов гражданского права //
Журнал российского права. – 2002. – № 11. – С. 100-105.
Шаргородский М. Д. Детерминизм и ответст-венность // Правоведение. –
1968. – № 1. –
С. 40-57.
Шон Д. Т. Конституционная ответственность // Государство и право. –
1995. – № 7. – С. 35-43.
Штирнер М. Единственный и его собственность. – Харьков: Основа, 1994. –
559 с.
Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. –
In two vols. – Vol. I. -Third ed. – London, 1869. – 524 p.
7. – № 1. – P. 145-157.
36. Tamanaha Brian Z. An Analytical Map of So- Oxford Journal of Legal
Studies. – 1995. – Vol. 15. -cial Scientific Approaches to the Concept
of Law // № 4 – P. 501-535.
А. А. Козловский
ОНТОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Бытие возникает из Ничто как Ответственность.
Качественно-пространственные уровни Бытия -это уровни Ответственности.
Время есть Ответственность, она всегда имеет своё время. Быстрота -пафос
Безответственности как иллюзии свободы. Ответственность –
духовно-внутренне-конструктивна, Безответственность –
внешне-поверхностно-результативна. Ответственность есть мера человека. В
то же время Ответственность – субстанция Права. Право настолько
субстанциально, насколько ответственно. В основе Права лежит структура
ответственности. Любая категория или концепция права могут быть
проверены на эвристичность как специфические конструкции эффективной
ответственности. Ответственность – системообразующий механизм общества и
права, с усилением их целостности повышается и усложняется
ответственность. Ответственность – поле борьбы Бытия и Ничто в сфере
Сущего. Победы небытия в структуре ответственности вызывают
разрушительные процессы в правовой системе. Вещь отвечает
ответственному. В то же время Интерес всегда ответственен перед собою,
но не всегда ответственен перед Ответственностью. Убийство –
самоубийство Бытия. Наказание – функция самообновления Сущего.
Гражданское общество – онтология Ответственности в структуре правового
государства. Бытие в своей бытийности суще-права через функционирование
ответственности как несвободы переходит в Ответственность как Свободу и
становится Правом.
A. A. Kozlovskiy
ONTOLOGY OF LEGAL RESPONSIBILITY
Being comes from Nothing as Responsibility. Qualitative and spations
levels of Being are the levels of Responsibility. Time is
Responsibility, it always has its time. Rapidity is the pathos of
Irresponsibility as illusion of freedom. Responsibility is the
spiritually inner constructive, Irresponsibility is the outer
superficial resultative. Irresponsibility is a measure of a human. At
the same time Irresponsibility is the substance of law. Law is as
substantial as it is responsible. The structure of responsibility
underlies law. Any category or law concept may be verified heuristically
as specific constructions of effective responsibility. Responsibility is
a system forming mechanism of society and law with their emphasis on
integrity? Responsibility is increased and gets more complex.
Responsibility is the battle-field of Being and Nothing in the sphere of
Existence. The victories of non-beings in the structure of
responsibility cause destructive processes in legal system. The thing
responds to the responsible. At the same time interest is always
responsible before itself but not always before Responsibility. Murder
is a suicide of Being. Punishment is the function of self-renewing of
Existence. Civil society is ontology of responsibility in the structure
of a legal state. Being in its beingness of Existence law through
functioning of resp?????????????????????????????????????
ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІЇ
© 2004 В. А. Бачинин
Санкт-Петербургский Социологический институт Российской Академии Наук
ДВЕ ПАРАДИГМЫ ДЕВИАНТОЛОГИЧЕСКОГО АНАЛИЗА
1.
На протяжении двух последних тысячелетий развития западной цивилизации
область знаний, ориентированных на исследование девиантоло-гических
проблем, развивалась усилиями как христианских, так и светских
мыслителей – философов, социологов, психологов, писателей. В результате
их аналитической деятельности сложилась масштабная сфера познавательной
информации, внутри которой важную роль играют такие понятия, как
девиация, деривация и дисфункция.
Девиация как способность малых и больших систем, живых организмов и
разумных субъектов отклоняться от изначально заданных траекторий
развития была осознана как всеобщая форма существования еще в
античности. Эпикур облек эту проблему в онтологически-космологическую
формулу в своем учении об отклоняющихся атомах. Он представил девиантное
поведение атомов, способных к произвольным отклонениям от своих
траекторий, как главное онтологическое основание существования свободы.
Позднее, уже в новое время, европейская мысль приблизилась к пониманию
свободы как важнейшего условия развития цивилизации и культуры. Таким
образом, протянулась логическая цепочка неоднозначных, но вполне явных
зависимостей между де-виантностью, анормативностью, свободой и
культурой. В результате в европейском культурном сознании девиация
обрела статус универсалии, характеризующей живые, движущиеся и
изменяющиеся системы.
Поскольку девиация – это всеобщая форма существования субъектов и
систем, то она распространяется и на социальные макросистемы,
определяющие ход мирового процесса. Иными словами, возможны столь
существенные девиации столь масштабных систем, которые способны обретать
геосоциальный характер и затрагивать интересы всего человечества.
Следует учитывать, что феномен девиантно-сти амбивалентен по своей
природе и может означать как негативные, так и положительные социальные
изменения. Так, американский социолог Н. Смелзер разделил все девиации
на деструктивные и конструктивные. К первым, называемым им иллегальными,
он отнес поведенческие акции с явными признаками деструктивно-сти,
имморализма, криминальности. В этом же ряду он упоминает ереси и те
проявления авангардизма, которые отрицательно сказываются на социальном
здоровье всего общественного макроорганизма. К конструктивным или
легальным девиациям, имеющим сверхнормативный характер Смелзер отнес
инновационные инициативы, проявления самоотверженности, подвижничества,
святости, поддерживающие отношения солидарности и укрепляющие социальную
систему.
Ряд исследователей указывают на связь феномена девиантности с
существованием интеллигентов (представителей интеллигенции) как обширной
общности людей, обладающих «интеллектуальной душой» и появляющихся
преимущественно в среде маргиналов, отличающихся социокультурными
девиациями. «Уходя из общества или будучи отвергнутыми обществом (что, в
сущности, одно и то же), интеллигенты создают среду аморфного протеста и
столь же аморфного поиска, из чего интеллигент формирует собственную
позитивную независимость. Точно так же собственная психическая
маргина-льность – точнее говоря, потенциальная, нераз-вившаяся
девиантность должна послужить материалом для рефлексии и, далее, для
формирования собственной независимости. Для понимания себя, а далее –
для понимания другого» [2, с. 15].
В контексте библейской антропологии феномен девиации-отклонения оказался
прочно связан с теологемой грехопадения прародителей и общей
ветхозаветной концепцией греха как «непопадания в цель», «отклонения от
цели» или «попадания в ложную цель». На основе этой тео-логемы возникла
традиция рассматривать нарушения высших запретов, установившихся
стере-типов и традиций как необходимые моменты мирового процесса в целом
и социального бытия людей, в частности.
Использование понятия деривации в антропо-социологических исследованиях
связано с именем итальянского социального мыслителя В. Па-рето
(1848-1923), который употреблял в качестве исходной антропологической
аксиомы тезис об иррациональности человеческого поведения,
предопределяемого инстинктами, эмоциями и страстями. Согласно Парето,
специфика всех антропогенных форм рациональности состоит в том, что с их
помощью человек пытается скрыть, замаскировать свой животный эгоизм.
Если учитывать это, то во всех существующих социогуманитар-ных теориях
следует видеть не более, чем хитросплетения софизмов, стремящихся
придать иррациональным антропологемам видимость рациональных
формообразований и пытающихся изобразить алогичные энергетические
импульсы как осознанные мотивы целеполагающей и целе-преследующей
деятельности людей. Учения такого рода пронизаны идеологическим
самообманом и являются деривациями, т. е. отклонениями от истины, в
которых сознательная ложь довлеет над неосознанными заблуждениями.
Деривации, полагает Парето, будучи несостоятельными в свете критериев
истинности, неустанно создавались во все времена, что объясняется их
способностью выполнять определенные позитивные функции в жизни общества
и государства. Они позволяли правящим элитам направлять энергию масс в
выгодное для них русло, добиваться от них нормативного, законопослушного
поведения.
Характерными образцами дериваций служат философско-правовые и
юридические теории, которые, согласно Парето, имеют своей целью не
достижение истинного понимания должного в сфере права, а всего лишь
софистическую апологию существующих порядков в угоду властям.
Политико-правовые, этические, богословские деривации являются в своем
большинстве благообразным прикрытием неправовых имморальных, низменных
целей и средств человеческой деятельности, декорирующим иррациональную
природу человека, толкающую его к систематическим нарушениям
социокультурных норм.
Дарвинистская, ницшеанская подоплека концепции Парето совершенно
очевидна. Критерий, с помощью которого он формулирует свое понимание
феномена деривации, взят им за пределами общеевропейской гуманистической
традиции. Это порождает двойственное отношение к концепции итальянского
социолога. С одной стороны, не вызывает сомнений продуктивность самого
понятия деривации, его приложимость к множеству форм духовной и
практической деятельности индивидов, групп и масс. Вместе с тем та
мировоззренческая, идеологическая подоплека, на которой базируются этот
концепт и вся методология Парето, совершенно неприемлемы, если смотреть
на них с позиций христианской социальной аналитики. Выходом из этого
положения может быть методологическая трансформация данного концепта,
его перевод в иной семантический регистр. В системе христианских
ценностно-нормативных координат понятие деривации целесообразно
использовать для обозначения идеологически мотивированных отклонений
социальной мысли от базовых основоположений христианской идеи.
И, наконец, о понятии дисфункции, означающем способность системы
порождать в процессе своего существования следствия и эффекты,
противоположные ее прямому функциональному предназначению. Применительно
к социальной проблематике данное понятие впервые использовал
американский социолог Р. Мертон. Он указал на три типа возможных
функциональных последствий, характерных для любой, в том числе и
социальной, системы – благоприятных, нейтральных и неблагоприятных, то
есть дисфункциональных. Например, можно говорить о том, что абсолютное
большинство социальных институтов обнаруживают свою дисфункциональность
в специфических условиях, скажем, тоталитарной государственности.
Системы права, идеологии, образования, воспитания способны превращаться
в слуг режима, в средства ликвидации естественных прав и гражданских
свобод личности, то есть в нечто противоположное тому, чем они должны
быть по своей природе.
Если брать предельно широкий геосоциальный контекст, то обнаруживается
та же роковая закономерность: в социальном мире, лежащем во зле,
множество антропогенных, социогенных, культурогенных форм не выполняют
своих прямых функций, а лишь усугубляют своей деятельностью ту глубокую
рассогласованность между тем, чем социальный мир мог бы быть, и тем, что
он представляет собой на самом деле.
Одна из главных задач девиантологического анализа состоит в том, чтобы
исследовать исходные предпосылки превращений функций в дисфункции,
вскрывать механизмы их мутаций и тем самым выявлять те степени
отклонений, которые имеют место в функционировании социальных субъектов,
систем, их подсистем и элементов.
Если говорить об эффектах глобализации, то одна из существенных задач
девиантологичес-кого анализа состоит в том, чтобы выявлять среди них
бинарные оппозиции функиональных / дисфункциональных, конструктивных /
деструктивных, локальных / тотальных и т. д. проявлений и последствий.
2.
На сегодняшний день внутри социальной деви-антологии существуют два
относительно самостоятельных проблемно-аналитических корпуса –
ан-тропосоциальное богословие и секулярная антро-посоциология. Связанные
между собой общим предметом, каковым является жизненный мир
ан-тропосоциальной реальности, ее единый интертекст, они различаются в
своих исходных мировоззренческих посылках. В основании этих посылок
лежат две несходные модели антропосоциальной реальности – сакральная и
секулярная.
С позиций позитивизма социология и социальное богословие – это две
совершенно разные дисциплины, никоим образом не связанные между собой и
совершенно не нуждающиеся друг в друге. Для позитивистски
ориентированного теоретического сознания геосоциальная реальность
представляет собой сугубо посюсторонний предмет социологической науки,
лишенный каких бы то ни было сверхфизических компонентов.
Что же касается теологического видения геосоциальной реальности, то оно
опирается на идею мировоззренческого приоритета веры над разумом. В его
свете все миросозерцательные и мирообъяснительные формы подчиняются
принципу теоцентризма. Этот подход предполагает, что факты
макросоциальной жизни могут рассматриваться сквозь призму социального
богословия и что из него как «независимой переменной», может
дедуцироваться геосоциальная девианто-логия как «зависимая переменная».
Если учитывать сказанное, то все разнообразие существующих моделей
девиантологичес-кого анализа может быть типологизировано в соответствии
с бинарно-оппозиционным парадигматическим подходом. Последний позволяет
выделить два типа моделей. С одной стороны это позитивистская парадигма,
являющаяся ровесницей социологии как науки и имеющая возраст в полтора
столетия. С другой стороны, это христианская парадигма, имеющая
библейские теологические основания и использовавшаяся абсолютным
большинством западных мыслителей антропосоциальной ориентации эпохи
классики.
Перед современным социологом-девиантоло-гом открыты две возможности.
Первая позволяет осваивать любую девиантологическую тему или проблему в
категориях позитивистской социологии. Вторая дает возможность описывать,
исследовать ту же самую проблему в терминах христианской социальной
аналитики. Для социолога привычным, в достаточной мере проработанным
является первый путь. Если же он попытается работать в русле
христианской парадигмы, то это может породить вопросы, касающиеся
необходимости и целесообразности подобного шага. Ответ на вопросы такого
рода предполагает учет того, что в антропосоциологическом проблемном
пространстве существуют реалии, которые невозможно объяснить, если
оставаться только в пределах позитивистской парадигмы. Теоретическое
сознание способно приближается к ее границам, но при этом вопросы будут
продолжать оставаться открытыми. И в подобных ситуациях существуют две
возможности дальнейших действий – либо отказаться от последующих
во-прошаний, либо же устремиться за эти обозначившиеся границы.
Социологическое сознание, избравшее второй путь, обнаружит, что за
проявившимися когнитивными пределами расстилаются области социальной
философии, метафизики и теологии, которые, казалось бы, не должны
прельщать социолога, поскольку он обязан сохранять свою
профессионально-цеховую идентичность и не вправе превращаться ни в
социального философа, ни в метафизика, ни в теолога. Социолог должен
оставаться социологом. Вместе с тем, никто не вправе запретить ему
пользоваться аналитическими резервами сопредельных познавательных сфер.
Подобное использование может оставаться социологически легитимным, если
при этом не меняется магистральная целевая направленность познавательных
интенций социологического сознания.
Итак, вообразим, что социологическое сознание, нацеленное на
исследование проблем геосоциальной девиантологии, берет на себя смелость
вторгнуться в концептуальные пределы христианской социальной аналитики.
Первое, что оно при этом обнаружит, – это то, что категории христианской
социальной аналитики обладают рядом примечательных свойств, важных
именно для геосоциальных и именно для девиантологи-ческих ориентаций.
Первое. Категории христианской социальной аналитики экуменичны, т. е.
они изначально предрасполагают к разговору о глобальных проблемах и
порождаемых ими атропосоциальных последствиях, касающихся как всего
человечества в целом, так и любого из социальных субъектов, входящих в
его состав.
Христианство, как планетарная религия, придавшая общую характерную
ценностно-нормативную направленность целому ряду локальных цивилизаций и
культур западного и славянского миров, представляет собой глобальную
систему социального контроля. Этот контроль осуществляется на всех
уровнях, начиная с личностно-ин-дивидуального и вплоть до
макросоциального в масштабах целых цивилизаций.
На этой социальной основе в ХХ в. возник экуменизм –
религиозно-политическое движение, не ограничивающееся конфессиональными
рамками одного лишь христианства, имевшее целью сближение и
сотрудничество христиан с представителями различных конфессий по всему
миру. Инициаторами экуменистического движения выступили протестантские
церкви. В 1910 г. в Эдинбурге состоялась Всемирная миссионерская
конференция, явившаяся первой масштабной экуменической акцией. В 1948 г.
В Амстердаме был создан Всемирный совет церквей (ВСЦ), в который вошли
представители 147 церквей из 44 стран. В начале 1990-х гг. членами ВСЦ
были уже более 300 церквей из более, чем 100 стран. В настоящее время
христианское экуменическое движение сотрудничает и с нехристианскими
религиозными организациями – Всемирным исламским конгрессом, Всемирным
братством буддистов, Академией исламских исследований и др.
На фоне масштабных геополитических процессов идет процесс развития
экуменического религиозного сознания. Развивающаяся в этом
макросоциальном контексте христианская социальная аналитика несет в себе
ориентированность на планетарную всеохватность своих когнитивных
интенций.
Второе. Категории христианской социальной аналитики эсхатологичны,
апокалиптичны, т. е. органично приспособлены для разговора о трагической
сути земной жизни человеческого рода, в том числе о современном
глобальном кризисе, в который вовлечены все без исключения большие и
малые социальные субъекты, все индивидуумы и сообщества населяющие
Землю.
Третье. Категории христианской социальной аналитики девиантологичны,
поскольку говорят о греховной природе человека, т. е. об исходной
девиантности поведения индивидов и состоящих из них сообществ.
Библейская концепция девиа-нтного поведения – это ни что иное, как
теология греха. Она восходит к понятию греха как отклонения от
религиозной нормы, как нарушения божественной воли, нравственного
преступления, предполагающего ответственность виновного не только перед
людьми, но прежде всего перед Богом.
3.
Сходство содержания научно-теоретической категории девиации с значениями
и смыслами библейского понятия греха заставляет современных
девиантологов с должным вниманием отнестись к тому социальному опыту,
который сосредоточен в Ветхом и Новом Заветах. Здесь им, вероятно,
придется идти по стопам современной философской антропологии и этики,
прямо признающих, что они не в состоянии обойтись без понятия греха,
фиксирующего глубинные религиозно-метафизические основания таких
социальных акций и качеств, как порок, проступок и преступление.
Секулярное теоретическое сознание охотно пользуется категорией греха,
понимая под ним «несобранность, несерьезность, расслабленность,
погружение в жизнь такую как она есть, неспособность координировать ее,
господствовать над собой и владеть собой… Опошляя и рассеивая
возможности человека, грех делает обезличенной и бессмысленной его
жизнь, препятствует формированию его личности, отделяет его от бытия и
от существования» (Н. Аббаньяно). Общепризнанно, что многоаспектная
семантика и аксиология понятия греха способствует прояснению целого ряда
экзистенциальных, духовно-нравственных и морально-правовых проблем.
Богословы указывают на то, что в Ветхом Завете содержание греха
раскрывается при помощи восьми древнееврейских понятий с разными
смысловыми оттенками: 1) «чата» – непопадание в цель, отклонение от
цели, т. е. отклонение от требования Божественной воли; 2) «ра» –
разрушение в природе, теле, духе; 3) «паша» – мятеж, бунт, возмущение;
4) «авон» – виновность в допущенной несправедливости; 5) «шагаг» –
заблуждение, ошибка; 6) «ашам» – вина перед Богом; 7) «раша» –
нечестивость как противоположность праведности; 8) «таах» – обман.
В Новом Завете смысл греха раскрывают двенадцать греческих понятий: 1)
«какос» – нравственный порок; 2) «понерос» – нравственное зло, исходящее
от злых духов, бесов; 3) «асебес» -нечестивость как результат отхода от
Бога; 4) «енохос» – виновность, заслуживающая суда или даже смерти; 5)
«хамартиа» – отклонение, промах мимо истинной цели, попадание в другую,
нежеланную цель; 6) «адикиа» – неправда, неправедность,
несправедливость; 7) «аномос» беззаконие, вседозволенность; 8)
«парабатес» -нарушитель юридических законов, преступник; 9) «агнозин» –
невежество, следствием которого является поклонение ложным богам; 10)
«плано» – обман, ложь; 11) «пароаптома» – нравственное падение,
преступление; 12) «ипокрисис» – фальшивое учение, ложная идея,
лжеучение.
Феномен греха, взятый во всем его объеме, представляет собой сложную,
многоаспектную реалию с теологическим, аксиологическим, этическим,
социологическим, девиантологическим и проч. измерениями. В теологическом
отношении грех – это отклонение от Божественного предназначния. В
аксиологическом смысле он представляет собой ложную ценностную
ориентированность сознания и поведения. В этическом значении он
выступает как нарушение нравственной нормы. В социологическом аспекте
это обобщенная формула анормативной социальной акции. Для девиантологии
же понятие греха – это вообще ключевая универсалия, элиминированная за
ее пределы только в силу предельной секуляри-зованности современного
социологического сознания, что, однако, не мешает последнему широкой
использовать различные светские транскрипции этой
религиозно-богословской категории.
Традиции иудаизма и христианства связывают предрасположенность людей к
нарушениям божественных заповедей, религиозно-нравственных запретов на
ложь, воровство, прелюбодеяние, убийство с первородным грехом.
Грехопадение прародителей, их отпадение от Бога как главного и
единственного источника жизни разрушило основания изначального
богоподобия людей, сообщило им склонность употреблению своего разума и
свободной воли во зло себе подобным, т. е. к порокам и преступлениям.
Средневековая религиозно-церковная традиция утвердила представление о
наиболее серьезных антропологических изъянах, присущих человеческой
природе, – семи смертных грехов. Все они производны от порока гордыни,
являющегося в свете христианской этической аксиологии «сверхгрехом».
Именно гордыня послужила некогда причиной измены ангела света Люцифера и
повлекла за собой его наказание – низвержение с небес и превращение в
Духа зла. От гордыни, как отсутствия смирения перед Богом, произошли все
смертные грехи – тщеславие, зависть, гнев, уныние, скупость, чревоугодие
и расточительность. Каждый из них, в свою очередь, способен порождать
другие порочные свойства. Так, из тщеславия следуют непослушание и
чванство; из зависти – ненависть и т. д.
Иисус Христос указывал на гибельность таких грехов, как святотатство,
хула на Духа Святого, нарушения заповедей Моисея, неверность Сыну
Божьему, недостаток веры, бесплодие, гневливость, алчность,
прелюбодеяние, лицемерие, показное благочестие и др. Их корни также
уходят в глубину тысячелетий – туда, где произошло первое грехопадение,
изменившее человеческую природу.
Указанные девиации составляют ветвящееся древо разнообразных
человеческих грехов. Оно свидетельствует о том, все эти
антропологические дефекты, вместе с производными от них опасными
наклонностями, моральными изъянами и разрушительными пороками, обрекают
социальный мир еще долго «лежать на зле».
Большая часть людей не ведают истинной цели своего земного существования
и потому в своем духовной слепоте идут широким путем греха, ведущем их к
вечной погибели (Мф. 7, 13). Пока человек пребывает в его настоящем
антропологическом статусе и регулярно нарушает религиозные нормы, пока
от родителям к детям передается все то, что составляет человеческую
природу, «Царство Божье» на Земле не сможет утвердиться.
Человек может сетовать на свою причастность к грехопадению прародителей,
но отменить его воздействие на себя и свою жизнь он не в состоянии. «Без
сомнения, нет ничего, столь оскорбительного для нашего разума, как
слова, что грех первого человека сделал виновными тех, кто удален от
этого источника, что как будто никак не мог в том грехе соучаствовать.
Такое продолжение кажется нам не просто невозможным. Оно представляется
и крайне несправедливым, ибо что может более противоречить законам нашей
жалкой справедливости, чем осуждение навечно ребенка, не имеющего воли к
греху, к которому он как будто бы столь мало причастен и который был
совершен за шесть тысяч лет до его рождения. Конечно, ничто нас не ранит
так больно, как это учение. И однако без этой тайны, самой непостижимой
из всех, мы останемся непостижимы для самих себя. Запутанный узел нашей
судьбы берет свои начала и концы в этой бездне. И потому человек более
непостижен без знания этой тайны, чем эта тайна непостижна человеку.
(Посему кажется, что Господь, желая сделать сложность нашего бытия
непонятной нам самим, запрятал этот узел так высоко, или, вернее
сказать, так низко, что мы никак не можем до него добраться. Так что к
истинному знанию о самих себе нас ведут не гордые усилия разума, но его
бесхитростное смирение.)» (Б. Паскаль). Рассуждая таким образом,
французский мыслитель полагал, что существуют две, равно непреходящие,
истины веры. Первая состоит в то, что человек уподоблен Богу и вознесен
над всей природой. Другая гласит, что он отпал от этого состояния,
отклонился от должного пути, оказался поврежден и уподобился животным.
Оба эти утверждения равно верны и непреложны. Желает того человек или
нет, но он обязан их принимать.
Нарушения норм, отклонения (девиации) от них – необходимый момент
мирового процесса в целом и социального бытия людей, в частности. Грех —
обычное состояние, в котором пребывают люди, вынужденные жить в
социальном мире, лежащем во зле. Когда Эпикур в своем учении об
отклоняющихся атомах представил девиантное поведение атомов как главное
онтологическое основание существования не столько греха, сколько с в о б
о д ы, то он указал на возможность позитивной трактовки девиаций,
поскольку вслед за ним, уже в новое время была протянута логическая
цепочка неоднозначных зависимостей между социальной девиантностью,
свободой и культурой.
Христианское сознание не склонно видеть безусловную причину совершаемых
людьми грехов только лишь в дьяволе. Хотя последний и побуждает людей к
отклонениям с пути добродетели, но человек в своих волеизъявлениях
всегда остается свободным. Поэтому ответственность за податливость
искушениям и соблазнам лежит в первую очередь на самом человеке, чьи
моральные качества не позволила ему устоять перед искушениями и
соблазнами. Дьявол – это система объективно существующих предпосылок для
индивидуального грехопадения, которая, хотя прямо и не навязывает
человеку логику падения, но, без сомнения, значительно влияет на
совершаемый им выбор, стремясь подтолкнуть его к крайностям. Так, если
для католической церкви дьявол – это враг церковного мира и тайный
вдохновитель ересей, то у М. Лютера он -апологет мнимого единства,
который поддерживает церковный мир путем нарушения гражданского мира.
Будучи непременным участником сцен гражданского быта, присутствуя в
гражданской повседневности архивраг искушает людей, выступает
вдохновителем политических бесчинств, внушает массам мысль о возможности
насильственного переустройства мира.
Согласно христианским воззрениям, заложниками разнообразных девиаций
оказываются все те, кто существуют в состоянии безверия и,
следовательно, живут без защиты Божьей. Поэтому дьявол и его бесы могут
причинить им множество неприятностей – ослепить их умы, столкнуть их с
прямых путей, заставить бесконечно долго плутать в стороне от широкой,
торной дороги. И все же, несмотря на то, что духи зла способны подчинять
людей своей воле, их власть не безгранична, а действенна лишь в
пределах, определенных Богом. Иисус Христос своей смертью и воскресением
победил грех и смерть и упразднил былую власть дьявола и его бесов над
людьми. После этого власть бесов сохраняет свою силу только над теми
людьми, которые не веруют в Христа. Об этом существует бесконечное
множество старинных и современных свидетельств. Одно из них в
развернутом виде представлено в романе Ф. М. Достоевского «Бесы» (1872),
рассказывающем о гибельных последствиях человеческого безверия.
Примечательно, что этот роман, который можно рассматривать как своего
рода энциклопедию криминально-политической девиантологии, имеет два
эпиграфа на тему бесов. Первый взят из стихотворения А. С. Пушкина:
Хоть убей, следа не видно, Сбились мы, что делать нам? В поле бес нас
водит, видно, Да кружит по сторонам.
Сколько их, куда их гонят, Что так жалобно поют? Домового ли хоронят,
Ведьму ль замуж выдают?
Второй эпиграф взят из Евангелия от Луки: «Тут на горе паслось большое
стадо свиней, и они просили Его, чтобы позволил им войти в них. Он
позволил им. Бесы, вышедшие из человека, вошли в свиней; и бросилось
стадо с крутизны в озеро и потонуло. Пастухи, увидя случившееся,
побежали и рассказали в городе и по деревням. И вышли жители смотреть
случившееся и, пришедши к Иисусу, нашли человека из которого вышли бесы,
сидящего у ног Иисусовых одетого и в здравом уме, и ужаснулись. Видевшие
же рассказали им, как исцелился бесновавшийся» (Лук. 8, 32 – 37).
В этих эпиграфах ключ к содержанию романа-пророчества, который
рассказывает о том, как в русских людей вселились бесы, увлекли их в
сторону с путей истины и добра и в конечном счете погубили. Достоевский
сетовал на то, что молодежь не защищена против “бесовщины” ни зрелостью
твердых убеждений, ни нравственной стойкостью и что у многих
материальные побуждения господствуют над высшей идеей, а настоящее
образование заменено стереотипами «нахального отрицания с чужого
голоса», недовольством и нетерпением. «В моем романе “Бесы”, – писал
Достоевский, – я попытался изобразить те многоразличные и разнообразные
мотивы, по которым даже чистейшие сердцем и простодушнейшие люди могут
быть привлечены к совершению такого чудовищного злодейства. Вот в том-то
и ужас, что у нас можно сделать самый пакостный и мерзкий поступок, не
будучи вовсе иногда мерзавцем! Это и не у нас одних, а на всем свете
так, всегда и с начала веков, во времена переходные, во времена
потрясений в жизни людей, сомнений и отрицаний, скептицизма и шаткости в
основных общественных убеждениях. Но у нас это более, чем где-нибудь
возможно, и именно в наше время, и эта черта есть самая болезненная и
грустная черта нашего теперешнего времени. В возможности считать себя, и
даже иногда почти, в самом деле, быть не мерзавцем, делая явную и
бесспорную мерзость, -вот в чем наша современная беда!»
Не только роман, но и сама российская социально-политическая
действительность свидетельствует о том, какое великое множество чистых и
простодушных людей погубили Россию и погибли сами из-за того, что
оказались в плену безверия и потому не смогли противостоять власти
темных, бесовских сил, столкнувших их с путей правды.
Случается, что человеческое сознание, оказавшееся во власти темных
искушений, пытается взглянуть даже на Бога в свете девиантологичес-ких
категорий. Так, некогда один голландский теолог-протестант задал Декарту
вопрос: «Может ли Бог создать ненавидящее Его существо?» Если этот
вопрос поместить в контекст девиан-тологии, то он будет звучать так:
«Способен ли Бог на девиантное поведение?» или «Присущи ли Богу
девиации?» По большому счету такие вопросы абсурдны. В подобных случаях
имеет место логика антропоморфного мышления, когда на Бога, являющего
Собой абсолютное совершенство, переносятся особенности сугубо
человеческого поведения. И в итоге возникают суждения, звучащие либо как
парадоксы, либо как недоразумения.
Кроме первородного греха, носителем которого является каждый человек,
существуют еще и грехи личные, за которые каждый, кто их совершает,
несет персональную ответственность. Личные грехи не передаются от одного
человека к другому. Существует несколько форм, в которых они
проявляются. Во-первых, это практические действия, идущие вразрез с
повелениями Бога, нарушающие краеугольные заповеди, данные Им людям для
исполнения. Во-вторых, это высказывания, либо содержащие хулу на Духа
Святого, либо наносящие прямой вред другим людям, либо свидетельствующие
о том, что сам говорящий оскорбляет тот образ и то подобие Божье,
которое носит в себе. В-третьих, это помыслы, еще не реализовавшиеся
намерения, желания совершить недолжное, запретное.
Грех лишает человека возможности испытывать истинные радости жизни,
отнимает у него высокое дерзновение в молитве. Он свидетельствует о
глубоком внутреннем разладе в строе человеческой души, о нарушении
иерархии, сопод-чиненности элементов в ценностно-нормативных структурах
индивидуального духа. Эта разлаженность препятствует выстраиванию
правильных отношений человека с окружающими людьми, с социальной и
природной сферами, с миром культуры. Но главное, о чем свидетельствует
грех, -это о ложном отношении человека к Богу, о неспособности верно
использовать ту любовь и благодать, которую Бог расточает на все живое.
Совершая грех, человек демонстрирует пренебрежение своим истинным
призванием и предназначением. Человек греха и беззакония -это человек
лукавый и нечестивый. Он «ходит со лживыми устами». «Мигает глазами
своими, говорит ногами своими, дает знаки пальцами своими. Коварство в
сердце его; он умышляет зло во всякое время, сеет раздоры… Глаза
гордые, язык лживый и руки, проливающие кровь невинную. Сердце, кующее
злые помыслы, ноги, быстро бегущие к злодейству. Лжесвидетель,
наговаривающий ложь и посевающий раздор между братьями» (Прит. 6,
12-19).
4.
Для геосоциальной девиантологии особое значение имеет понятие
общественного греха. Его использовал Вл. Соловьев, когда рассуждал о
причинах гибели Византии. Он писал: «Царства, как собирательные целые,
гибнут только от грехов собирательных – всенародных, государственных – и
спасаются только исправлением своего общественного строя или его
приближением к нравственному порядку» [1, с. 159]. Главным
собирательным, общественным грехом Византии и основным проявлением
византизма явилось “полное и всеобщее равнодушие к историческому деланию
добра, к проведению воли Божией в собирательную жизнь людей” [1, с.
160].
В понимании Вл. Соловьева византизм характеризовался рядом следующих
“общественных грехов”: 1) отсутствием высшей задачи перед обществом и
государством, которая соответствовала бы христианским идеалам; 2)
отсутствием явно выраженного стремления к совершенствованию; 3)
равнодушием государства к неформальной религиозно-гражданской,
религиозно-нравственной жизни людей и к развитию ее проявлений; 4)
первостепенной заботой не о душе народной, а о социальном теле
государства, об упрочении его организации; 5) резким несовпадением
деятельности русских царей с идеалом христианского государя и все глубже
проникающим в народное сознание пониманием того, что правители отступают
от этого идеала; 6) зависимостью высшего начала, христианской церкви, от
начала низшего, государства.
От собирательных, общественных грехов, т. е. от непростительных
отклонений от должного погибли такие макросоциальные системы как
Российская империя, а, спустя время, и империя советская.
Примечательно, что через сто лет после Вл. Соловьева папа Иоанн-Павел II
использовал в своем послании «ЯесопсШагю ех рашехепиа» от 2 декабря 1984
г. и в энциклике «8оШсиж1о ге1 80с1аП8» (1988) понятия «социальной
греховности» и «греховности системы». Он писал: «Говоря о греховных
ситуациях или выступая против греховности определенных социальных
ситуаций и поведения более или менее крупных социальных групп, или даже
позиции целых и их объединений. Церковь с пониманием заявляет, что эти
случаи социальной греховности являются результатом, скоплением и
концентрацией многочисленных личных грехов. Это сугубо личные грехи тех,
кто способствует и побуждает к беззаконию и даже использует его; тех,
кто, имея возможность устранить, исключить или хотя бы уменьшить
какое-либо социальное зло, не делает этого по беспечности, из страха или
потворствуя закону молчания, по тайному сговору или по равнодушию; тех,
кто ищет оправдания в мнимой невозможности изменить мир; а также тех,
кто хочет уклониться от действий под предлогом причин высшего порядка»
[4].
В энциклике 1988 г. папа Иоанн-Павел II ставит геосоциальный диагноз
мировой цивилизации конца ХХ века: «Следует подчеркнуть, что мир,
разделенный на блоки, управляемый жесткой идеологией, где вместо
взаимной зависимости и солидарности господствуют различные формы
империализма, не может не оказаться под властью «греховности системы».
Сумма негативных факторов, которые противодействуют истинному пониманию
всеобщего блага и долга ему содействовать, как бы создает в людях и в
учреждениях барьер, на первый взгляд, труднопреодолимый» [5].
Христианскую модель геосоциальной реальности стремятся извратить и
разрушить многочисленные «общественные грехи», пытающиеся подменить Бога
идолами. Это революция как «обобществленная страсть» и национализм как
незаконное присвоение себе отдельными народами печати божественной
избранности (Д. де Ружмон). К этому можно добавить милитаризм как
обожествленную воинственность, религиозный экстремизм и ксенофобию как
разновидности сакрализованной нетерпимости, политическую
вседозволенность как абсолютизированный волюнтаризм и др. девиации.
Каждая серьезная геосоциальная девиация обладает собственным
теологическим смыслом. Он, как правило, не очевиден и его обнаружение
требует значительных духовных усилий. Но у всех отклонений существует
общее сходное основание: они указывают на определенный замысел Бога,
допускающего их и стремящегося через них довести до человеческого
сознания некие важные идеи, открыть перед ним возможность понимания
того, к чему иными путями оно придти не могло.
В свете христианской теологии человек и человечество не властны над
своим прошлым, но имеют возможность распорядиться собственным будущим.
Прошлое с его грехопадением и сохраняющейся от него на всех живущих
печатью первородного греха имеет вид необратимой, неизменной
необходимости. Но настоящее – это сфера, где каждый человек не только
подчиняется инерции необходимости, но и может проявить свою свободную
волю. Будучи греховен по определению, человек, тем не менее, имеет
возможность спасения, в котором заключается главная цель,
предопределяющая жизнь и деятельность каждого христианина. Оно же есть
конечная цель христианского человечества, и траектория движения к ней
составляет ту магистраль, которая отвечает всем критериям истинности.
Любое вольное или невольное соскальзывание с этой магистрали являет
собой пример социальной девиации.
Все многообразие существующих девиаций различаются между собой степенью
и характером (содержанием) отклонения от пути, ведущего к спасению. Бог
не предопределял грехопадения, но спасение от греха Он предопределил.
Основанием девиаций служит следующая теологическая предпосылка: Иисус
Христос умер за все человечество, но спастись смогут только уверовавшие
в Него. Отвергнувшие же Божью благодать, уклонившиеся от пути, ведущего
к спасению, погибнут безвозвратно. Таким образом, девиации чреваты
потерей возможности спасения.
Бог – не жесткий детерминист и Его предопределение – это не столько
линия необходимого, предписываемого социального поведения людей, сколько
пространство разнообразных моделей приемлемых действий. Бог обнаруживает
Свою суверенную волю, предопределяя те события мировой истории, которые
Ему угодны. Однако, Он оставляет за людьми право свободного выбора:
следовать по предначертанному Им пути или уклоняться от него. Бог не
распространяет предопределение на всех людей и не обязывает их жестким
образом исполнять Его волю. Демонстрируя свою свободу, они могут творить
зло, но за это будут лишены спасения.
Христианское сознание рассматривает грех как тяжкое, неблагодарное
бремя, от которого человек может и должен стремиться освободить себя.
Для этого ему следует обратить собственный гнев не на себя, а на грех.
Но нередко бывает так, что избавиться только лишь собственными силами от
тяжести греховного бремени человек не в состоянии. В этом отношении
характерны судьбы алкоголиков и наркоманов, оказавшихся в тяжком рабстве
у своих патологических наклонностей и не способных вырваться из него. Но
там, где тщетны надежды на свои слабые силы, помочь человеку может
упование на Духа Святого, надежда на благодать Божью. И тогда
обнаруживается: то, что невозможно осуществить человеческими силами,
становится реальным при подключении энергии веры, при участии Духа
Святого.
Христианский мир знает бесчисленное множество свидетельств, когда
грешники, начиная с евангельской Марии Магдалины и вплоть до падших
людей, живущих в сегодняшнем мире -проституток, пьяниц, наркоманов,
преступников, – неузнаваемо изменялись, полностью освобождались от
греховных наклонностей. «Грех убивает и губит души тысячами и тысячами
смертей различных, не временных, но вечных; Покаяние их оживляет, их
воскрешает, их жизнью озаряет. Грех обманывает души и жестоко их
сковывает… Покаяние их освобождает. Грех делает души враждебными и
злобными к Богу; Покаяние восстанавливает мир да согласие» (Ж. де
Жерсон).
У борьбы с грехом в себе и в других имеется своя этика, которая во
многом напоминает воинскую этику, и рекомендации которой похожи на
прямые предписания воинского устава. Этот дух благородной воинственности
хорошо передают слова Иоанна Златоуста: «Не будем довольствоваться
исканием собственного спасения; это означало бы погубить его. На войне и
в строю, если солдат думает только о том, как бы спастись бегством, он
губит себя и своих товарищей. Доблестный солдат, который сражается за
других, вместе с другими, спасает и себя самого. Раз наша жизнь есть
война, самая жестокая из войн, сражение, битва в строю, будем оставаться
в рядах, как приказал нам Царь, готовые разить, пролить кровь и убить,
думая об общем спасении, ободряя стоящих, поднимая лежащих на земле. В
этой битве много наших братьев опрокинуты, ранены, залиты кровью, и
никто не печется о них, ни мирянин, ни священник, никто из товарищей по
оружию, друзей и братьев; каждый из нас преследует лишь собственные
интересы».
Одной из сложнейших религиозно-нравственных проблем является проблема
христианского отношения к грешнику. От христианина требуется готовность
и способность прощать свои ближним их прегрешения. Бог способен прощать
людям грехи. Божественная любовь прощает грех и тем самым превращает
происшедшее в непроисходившее. Этим путем должны следовать и люди. Но
каким образом можно относиться к греху как к несуществующему? Казалось
бы, никто не в состоянии сделать однажды бывшее не бывшим. Но то, что
невозможно в онтологическом смысле, возможно в смысле этическом.
Христианская аксиология в данном случае опровергает онтологию и
возникает один из замечательных этических парадоксов, согласно которому
прощение грехов не унижает прощающего, а нравственно возвышает его.
«Тогда Петр приступил к Нему и сказал: Господи! сколько раз прощать
брату моему, согрешающему против меня? до семи ли раз? Иисус говорит
ему: не говорю тебе: «до семи», но до семи-жды семидесяти раз» (Мф. 18,
21-22).
В борении христианина с грехом важна нравственная самодисциплина,
уповающая на Божью помощь, которую Иоанн Кассиан сравнивал с хождением
по канату, растянутому на высоте. Удерживаться в этом хождении человеку
помогает только постоянное памятование о Боге. Если эта память ему
изменит, то это будет равносильно тому, как если бы канатоходец потерял
равновесие, что для него равносильно падению и мучительной
гибели. Чтобы этого не произошло, не следует терять Бога из поля своего
внимания. Христианину недопустимо ни на мгновение отворачиваться от
света, исходящего от Него.
Аналогичным образом обстоит дело и с такими геосоциальными
сверхсубъектами, как цивилизации. Те из них, кто отвергает христианские
ценности, неизменно становятся заложниками опасных девиаций. Французский
философ Ж. Маритэн писал о том, что людям всех культур и цивилизаций
возвещено только одно имя, которым они могут быть спасены – имя Иисуса
Христа. «Самые могущественные цивилизации, не знающие этого имени,
неизбежно уклоняются в том или ином отношении от полного понимания
цивилизации и культуры; порядок или свобода делают их одинаково
жестокими. Даже подлинно христианская цивилизация не избегает многих
случайных изъянов. Но только христианская цивилизация может быть
избавлена от существенных недостатков» [3, с. 55].
Итак, налицо три особых свойства, присущих категориям христианской
социальной аналитики,
– экуменичность, эсхатологичность и девиан-тологичность. Этими
свойствами не обладают категории позитивистской социологии. И уже одно
это заставляет нас со всем вниманием отнестись к тому эвристическому
потенциалу, который несет в себе христианская парадигматика.
Список литературы
Византизм и Россия. – Византизм и славянство. Великий спор. М., 2001.
Драгунская Л. С. Маркс, Достоевский, Фрейд: три антропологических
проекта. Человек. – 2000.
– № 2.
МаритэнЖ. Знание и мудрость. – М., 1999.
ЯесопсШаХю еХ рашехепиа. – 1984.
8оШс1Х1ю1о ге1 8ос1аП8, – 1988.
В. А. Бачинин
ДВЕ ПАРАДИГМЫ ДЕВИАНТОЛОГИЧЕСКОГО АНАЛИЗА
Внутри социальной девиантологии существуют два относительно
самостоятельных проблемно-аналитических корпуса – антропосоциальное
богословие и секулярная антропосоциология. Связанные между собой общим
предметом, каковым является жизненный мир антропосоциальной реальности,
ее единый интертекст, они различаются в своих исходных мировоззренческих
посылках. В основании этих посылок лежат две несходные модели
антропосоциальной реальности – сакральная и секулярная.
V. A. Bachinin
TWO PARADIGMS OF DEVIANTOLOGICAL ANALYSIS
There are two relatively independent problem and analytical blocks in
social deviantology: anthroposocial theology and secular
anthroposocialogy. Each of them has a common subject-matter – a living
world of anthroposocial reality – though they are different in their
initial world outlook premises. Two different models of anthroposocial
reality – sacral and secular are the basis of these premises.
© 2004 р. А. В. Нікітін
Національна академія внутрішніх справ України, м. Київ
ДЕВІАНТНА ПОВЕДІНКА ЯК ПРЕДМЕТ ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВОГО АНАЛІЗУ
Однією з характерних рис життєдіяльності сучасних розвинутих суспільств
є підвищення ролі людської особистості, зростання соціальної значимості
всіх проблем, пов’язаних з людиною. Це зумовлено багатьма факторами,
включаючи ускладнення форм соціального спілкування. Відповідно, розв’
язувані людиною проблеми стають усе більш багатоступінчастими і більш
багатоплановими. Природно, у цих умовах збільшується значення особистого
досвіду. Підвищується й особиста відповідальність людини перед
оточуючими її людьми і суспільством у цілому.
Проте було б явним перебільшенням концентрувати увагу тільки на
зростанні значення осо-бистісних факторів у житті сучасного суспільства,
ігноруючи зростаюче значення самого суспільства і його впливу на
індивідуальну життєдіяльність, а також ті негативні процеси в
суспільстві, що зв’ язані з антисоціальними формами поведінки людей, які
у ряді випадків користуються демократичними законами задля того, щоб
уникнути відповідних покарань за свої протиправні чи аморальні дії. Тому
сьогодні особливої гостроти набувають питання контролю за негативними
формами поведінки особистості, які можуть являти серйозну соціальну
загрозу.
Дуже характерно, що актуальна проблема, з якою стикається будь-яка
теорія особистості, полягає в необхідності пояснення причин того, чому
деякі люди не в змозі пристосуватися до вимог суспільства й ефективно
функціонувати в ньому. Кожен психолог сьогодні приділяє багато уваги
питанню про те, чому деякі люди демонструють патологічні чи неадекватні
стилі поведінки в повсякденному житті. Настільки пильний інтерес
психологів і психіатрів до даної проблематики привів до появи такої
дисципліни, яка знаходиться на стику психології та психіатрії, як
етіологія (гр. aitia – причина + гр. logos -слово, вчення; вивчення про
ненормальне функціонування людської психофізіології), що нині є невід’
ємним компонентом комплексного дослідження особистості [5, с. 32].
Необхідність пояснення причин патологічної поведінки призвела до
розвитку різних соціологічних, психологічних і психіатричних підходів.
Наприклад, теоретики, які дотримуються психо-динамічної орієнтації,
переконані, що конфлікти, які не знайшли вирішення у дитинстві, можуть
призводити до патологічної поведінки в зрілому віці. Біхевіористи
порушують питання ширше, розглядаючи саме поведінку в цілому як
проблему, а не тільки як патологію. Прихильники соціокультурної моделі
психічних патологій переконані, що повсякденні людські стреси і
конфлікти можуть викликати і підтримувати патологічні форми поведінки.
Як бачимо, необхідність аналізу причин психічних розладів і пошук
способів, методів їхнього усунення чи контролю за ними привела за
відносно короткий строк до появи безлічі різних підходів до вивчення
особистості [5, с. 51]. Однак нас у даному випадку буде цікавити не
психологія поведінки, а філолоф-сько-правові характеристики девіантних
вчинків і дій, розцінюваних як правопорушення в рамках визначеної
соціальної життєдіяльності. З цієї тематики опубліковано велику
кількість праць сучасних закордонних авторів, таких як С. А. Бєлі-чєв,
Я. І. Гилинський, Ж. Є. Іванов, Ю. А. Клей-берг, В. Д. Менделевич, Р. А.
Кловард, Б. Крег, Г. В. Данхем, К. Еріксон, Р. Феріс, Е. Т. Херші, Е. М.
Лемер, А. Ліска, Р. Е. Парк, Ф. Таненбаум, В. I. Томас, С. Г. Трауб, В.
Шелдом та інших), чого не можна сказати про праці українських авторів,
за винятком публікацій Н. В. Ківенка, І. І. Лановенка, П. В. Мельника,
В. Ф. Моргуна, К. В. Сєдих, А. О. Бучака, С. М. Корецького та деяких
інших.
На що потрібно спиратися, вивчаючи особистість засобами соціології,
психології і філософії? Якою повинна бути методологічна база і
відповідні їй концептуально-настановні орієнтири?
Відповідаючи на подібні питання, відомий російсько-американський вчений
П. А. Сорокін відзначав: якби хто-небудь почав аналіз поведінки членів
якої-небудь соціальної групи, повністю ігноруючи індивідуальні психічні
процеси, що мають місце при тому чи іншому вчинку, і, описуючи тільки
зовнішні форми поведінки, то все соціальне життя вислизнуло б з поля
зору дослідника. У такому випадку суспільство перетворювалося б у просту
суму взаємодіючих один з одним і зовсім знеособлених людей, а самі “акти
поведінки” ставали б не більш, аніж “актами руху”. Це означало, що,
наприклад, акт убивства злочинцем своєї жертви нічим не відрізнявся б
від невдалої операції хірурга, від дій солдата на полі бою, оскільки з
зовнішньої (об’єктивної) сторони подібні акти досить близькі за своєю
формою [4, с. 51 ].
Вивчаючи людину, завжди необхідно розрізняти, з одного боку,
психологічний аспект людської поведінки, а з іншого боку, брати до уваги
зовнішні форми його прояву. Характер психічних переживань визначає
характер вчинків. Тому, аналізуючи соціальні явища під кутом зору
поведінки особистості, варто завжди враховувати дані аналізу тих
психічних переживань, якими супроводжуються ті чи інші поведінкові акти.
Цей аналіз дає ключ до розуміння вчинків людини, із сукупності яких і
складається її поведінка, в тому числі девіантна [4, с. 52].
Поняття “девіантність” (від пізнолат. deviatio – відхилення від лат. de
– від + лат. via – дорога; відхилення від нормалі, відхилення від
основного шляху руху, від правильної лінії) у термінологічному значенні
“девіація” використовується у фізиці (наприклад: відхилення магнітної
стрілки компаса від лінії магнітного меридіана внаслідок впливу близько
розташованих намагнічених тіл), у радіотехніці (наприклад: девіантні
частоти – відхилення (максимальне) від середнього значення частоти
електричних коливань при частотній модуляції), у інших галузях наукового
знання. Це поняття широко використовується в соціології і психології, в
яких під девіантною (з відхиленням) поведінкою розуміють поведінку, яка
порушує загальноприйняті в даному суспільстві норми і правила. Звичайно
до категорії девіа-нтної поведінки відносять правопорушення,
злочинність, наркоманію, самогубство та ін.
Як констатують сучасні дослідники, нині в соціології і соціальній
психології не існує єдиного підходу до вивчення девіантної поведінки.
Так, наприклад, концепція соціалізації, сформульована представниками
Чикагської школи (А. Коен та ін.) заснована на твердженні, що де-віантна
поведінка відтворюється деякими людьми в процесі засвоєння культури
відповідних соціальних груп, де переважають і вважаються нормальними
цінності, що привертають до девіації (відхилення). Індивідууми,
соціалізація яких відбувається в основному у такому середовищі, стають
носіями норм поведінки, що відхиляється. Відповідно до теорії аномії
(фр. anomie -відсутність закону, організації), якщо індивіди мають
загальні цілі, але узаконені засоби для досягнення цих цілей доступні не
всім в однаковій мірі чи зовсім недоступні для деяких соціальних груп,
то в суспільстві варто очікувати високого рівня поведінки, що
відхиляється від нормалі.
Термін “аномія” був уведений Е. Дюркгей-мом, який розглядав аномію як
постійний і нормальний стан капіталістичного суспільства. Оскільки це
суспільство заохочує однакові для всіх цілі і цінності індивідуального
успіху, то більшість людей, позбавлених багатства, влади, високого
престижу, неминуче вступають у конфлікт із соціальними нормами чи
розцінюють своє життя як таке, що не сталося. Разом з тим аномія,
породжуючи систематичні відхилення від соціальних норм, є підґрунтям
прискорення таких змін у суспільстві, які у перспективі можуть дозволити
звести нині існуючі види аномії до певного мінімуму.
Дюркгейм вважав, що умови соціального здоров’я і соціальних хвороб не
повинні визначатися абстрактно й абсолютно, тому що будь-який
соціологічно значимий факт може бути віднесений до патології тільки
стосовно даного, конкретного суспільства. Так, скажемо, нормальне для
дикуна не завжди нормальне для цивілізованої людини, і навпаки [2, с.
106].
Е. Лемберт, Г. Бекер, Е. Гофман – автори концепції стигматизації
(“таврування”), стверджують, що девіація є наслідком негативної
соціальної реакції, зокрема “наклеювання” на індивідуума ярлика
“девіант”. Основну увагу вони переключають з об’ єк-тивних характеристик
девіантної поведінки на соціальну реакцію інших людей.
Щодо з’ясування критеріїв визначення “деві-антності”, то історично
існують два основні підходи. Перший з них пов’язаний із прагненням до
досягнення деякого абсолютного визначення і стосується уявлень про
існування визначених форм поведінки, що розглядаються як девіантні поза
залежністю від контексту, у якому вони спостерігаються. Однак,
відшукування подібних зразків поведінки виявляється досить складною
справою. Наприклад, такий типово девіантний акт, як убивство людини, у
певному суспільстві може цілком узгоджуватися з культурними приписами.
Антропологічні дослідження ескімосів початку ХХ століття показують, що
убивство дітей, старих людей і хворих може бути (в умовах твердого
дефіциту ресурсів виживання) соціально прийнятною практикою. Не рятує
становище розмежування понять девіантності як такої (девіантності,
розглянутої як порушення загальноприйнятих норм) і злочину як порушення
закону.
Зверненню до другого – релятивістського підходу у визначенні
девіантності багато в чому сприяли дослідження статево-рольової
соціалізації в різних культурах та історичні дослідження стереотипів
сексуальної поведінки, що висунули важливі питання про існування чи
відсутність універсальних правил людської поведінки, щодо яких дії чи
вчинки можуть визначатися як девіа-нтні.
Релятивістський підхід до девіантності передбачає ретельне визначення
стандартів, стосовно яких відповідні вчинки і дії визначаються як
де-віантні. Можливі два варіанти реалізації даного підходу, у першому з
них девіантні дії і вчинки характеризуються як статистично рідкі, а в
другому девіантними вважаються дії і вчинки, що йдуть врозріз з нормами
суспільства чи соціальної групи. Цінність статистичного підходу дуже
обмежена, тому що занадто велика кількість форм поведінки може потрапити
в розряд девіантної (наприклад, з цих позицій девіантом виявляється
людина, яка ніколи не кидає сміття повз урну).
Більш прийнятний інший варіант релятивістського підходу до девіантності,
хоча його застосування оцінюється як досить проблематичне, оскільки
потребує наявності відповідей на питання про те, які норми є
загальноприйнятими, ким вони підтримуються і звідки вони взагалі
походять. Зрозуміло, що деякі норми поведінки сприймаються всім
суспільством, проте норми, що керують поведінкою в одній ситуації,
можуть виявитися неприйнятними для іншої. З метою прояснення подібного
роду труднощів, деякі соціологи застосовують поняття “субкультура”. При
цьому субкультура розуміється як набір норм поведінки певної суспільної
групи, а саме суспільство при цьому може розглядатися як сукупність
окремих, але взаємозалежних субкультур. Запропонований погляд на
проблему дає можливість розуміння того, що норми різних субкультур
можуть суперечити одна одній. Існування подібного роду конфліктів
дозволяє прояснити функціонування механізмів, що призводять до
визначення деяких людей як девіантів.
Відповідно до сучасної класифікації основних соціологічних теорій
девіантності виділяються такі: позитивістська, інтеракціоністська і
структуралістська [6, с. 5].
Інтеракціоністське трактування девіантності проголошує, що дії і вчинки
ідентифікуються як девіантні в процесі визначеної номінації. Даний
процес де в чому є змагальним, оскільки іменовані суб’єкти (суб’єкти які
характеризуються за допомогою відповідних термінів) часто чинять опір
спробам ідентифікації їх у якості девіантів. Наприклад, відмова
підкоритися наказам і побажанням вчителів часто призводить до спроб
представити учня як хулігана, але ці спроби можуть опротестовуватися як
самим учнем, так і його батьками, у результаті чого в ролі девіанта може
опинитися сам учитель.
До різновидів позитивістської теорії девіант-ності відносяться
соціально-біологічні та соціально-психологічні пояснення даного
феномена. У цілому позитивістськими можна вважати теорії, які
стверджують, що “методи, застосовувані у вивченні фізичного світу,
можуть з не меншим успіхом застосовуватися до вивчення соціальної
поведінки” [6, с. 12].
Позитивістський аналіз девіантності припускає, як правило, ототожнення
злочину і девіант-ності. Деякі позитивістські підходи до відхилень від
соціальної нормалі як причини девіантної поведінки розглядають
біологічні фактори (анатомічні особливості, наявність чи відсутність
певних хромосомних наборів, існування специфічних гормональних
дисбалансів і ін.).
У пошуках більш широкої соціальної теорії девіантності були висунуті так
звані структурні теорії девіантності, до яких належить, зокрема,
плюралістична теорія конфліктів. В основі цієї теорії уявлення про те,
що з історичним ускладненням суспільства люди починають належати до все
більшої кількості груп, норми яких можуть не збігатися і навіть
суперечити одна одній, що підвищує імовірність виникнення конфліктів у
боротьбі за групові інтереси. Групи також конфліктують між собою в зв’
язку зі спробами визначення того, що є девіантною поведінкою. З цих
поглядів для розуміння девіантності необхідно враховувати протиборство
між владою, що створює, інтерпретує і нав’ язує стандарти добра і зла, і
суб’ єктами, яким нав’ язуються девіантні ідентичності [6, с. 57].
Еглтон приєднується до думки про те, що “єдина” теорія девіантності
повинна досліджувати: (1) структурні детермінанти девіантності; (2)
процеси соціально зумовленої реакції на де-віантність; (3) соціальну
психологію втягнення до девіантності. Так, деякі соціально-психологічні
моменти девіантної поведінки зв’ язані з конкуренцією в суспільстві між
ідеологіями роду, етносу, класу і т.д. Зазвичай деякі ідеології
домінують над іншими. Саме такі ідеології-гегемони впливають на
структурування наших уявлень про нормальність і девіантність [6, с. 59].
Адекватне розуміння того, чому люди беруть участь у тому, що
громадськістю розглядається як девіантна активність, повинно брати до
уваги не тільки схильність до девіантності окремих особистостей, але й
інтереси певних соціальних груп, що прагнуть змінити існуючі соціальні
відносини. Затверджуючи колективну ідентичність, зв’ язану з поведінкою,
що традиційно розглядається як девіантна, деякі соціальні групи, що
захищають, наприклад, права сексуальних меншин, являють собою реальну
противагу тим силам, які зацікавлені в збереженні існуючого порядку
речей. Крім того, дослідники девіантності не повинні упускати з полю
зору ті аспекти девіантності, що мають яскраво виражений політичний
характер, зв’ язаний, наприклад, з національно-визвольною боротьбою чи з
боротьбою за права національних меншин [3; 1; 7; 8; 9].
Для представників філософії права становить безумовний інтерес феномени
націоналізму і етнізму, що свідчать про конфліктність і напруженість у
національно-етнічних відносинах тієї чи іншої держави, а отже, це
свідчать про девіантність як властивість соціуму, а не тільки окремої
людини чи малих соціальних груп. Використання поняття “девіантність” до
соціологічного аналізу великих соціальних груп (етнічних, національних
та ін.) методологічно важливо тим, що надається можливість застосовувати
емпіричні та кількісні методи досліджень, а також озброюватися
визначеними індексами і показниками для більш-менш точної характеристики
явищ і процесів, що нас цікавлять.
Майбутні дослідження девіантності повинні враховувати можливість того,
що деякі соціальні групи обирають девіантні варіанти поведінки не тільки
як способи опору повсякденному гнобленню й експлуатації в рамках етнічно
багатоликого чи класового капіталістичного суспільства, але і по кон’
юнктурних політичних і економічних розуміннях (скажемо, з метою
максималізації тих чи інших державних пільг, наданих національним
меншостям чи етнічним спільнотам). Ось чому ці дослідження покликані
будуть пояснювати взаємини між соціальними структурами і тими їхніми
елементами, яким властиве відхилення від нормалі, тобто властива
девіантність [6, с. 109].
Резюмуючи сказане, необхідно відзначити таке. По-перше, поняття
“девіантність” сьогодні набуло широкого соціального звучання, залишивши
тісні рамки психіатрії, психології і зарезервувавши собі місце в
словниках філософів, соціологів, психологів і юристів. У практиці
реального наукового пізнання відновлення наукового лексикона
відбувається аж ніяк не механічно, оскільки справа стосується
концептуально обумовлених термінів, а не слів повсякденної мови.
Стосовно до філософії права це означає, що поняття “девіантність”
підсилює її концептуальний апарат, а також більш виразно орієнтує її на
знання емпіричних методів досліджень, використовуваних психологами і
соціологами. По-друге, девіантний аналіз зближує філософію права не
тільки з психологією і соціологією, але із соціальною антропологією під
егідою юридичної антропології, оскільки в більшості випадків
розглядаються питання, які мають саме пряме відношення до юридичної
практики і її відображення у відповідних теоретичних узагальненнях.
На сьогодні не обійтися без філолофсько-правового підходу до оцінки
кримінально-де-віантних дій правопорушників, організованих злочинних і
терористичних угруповань. Даний підхід дозволяє установити продуктивний
діалог між представниками різних наукових дисциплін з метою комплексного
рішення актуальних для сучасного світу проблем. Особливу допомогу може
надати філософія права, котра вже давно не виглядає
абстрактно-умоглядною дисципліною; вона активно контактує з іншими
галузями наукового знання, завдяки чому збагачує свою понятійну мову і
пізнавальний інструментарій. Це відноситься і до такого нового для
філософії права поняття, як “девіант-ність”, охоплюючи його різновиди
(“девіація”, “девіантна поведінка” і т. п.). Для його поглибленого
аналізу вже недостатньо психологічних чи соціологічних методів. Явно
назріла необхідність у виробленні більш універсальних критеріїв
визначення різнотипних форм девіан-тної поведінки в контексті
філолофсько-антропологічного і філолофсько-право-вого осмислення проблем
людської особистості.
Список літератури
Мюллерсон Р. А. Соотношение международного и национального права. – М.:
Международные отношения, 1982.
Осипова Е. В. Социология Эмиля Дюрк-гейма. Критический анализ
теоретико-методологических концепций. – М.: Наука, 1977.
Поздняков Э. А. Нация. Национализм. Национальные интересы. – М.: Изд.
группа «Прогресс» – «Культура», 1994.
Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество: Пер. с англ. – М.:
Политиздат, 1992.
Хьелл Л., Зиглер Д. Теории личности. (Основные положения, исследования и
применения) / Пер. с англ. – СПб.: Изд-во «Питер Ком», 1999.
Aggleton P. Deviance. – London, New York: Tavistock Publ., 1988.
Bjфrklund U. Ethnicity and the weblfare state // International social
science journal. – Paris, 1987. – N 1. – P. 19-30.
Maclaughlin J. Nationalism as autonomous force: A critique of recent
scholarship of ethnonationalism // Canadian review of studies in
nationalism. – Char-lottentown, 1987. – Vol. 14. – N 1. – P. 1 – 18.
Richmond A. H. Ethnic nationalism: Social science
parad?????????????????????????????????????????
А. В. Никитин
ДЕВИАНТНОЕ ПОВЕДЕНИЕ КАК ПРЕДМЕТ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА
Главная цель статьи рассмотрение понятия “девиантное поведение” в
контексте философии права. Цель предусматривает постановку двух задач –
общей и частной. Общая задача – выяснение наиболее типичных форм
проявления поведения, отклоняющегося от нормы, с позиций
фи-лософско-правового подхода, а частная задача – конкретизация типичных
проявлений девиации на философско-правовом материале.
A. V. Nikitin
DEVIATED BEHAVIOR AS A SUBJECT-MATTER OF PHILOSOPHICAL AND LEGAL
ANALYSIS
The main objective of the article is to explain the notion of “deviated
behavior” in the context of philosophy of law. The objective provides
for two tasks, a general one and a special one. The general task is to
find out most typical forms of deviated behavior from the standpoint of
philosophical and legal approach, while the special one lies in giving
details of typical manifestations of deviation on the basis of examples
found in philosophy of law.
© 2004 р. Н. В. Кушакова-Костицька
Конституційний Суд України
ДОНОСНИЦТВО: ПРАВОВА ТА ЕТИЧНА СТОРОНИ ПРОБЛЕМИ
Тема доносів і доносництва була актуальною в усі часи та залишається
болісною і сьогодні. Донос, як і цензура, є невід’ ємним атрибутом
держави як примусового механізму управління соціумом. Примус і донос,
можливо, -“дві сторони однієї моралі”, вони розраховані на те негідне,
нице, що є в людині, і чим нижчий рівень свідомості окремої людини та
суспільства в цілому, тим більше процвітає донос-ництво, плазування,
холуйство, що є втіленням рабської психології, відшліфованої роками. Але
сьогодні, коли вже є деякі ознаки і здобутки розвитку демократичних
течій, розбудови інформаційного суспільства, відкритості суспільства,
визначеної відкритістю інформації, з’ явилася і надія позбутися такого
очевидно негативного явища, як доноси. Коли є свобода отримання і
передачі інформації, суттєво спрощена розвитком новітніх комунікаційних
та інформаційних технологій, коли суспільство відкрите, доносництво
приречене на вимирання як метод HYPERLINK \l “bookmark55” поширення
інформації, головна ознака якого – “таємність”. Звичайно, тут постає ряд
цікавих запитань стосовно психологічних, соціальних, правових та інших
аспектів цього явища.
Зауважимо, що в епоху інформаційного суспільства, коли вченими
встановлено, що людина є хвильовою, багаторівневою інформаційною
структурою, взаємозв’ язок між об’ єк-тами здійснюється через посилання
і сприймання вібрацій певних частот, що несуть інформацію про людину і
Всесвіт, таке явище, як “агентурне повідомлення”, чи “донос”, чи
“оперативна інформація” втрачає, хоча й дуже повільно, своє значення як
на суспільно-державному, так і на особистісному рівнях.
Отже, питання можна поставити так: чи має право на існування з погляду
сучасної моралі та чинного законодавства таке явище, як доно-сництво? Чи
його належить сприймати як реалізацію права кожного поширювати
інформацію будь-яким способом, закріпленого ст. 34 Конституції України?
Очевидно, що донос – це специфічне поширення відомостей, і коли він не є
державною таємницею, конфіденційною інформацією, банківською,
комерційною, службовою таємницею та іншим видом інформації, поширення
якої обмежене законом, то воно є цілком законним явищем.
Але чи є тут певні застереження та винятки? І взагалі, чи це етично, чи
сприятиме розвитку суспільної та індивідуальної моралі? Для цього перш
за все треба чітко визначитися з термінологією – що таке донос і чим він
відрізняється від інших видів поширення таємної інформації.
Під поняттям “донос” у словнику В.Даля розуміється повідомлення
керівництва про щось; доведення до відома, звинувачуючи.
Староросій-ським варіантом “доносу” було “донесенье”, тобто рапорт
керівництву. Причому донос – “довод на кого-то”, а не скарга з приводу
себе, тобто заява про які-небудь незаконі вчинки іншого [1, с. 468].
Отже, доносити означає доповідати, повідомляти керівництво усно чи
письмово, доводити до його відома.
8
@
X
r
?
®
A
AE
O
?
>„3/4V|„?¶3/4Oe4 &b&c&~&I&?&ocOeE1/4?!”?|o
„e ¤ 1$]„ea$
$
deth1$
$
deth1$]„Ha$
1$]„ja$
$
„e ¤ 1$]„ea$
1$]„†a$
dith1$
1$^„ua$
1$]„5a$
1$
„ 1$`„
`„
–
`„
ADAE&E‚ErE?E&U,Upaca?a?aAa?i®iPi,?6uRui
$z
i
„ 1$`„
i
z
`„%
d? ¤Y1$^„ a$
oaOE??††yyyyyy
?aUeUeNENA?§AUe?ENAA
`„?
„o1$`„o
„e1$`„e
“0JF
“0J?
L’L”LAEL?QTVVZ? ue? ?? ?1/4 😕 EA ?E DI ”O O ?O (TH \i oniaaUeNEoA1/4iAn±oii1/4i
„1$`„
/
& #$+Dh
d
& #$+Dh
& #$+Dh
„u ¤01$^„u
z
{
O
U
o
o
o
oe
/
8
:
¶
?
U
Ue
’„w
`„a$
„
1$]„ `„
„ 1$`„
`„?
*1$
„1$`„
„3 ¤a1$^„3
&
FB
&
FA
&
F@
1$
&
FF
&
FE
&
FD
&
FC
……
„r1$`„r
h
V
^
?
A
E
(E
I
th
V
^
$^
†%
o>
u>
N?
P?
R?
T?
X?
Z?
\?
d? ¤01$]„ a$
y1$]„ a$
,
,
O-
U-
TH-
.
>.
X.
j.
–.
¬.
I.
e.
H/
R/
l/
p/
/
¬/
?/
E/
O/
“0
H0
j0
¦0
®0
1/40
e0
u0
1
h1
?1
1
¤1
®1
Oe1
i1
2
2
“2
(2
82
R2
h2
c2
?2
3/42
I2
th2
3
-3
63
X3
\3
¬3
3/43
o3
4
24
T4
l4
‚4
”4
®4
I4
i4
5
5
45
L45
\5
v5
O6
ae6
9
(9
o>
u>
P?
R?
T?
V?
X?
Z?
\?
^?
tI
†I
P
P
T
z]
?]
8_
X_
a
a
a
d
d
Ie
i
nj
tj
?j
?j
Oj
Oej
q
q
(\?
^?
F@
P
P
a
a
a
Ie
i
lj
nj
pj
rj
tj
?j
?j
1$]„ a$
?j
Oj
Oej
q
q
-q
q
rq
tq
ku
Vv
¦v
:z
?w
Uew
x
x
“x
Dx
–x
?x
ix
?x
ux
y
&y
.y
jy
~y
„y
Ay
z
“z
† p† ?† i? a? th? ?‘ ?’ ?’ c“ Vz p† ?† ¬† °† o† ue† "? &? @? a? th? oe‘ ?’ ?’ a— th— oe? ? rF ?F °F aeF eF ¤ a a Uae oae ?c re ve Ii Oi $? 😕 1/4o Io eo o oo o ?o ”o y y A Ae o o BAe* O ?U lU ?U Ue pa ?c Re -i Vi $i Oo ru ueu ?y Ith „%1$`„% ?????????????????????????????????????????? ? ? ? ? `„ „ 1$`„ `„% `„% ??????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? " ¤a1$ „P ¤ 1$`„P „ `„ ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????????????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???F?????????????N?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ???F?????????th????N?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? "0JF?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?0??$??N?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ????N?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ????N?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? "0J? 1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ??????? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? =? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ????????+??????? ? ? *1$ *1$ `„ & FU = „ 1$`„ y ¤g1$ *1$ `„% & FX & FX & FW & FW „ 1$`„ & FY & FY & FY & FX Uіційних відомостей керівництву, рапорт. Пізніше - повідомлення про щось (наприклад, звичайний лист про поточні справи), і нарешті - таємне повідомлення, що містить звинувачення кого-небудь в яких-небудь дійсних чи уявних проступках. Очевидно, що негативна природа цього явища пов'язана з таємністю повідомлення. Тобто "донесенье" як відкрите повідомлення, наприклад, рапорт чи лист, з часом починає означати "таємне повідомлення", і тепер ми відчуваємо лише негативне значення цього слова [2, с. 979-981]. Цікава ситуація склалася з етимологією поняття "донос" як юридичного. В усі часи в усіх народів донос був основним підґрунтям функціонування правоохоронних органів. Донощиків у різні часи називали по-різному: агенти, інформатори, особи, що співпрацюють з правоохоронними органами, розвідники, шпигуни тощо. На їхніх доносах базувалася робота поліції, прокуратури, судових, інших правоохоронних органів та державних органів в цілому. Тому термін "донос" рідко вживався в офіційних документах, хоча був офіційно визнаним джерелом інформації (оперативної, службової та ін.) для вищезгаданих владних структур. До недавнього часу в Україні було офіційно визначено лише поняття "завідомо неправдивий донос" суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину (ст. 177 Кримінального кодексу України 1960 р.) [4]. У ст. 383 нового Кримінального кодексу України 2001 р. термін "донос" замінено на "завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину". У цьому і полягає основна відмінність від ст. 177 КК України 1960 р." [5]. Тут зауважимо: може змінюватися значення поняття "донос", з часом може змінюватися і сам термін, але суть явища залишається незмінною незалежно від сформульованих по-новому норм чинного законодавства, особливостей національних традицій та загальноприйнятих у суспільстві етичних норм. Ст. 95 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р. визначає, що заяви або повідомлення представників влади, громадськості чи окремих громадян про злочин можуть бути усними або письмовими. Усні заяви заносяться до протоколу, який підписують заявник і посадова особа, що прийняла заяву. При цьому заявник попереджується про відповідальність за неправдивий донос, про що зазначається в протоколі. Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається [6]. Аналіз законодавства призводить до запитання: якщо є неправдивий донос, повинен бути і правдивий. Статус "правдивого доносу" (чи письмового / усного повідомлення - в новій редакції) ніде законодавчо не визначається. Офіційно не визначається відповідальність за "правдивий донос", не визначається також і ставлення до нього, звідки випливає інший логічний висновок - "все, що не заборонено, дозволено". Ст. 306 Кримінального кодексу Росії заві-домо неправдивий донос визначає як злочин проти правосуддя, що полягає у повідомленні завідомо неправдивих відомостей чи про злочин, який готується, чи про вже вчинений, чи про особу, яка його вчинила [7]. Зауважимо, що Кримінальний кодекс РФ не дає переліку органів, до яких може бути направлений завідомо неправдивий донос. Передбачається, що це можуть бути тільки ті правоохоронні органи, які мають право порушувати кримінальні справи, тобто органи дізнання, досудового слідства, прокуратура і суд. Однак у теорії кримінального права існує думка, що такими органами можуть бути будь-які органи державної влади та управління, а також громадські організації. При цьому заві-домо неправдивий донос у такі органи, що не мають права проводити слідчі дії, доцільніше розглядати як наклеп. Звернемо увагу на те, що деякі правники вважають (і це випливає зі змісту норми закону): заявник не може нести відповідальність за завідомо неправдивий донос, коли він "добросовісно помиляється" щодо достовірності наданих йому відомостей, вважаючи їх правдивими, чи повідомляє про дійсний факт злочину, надаючи йому неправильну юридичну оцінку. Існує також думка, що заві-домо неправдивий донос слід відрізняти від необґрунтованої скарги, в якій особа помилково обвинувачує інших осіб у скоєнні злочинів [3, с. 324]. Зауважимо, що сьогодні термін "донос" втратив своє колишнє позитивне забарвлення і фактично вживається у значенні "таємний наклеп керівництву". Характерно, що у різні часи у різних народів доносництво мало свої особливості та традиції - яскравим прикладом є період панування інквізиції в Європі. За часів фашистської Німеччини та Радянського Союзу доносництво було майже способом життя - з відверто аморального вчинку воно перетворилося на "громадянський" чи "партійний" обов'язок і навіть подвиг (історія з Павликом Морозовим). За пострадянські часи ставлення до доносів дещо змінилося. Гра в демократію передбачає правила, за якими донос - це ганебний, негуманний акт, спрямований на порушення прав інших людей, отже, як можливе явище його вилучено з усіх нормативних актів України. Сьогоднішнє ставлення в Україні до доносів можна зіставити з ситуацією в царській Росії, для якої характерним було те, що "исп-равникъ донесъ губернатору, а этотъ доносить министру" чи, як казали, "донощику пе- рвьііі кнуть оть товарищей, за донось, либо оть начальства, за неисправность" [1, с. 468]. Ставлення і до терміна, і до явища в сучасному українському суспільстві в цілому негативне, на відміну від так званих цивілізованих країн західної демократії, де доносництво є нормою життя, запорукою громадського спокою та порядку. Там є звичайною ситуація, коли особа, помітивши підозрілу людину чи ситуацію в небезпечному для неї радіусі, відразу ж телефонує в поліцію. Але "що німцю - благо, росіянину - смерть". Тому в Україні, враховуючи наші національні традиції, культурний рівень, низьку правосвідомість, культивувати "доносительство владі" видається недоцільним. Проте система доносництва на Заході, враховуючи національні традиції та менталітет пересічного громадянина, законослухняного і дисциплінованого, - може мати й позитивні сторони. Показовим є те, що там суспільство офіційно захищає своїх інформаторів. Наприклад, одним з міжнародних стандартів забезпечення свободи слова є "Принцип 9. Захист інформаторів ("свистунів HYPERLINK \l "bookmark56" "): Особи, які передають інформацію про правопорушення (інформатори), повинні бути захищені" [10, с. 20]. Суть цього принципу полягає у захисті інформаторів від будь-яких юридичних, адміністративних або інших службових санкцій, пов' язаних з фактами розкриття інформації про правопорушення. Під терміном "правопорушення" тут розуміється вчинення злочину, невиконання юридичного обов' язку, судова помилка, корупція чи шахрайство, неналежне управління з боку публічного органу, а також істотна загроза здоров' ю, безпеці чи довкіллю, незалежно від того, чи пов' язано це з особистим правопорушенням. Інформаторам повинен надаватися захист у випадку, коли вони діяли добросовісно (!) та на основі обґрунтованого переконання, що надана ними інформація була за своєю суттю викривальною і стосувалася доказів про правопорушення. Такий захист повинен надаватися навіть у випадку, якщо розкриття інформації є порушенням правового або службового обов' язку. Захист інформаторів - це запорука сумлінного виконування обов' язку передачі інформації певним особам чи наглядовим органам. Інформаторам повинен надаватися захист і тоді, коли цього вимагають суспільні інтереси, наприклад, у випадку передачі інформації іншим особам або навіть засобам масової інформації. При цьому критерієм для визначення наявності "суспільних інтересів" є ситуація, коли користь від оприлюднення має бути більшою за шкоду, а також коли альтернативні засоби розповсюдження інформації необхідні для захисту основних інтересів. У нас теж відомі випадки, коли доноси приносили користь, але це, скоріше, є винятком. Наприклад, справа про поширення відомостей, розглянута Конституційним Судом України у 2003 р. За "неправдивий донос" на працівника державної податкової інспекції гр. В. А. Сердюк був притягнутий до цивільної відповідальності (відшкодування моральної шкоди у вигляді штрафу) відповідно до ч. 1 ст. 7 Цивільного кодексу Української РСР. Конституційний Суд України у цій справі виніс рішення, за яким звернення громадян до правоохоронних органів про недодержання законів посадовими або службовими особами не можуть вважатися поширенням відомостей, які порочать честь, гідність та ділову репутацію або завдають шкоди інтересам посадової чи службової особи правоохоронного органу, оскільки посадові та службові особи не є суб'єктами цивільного права [7, с. 27-30]. Отже, Конституційний Суд України прийшов до висновку, за яким правдивий донос на посадову чи службову особу до відповідного правоохоронного органу не суперечить чинному законодавству і не передбачає юридичної відповідальності. Очевидно, з цим рішенням цілком можна погодитись, враховуючи рівень корупції та хабарництва в правоохоронних та інших державних органах України. Зауважимо, що Європейський суд з прав людини у справах, пов' язаних з порушенням ст. 10 Конвенції про захист прав та основних свобод людини, неодноразово підкреслював: межі допустимої інформації щодо посадових та службових осіб можуть бути значно ширшими порівняно з межами такої ж інформації щодо звичайних громадян (див. справи "Яновський проти Польщі", "Нікула проти Фінляндії" [9; 10]. Очевидно, що поняття "донос" досить складне в правовому сенсі, його можна розглядати в різних термінологічних площинах. Перший підхід можна визначити так: мають місце "неправдивий донос - наклеп - необ-ґрунтована скарга", за які фізична особа повинна нести юридичну відповідальність, і "правдивий донос", за який вона відповідальності не несе. Інший підхід може визначати так: донос - це надана "достовірна інформація - дезінформація - дифамація". Таку класифікацією доносів термінологічно можна вважати більше вдалою, але в цілому вона відповідає попередній (правдиве повідомлення - завідомо неправдиве повідомлення - наклеп). Проблема доносництва врешті-решт полягає у розв' язанні етичної проблеми надання пріоритету чи визначення оптимального співвідношення між інтересами донощика, жертви доносу та інтересів суспільства. Тобто є: 1) право кожного (ст. 34 Конституції) поширювати інформацію про іншу особу, в тому числі негативну, суб' єктивну чи об' єктивну; 2) таке поширення інформації може завдати шкоди цій особі; 3) викриття незаконних чи негідних дій такої особи може бути корисним для інших членів суспільства. На сучасному етапі розвитку суспільства розв' язання цієї складної етичної і психологічної проблеми полягає в тому, щоб не притягувати до юридичної відповідальності людину за правдивий донос, адже це може допомогти, скажімо, боротьбі з корупцією та іншими злочинними і ганебними явищами. З іншого боку - пануюча в суспільстві ідеологія та принципи суспільної моралі не повинні заохочувати та рекламувати доносництво. Отже, доносництво має певний позитивний момент: можливий захист суспільних інтересів, таких, як захист громадського порядку, повідомлення про злочин чи його попередження, захист здоров' я та моралі - окремих осіб чи суспільства в цілому. У цьому випадку донос можна розглядати як поширення інформації. Негативний момент доносництва має місце тоді, коли суспільного інтересу немає, а є тільки індивідуальний: - помста, заздрість тощо. Тобто йдеться лише про вихід негативних емоцій донощика. Як співвідносяться ці явища - донос та поширення негативної інформації? Незалежно від мети (аргіогі - негативної) у випадку позитивного результату донос можна розглядати як поширення суспільно-корисної інформації, яке не передбачає ніякої юридичної відповідальності. Але незалежно від результатів донос-ництва та наявності конституційно закріпленого права поширювати інформацію такий метод поширення інформації був і залишається негідним. Отже, на сучасному рівні розвитку суспільної моралі, загальної культури і свідомості доцільно не забороняти, але й не заохочувати до-носництво. Система виховання та ідеологія в суспільстві повинні бути спрямовані на негативне ставлення до доносу як явища. Але законодавчо, у правозастосовчій та правоохоронній практиці треба передбачати таку можливість, враховуючи можливі позитивні наслідки, зокрема захист суспільних інтересів. У цілому доносництво як метод поширення відомостей (інформації) є ознакою низького рівня культури та свідомості, веде до деградації особистості та падіння суспільної моралі, а заохочення доносництва призводить до активізації прояву низького в людині. Фактично співвідношення між доносом і поширенням відомостей визначається співвідношенням між нормами права та нормами моралі у суспільстві. На думку автора, можливе застосування альтернативних доносництву методів, таких, як відкритість у розв' язанні суспільних і особистих проблем, ігнорування негативних явищ (коли припустити певну ілюзорність існуючого порядку), обструкція тощо. Розвиток права відбувається у напрямі створення етичних норм і кодексів та переважанням їх над законодавчо закріпленими нормами поведінки. Чим вищий рівень суспільної моралі, тим менше потреби у юриспруденції як такій. Отже, з розвитком духовності та відкритості суспільства, створенням інформаційного суспільства, при переході людства на якісно новий рівень свідомості донос як явище повинен відмерти "природним шляхом". І це буде справжньою ознакою демократичного, відкритого і духовного суспільства, яким ми обов' яз-ково станемо. Список літератури Даль В. Толковый словарь. В 4 т. Т. 1: А-З. - М.: Госиздат иностранных и национальных словарей, 1956. Словарь современного русского литературного языка. В 17 т. Т. 3: Г-Е. - М., Л.: Изд-во АН СССР, 1954. Российская юридическая энциклопедия / Гл. ред. А. Я. Сухарев. - М.: Инфра-М, 1999. Кримінальний кодекс України: Затверджений Законом від 28 грудня 1960 р.: Текст відповідає офіц. за станом на 1 квітня 1999 р. - К.: Український інформаційно-правовий центр, 1999. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року (станом на 20 лютого 2003 року). -К.: Вид. Паливода А. В., 2003. Кримінально-процесуальний кодекс України: Офіційний текст із змінами станом на 1 січня 2002 р. / Міністерство юстиції України. -К.: Ін Юре, 2002. Вісник Конституційного Суду України. -2003. - № 2. - 85 с. Уголовный кодекс РСФСР / Министерство юстиции РСФСР. - М.: Юрид. лит., 1986. 9. Справа "Яновський проти Польщі" // Прак- тика Європейського суду з прав людини: Рі- шення. Коментарі. - 2001. - № 1. Рішення палати у справі "Нікула проти Фінляндії". Комюніке Секретаря Суду // Практика Європейського суду з прав людини: Рішення. Коментарі. - 2002. - № 2. Міжнародні стандарти забезпечення свободи слова: Збірник публікацій міжнародної організації "Артикль 19" / Упоряд. та ред. Лабораторії законодавчих ініціатив. - К.: Міле-ніум, 2003. Н. В. Кушакова-Костицкая ДОНОСИТЕЛЬСТВО: ПРАВОВАЯ И ЭТИЧЕСКАЯ СТОРОНЫ ПРОБЛЕМЫ Автор рассматривает явление доносительства с точки зрения морали и права как негативное социальное явление, которое непосредственно не регламентируется законом, но имеет определенную правовую, законодательную и социально обоснованную этическую почву для развития, как в современном украинском обществе, так и за рубежом. В статье показана формальная связь между реализацией конституционного права распространять любую информацию, если оно не ограничено законом, и доносом как методом передачи информации. С другой стороны, показана прямая связь между поощрением и развитием доносительства как государственного и общественного механизма и установлением и поддержанием определенного общественного порядка, управлением социумом в целом и психологическим давлением на отдельных индивидуумов в частности. N. V. Kushakova-Kostytska LEGAL AND ETHIC SIDES OF THE PROBLEM OF DENUNCIATION The authors considers the phenomenon of denunciation from the point of view of moral and law as a negative social phenomenon which is not regulated by law directly but has a certain judicial, legislative and socially based ethic ground for the development both in modern Ukrainian society and abroad. The article shows the formal connection between the realization of the constitutional right to spread any information if it isn't forbidden by law and denunciation as a method of rendering information. On the other hand, the direct connection between encouraging and development of denunciation as a state and social mechanism and establishing and keeping a certain public order, socium management and psychological pressure on some individuals in particular is shown. ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА © 2004 р. В. М. Селіванов Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України СПІВВІДНОШЕННЯ ІНТЕЛЕКТУ Й ІНТУЇЦІЇ У ПРОЦЕСІ ПІЗНАННЯ ТА ПЕРЕТВОРЕННЯ ПРАВА Демократична трансформація українських суспільних відносин як системний процес висуває перед вітчизняними наукою і практикою такі питання, які в минулі часи не виникали, зокрема, з огляду на відсутність у суспільному бутті причин їх виникнення. Нині вони не тільки виникають, а й вимагають свого своєчасного, творчого, філософського осмислення, що має становити методологічну і теоретичну основу відносно самостійних, але взаємопов' язаних теорій та практик сучасних суспільних, зокрема правових, перетворень. У сфері права такою основою має стати, як видається, філософія права, "як синтетична наука світоглядного характеру" [42, с. 7], що має сприяти не тільки системному дослідженню права і правотворення, а й надаванню юридичним актам, що ухвалюються і спрямовані на регулювання відносин свободи, справедливості, солідарності, відповідальності тощо реального справедливого характеру, "експлікації прихованого в них антигуманного сенсу" [27, с. 11]. Філософія права - це лише один із прикладів багатомірного підходу до досліджень явищ об' єктивної дійсності. Багатомірний підхід до вивчення права, як слушно зазначає проф. В. Д. Бабкін, "дозволяє розглядати індивідуально-особисті, публічно-правові засади як такі, що належать до різних вимірів суспільства і людини, а не виключають одна одну" [3, с. 59]. Філософія права органічно пов' язана із пізнанням закономірностей правової сфери соціального буття як складного, багатоаспект-ного, суперечливого явища, розвиток якого характеризується не тільки своєю статикою, а й постійною динамікою, рухливістю, що є константою будь-якої сфери життєдіяльності усякого суспільства. Динаміка, рухливість суспільних відносин об' єктивно зумовлена подвійною, суперечливою природою основної складової соціального буття - людини, яка всім своїм їством, з одного боку, ратує за упорядкованість, унормованість соціального буття, тобто за належне, а з іншого - схильна, не завжди усвідомлено, діяти всупереч вимогам суб' єк-тивно встановленого порядку, анорма-тивно [5, с. 5]. Як видається, існує об'єктивне суще, а суспільне буття будь-якої форми завжди передбачає реалізацію усереднених (суб'єк-тивних) соціальних норм належної поведінки людей, що включають в себе певні дозволи і заборони, які вважаються в даний час істинними з точки зору соціального, духовного і технічного рівнів суспільного розвитку. Саме тому, в процесі пізнання права слід враховувати не тільки суб' єктивне нормативно-належне, а й те, без чого жодна форма соціальної взаємодії існувати не може. Незалежно від того, що розвиток зв' язку філософсько-правового і формально-юридичного підходів в процесі дослідження права не повинен призводити до послаблення нормативної визначеності чинного права, без чого, дійсно, неможливо реалізувати принцип рівності всіх і кожного перед законом і судом, все ж не можна, як видається, зводити сутність закону, і особливо права, до суб' єк-тивної норми, зокрема, належних вимог, обумовленої багато в чому пануючою ідеологією, раціональними політичними інтересами. Саме тому, філософія права має вивчати, по-перше, як раціональні так і ірраціональні аспекти правового регулювання поведінки людини в їх взаємозв' язку, розглядаючи їх невід' ємними елементами сутності права і відображаючи це в понятті права. По-друге, вона має вивчати подібні риси правової організації і функціонування соціальних, зокрема, суспільних відносин, що спостерігаються в різних правових культурах, і, водночас, як певний продукт людського розуму, філософія права повинна виявляти інтерес до того, що саме індивід тієї чи тієї культури вважає правовим прогресом HYPERLINK \l "bookmark57" у порядкованості людства в цілому і відображати це в ідеї права HYPERLINK \l "bookmark57" [10, с. 191]. Нині, це вже відверто помітно, Україна входить не просто в систему суспільної дезорганізації, абстрактну управлінську кризу [39, с. 4, 10], а, зокрема, в кадрову кризу, що охоплює всі сфери життєдіяльності суспільства і в умовах якої навіть найпрогресивніші реформаторські програми, проекти та рішення не забезпечуються необхідним кадровим механізмом виконання, не кажучи вже про зміст цих програм, проектів, рішень, в яких як правило раціональне (інтелектуальне) відірване від ірраціонального (інтуїтивного), матеріальне від духовного HYPERLINK \l "bookmark57" [10, с. 151; 19, с. 3-16]. Окрім того, щоб закріпитися на владному олімпі, українська еліта, яка фактично реалізує державну владу, розставляє на головні державні, зокрема виконавчі, посади відданих політичному режимові виконавців, обираючи їх не за принципом професіоналізму, а винятково за критерієм "свій - чужий". Це призводить по суті до того, що широкі кола державних чиновників і досі індиферентні в утвердженні ідей суверенної державності, почуття значущості виконуваних посадових функцій, відповідальності за їх правомірне здійснення. Дані, непрофесійні кадри не володіють ані правовою культурою, ані культурою управління, вони не здатні системно мислити, поєднуючи матеріальні і духовні чинники, "звикли не служити, а прислужуватися" [22]. У державному управлінні, негативним наслідком цього є не тільки неефективність розроблення, прийняття і реалізації управлінських рішень, а й постійне падіння авторитету державної влади, ступеня довіри до неї з боку Українського народу. Як видається, з самого початку державного будівництва в самостійній Україні не повною мірою усвідомлювалося, що "успадкована" від колишнього СРСР адміністративно-командна система - це не лише певний, на основі тільки розуму, обраний тип державного управління, організації народного господарства, а й, головне, певний органічний прошарок суспільної свідомості, тип соціальної психології, з притаманною їй певною підсвідомістю. За своєю природою ця підсвідомість не тільки інертна, а й владопокірлива, рабська, бо формувалася за умови специфічного політичного, тоталітарного режиму. При розбудові нового суспільного ладу від цієї соціальної психології не можна було просто відмахнутися або раптово відмовитися як від конкретних владно-політичних структур. Функції останніх, хоча і за нових історичних умов, об' єктивно могли виконувати люди, які народилися за радянських часів. Ще у 1993 році Б. Гаврилишеним ставилося риторичне запитання: "Чи не можна було б справді знайти, скажімо, десять тисяч людей, які були б адміністративно компетентними, відданими державі, з добрим розумінням зовнішнього світу і нових економічних механізмів, і ними обсадити увесь державний апарат, щоби вони якраз перевели нас через ... процес тотальної трансформації." І сам же відповідав. "Я не певний, чи це було можливо." [6, с. 5]. І він мав рацію. Це було неможливим, бо таких людей не було в той час у країні. Були і є чесні, патріотично налаштовані індивіди, але не було людей з досвідом організаційної й управлінської роботи державницького рівня з правовою, політичною, управлінською культурою, демократичного характеру. До здобуття незалежності України ніхто і ніде не готував для управлінської роботи в апараті її суверенної держави. Саме тому однією і з стратегічних цілей державної політики демократичної трансформації українського суспільства, зокрема, його системи державного управління була і є формування кадрового ресурсу суспільства демократичної, гуманістичної спрямованості, який має володіти сучасними правовою, політичною, управлінською культурою, в тому числі, демократичними правосвідомістю і юридичними знаннями. І в цьому плані значну роль мають відіграти вітчизняні як наука Як зазначає президент Академії правових наук України, академік НАН України Тацій В. Я. "наукові дослідження вчених Академії необхідно чітко [33, с. 15], так і освіта, функцією якої є не тільки передавання позитивного знання, а й виховання людини. Як видається, слід прислухатися до слів І. О. Ільїна, які він висловлював щодо розуміння правосвідомості. "Нормальна правосвідомість, - як зазначав І. О. Ільїн - аж ніяк не зводиться до одного "знання", але включає в себе усі основні функції душевного життя: і насамперед - волю і передусім саме - духовно виховану волю, а потім - і почуття, і уявлення, і усі культурні та господарські відправлення людської душі. Вона не зводиться і до переживання одного "позитивного права, але завжди сприймає його з дещо вищим предметним виміром; зрештою, вона не є пасивним станом, навпаки, життєво активною і творчою. Тому одне знання позитивного права, вірне його усвідомлення не гарантує ще наявності нормальної правосвідомості" [10, с. 160]. Ще в Давньому Римі був поширений вислів, відповідно до змісту якого будь-яка людина має знати юридичні закони своєї країни. Проте "незнання закону нікого не виправдовує" (Лат. - "Ignorantia juris nemi-nem excusat"). Сучасний етап розвитку суспільних, серед них юридичних, відносин в Україні, передбачає не відмову, не відмежування від загальнолюдських соціальних цінностей, зокрема, ідей свободи, справедливості, гуманності, права, демократії тощо, а вимагає їхнього наповнення новим змістом, який має врахувати не тільки розмежування матеріальних і духовних відносин, приватних і публічних потреб й інтересів нинішнього, певним чином, соціалізованого і колективізованого українського суспільства, а їх взаємодію. Європейський вибір України обумовив нову стратегію її суспільного руху, зокрема, нові орієнтації вітчизняної юридичної науки і освіти, прагнення до європеїзації, до підвищення якості як змістовного, так і дидактичного забезпечення й організації навчання і виховання студентів, як обов'язкова умова інтеграції українських науки і вищої школи в науково-освітній простір Європи [15; 24, с. 102-110]. Але, як видається, європейський вибір України необхідно сприймати не тільки як факт, але й процес, що відображає по суті сучасний рух самої Європи. Слушно зазначає в цьому плані проф. І. М. Пахомов, що у нинішній період ще відсутнє загальноєвропейське правове поле, а отже і загальновизнані європейські юридичні стандарти, на підставі яких має здійснюватися гармонізація, зокрема, законодавства України із законодавством країн Європейського Союзу. Цей процес нині знаходиться у стадії становлення і вимагає від України передусім самостійного вдосконалення своїх власних юридичної теорії і практики відповідно до вимог сучасного цивілізаційного соціального розвитку, зокрема, врахування етичних принципів життєдіяльності людини, її організації й управління HYPERLINK \l "bookmark58" [26, с. 23]. У цьому плані слушно зазначає А. А. Козловський, що сьогодні наука як загальносвітовий пізнавальний процес розвивається значно динамічніше і вза-ємопоінформованіше, ніж це було навіть у минулому столітті. Саме тому, вважати, що українська наука, серед неї юридична, неспроможна досягнути світових рівнів, перебуваючи в європейській провінції (географічно центральній), було б дивно [13, с. 13]. Справді кожний суттєво-важливий історичний етап руху будь-якого державно упорядженого суспільства характеризується пошуком шляхів побудови більш справедливого, ніж колишній, устрою, а також визначень понять, насамперед, тих явищ, що становлять осердя соціальних взаємодій, без яких людина не може існувати. До таких соціально-культурних явищ відноситься і право, яке, зважаючи на його значну роль у житті людей, його складність, бага-товимірність, багатофункціональність, постійно є предметом пізнання з боку вчених різних спеціальностей - філософів, соціологів, економістів і, безумовно, правників. Ще І. Кант наголошував, що правники давно вже шукають дефініцію поняття права, й досі не можуть знайти його. І це невипадково. Як зазначав видатний німецький мислитель, по-перше, дефініція, зокрема, в філософії повинна скоріше завершувати аналіз, ніж починати його, по-друге, право в суспільстві може слугувати, зокрема, як засобом обмеження свавілля будь-кого, в тому числі представників державної влади, так і засобом зневажання свободи людини [11, с. 539]. Поняття права, як пев- Лише у квітні 2004 року набув чинності Закон України "Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу" від 18 березня 2004 року, яким була затверджена зазначена програма // Урядовий кур'єр. - 2004, 20 квітн. ного соціального регулятивного засобу, писав І. Кант, "можна угледіти безпосередньо у можливості сполучати загальний взаємний примус і з свободою кожного. Як взагалі право, що має своїм об' єктом зовнішній бік вчинків, так і суворе право, тобто таке, до якого не домішується нічого етичного, не вимагає жодних інших визначальних основ зволення, окрім зовнішніх" [12, с. 255]. Право, як складова людської культури і цивілізації, завжди має конкретно-історичний характер, обумовлений не тільки загальними властивостями будь-якої соціальної взаємодії, а й особливостями того чи того суспільства, яке знаходиться на певному ступені свого розвитку. Його форми, принципи, характер тощо завжди і скрізь зумовлюються потребами суспільного розвитку, що виявляється (розвиток) певним чином в загальних інтересах, цінностях, насамперед, конкретних владарюючих соціальних груп, верств, класів, в ім' я яких в першу чергу обмежується як свавілля в суспільстві , так і зневажання суспільної свободи. Тому розуміння права, відповідно до реальних історичних умов, завжди становило складову основи розроблення стратегії суспільного руху. І нині сучасне праворозуміння, зокрема в пострадянських суспільствах, становить осердя юридичної науки і практики, державної діяльності, бо воно так чи інакше відображає уявлення людей про суспільство, його організацію і правові цінності. Від того, як досліджується право, що вкладається в його поняття, багато в чому залежить усвідомлення необхідності розмежування понять права і закону, розуміння змісту конституційного принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України), визначення шляхів реалізації даного принципу, усвідомлення його співвідношення з принципами верховенства конституції та верховенства закону в процесі створення, зокрема, національних правових систем, у тому числі систем права і законодавства тощо [16, с. 11-55; 1; 2; 34, с. 3-22; 40, с. 3-13; 9; 41, с. 4-16; 17. с. 1033; 20, с. 3-19; 23; 4, с. 5-7; 30, с. 4-14; 14, с. 1221]. Як слушно зазначає президент АПрН України, академік НАН України В. Я. Тацій, сучасному уявленню про зміст права, конституційного принципу верховенства права ". заважають залишки суто позитивістського підходу до розуміння права, за якого воно розглядається лише як суб' єктивне явище, в результаті чого заперечувалась його незалежність від держави. Проведені наукові дослідження доводять, що покликанням права стає втілення справедливості, утвердження та найбільш ефективний захист прав людини і громадянина" [35, с. 8-9]. Залишатися ж нині у полоні суто юридично-позитивістського розуміння права, протиставлення різних типів праворозуміння, не виявлення моментів взаємододатковості, зокрема, філософського і юридичного підходів, виходить не тільки однобічно, лінійно, а отже догматично продовжувати розглядати право, але й не помічати змін у суспільних відносинах, зокрема юридичних знаннях [4, с. 5-6]. Пошук сучасного розуміння права як соціального явища, який ускладнюється, зокрема в Україні, відсутністю необхідної системи методологічних передумов наукового тлумачення його поняття [28, с. 4] передбачає нині застосування різних методів пізнання зазначеного явища, насамперед, раціональних (інтелектуальних) та ірраціональних (чуттєвих), тобто взаємозв'язку логічного та інтуїтивного (емоційного). Під інтелектом HYPERLINK \l "bookmark59" в даній статті буде розумітися здатність мислити раціонально (на основі розуму), пізнавати об' єктивну реальність, що оточує людину, вбираючи пізнання у відповідні поняття, з метою, якщо це необхідно, її перетворення. "Мислити, - зазначав Фейєрбах, -це насамперед ніщо як сприйняття багато чого, різнорідного і убрання його у відповідні понятійні форми" [38, с. 193]. Діалектичний матеріалізм не виділяв інтелект як явище і гносеологічне поняття, відмінне від "мислення". В гносеологічному плані інтелект звичайно протиставлявся інтуїції (чуттєвому пізнанню), що розглядалася як здатність збагнення істини шляхом прямого її убачення без обґрунтування за допомогою реальних фактів. Як відомо, інтуїція від давності до сучасності становить одну з найважчих проблем пізнавальної діяльності людини, яка зумовлюється об' єктивною неподільністю інтелектуальних і чуттєвих аспектів мислення, а отже, його продукту - знання. Лише за допомогою методу діалектики взаємозв' язок цих аспектів мислення став не тільки очевидним, а й таким, що потребує свого постійного дослідження. Нині стає все більше зрозумілим, що прогрес пізнавальних людських сил можливий лише за умови поєднання інтелектуального та інтуїтивного в знанні, коли інтуїтивне буде позбавлене містичного характеру. Ще французький філософ XVII ст. Рене Декарт зазначав: "Під інтуїцією я маю на увазі не хитке свідчення почуттів і не оманливе судження уяви, що хибно складається, а розуміння (сопсершш) ясного й уважного розуму, настільки легке і виразне, що не залишається зовсім ніякого сумніву відносно того, що ми розуміємо, або, що теж саме, безумовне розуміння ясного і уважного розуму, яке породжується одним лише світлом розуму і є більш простим, а отже, і більш вірогідним, ніж сама дедукція" [8, с. 84]. Вже тоді учений усвідомлював, що інтуїція конче необхідна не тільки у буденному житті, а й в теоретичних дослідженнях, і як явище її не можна зрозуміти, повністю відгородивши від інтелекту. Мислення він розумів як рух думки від простого, але абсолютно сталого, до складного, все більш відносного, пов'язаного з першим певною залежністю. Відповідно до методології Декарта зазначений рух здійснювався на шляхах дедукції, переходу від загального до часткового. Як будь-яке самостійне явище соціального, зокрема, духовного, світу інтуїція може бути відбита у різних наукових абстракціях (поняттях). Ми будемо розуміти її слідом за І. Кантом як чуттєве сприйняття реального природно-соціального світу, як здатність додаткового осягання істини будь-якого конкретного явища шляхом її безпосереднього вбачання, без обґрунтування за допомогою певних наявних доказів. Перед сучасною юридичною наукою, в тому числі і вітчизняною, постає одне з актуальних теоретичних завдань віднайти засіб оптимального поєднання раціонального (тобто такого, що відноситься до розуму) і ірраціонального (тобто такого, що знаходиться поза розумом) методів дослідження і перетворення права, обумовленого складною природною останнього, водночас розмежовуючи їх за допомогою глибшого розуміння істини як явища. Проблема співвідношення інтелектуального і чуттєвого, логічного та інтуїтивного, знання та віри у пізнанні істини правової дійсності, зокрема, юридичних актів, що регламентують суспільні відносини, визначають правомірність поведінки людини тощо є похідною, органічно пов' язаною, як видається, з проблемою взаємодії пізнавальної теоретичної та практичної діяльності, теоретичного і емпіричного рівнів пізнання у праві. По суті зазначена проблема випливає з природи творчої поведінки людини як головного суб' єкта соціальної взаємодії, історичного суспільного (у різних формах) процесу, з об' єктивної суперечливої складності, багатоас-пектності цієї природи як сукупності взає-мозв' язку раціонального та ірраціонального, духовного і матеріального, свободи і неволі тощо, що впливають на двоїстий характер людини, який, з одного боку, пов' язаний з нормативністю суспільних відносин, з потребою упорядкування соціального буття, а з іншого, з анорма-тивністю, з діями, що суперечать вимогам порядку [5, с. 5]. Тому і шлях осягнення зазначеної проблеми складний, багатоетапний і багатовимірний. Починаючи з античності і до Гегеля та Маркса, класична західна філософія та інші класичні науки спиралися головним чином на силу розуму. Природознавці того часу дійшли висновку, що лише розум спрямовує людську поведінку відповідно до свого власного плану. Саме він (розум), за їх думкою, всмоктує раціональну інформацію, що одержує людина на основі аналізу, обробляє її та приймає певні рішення. З середини ХІХ ст. на противагу раціональному висувається ідея екзистенціалізму (лат. -ехІ8Іешіа - існування), відповідно до якої предметом, зокрема, філософського пізнання визнається людське існування, людина, яка розглядається лише з позиції духовного начала. Спостерігається прагнення або усунути розум (раціональне) як осердя соціального прогресу, або принаймні позбавити його того центрального місця, яке він займав в доктринах класичної гуманітарної науки. Представники ірраціоналізму, які сповідували філософію екзистенціалізму, зайняли позицію жорсткого протиставлення раціонального, яке вони пов' язували із логікою, розумом, усталеністю та ірраціонального (алогічного), що пов' язува-лося з мінливістю у світі. Що ж до радянської юридичної науки, то вона фактично розглядала основні суспільні процеси лише як матеріально детерміновані й оборотні. Фундатори радянської держави і радянського права та їх послідовники наголошували на універсальності і закономірності начебто лінійно-поступального руху соціалізму. Тому й найважливіше завдання юридичної науки вони вбачали у формулюванні загальних схем радянської держави і права, які співпадали б з бажаним справедливим, з належним, тобто з ідеалом раціонального. Пошук універсальних схем був спрямований на доведення логічним (раціональним) шляхом взаємозв' язку всіх суспільних відносин, де, зокрема інтереси народу, партії і держави начебто збігалися, що було основою підкорення приватних інтересів публічним, де економіка розглядалася пріоритетною константою по відношенню до всіх інших сфер суспільства, урегульованих юридичними нормами і розумно організованих та керованих державою. Тому державні політика і управління тлумачилися як сфери, де не залишалося місця для несподіваного, непередбаченого руху подій. Ці сфери раніше і повніше підпадали під вплив раціоналізму, ніж будь-яка інша сфера суспільної діяльності. Це стосується і цілей, і характеру державної політики та управління, а також способів політичного й управлінського мислення. "Раціоналістична політика..., - писав, зокрема, британський філософ М. Оукшот, - є політикою задоволення нагальних потреб, ніяк не пов' язаних з істинним конкретним знанням того, в чому постійні інтереси суспільства і який напрямок його розвитку" [25, с. 26]. Суспільство фактично розглядалося як стабільно функціонуючий організм, де всі складові, події повинні були пояснюватися і роз-в' язуватися за допомогою політичних і юридичних засобів, що свідомо ухвалюються державною владою на основі її волі. Держава "скрізь, - писав К. Маркс, - передбачає розум здійсненим" [18, с. 353]. Юридичні процеси, які були пов'язані з випадковими соціальними явищами і мали необоротний характер вважалися в радянській соціальній теорії і практиці, зокрема, законодавчій діяльності, державній політиці лише винятком з правила і не бралися до уваги. По суті в державній політиці ігнорувалася плюралістична картина світу, де поряд з детермінованими суспільними явищами і процесами, які мають оборотний характер, скрізь існують і необоротні та випадкові соціальні процеси, сфера колективного несвідомого (до речі, це визнавав і К. Маркс), які містять дещо ймовірні елементи (наприклад, зумовлені почуттям людини). Сутністю раціонального підходу в державній діяльності, зокрема законодавчій і управлінській, визнавалася незалежність розуму (до того ж володарюючих соціальних сил) від будь-яких обставин, утвердження його свободи у формі відмови схилятися перед будь-яким авторитетом, хіба що перед авторитетом знову таки ж "розуму" (причому вищестоящого). По суті раціональність протиставилася активно-творчим засадам людини, її суб' єктно-особистісним началам, її здатності вийти за межі адаптивної доцільної поведінки відносно до соціокультурних норм, цінностей, стандартів належної поведінки. Наслідком пріоритетного застосування нормативно-належного підходу в юридичній теорії і практиці, а також державній політиці було закладення легітимної основи тоталітарного режиму в радянському суспільстві, зокрема, юридичне закріплення в економічній сфері панування адміністративно-командних методів господарювання і управління. Як доводить суспільна практика, раціонально-розумова діяльність людини задовольняє тільки невелику частину потреб її життя. І дивитися на це життя, особливо на правову, політичну або управлінську дійсність, тільки через призму юридичного оформлення і офіційно визнаних таким чином свідомих актів - це заздалегідь обмежувати об' єктивну реальність і тим самим закладати потенційну помилку у законодавче регулювання, державне управління суспільними відносинами. Не можна абсолютизувати раціонально-розумове в процесі соціального пізнання, дослідження і перетворення, зокрема, правової дійсності, осереддям якої є людина, яка, як все у світі, має багатовимірну природу. Але не можна ігнорувати і так називане несвідоме, тобто ситуації, коли свідомість людини виконує лише допоміжні функції: зокрема, указує способи тієї або тієї діяльності, найоптимальніші шляхи її здійснення, можливе і неможливе для виконання того, до чого змушують людину конкретні причини і обставини. "Подвійного роду може бути життя людини: несвідоме і свідоме, - зазначає В. Розанов. - Під першим я розумію життя, яке керується причинами ; під другим - життя, яке керується метою''" [29, с. 21]. Невипадково саме життя обумовило формулу, відповідно до якої нема нічого безглуздішого, ніж з великою ефективністю робити те, що робити взагалі не треба. Навіть якщо розглядати поведінку людини через призму лише інтелекту, то можна виділити такі випадки, які характеризуються обмеженою раціональністю. Це стосується і ситуацій, що мають стратегічне в суспільстві значення. Наприклад, ситуація ухвалення Верховною Радою України як органом законодавчої влади певного законодавчого акту. Законодавча діяльність, як форма кооперації праці депутатів Верховної Ради, завжди характеризується наявністю домінантної стратегії (інакше цей державний орган не був би спроможним, зокрема, визначати відповідно до п. 5 статті 85 Конституції України, засади внутрішньої і зовнішньої політики), яка для кожного законодавця (якщо абстрагуватися від його інших індивідуальних функцій і завдань) є раціональною. Але можуть виникати ситуації, коли кожен законодавець володітиме своєю власною домінантною стратегією, тобто, коли кожний, незалежно від вибору інших депутатів, зацікавлений у виборі власної стратегії, обумовленої, як правило, чинниками, по-перше, що виходять за межі праці у Верховній Раді і, подруге, пов' язані з внутрішньою природою людини. У цьому плані слушно, як видається, зазначав М. М. Моісєєв: "Прояв егоїзму, прагнення обрати те рішення, яке особисто їй найбільше корисне (або здається більш корисним) одвічно властиві людині... На жаль, для більшості таким вже чином улаштована людина - важливіша власна користь" [21, с. 33]. У зазначених ситуаціях рішення ухвалюються на основі компромісу між законодавцями, що пізніше, в процесі вже законозасто-сування може призвести до негативних соціальних наслідків - ухвалений юридичний акт може не спрацювати. Він може не спрацьовувати тому, що по суті ухвалюється на основі методології сприйняття частини соціальної дійсності за ціле, наділення цієї частини властивостями цілого. Причому ця методологія виходить з твердження про пріоритетність розуму у всіх соціальних, в тому числі політичних, юридичних, управлінських процесах, за всіх обставин, із переконання, що свідома поведінка це завжди благо. Але нормативно-юридичне регулювання, державне управління в суспільному житті необхідно розглядати лише як окремі моменти об' єктивної соціальної саморегуляції. Вони по суті є певною спробою лише спрощеної (бо ніколи не зможуть охопити цілісну природу реальних явищ, на які спрямовані) корекції руху конкретно-історичного суспільства з боку державної влади (органів, державних службовців). У цьому плані особливої уваги заслуговує думка видатного українського ученого-юриста, фундатора вітчизняної школи правників-управлінців, академіка АПрН України Цвєткова В. В., який, зокрема, наголошує, що ". значне розширення сфери дії механізму соціальної саморегуляції" [39, с. 15] має становити нині важливий напрям як наукових юридичних досліджень, так і розвитку системи державного управління в Україні. Безумовно, за думкою вченого, це зовсім не означає відмови від свідомого державного управління та його постійного необхідного раціонального удосконалення згідно історично-суспільних змін. Але спроба державного управління на основі і за допомогою лише свідомо ухвалених юридичних і управлінських актів, за умови ігнорування їх моральних і правових меж, упорядковувати існуючі суспільні відносини - не завжди обертається благом для людини і суспільства в цілому. Невипадково нині актуальною є проблеми розроблення та ухвалення не просто юридичних законів держави, а правових законів, що мають відповідати потребам розвитку людини, сучасних суспільних відносин, відображати як раціональне, так і ірраціональне в суспільній поведінці. Дійсно, закон, що ухвалюється, має сприяти регулюванню відносин між людьми. Але вони вступають у ці відносини не тільки під впливом необхідності, зумовленої конкретно-історичними об' єктивними умовами і обставинами, що визначають в кінцевому підсумку інтереси, цілі, мотиви тощо людини, а й під впливом певних суб'єктивних переваг - цінностей, уявлень про бажаність або небажаність тих або тих подій і явищ. Часто-густо людина буває безсилою щодо її почуттів, пристрастей, афектів, тобто ірраціонального. Навіть загальні цілі, усвідомлене бажання добра, любові до вітчизни тощо, за думкою Гегеля, можуть відігравати в історичному процесі дуже малу роль, і навпаки, пристрасті, своєкорисливі цілі, задоволення егоїзму можуть мати найбільшу силу, яка полягає в тому, що вони не визнають жодних меж, які право і моральність намагаються встановити для них, і в тому, що ці сили природи безпосередньо ближче до людини, ніж штучне і тривале виховання, завдяки якому людина привчається до порядку і невибагливості, до дотримання норм права і моралі [7, с. 73]. Звідси люди (у своїй узагальненості і більшості) тільки тим і займаються, що задовольняють головним чином свої пристрасті, хоча це намагаються подати як досягнення офіційно визначених цілей, вирішення одержаних завдань. Розум людини, в даному випадку, головним чином спрямований на те, щоб "вислужитися" перед почуттями і пристрастями, "задовольняючи" їх найменшу примху, розроблюючи іноді складні комбінації з метою обминути мораль, виправдати свою свідому поведінку. Ігнорування інтуїції, почуттєвих сприйнять, це по суті й руйнування фактично побудованих на їх основі раціональних знань. Людське життя складається як з феноменів, що піддаються раціональному, інтелектуальному аналізу, так і з таких, що характеризуються ірраціональними, емоційними ознаками, які не обов' язково однозначно піддаються зазначеному аналізові. Особливо це стосується свободи поведінки людини або, точніше, її свавілля, яке потребує в процесі раціональної взаємодії свого обмеження, регламентації. Усвідомлення зазначеного сприяє розумінню того, що ефективність, зокрема, ухвалених у процесі законодавчої діяльності юридичних норм, а пізніше дієвість юридичних відносин, сформованих на основі останніх, у значній мірі залежить і від ірраціональної складової зазначених явищ, від здатності і бажання суб' єктів права, учасників конкретних юридичних відносин виконувати певні суб' єктивні права і брати зобов' язання, не порушуючи їх. Практика законодавчого регулювання неодноразово доводила, що людина не завжди чинить за "науковими" рекомендаціями. Іноді її поведінка суперечить елементарній логіці законодавця. Відомо, що раціональна модель поведінки може бути правомірною в одних випадках і не бути такою в інших (хоча загальнообов' язкова юридична норма може вимагати саме цієї моделі поведінки), бо навіть якщо гіпотеза норми, у відповідності до змісту якої індивід повинен чинити певним чином має універсальну загальнообов' язкову спрямованість, форма фактичної поведінки індивіда безпосередньо залежить від реальної комбінації суспільних умов, що сприяють або не сприяють задоволенню його потреб та інтересів. Нині в правовій свідомості все глибше стає зрозумілим, що об' єктивна соціальна реальність - це не лише об' єктивні матеріальні умови, економічні відносини, цілеспрямована раціональна предметно-практична діяльність людей, тобто видимий світ, примусово дані нам речі, а й духовне, психічне життя, множина ірраціональних, інтуїтивних моментів, тобто сфера іноді невидимих речей. Як слушно зазначає академік РАН Б. М. Топорнін, "витлумачення складних і часто-густо суперечливих процесів соціального розвитку тільки з позицій загальних закономірностей, залізних законів історії було б відходом від правди життя" [37, с. 12; 36, с. 50]. Зокрема, це стосується сфери права, де належна правомірна поведінка людини суттєво залежить від індивідуально-психічного. Сутність останнього в неабиякій мірі полягає у принциповій здатності людини поводитися навіть всупереч власним егоїстичним інтересам, власній користі, формальній (елементарній) логіці, юридичним нормам тощо, ірраціонально. Слушно в цьому плані зазначав Б. Спіноза, який у "Вступі" до твору "Політичний трактат" писав, зокрема: "... Розум (Ratio) може, справді, багато зробити для приборкування афектів та управління ними, але водночас... шлях, що визначається розумом, дуже важкий, отже, ті, хто втішає себе думкою, що народну масу або тих, хто при владі можна схилити до керування в їх житті одним розумом, ті мріють про золотий вік поетів або про казку" [32, с. 491]. На перший погляд раціональне (інтелект) і ірраціональне (інтуїція) суперечать одне одному. Раціональне з його орієнтацією на стабільність, на теперішнє, немов би дистанціюється від майбутнього, в той час як ірраціональне може заперечувати будь-що існуюче. Насправді ж, інтелект і інтуїція не є дещо протилежним, вони не виключають одне-одного. Вони є взаємопов'язаними сторонами єдиного пізнавального процесу. Інтелект і інтуїція є ефективними лише у своїй взаємодії. Інтелект у "знятому" вигляді містить інтуїцію, яка в свою чергу передбачає, ґрунтується на певному інтелекті, тобто інтуїція є сполучним кільцем між позасвідомим і свідомістю. їх треба розглядати взаємодатковими, а не взаємови-ключними явищами. "Розумне та ірраціональне, - слушно зазначає О. О. Сілін, - органічно поєднуються у сприйнятті того, що нас оточує, на началах взаємної додатковості" [31, с. 910]. Спроба обійтися в процесі пізнання соціальної реальності без інтуїтивного, ірраціонального веде завжди до виникнення безжиттєвих, позбавлених будь-яких цінностей світогляду і життєпогляду. Сьогодні все більше підтверджується життєвою практикою ідея, що бере під сумнів твердження нібито раціоналізм є онтологічною основою правової системи будь-якого суспільства, її структури і процесу функціонування, єдиним способом організації наукового юридичного мислення, що здатне істинним чином описувати і пояснювати будь-яку зовнішню правову реальність. В сучасних історичних умовах, коли в природознавстві почала утверджуватися ідея нестабільності, що нині не тільки теоретично тіснить детермінізм, а й дозволила включити в поле зору природознавчих досліджень окрім неживих предметів і людську діяльність, яка по суті завжди розвивається нелінійно, під впливом не тільки матеріальних, а й духовних чинників, лише раціональне обґрунтування істини достовірності знань і стабільності юридичних структур та процесів стало просто неможливим. Зокрема, традиційне універсалістське уявлення про право, що претендує на повноту, логічну обґрунтованість і перетворчо-інженерну місію має поступитися нині більш складній ідеї інтегрованого знання про право, що змушує до перегляду існуючих сьогодні основних підходів до праворозуміння, розуміння, зокрема поняття "правова система", які оформлені у теоріях природного права, юридичного позитивізму і соціології права, до більш поглибленого усвідомлення ідеї, що наше життя - є певним чином наслідком наших думок. Список літератури 1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. По- иски и решения. - М., 2001. 2. Алексеев С. С. Избранное. - М., 2003. Бабкін В. Д. Взаємозв'язки філософії права та загальної теорії держави і права // Проблеми філософії права. - 2003. - Том І. Баранов П. П. Предметная определенность фи-лософии права // Философия права. - 2003. - № 1. Бачинин В. А. Природа правовой реальности // Право и политика. - 2004. - № 2. Гаврилишин Б. Я глибоко вірю у наше майбутнє // Віче. - 1993 р. - № 12. Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории. - СПб., 1993. Декарт Р. Правила для руководства ума // Сочинения в 2 т. - Т. 1. - М.: 1989. Загальне вчення про право (розд. ХІІ) // Загальна теорія держави і права: (Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів). М. В. Цвік, В. Д. Ткаченко, Л. Л. Богачова та ін. : За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченко, О. В. Петришина. - Харків, 2002. Ильин И. А. Сущность правосознания // Собр. соч.: В 10 т. - Т. 4. - М.: 1994. Кант И. Критика чистого разуму // Сочинения. - В 8-ми Т. - Т. 3. М.: 1994. Кант И. Метафизика нравов // Сочинения. В 8-ми т. - Т 6. Козловський А. А. Філософія права, як самосвідомість нації // Проблеми філософії і права. - 2003. - Том. 1. Кононов А. А. Общенаучная концепция системы права // Правоведение. - 2003. - № 3. Кремень В. Вищу освіту і науку - на потреби суспільства // Урядовий кур'єр. - 2004. 12 березн. Лившиц Р. З. Правопонимание (Раздел 1) // Теория права: Учебник - 2-е изд. - М.: 2000. Макаренко В. П. Аналитическая философия права: концепции и проблемы // Правоведение. - 2002. №6. 18. Маркс К., Енгельс Ф., Твори. - Т. 1. Марченко М. Н. "Общее учение о праве и государстве" И. А. Ильина и современность. // Вестн. Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. - 2003. - № 5. Марченко М. Н. Проблемы правопонима-ния в связи с исследованием источников права // Вестн. Моск. Унив. Серия 11. Право. - 2002. - № 3. Моисеев Н. Н. Размышления о современной политологии. - М.: 2000. Олуйко В. Кадрова політика чи перерозподіл сфери впливу? // Голос України. - 2004 р., 30 березн. Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії: Монографія. - К.: 2002. Орзіх М. Болонский процесс в Одесской национальной юридической академии // Юридический вестник. - 2003. - № 4. Оукшот М. Рационализм в политике // Рационализм в политике и другие статьи. - М., 2002. Пахомов І. Адміністративна реформа: предмет реформування // Право України. - 2004. - № 3. Попович М. В. Право з погляду філософа // Проблеми філософії і права. - 2002. Том І. Рабінович П. Проблеми трансформації методології вітчизняного правознавства: досягнення, втрати, перспективи // Вісник Академії правових наук України. - 2002. - № 4. Розанов В. Цель человеческой жизни // Смысл жизни: Антология. - М.: 1994. - С. 21. Семенюта Н. Н. Право-социально необходимый ограничитель свободы // Право и политика. - 2003 № 2. Силин А. А. О разумном и иррациональном // Вестник Российской академии наук. - 1966. - Т. 66. - № 10. Спиноза Б., Политический трактат // Об усовершенствовании разума // Сочинения. - М. - Х., 1998. Тацій В. Академія правових наук України: становлення та наукові здобутки (назустріч виборам нових членів Академії). // Вісник Академії правових наук України. - 2004. - № 1. Тацій В. Значення юридичної науки у формуванні правової системи України // Вісник Академії правових наук України. - 2001. - № 3. 35. Тацій В. Правова наука в Україні: стан та перспективи розвитку // Вісник Академії правових наук України. - 2003. - № 2 - № 3. Топорнин Б. Н. Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под. общ. ред. Е. Б. Кубко, В. В. Цветкова. -К.: 2003. Топорнин Б. Н. Сильное государство -объективная потребность времени // Вопр. фил. - 2001. № 7. Фейербах Л. Критические замечания к "Основным положениям философии будущего" // Сочинения: В. 2т. Т. - М.: 1995. Цветков В. В. Державне управління: основні фактори ефективності (політико-право-вий аспект). - Х., 1996. Цвік М. Про сучасне праворозуміння // Вісник Академії правових наук України. - 2001. - № 4. Честнов И. А. Правопонимание в эпоху постмодерна //Правоведение. - 2002. - № 2. Шемшученко Ю. С. Актуальні проблеми філософії права // Проблеми філософії права. -2003. - Том 1. В. Н. Селиванов СООТНОШЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТА И ИНТУИЦИИ В ПРОЦЕССЕ ПОЗНАНИЯ И ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В статье анализируется проблема соотношения интеллекта и интуиции в процессе познания и преобразования права. Дается понимание интеллекта и интуиции. Несмотря на присущие им особенности, они рассматриваются взаимосвязанными сторонами единого познавательного и преобразовательного процесса права. Эффективность последних предполагает взаимодействие интеллекта и интуиции, то есть, они должны рассматриваться не как взаимоисключающие, а взаимодополняющие явления. V. N. Selivanov INTERRELATION OF INTELLECT AND INTUITION IN PROCESS OF COGNITION AND TRANSFORMATION OF LAW The article trens the issue of interrelation of intellect and intuition in process of cognition and transformation of law. In it openes the conception of intellectual and intuition. They consider, in spite of their peculiarities, as the correlate sides of indivisible cognition and transformation processes of law. The effectiveness of this processes supposed the interaction of intellect and intuition. They must consider not as interexept, but intersupplement phenomenia. ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА © 2004 р. Б. В. Малишев Київський національний університет імені Тараса Шевченка СУДОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ І СТИЛЬ ЮРИДИЧНОГО МИСЛЕННЯ Ця стаття має на меті розкрити взаємозалежність судового прецеденту як джерела (форми) права та юридичного мислення. Робити це ми будемо на прикладі правової системи Англії, яка справедливо вважається класичним зразком функціонування судового прецеденту. Спочатку потрібно визначитись з термінами, що доволі справа непроста. Зважаючи на те, що раніше у своїх публікаціях ми вже аргументували позицію щодо нашого розуміння судового прецеденту, прецедентної норми права та прецедентного права [16; 17], нижче ми обмежимось наведенням лише запропонованих нами дефініцій, без їх обґрунтування. Судовий прецедент - це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio decidendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу. Прецедентна норма права - це загальнообов'язкове правило поведінки, що створюється суддею при формулюванні основного принципу обґрунтування прийнятого ним рішення (вироку) по конкретній справі і поширюється на судовий розгляд схожих справ. Але прецедентне право не можна розглядати як сукупність судових прецедентів. Під терміном "прецедентне право" потрібно мати на увазі комплексне явище, яке належить розуміти одночасно як: 1) сукупність юридичних норм, що містяться у судових прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування прецедентів (доктрина прецеденту); 4) особливий стиль юридичного мислення. Потреба у такому непростому за структурою визначенні зумовлена специфікою діяльності суду як суб'єкта правотворчості, який здійснює цю функцію в процесі розгляду справ та у нерозривному зв' язку із застосуванням створених ним норм до конкретних правовідносин. Отже, виходячи з наведеного визначення, особливий стиль юридичного мислення входить до структури прецедентного права. Стосовно юридичного мислення, то перед тим, як спробувати дати визначення цьому явищу, з' ясуємо, що ж є мисленням взагалі. Тут ми дозволимо собі приєднатися до позиції відомого філософа П. Копніна, який розумів мислення як здатність свідомості людини відобразити в абстракціях або їх системі існуючий поза нею об' єкт. Оскільки мислення належить суб'єкту, воно не є тотожнім об'єкту; але оскільки воно відтворює, відображає в специфічній для нього формі об'єкт, мислення є тотожнім йому [11, с. 162]. Отже, в понятті "відображення", яке є основним для пізнання мислення як явища, виражена подвійна (суб' єктно-об' єктна) природа мислення. На жаль, вітчизняна правова наука не містить розробок юридичного мислення. І хоча цей термін досить часто застосовується у літературі у різних контекстах, автори, однак, уникають від чіткої відповіді, що ж вони мають під ним на увазі, навіть у присвячених цьому явищу публікаціях (див., наприклад, статті В. Братасюка [4; 5]). Тобто розуміння явища, що позначається вказаним терміном, певною мірою здійснюється інтуїтивно. У цій статті ми не маємо наміру розкрити всі аспекти юридичного мислення, адже це є темою окремого дослідження, але спробуємо зупинитись на тих рисах цього явища, які необхідні нам для досягнення мети, що була поставлена напо-чатку цієї статті. На нашу думку, у самому першому наближенні юридичне мислення - це певна складова професійної правосвідомості. Отже, всі наявні численні наукові праці з проблематики правосвідомості так чи інакше стосуються і юридичного мислення. З іншого боку, дослідження таких явищ, як правовий менталітет [15, с. 260], правові установки [18, с. 300], професійна культура юриста [20], і, особливо герменевтики права і юридичної логіки [10, с. 215-240], також у тому чи іншому ракурсі торкаються широкого кола питань, пов' язаних з юридичним мисленням. Але окремо проблема юридичного мислення до цього моменту вітчизняними науковцями не висувалися. Зважаючи на це, для розв' язання проблеми визначення юридичного мислення звернемось до праць європейських авторів. Так, Р. Циппеліус юридичне мислення розуміє як поняттєво-дедуктивне мислення, що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування [23, с. 249]. Натомість для французьких правників юридичне мислення - це "інтелектуальна активність або дія юриста, виражена словесно, що полягає у тлумаченні норм даного позитивного правопорядку з метою обґрунтувати і виправдати рішення" [25, р. 333]. На нашу ж думку, юридичне мислення - це спосіб аргументації юристом своєї правової позиції при практичному застосуванні професійних знань. Отже, у цьому визначенні ми мали намір відобразити дві, на наш погляд, важливих риси юридичного мислення: по-перше, ми вважаємо, що термін "юридичне мислення" може позначати розумові процеси, які відбуваються лише при практичному (а не суто теоретичному або суто науковому) застосуванні юристом своїх професійних знань; по-друге, юридичне мислення - це передусім аргументація. Під аргументацією розуміється наведення доводів (аргументів) з метою зміни позиції або переконань іншої сторони стосовно тези, що висувається; сукупність таких доводів. Для аргументації характерні такі риси: аргументація завжди має форму виголошених або написаних тверджень; аргументація є цілеспрямованою діяльністю, вона має на меті посилення або послаблення чиїхось переконань; аргументація - це соціальна діяльність, оскільки вона спрямована на інших людей, передбачає діалог та активну реакцію іншої сторони на доводи, що наводяться; аргументація передбачає розумність тих, хто її сприймає, їх здатність раціонально зважувати аргументи, приймати їх або оспорювати [8, с. 6-7]. Отже, для аргументації не мають значення мотиви, підтексти, суспільна цінність, відповідність моральним стандартам або істинність тези, що обґрунтовується. Аргументовуватись можуть як корисні для суспільства або людини тези, так і некорисні або навіть шкідливі і небезпечні. У зв' язку з цим пропонуємо застосовувати термін "юридичне мислення", а не "правове мислення". Адже прикметник "правовий" мимоволі виводить нас на природно-правову концепцію, яка, як відомо, безпосередньо пов' язує право з ідеями добра, рівності, справедливості тощо. Водночас для аргументації кінцевою метою є переконання, а не зміст тези, що обґрунтовується. Тобто "аргументовано можуть захищатися не лише добро і справедливість, але і те, що здається злом або потім стає ним" [9, с. 29]. Натомість під стилем юридичного мислення, про який ішлося у наведеному вище визначенні прецедентного права, вважаємо за доцільне розуміти обумовлену певною правовою системою сукупність специфічних особливостей способу аргументації юристом своєї правової позиції при практичному застосуванні професійних знань. Іншими словами, стиль юридичного мислення - це результат впливу всіх об'єктивних і суб'єктивних елементів певної правової системи, який проявляється в наявності у більшості юристів цієї правової системи схожих (типових) рис способу аргументації своєї правової позиції при практичному застосуванні професійних знань. Відповідно до відомої класифікації правових систем на сім' ї, в рамках західної традиції права існує два найбільш поширених стиля юридичного мислення - англо-американський та ро-мано-германський Далі в цій статті мова піде про взаємозв' язок англо-американського стилю юридичного мислення з судовим прецедентом на прикладі правової системи Англії. Не буде перебільшенням сказати, що без особливого стилю юридичного мислення, притаманного суддям та юристам англо-американської правової сім' ї, прецедентна форма права фактично не може здійснювати вплив на суспільні відносини. Такий стан речей зумовлений історично, адже, як писав Р. Паунд, загальне право - це традиція суддівського і юридичного мислення, загальне право - це швидше особливі прийоми вирішення правових проблем, ніж фіксована сукупність правил та норм [28, р. 1]. Так, на думку Л. Фуллера, прецедентне право для свого існування та розвитку вимагає специфічних інтелектуальних якостей, вплив яких можна простежити далеко за межами залу суду, бо вони поширюються на юридичну освіту, на роль професії юриста, на стиль складання текстів законопроектів [22, с. 129]. Основу стилю юридичного мислення, притаманного прецедентному праву, складають органічно пов' язані елементи двох видів, які обумовлені застосуванням юристами або інтуїції, або логічних прийомів. Проте така структура мислення сама по собі не є чимось неординарним: процес правопіз-нання (як і саме право) в будь-якому випадку не може бути суто раціональним, в ньому завжди є місце позараціональним компонентам. Як правильно пише І. Лихолат [13, с. 4, 9, 10], право є явищем здебільшого раціональним, що однак не виключає наявності в ньому позараціо-нальних елементів. Позараціональне ж складається з нераціонального та ірраціонального. Ірраціональне у праві також має свою складну структуру, але нас буде цікавити передусім така ірраціональна форма освоєння світу, як інтуїція, яка протистоїть логіко-дискурсивному мисленню, вираженому в поняттях, судженнях, умовивідах. А специфіка стилю юридичного мислення, яке притаманне прецедентному праву, проявляється у ролі, яку відіграє кожен з двох вказаних нами елементів: на відміну від мислення юристів ро-мано-германського типу права, у випадку з англійським правом ми не можемо однозначно стверджувати, що логічні (раціональні) засоби займають домінуюче становище у складі стилю мислення. Отже, основною специфікою стилю юридичного мислення англійських правників є приблизно однакова питома вага логічних та інтуїтивних елементів у його структурі. Характерні риси цього стилю (який в англомовній літературі іноді ще називають "судовою логікою" чи "судовою аргументацією") необхідно розглядати в контексті дії головного принципу доктрини обов'язковості прецеденту -принципу stare decisis (вирішити так, як було вирішено). Адже саме він у значній мірі зумовлює існування зазначеного стилю мислення. Більшість процедур, пов'язаних з прецедентом, де англійські юристи застосовують юридичне мислення, поділяються на два види: дослідження обставин справи; дослідження змісту прецедентної норми. У першому випадку застосовуються переважно логічні засоби, а у другому - інтуїтивні. При цьому нагадаємо, що у реальному процесі пізнання інтуїція і логіка одне одного не виключають і не підміняють, а навпаки - доповнюють [9, с. 138] Почнемо з інтуїтивних засобів. Як слушно зазначає О. Івін, чи не у кожного крупного філософа і психолога є власне розуміння інтуїції. Але у більшості випадків ці розуміння не виключають одне одного. Загальним для всіх підходів до визначення інтуїції є визнання безпосереднього характеру інтуїтивного знання - воно являє собою знання без усвідомлення шляхів і умов його отримання. Отже, інтуїтивна аргументація - це посилання на безпосередню, інтуїтивну очевидність положення, що обґрунтовується [8, с. 125, 128]. Текстуально прецедентна норма права (ratio decidendi) ніяк чином не виділяється з тексту судового рішення. Протягом усієї історії судді відмовлялися зв'язувати собі руки у питанні визначення єдиного методу виділення ratio decidendi, а законодавча влада вважала за найкраще не втручатись у цей процес [2, c. 105]. Деякі вчені, починаючи з ХІХ ст., розробляли власні методи виділення з прецеденту його ratio decidendi (найбільш відомими є два методи: метод Уембо і метод Гудхарта [12, c. 68-87]), проте вони не були сприйняті практикою. Отже, в Англії не існує (і ніколи не існувало) єдиного та загально-обов' язкового способу виведення ratio decidendi з тексту прецеденту. Отже, слід зазначити, що розуміння ratio decidendi в якості правового принципу, за допомогою якого була вирішена справа, є занадто широким і неконкретизованим критерієм для його наступної ідентифікації при вирішенні схожої справи. Така невизначеність з предметом пошуку обумовлює те, що ratio decidendi виокремлюється юристами не за певною логічною схемою, алгоритмом, а, скоріше, за допомогою різноманітних інтуїтивних засобів. Інтуїтивність же у процесі застосування пре-цедентної норми проявляє себе у тому, що англійський суддя (і, звичайно ж, юристи, що представляють сторони у справі) має "побачити норму очима свого попередника", тобто очами судді, що виніс рішення, яке стало прецедентом і має бути застосовано тепер, при вирішенні схожої справи. Як правило, у судових звітах надзвичайно детально викладаються обставини розглянутих справ, тобто суддями подається майже повна версія подій, що сталися до того, як справа потрапила до суду, адже "наявність цієї інформації є невід' ємною потребою того особливого правового мислення, яке властиве прецедентному праву" [22, c. 115]. Тому проблема розкриття суддею змісту ratio decidendi носить до певної міри психологічний, а не суто раціональний характер, адже оскільки буквальна інтерпретація тексту прецеденту не може мати у даному випадку провідного значення, судді часто наважуються на дії, що містять "мистецький елемент" [12, с. 184, 234; 22, с. 117]. Саме тому нерідко англійські дослідники питання виділення ratio decidendi взагалі не розглядають у своїх працях. Наприклад, Д. Ллойд, докладно розглядаючи питання, пов' язані з ratio decidendi, обминає проблему його виокремлення з тексту рішення[14, c. 316-318]. Е. Дженкс при розгляді цього ж питання обмежується зауваженням про те, що виділення з рішення його ratio decidendi є дуже складним процесом, який навряд чи можна всебічно описати [6, c. 44]. Цікаво те, що ті дії судді при виокремленні ratio decidendi, які ґрунтуються на застосуванні інтуїції, сприймаються англійською юридичною практикою та наукою як цілком нормальне явище. Пояснення цьому полягає, мабуть, в особливостях герменевтичного аспекту функціонування правової системи Англії, які зумовлені її надзвичайно багатими традиціями у сфері юридичної діяльності. Саме традиції містять у собі певні правила та граничні рамки застосування інтуїції. Справа у тому, що будь-який юридичний текст, як зазначає А. Козловський, "містить в собі окрім явно виражених понять, чітко виділених одиниць інформації ще й неявне, неформальне знання і є транслятором традицій, специфічного дискурсу, який не може бути зрозумілим для неносія цієї традиції, який перебуває за межами цього дискурсу" [10, с. 222]. А оскільки в нашому випадку юридичним текстом виступає судове рішення, яке не містить чіткого текстуального виразу диспозиції норми права (і тому у цьому ракурсі практично не має повністю виділених одиниць інформації), то роль традицій юридичної діяльності у процесі з'ясування смислу правового припису збільшується у десятки разів. Тобто широке застосування англійськими юристами інтуїції не варто сприймати як вираз свавілля, непередбачуваності та нестабільності правового регулювання суспільних відносин, оскільки ці інтуїтивні висновки не є довільними, а базуються, з одного боку, на професіоналізмі і досвіді суддів вищих судів і адвокатів вищого рангу, а з іншого - на детальному вивченні великої кількості прикладів вирішення подібних справ у минулому. Адже відомо, що люди "швидше схильні прийняти миттєву оцінку досвідченої людини, ніж детальнорозроблені висновки погано інформованої людини" [21, c. 143]. Перейдемо до розгляду логічних засобів стилю юридичного мислення англійських правників. Ці засоби також характеризуються специфічністю, зумовленою домінуванням судового прецеденту у системі джерел (форм) права Англії. Відомому англійському юристу Брактону (ХІ-ІІ ст.) приписують такі слова: "Якщо виникають нові та несподівані обставини, а перед цим подібна справа вже була вирішена, тоді потрібно вирішити справу у подібний спосіб" [1, c. 130]. Згодом його думку продовжив класик англійської юридичної науки У. Блекстоун: "Рішення судів є реальним доказом нашого загального права, тобто є взірцем і прикладом для винесення рішення по будь-якій подібній справі" [3, c. 178179]. Зважаючи на основний принцип, яким має керуватися суддя ("Подібні справи мають бути вирішені у подібний спосіб"), міркування за аналогією є безпосереднім результатом дії принципу stare decisis. Широке застосування аналогії - найхарактерніша ознака стилю юридичного мислення англійського юриста, передусім, судді. З приводу цього О. Зайчук, щоправда, не без деякого перебільшення, знаходить можливим сказати, що "прецедент - це певна форма аргументації в спорах, яка ґрунтується на аналогії" [7, c. 51]. Суддя починає розгляд спору зі з'ясування всіх його істотних фактів і обставин. З цих фактів він має вивести правило для вирішення спору. При цьому представники обох сторін наполягають на вигідній для них інтерпретації фактів. Для судді не може бути переконливішого доказу щодо застосування певного правила, ніж прецедент вирішення подібної справи. При з' ясуванні питання про ступінь тотожності двох справ суддя керується аналогією [24, p. 331-332]. Таким чином аргументація застосування суддею тієї чи іншої прецедентної норми часто зводиться до формально-логічних конструкцій, адже знайдеться дуже мало справ, між якими не можна провести абсолютно ніякої аналогії. Міркуючи про можливість застосування певної пре-цедентної норми до справи, що розглядається, суддя вперше застосовує аналогію при обґрунтуванні того, що справа, яка тепер розглядається, є подібною попередній, а вдруге - при вирішенні того, чи збігаються факти обох справ настільки, щоб було необхідно застосовувати ratio decidendi. Як указує Р. Кросс, відправним пунктом міркування за аналогією в будь-якому випадку є істотні факти справи, вказані у тексті рішення, а до уваги, як правило, беруться обставини не однієї справи, а декількох подібних. Коли ж перед суддею постає питання про вибір певного ratio decidendi, все буде залежати від того, яким вважає він характер принципу вирішення попередньої справи: широким або вузьким [12, c. 181, 185]. Наприклад, правило, закріплене у рішенні по справі 1932 р. Donoghue v. Stevenson, за допомогою аналогії було розповсюджено на досить значне коло випадків [12, c. 182; 19, с. 177]. Наступною характерною рисою логічних засобів стилю юридичного мислення, притаманного прецедентному праву Англії, є застосування індукції. Саме індукція допомагає інтуїтивним засобам при виокремленні суддею ratio decidendi з тексту прецеденту. Взагалі, реалізація приписів прецедентного права обумовлює те, що мислення англійських юристів є, здебільшого, індуктивним (тоді як континентальних - дедуктивним) [26, p. 703; 27, p. 16]. З цим фактом учені пов'язують високу ефективність прецедентних норм права. З іншого боку, широке застосування індукції цілком відповідає розповсюдженому в англійській юридичній літературі твердженню, що емпіричний розвиток - найхарактерніша риса самого духу прецедентного права [14, с. 321]. Крім цього, нестандартність логічних засобів англійського стилю юридичного мислення виражається у застосуванні: а) одночасно декількох логічних методів (на відміну від французьких або Північно-Американських юристів); б) специфічних логічних методів. Наприклад, міркування за взірцем. Для цього суддя бере до розгляду іншу ситуацію, по відношенню до якої він: а) досить легко може знайти рішення; б) буде в змозі провести чітку паралель з справою, що розглядається. Ще одним розповсюдженим (але зовсім непоширеним у континентальних країнах та у США) способом міркування є так званий reductio ad absurdum (зведення до абсурду) [26, p. 701-702]. Завершуючи цей невеличкий огляд взає-мозв' язків англійського прецедентного права та стилю юридичного мислення, зазначимо такі. Вищевикладене підтверджує, що прецедентне право генетично зв'язано з наявністю у юристів особливого стилю мислення, характерною рисою якого є зосередженість передусім на процесуальних моментах, а не на матеріальних нормах. Судовий прецедент, як ядро правової системи Англії, впливає на всі її основні сфери: право-творчість, правозастосування та праворозуміння. Не є виключенням і мислення англійських прав-ників, на яке судовий прецедент накладає свій відбиток та надає специфічних рис, сукупність яких і складають основу стилю юридичного мислення. Юридичне ж мислення є одним з головних факторів, які забезпечують нормальне функціонування доктрини прецеденту, адже саме за допомогою специфічного стилю юридичного мислення відбувається з' ясування змісту преце-дентної норми права та обґрунтування її застосування (або незастосування) до обставин конкретної справи. Звичайно, не варто занадто перебільшувати значення інтуїтивних елементів у структурі юридичного мислення англійських юристів, адже судові рішення та інші юридичні акти завжди обґрунтовуються їх авторами тими чи іншими раціональними доводами, а про роль інтуїції у наукових працях згадується лише побічно. З іншого боку, в англійській літературі понятійне юридичне мислення, напротивагу дослідженням інтуїтивних елементів, перебуває під постійною увагою вчених. Так, Д. Ллойд присвятив цій темі окремий розділ у фундаментальній праці [14, с. 324-342], але при цьому він неодноразово цілком відверто визнає, що одні лише логічні міркування не можуть привести до кінцевого розв' язання юридичної проблеми [14, с. 305, 335]. А відомий американський філософ права Д. Дьюї ще напо-чатку ХХ ст. Слушно відзначав, що у сфері права логіка є лише засобом, але не метою [21, с. 145]. Список літератури Апарова Т. В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права // Ученые записки ВЮЗИ. - 1968. - Вып. 17. - Ч. 3. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. - М., 1999. Блакстон Г. Истолкованія аглинскихъ за-коновъ. Книга І. / Пер. с англ. - М., 1780. Братасюк В. Соціокультурна детермінація західноєвропейського правового мислення // Актуальні проблеми правознавства. - 2002. - № 5. Братасюк В. М. Інтелектуальний консенсус епохи і розвиток правового мислення // Проблеми філософії права. Том 1. - Київ-Чернівці, 2003. 6. Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. М., 1947. Зайчук О. В. Правовая система США (исто-рико-теоретический анализ). - К., 1992. Ивин А. А. Основы теории аргументации: Учебник. - М., 1997. 9. Ивин А. А., Никифоров А. Л. Словарь по логике. - М., 1998. 10. Козловський А. А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. - Чернівці, 1999. 11. Копнин П. В. Диалектика, логика, наука. М., 1973. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер с. англ. - М., 1985. Лихолат І. П. Раціональне та позараціона-льне в праві (на матеріалах законотворчості). Ав-тореф. дис... канд. юрид. наук. - К., 2001. 14. Ллойд Д. Идея права / Пер. с англ. - М., 2002. Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. - Х., 2002. Малишев Б. В. Методологічні аспекти дослідження прецедентної форми права (на прикладі Англії) // Держава і право. - 2001. - Вип. № 14. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект): Автореф. дис... канд. юрид. наук. - К., 2002. Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. - СПб, 2001. Романов А. К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. - М., 2000. Сливка С. С. Філософсько-правові проблеми професійної культури юриста: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. - Х., 2002. Титов В. Джон Дьюї про можливості застосування логіки в праві // Вісник Академії правових наук України. - 2001. - № 1. Фуллер Лон Л. Анатомія права / Пер. з англ. - К., 1999. Циппеліус P. Філософія права: Підручник: Пер. з нім. - К., 2000. Allen C. K. Precedent and Logic // The Law Quaterly Review. - 1925. - Vol. XLI. - № 163. Dictionnaire encyclopйdique de thйorie et de sociologie du droit / Arnaud A.-J. (dir.). - Paris, 1988. Glendon M. A., Gordon M. W. Osakwe C. Comparative legal traditions. - St. Paul, 1994. 27. James Ph. S. Introduction to English Law. - L., 1995. 28. Pound R. The Spirit of Common Law. - Boston, 1921. Б. В. Малышев СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И СТИЛЬ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ Юридическое мышление - это способ аргументации юристом своей правовой позиции при практическом применении профессиональных знаний. Основной специфической чертой стиля юридического мышления английских юристов является приблизительно одинаковое значение логических и интуитивных элементов в его структуре, что есть следствием воздействия судебного прецедента как ядра правовой системы Англии. B. V. Malyshev JUDICIAL PRECEDENT AND THE STYLE OF JURIDICAL THINKING Juridical thinking is the way which lawyer argumentates his legal position during a process of practical applying his professional knowledge. The main distinctive feature of English lawyers' style of juridical thinking is approximately equal role of logical and intuitive elements in its structure. This is the consequence of influence of judicial precedent as the core of the English legal system. © 2004 р. С. П. Рабінович Львівський юридичний інститут МВС України ГНОСЕОЛОГІЧНА ПРОБЛЕМАТИКА У ПРИРОДНО-ПРАВОВІЙ ДУМЦІ КАТОЛИЦИЗМУ ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА Вступні зауваження. Неодмінним чинником процесу конституювання загальної теорії прав і свобод людини є відбір і використання кращих здобутків із "праволюдинної" тематики, які сформувались у рамках певних філософських, наукових, ідеологічних, релігійних та інших духовних течій. Тому особливого значення набуває вивчення й урахування досвіду теоретичного та практичного розв'язання проблеми прав людини тими інституціями, котрі здійснюють або ж здатні здійснювати істотний вплив на етико-правову свідомість і реальну практику суспільства. Серед таких інституцій чільне місце належить найчисленнішій із християнських конфесій та одному із найбільших релігійних об'єднань світу - католицькій церкві. Історичний внесок католицизму до європейської правової культури сьогодні широко визнаний. А те-оретико-методологічним підґрунтям сучасного католицизму, як відомо, виступає філософія неотомізму. Попри те, що деякі аспекти католицького пра-ворозуміння вже привертали увагу низки філософів, теологів і правознавців (зокрема А. Ауера, О. Величка, Й. Кондзели, А. Костя, М. Кромпеця, Й. Круціни, О. Лейста, Ф. Мазурека, С. Максимова, Г. Мальцева, Ж. Марітена, Й. Меснера, Дж. Мюррея, З. Петері, А. Родзінскі, С. Сінхи, Т. Сти-ченя, Е. Топича, В. Туманова, В. Четверніна), евристичний потенціал католицької природно-правової думки, і зокрема неотомістичної концепції прав людини, поки що, як видається, залишається недостатньо вивченим загальнотеоретичною юриспруденцією і використаним на практиці. Між тим, аналіз цієї концепції може сприяти, по-перше, з' ясуванню ідейних джерел найважливіших міжнародних документів з прав людини (зокрема Загальної декларації прав людини, оскільки серед тих, хто був безпосередньо причетний до її підготовки, були й представники католицької релігії); подруге, встановленню сучасних тенденцій формування міжнародних стандартів таких прав, а по-третє, подальшому розвитку в Україні загальної теорії прав і свобод людини, зокрема удосконаленню її поняттєво-термінологічного інструментарію. Визначення понять. Перш ніж перейти до розгляду католицького праворозуміння, видається доцільним визначити зміст понять соціальної доктрини (соціального вчення, соціальної етики) Реальність природного права здатна виявлятися не більше і не менше, аніж існування Бога. Франсуа Гізан HYPERLINK \l "bookmark60" * . "Чиста правова наука": Роген і Кельзен. католицизму, томізму, неотомізму, сучасного неотомізму, котрі використовуватимуться нижче. З кінця ХІХ і протягом ХХ століття природно-правова проблематика розглядається католицькою церквою у контексті власної соціальної доктрини [23, с. 187]. Не зупиняючись на розгляді наявних у спеціальній літературі інтерпретацій поняття соціальної доктрини церкви, зазначимо, що вказану соціальну доктрину тут будемо розуміти як сукупність соціально-економічних, соціально-політичних та етико-правових концепцій католицької церкви, закріплених в її офіційних документах та інших джерелах, оприлюднених з кінця ХІХ ст. (1891 р.) по теперішній час. До таких джерел належать насамперед офіційні документи церкви: акти римських пап, документи куріальних конгрегацій, понтифікаль-них рад і комісій; акти соборів, синодів і єпископських конференцій. Поняттям томізм позначатиметься вчення Томи Аквінського (1225-1274) і той напрям у середньовічній філософії та католицький теології, що сформувався під впливом його ідей. Неотомізм розглядатиметься як філософсько-теологічне вчення, на котрому ґрунтується соціальна доктрина католицизму. Під сучасним неотомізмом будемо розуміти неотомізм так званого післясоборового періоду (тобто після ІІ Ватикан-ського собору (1962-1965). Методологія католицького вчення про природне право. У доступних нам джерелах, присвячених природно-правовій доктрині католицизму, не подається єдиного "переліку" тих методологічних засад, на котрих ґрунтується це вчення. Однак окремими дослідниками виділяються найбільш важливі підходи, закладені в його основу. Тому, з урахуванням висловлених у літературі позицій, видається можливим виокремити як визначальні методологічні принципи католицької версії природного права такі: теоцентричний антропологізм (А. Бургете, В. Дяченко, Г. Мальцев, Ф. Овсієнко, О. Радугін) [2, с. 46; 11, с. 6; 18, с. 129-143; 21, с. 104-105; 24, с. 61], онтологізм (етичний онтологізм) (А. Бургете, Г. Мальцев, Е. Цахер) [2, с. 434; 18, с. 108-109, 113-114, 123; 28, с. 219], телеологізм (ціннісний телеологізм) (П. Гуревич, В. Дяченко, М. Томпсон, М. Шупак) [7, с. 15; 11, с. 6; 26, с. 137; 30, с. 306] і гносеологічний дуалізм (імпліцитно - Ш. Журне) [13, с. 185]. Вибір саме цих засад зумовлюється необхідністю схарактеризувати найбільш значущі, базові для католицького вчення, методологічні підходи, сукупність яких могла б дати цілісне уявлення про ту "онто-гносеологічну макромодель" (А. Козловський), відображенням якої якраз і є правова концепція неотомізму [15, с. 266]. З огляду на це, розглянемо далі деякі гносеологічні аспекти природно-правової доктрини католицизму - вчення, яке виступає філософсько-методологічною основою сучасної католицької концепції прав людини. Видається очевидним, що питання про істинність правових позицій неотомізму для загальної характеристики особливостей католицького природного права - одне із найважливіших. Зміст же тих чи інших правових істин у багатьох випадках зумовлюється тим способом, у який вони відкриваються. Тому нижче з'ясовуватимуться специфічні риси католицької гносеології та низка породжуваних нею методолого-правових проблем. Чи не найголовніша з останніх полягає в тому, що, за твердженнями деяких дослідників, неото-містична правова (а втім - і загалом природно-правова!) думка в цілому не належить до наукових, оскільки не відповідає раціоналістичному характеру сучасних уявлень про світ (Е. Топич, Г. Мальцев). Такі висловлювання небезпідставні. Адже традиційно у католицизмі виокремлюються два джерела пізнання: Об'явлення (об'єктивується у божественному законі - (lex divinae), - викладеному у Святому Письмі) і природне право (яке іноді не зовсім коректно ототожнюється із природним законом). При цьому обидва гносеологічних джерела трактуються як взаємодоповнюючі та взаємопов' язані (наприклад, у затвердженому 25 червня 1992 р. Папою Римським Катехизисі католицької церкви стверджується, що Декалог відображає основні положення природного закону (§ 1955) [14, с. 458]. В антропологічному ж аспекті, згідно з католицизмом, указаним джерелам відповідають такі складники свідомості, як віра і практичний розум (сумління) людини. Проблема Об'явлення як "методу віри". "Об'явлення" - один із філософсько-правових методів, за допомогою якого формулюються твердження, які не підлягають доведенню (Р. Лукич) [17, с. 81]. Для суто раціоналістичного правового мислення саме ця обставина постає чи не найбільш проблематичним моментом релігійного праворозуміння. У цьому контексті потрібно навести позицію С. Сінхи, котрий піддає критиці такі запропоновані природно-правовою концепцією неотомізму гносеологічні методи, як інтуїція, споглядання очевидного і розум, справедливо вважаючи, що при їхньому застосуванні неодмінно виникає проблема критерію істинності. С. Сінха заперечує фідеїстичні основи природного права, вважаючи, що "віра не може бути доказом сама по собі. Теорії природного права не містять іншого об' єктивного критерію істини, аніж віра" [25, с. 88] (тут і далі переклад наш - С.Р.). Він зауважує, що теологічна римо-католицька природно-правова теорія не в змозі пояснити розмаїття в нормах, дедукованих із абсолютно єдиного природного закону. На його думку, ця теорія змушена лише визнати факт такого багатома-ніття устами Томи Аквінського, котрий встановлює відмінність поміж "розумом" та "розумом, затьмареним пристрастями". "Коли ж необхідно відповісти на питання, котра ситуація є прикладом дії розуму, а котра - прикладом розуму, затьмареного пристрастями, в цій теорії відсутній критерій істини для об' єктивного розв' язання даної проблеми" [25, с. 90]. Із наведеними міркуваннями, на наш погляд, важко не погодитись. Однак мусимо взяти до уваги й те, що критика С. Сінхи в даному випадку ведеться з раці-оналістично-об' єктивістських позицій, котрі як такі самі породжують певні методологічні проблеми. Адже, як слушно зауважує сучасний російський філософ права Г. Мальцев, у наш час починається своєрідне змикання раціонального й ірраціонального знань про світ, суперечність поміж якими була до крайнощів перебільшена позитивістською філософією. "Ірраціональне (до і понадраціональне) знання черпається з джерел, які не залежать від нашої волі й бажань, а тому в певному сенсі наділене високим ступенем опірності суб' єктивізму" [18, с. 408]. Видається доречним навести також окремі позиції, котрі дають основу для оцінки евристичного потенціалу методологічного підходу, що розглядається. Так, австрійський неотоміст Й. Меснер у дискусії з відомим критиком юснатуралізму Е. То-пичем доводить, що ідеалізм і метафізика є настільки ж виправданими й настільки ж необхідними, як і наукове пояснення світу [32, с. 475478]. У цьому контексті доречно навести й міркування, висловлені Іваном Павлом II в енцикліці "Fides et ratio" (1998): "...реальність та істина виходять поза межі фактичного та емпіричного. метафізику не можна вважати альтернативою антропології, тому що саме метафізика дозволяє обґрунтувати поняття гідності особи, вказуючи на її духовну природу" [12, с. 119]. Видається слушною висловлена Г. Мальцевим думка про те, що сакрально-містичний характер притаманний загалом кожній (а не лише теологічній) теорії природного права [18, с. 219-220]. Г. Кельзен, А. Фердрос, В. Туманов також вважають, що внутрішня логіка доктрини природного права в остаточному рахунку приводить до ідеї Бога [27, с. 333]. Подібних поглядів дотримується й Е. Цахер, стверджуючи про принципову неверифікованість природного права [28, с. 218219]. (Прихильником дещо іншої точки зору є відомий російський теоретик права С. Алексє-єв, який розглядає природне право насамперед як прояв законів природи і факт соціальної дійсності та при цьому лише побіжно визнає важливість духовного виміру цього права [1, с. 440]. Проте видається, що позиція попередніх дослідників більш адекватно відображає, умовно кажучи, "природу природного права"). Попри те, що в історії правових учень відомі спроби використання ідеї природного права "зі світською метою" (особливо в добу Просвітництва), саме "божественне" природне право є найбільш послідовним вираженням зазначеної ідеї. Не в останню чергу це пояснюється тим, що власне теїстичні й загалом сакральні версії природного права містять у собі необхідний внутрішній апріоризм та абсолютизм, які становлять неодмінну основу для ідеї "природної справедливості". На цьому ґрунті теперішня католицька природно-правова гносеологія пропонує власне розв' язання найважливіших теоретичних проблем природного права і прав людини. Так, "ірраціоналістичний" метод сакралізації використовується нею для аргументації непорушності людської гідності і прав людини (концепція людини як образу Божого). Етика сумління та офіційна доктрина церкви. Тут зауважимо, що згідно з ученням Томи Аквінського (котре й досі виступає філософською основою праворозуміння католицької церкви), для людини як особливої істоти, котру Бог наділив душею і розумом, суть природного закону полягає в тому, що людина за своєю природою здатна розрізняти добро і зло, причетна до добра і схильна до дій та вчинків вільної волі, спрямованої до здійснення добра як мети, встановленої Богом. Це означає, що у сфері практичного розуму, який ототожнюється теологом із сумлінням, діють норми, котрі природно визначають порядок людських взаємовідносин. Власне кажучи, в силу того, що людина "прочитує записаний в її природі одвічний закон Бога", саме вічний закон - об'єктивний, але усвідомлений і сприйнятий суб'єктом, виступає як природний закон [21, с. 54]. Засадничим положенням, на котрому ґрунтується природна теологія сучасного католицизму, є твердження про людське сумління як джерело пізнання lex naturalis загалом і прав людини, зокрема, як одного із його проявів. Згідно з офіційною церковною доктриною, усі приписи природного права "вписані у серця людей", тобто є невід'ємною складовою людської природи. У Ду-шпастирській конституції "Gaudium et spes" зазначається, що "у глибині власного сумління людина відкриває закон, який вона не сама собі дала, але якому вона повинна підкорятися і чий голос, який завжди закликає її любити й робити добро, а зла уникати, відкликається, коли потрібно, в її серці... Сумління - це найпотаємніше й святе людини, де вона перебуває наодинці з Богом, чий голос звучить у глибині її душі... Отже, чим більше перемагає правдиве сумління, тим більш окремі особи й групи відходять від сліпої сваволі і прагнуть співвідноситись із об' єктивними нормами моральності. Але нерідко трапляється так, що совість помиляється внаслідок нездоланної необізнаності, не втрачаючи при цьому своєї гідності. Цього не можна сказати про людину, котра мало турбується про пошуки істинного й доброго, чиє сумління за звичною гріховною поведінкою мало-помалу майже приглушується" [22, с. 343]. Згідно з концепцією ІІ Вати-канського собору, людське сумління не втрачає своєї гідності навіть тоді, коли воно помиляється у визначенні моральнісних правил. В енцикліці "Fides et ratio" (1998) Папа Іван Павло ІІ підтверджує істинність традиційної томістичної концепції особи як вільного й розумного суб' єкта, здатного до пізнання Бога, істини й добра [12, c. 10]. Природним джерелом такого пізнання в неотомізмі визнається людське сумління. Так, знаний філософ-неотоміст Ж. Марітен наголошував на тому, що "саме сумління, сумління, яке застосовує моральні принципи,... є реальним арбітром". Він визначав як джерело пізнання прав людини та природного закону практичний розум - моральне сумління людини". Інтерпретуючи Тому Аквінського, цей католицький філософ стверджував, що такий спосіб не є раціональним пізнанням, але "пізнанням через схильність", тобто неясним, несистематичним пізнанням шляхом співприродності (конгеніальності). (У цьому контексті необхідно наголосити на відмінності між розумом і сумлінням як практичним розумом, розглядуваними як різні джерела пізнання права. Відомий французький теоретик права й історик політичних учень неотоміст М. Віллі вважає, що прагнення вивести природне право з аксіом розуму належить до помилок сучасної школи природного права, тоді як прикметною рисою класичної томістичної доктрини природного права є те, що вона визнає інтуїцію першоджерелом такого знання) [4, с. 222]. Ж. Марітен указував на еволютивність пізнання природного права і прав людини, що пов'язано з розвитком рівня морального досвіду і саморефлексії, а також соціального досвіду [19, с. 74]. Характерно також, що об'єктом "природного" пізнання у нього виступають лише принципи природного права і насамперед "загальні визначальні форми", "структури", "динамічні схеми моральних приписів". Стосовно ж конкретного змісту природного права і, відповідно, прав людини, Ж. Марітен наголошував на недосконалості такого пізнання, а також на його постійному розвитку. Схожі погляди висловлювали також К. Вальверде, Й. Меснер, Х. Субірі (Х 2иЬігі), Ш. Журне та інші [3, с. 240; 23, с. 191; 13, с. 196]. Зокрема Й. Меснер також стверджував, що природно-правове сумління є, окрім усього іншого, й потужним моральним імпульсом, завдяки якому природне право спроможне оновлювати соціальне життя. Трансформуючи суспільні відносини, що визначають функціонування історичного (чи позитивного) права, воно приводить його у відповідність із власними (вічними, вищими й такими інш.) принципами. Природно-правове сумління є своєрідним "лакмусовим папірцем" для оцінки конкретних позитивних правових систем і соціальних інститутів; воно ж формує їх за своїм образом та подобою [23, с. 192]. Отже, сумління людини (моральне сумління, моральна свідомість) постає тією сферою, де людина здійснює автономне пізнання конкретного змісту своїх прав як вияву загального природного закону. Водночас сумління (моральна свідомість) трактується також як сфера об' єк-тивації природного права і, відповідно, прав людини. Тому, хоча й право і знання про право є різними категоріями, однак у томістичній та неотомістичній інтерпретаціях природне право є таким, що має силу закону лише остільки, оскільки воно пізнано й виражено у постулатах практичного розуму (Ж. Марітен), тобто лише в міру пізнання, здійснюваного моральним сумлінням. З огляду на це, слід погодитися із Ф. Овсієнком у тому, що в томістичному природному праві онтологічний та гносеологічний елементи права співпадають. Він стверджує, що такий підхід дає підстави вважати людину немовби співавтором природного права, коли, відкриваючи це право "у власному сумлінні", вона й пізнає його [21, с. 118]. Видається, що хоча для такого висновку справді існують підстави, однак задля всебічної оцінки розглядуваного підходу варто взяти до уваги й інші, не менш важливі у даному контексті положення. Так, насамперед потрібно нагадати зауваження О. Дробницького про те, що проблема сумління може бути зведена до такої антиномії: 1) сумління індивіда - це найкращий суддя у питаннях моралі, тоді як підпорядкування зовнішньому авторитету у будь-яких його формах є аморальним або ж таким, що знаходиться поза межами моральності (Кант, Фіхте, Батлер, Кларк); 2) сумління - це лише суб'єктивна точка зору, завдяки котрій індивід може наповнити мораль будь-яким довільним змістом (Гегель, Гоббс (нечітко) HYPERLINK \l "bookmark61" [10, с. 169-170]. Прикметно, що католицька доктрина виражає ці обидві позиції, надаючи, однак, пріоритетності другій: у цитованих вище церковних документах ідеться не просто про людське сумління, а саме про істинне, правдиве (!) сумління. Правдивим же визнається тут лише таке сумління, що спрямовується людиною до пошуку істини та добра. Саме таке сумління, як стверджується у католицькому соціальному вченні, здатне (хоча й неповною мірою) пізнати природне право. З огляду на зазначену обставину, в дещо іншому світлі постає вже згадане вище питання про визначення критеріїв істини та добра - критеріїв, котрі виступають "фокусом проблеми істини" (Г. Виноградов). Адже навіть за умови визнання віри надійним загальним критерієм істинності неминуче виникає проблема визначення правової істини у конкретній ситуації. У католицизмі остаточну відповідь на це питання пропонується шукати в офіційній інтерпретації природного права, яка щоразу здійснюється церковною ієрархією (Догматична конституція про Церкву "Lumen gentium" ("Світло народам", 1964 р., § 25) [9, с. 30]. Сумління і проблема обґрунтування прав людини як природно-правових норм. У цьому контексті доречним буде згадати дискусію між представниками деонтологізму (Б. Штьокль (В. Stoeck-le), А. Шапель (A. Chapelle), Й. Зайферт (J. Seifert), Й. Ціглер (J. Ziegler), Й. Піпер (J. Pieper) та телео-логізму (А. Ауер, Ф. Бьокль (F. Bцckle), Е. К'яваччі (E. Chiavacci), В. Корф (W. Korff), Дж. Мілгавен (J. Milhaven), Й. Фухс (J. Fuchs) та інш.) в сучасній католицькій моральній теології. "Телеологі-сти" твердять, що єдиним критерієм правомірності вчинку є його наслідки. При цьому вони наголошують на вирішальній ролі людського сумління у встановленні цінності вчинку й у конституюванні конкретних моральних правил. "Деон-тологісти" ж, натомість, вважають, що моральна правильність вчинку вимірюється не лише його наслідками. Дотримуючись положень традиційного морального богослов'я католицизму, вони стверджують, що існують дії, котрі є "внутрішньо" злими, поганими "в собі", за самою своєю природою. Такі дії, на їхню думку, не можуть бути виправдані жодними обставинами чи намірами суб'єкта [31, с. 117]. Кардинал Й. Гьофнер указує на те, що спалення живцем дітей, яке практикувалося у фашистському концтаборі Ау-швіц, було злом у собі, а відтак і дією, котра є порушенням права на життя як "актуального і дійсного в усіх культурних колах" [8, с. 71]. Перша позиція корелює із етичним релятивізмом, друга ж - із "абсолютизмом". Суть зазначених вище розбіжностей стосується можливості і способу обґрунтування прав людини як абсолютних, безумовних і позачасових змістовних норм, а також способу такого обґрунтування. Отже, доктрина католицької церкви містить двоїстий підхід до пізнання природного права, котрий може бути відображено поняттям гносеологічний дуалізм. Природний закон і права людини як його маніфестація можуть бути пізнані як суб' єктивним способом (автономна "неофіційна" інтерпретація прав людини окремими людьми), так і способом об' єктивним (гетерономна "офіційна" інтерпретація прав людини уповноваженими служителями церкви). При розбіжності зазначених інтерпретацій католицька доктрина виходить із проголошеного І Ватиканським собором (1869-1870) догмату про непомильність римського первосвященика. Отже, як легітимовані католицькою церквою джерела пізнання природних прав людини можна виділити: а) суб'єктивні джерела (саморефлексія; власний моральний досвід); б) об'єктивні джерела - офіційна доктрина католицької церкви. Ж. Обер протиставляє у зазначеному контексті суб' єктивне та об' єктивне моральні правила. Суб' єктивне моральне правило є таким, що внутрішньо зобов' язує людину [20, с. 77-78]. У другому ж випадку природний закон засвідчує лише зовнішню необхідність (подібно до позитивного права). Польський теолог А. Шостек констатує, що у католицизмі "традиційно індивідуальному й конкретному судженню сумління надається значення остаточної норми моральності. Однак це є норма суб'єктивна, котра, з огляду на свій пізнавальний характер, може функціонувати винятково як корелят норми об'єк-тив-ної. Остання ж виступає нормативно значущою реальністю, яку розпізнає здійснюване сумлінням судження. Отже, за А. Шостеком, судження сумління саме по собі не може конституювати об' єк-тивної нормативної реальності" [31, с. 128]. Наслідком такої ситуації стає своєрідна пози-тивізація природного права, його трансформація з ідеального права, іманентного природі людини та природі речей, у своєрідне об' єктивне (інсти-туціоналізоване) природне право, яке декларується як моральний закон, що непомильно інтерпретується офіційними представниками церкви. Це, зокрема, підтверджується і словами відомого швейцарського протестантського теолога К. Барта (K. Barth), котрий загалом скептично ставився до католицького природного права: "... Громада (держава) змушена усі свої дії узгоджувати з цим "природним правом". Точніше, з певною концепцією природного права, що її проповідує деяка інстанція, котра привласнила собі право тлумачити Боже Об' явлення" [23, с. 209]. Швейцарський теолог-неотоміст Ш. Журне зауважує щодо розглядуваної проблеми наступне: "Внесок об' явлення, дорученого Церкві, безпосередньо стосується надприродного (курсив наш - С.Р.), котре вивищується над природою. Божественний природний закон, навпаки, є вписаним у природу людини не як католицький, протестантський, єврейський чи поганський закон... Ми бачимо, в якому розумінні Церква є хранителькою природного права: не вона обґрунтувала його, а природа. Однак Церква, хранителька благодаті, понад це, зцілює та охороняє природу" [13, с. 185]. Видається, наведене фідеїстичне твердження не можна вважати достатньо переконливим обґрунтуванням непомильності церковної версії природного права. Однак найбільш прикметним у даному випадку є нагадування Ш. Журне про «первинну» компетенцію Церкви як «хранительки благодаті» (тобто сфери надприродного, а не природного). Отже, визнаючи цінність автономного пізнання природного права, що здійснюється у моральній свідомості окремої людини, і, відповідно, визнаючи також і свободу сумління людини, HYPERLINK \l "bookmark62" ц ерковна доктрина цим відкриває шлях до протиставлення "внутрішньої" і "зовнішньої" обов' язковості природного закону. Можна констатувати також і дихотомію поміж "суб' єкти-ві-стським" (автономним) підходом до прав людини як прояву природного закону та "спаралізованим" (гетерономним, "харизматичним") гносеологічним підходом, - дихотомію, яка проявляється, зокрема, у церковному тлумаченні прав людини. Проте зазначена дихотомічність має, на нашу думку, свої позитивні риси, до яких належить віднести, насамперед, певний плюралізм природно-правових інтерпретацій в рамках сучасного католицизму HYPERLINK \l "bookmark62" . У цьому аспекті викликає інтерес позиція Г. Виноградова, котрий, виходячи зі специфічних засад побудови церкви-екк-лезії як певного соціуму і посилаючись на документи соціальної доктрини католицької церкви, доводить, що властивим для Церкви шляхом пізнання істини є шлях ненасильства, терпимості та любові [5, с. 218-225]. Іншою ж позитивною рисою аналізованої гносеологічної концепції видається те, що остання створює певні передумови для пізнавального динамізму, оскільки визнання історичності людської свідомості зумовлюватиме, відповідно, й динамічність пізнання природних прав людини. Метафізика та емпіризм. У цьому ж контексті варто згадати й про інший різновид дуалізму, котрий проявляється в офіційній доктрині католицизму. Йдеться про дуалізм між апріорно-фідеїстичним обґрунтуванням прав людини, з одного боку, та їх соціально-емпіричним змістовним наповненням, - з іншого. У католицькому соціальному вченні постійно був імпліцитно присутнім конкретно-історичний підхід у визначенні змісту, меж та "ієрархії" прав людини. Ця обставина найбільш наочно проявилась у церковній інтерпретації таких соціально-економічних прав людини, як право власності, право працівників на страйки, а також всезагального права людини на релігійну свободу, зміст і межі яких у процесі розвитку соціальної доктрини католицизму суттєво відрізнялися. Однак експліцитне, об' єктивоване визнання католицькою церквою іс-торико-контек-стуального пізнання як методологічного підходу було здійснено нею лише в б0-і рр. XX ст., за понтифікату Івана XXm, котрий у своїй енцикліці "Mater et magistra" (19б1) висунув вимогу дослідження "знаків часу". Це завдання було виконано богословами ІІ Ватиканського Собору, у документах якого неодноразово засвідчується історичність змісту гідності людської особи, вка-зується на її екзистенційний вимір (Д. Федорика) [22, с. 333, 370-371]. Д. Голенбах, трактуючи відповідні положення "Gaudium et spes", указує, що конкретний зміст вимог людської гідності - прав людини не може бути уточнений a priori, оскільки зумовлюється соціально-історично. Наслідком цього, на думку дослідника, стає, зокрема, небезпека історичної релятивізації прав людини як вимог об' єктивної "природної" моралі [б, с. 172]. Висновки. Підсумовуючи все викладене вище, констатуємо, що основними пізнавальними підходами, які використовуються у сучасній природно-правовій доктрині католицизму, є: 1) метафізично-дедуктивний (за його допомогою розробляються загальні богословсько-антропологічні та соціально-етнічні засади прав людини, зокрема визначаються їх онтологічні джерела; здійснюються фідеїстична та раціоналістична апологетика прав людини, а також встановлення на цій основі їх духовно-морального змісту, цілей (призначення)) та 2) емпірико-соціологічний (він ґрунтується на дослідженні "знаків часу" та використовується для проголошення саме тих прав людини, котрі потребують захисту у конкретно-історичних умовах, виявлення порушень прав людини та етико-соціальних факторів (причин) таких порушень; вироблення вказівок щодо християнських шляхів усунення останніх та, відповідно, способів соціальної інституціоналізації прав людини). Зазначена гносеологічна характеристика свідчить, з одного боку, про очевидний поступ католицької природно-правової думки та про її соціально-адаптивний потенціал, а з іншого - унаочнює дуалістичність "раціоналістичного" й "трансцендентального" (В. Четвернін) у розглядуваній доктрині. Адже метафізично-дедуктивний метод виявляється придатним для обґрунтування божественності чи природності, власне, будь-яких суспільних відносин (що переконливо ілюструється не лише багатовіковою історією католицької інтерпретації природного права, але й еволюцією останньої у XX ст.). Наслідком цієї ситуації стає, фактично, "суто формальне легітимування законодавства" (В. Четвернін), котре має характер юридичного позитивізму [29, с. 41]. Важливою особливістю католицького право-розуміння є гносеологічний дуалізм, який може бути розглянутий на трьох рівнях: а) дуалізм lex divinae та lex naturalis як нормативних джерел пізнання прав людини; б) дуалізм індивідуальної моральної свідомості та офіційної доктрини церкви як форм виявлення природного права; в) дуалізм апріорно-фідеїстичного методу обґрунтування прав людини та соціально-емпіричного способу їх змістовного "наповнення". Гносеологічний дуалізм як концептуально-методологічний підхід у природно-правовій концепції католицизму є внутрішньо суперечливою засадою. З одного боку, стверджуючи цінність сумління як джерела пізнання природного права, він легітимізує природно-правовий плюралізм; з іншого ж боку, апріорно визнаючи "непомильність" авторитетної правотлумачної інстанції -керівництва католицької церкви, цей дуалізм допускає протиставлення внутрішньої моральності природного права зовнішній легальності останнього. Такий підхід призводить до своєрідної інституціоналізації вимог природного права, перетворюючи останнє із "права, вписаного у природу людини", на позитивне моральне право католицької церкви, а відтак суттєво зближуючи останнє із установленим державою об' єктивним юридичним правом. Список літератури Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М., 2001. Бургете А. Р. Современный томизм // Современный объективный идеализм. Критические очерки / Под ред. Г. А. Курсанова. - М., 1963. 3. Вальверде К. Философская антропология: Пер. с исп. - М., 2000. Виллей М. Диалектика и естественное право // Право ХХ века: идеи и ценности: Сб. обз. И реф. / РАН, ИНИОН. - М., 2001. Виноградов Г. Соціальна природа істини і роль церкви в її пізнанні // Церква і соціальні проблеми. Енцикліка "Сотий рік". Матер. між-нар. конф. - Львів, 1993. Голенбах Д. Розвиток римо-католицької теорії прав людини // Релігійна свобода і права людини: богословські аспекти: У 2 т. - Львів, 2000. - Т. 1. Гуревич П. С. Философская антропология: Учебное пособие. - М., 1997. Гьофнер Й. Християнське суспільне вчення: Пер. з нім. - Львів, 2002. 9. Догматическая конституция о Церкви "Свет народам" // Второй Ватиканский Собор: Конститу- ции. Декреты. Декларации. - Брюссель, 1992. Дробницкий О. Г. Проблемы нравственности. - М., 1977. Дяченко В. К. Критика теоретических основ неотомистского учения о естественном праве: Автореф. дис. ...канд. филос. наук: 625 / МВТУ. - М., 1969. Енцикліка 'Tides et Ratio" Святішого Отця Івана Павла ІІ до єпископів Католицької Церкви про співвідношення віри й розуму. - К. - Львів, 2000. Журне Ш. Христианские требования в политике: Пер. с франц. - К., 1998. 14. Катехизис Католической церкви: Пер. с лат. - М., 2002. Козловський А. А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. - Чернівці, 1999. Лобье П. де. Три града. Социальное учение христианства: Пер. с франц. - СПб., 2000. 17. Лукич Р. Методология права. - М., 1981. 18. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. - М., 1999. Маритен Ж. Человек и государство: Пер. с англ. - М., 2000. ОберЖ.-М. Моральне богослов'я. - Львів, 1997. Овсиенко Ф. Г. Эволюция социального учения католицизма: Философско- критический анализ. - М., 1987. Пастырская конституция "Радость и надежда" о Церкви в современном мире // Второй Ватиканский Собор: Конституции. Декреты. Декларации. - Брюссель, 1992. Пивоваров Ю. С. Естественное право и социальная этика в ХХ столетии. Вводные замечания: Обзор // Право ХХ века: идеи и ценности: Сб. обзоров и рефератов / РАН, ИНИОН. - М.: 2001. Радугин А. А. Персонализм и католическое обновление. Критика методологических основ католического модернизма. - Воронеж, 1982. Синха С. П. Юриспруденция. Философия права: Краткий курс. - М., 1996. 26. Томпсон М. Філософія релігії. - М., 2001. Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. - М., 1971. Цахер Э. Понятие природы и естественное право // Право ХХ века: идеи и ценности. Сб. обзоров и рефератов / РАН, ИНИОН. - М., 2001. Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. - М., - 1988. Шупак М. Церква і права людини: католицькі і протестантські погляди, відображені в церковних документах // Релігійна свобода і права людини: богословські аспекти. - Львів, 2000. Szostek A. Wokцl godnosci prawdy i milos-ci. Rozwazania etyczne. - Lublin, 1998. Topitsch E., Messner J. Atheism und Naturrecht. Ein Streitgesprach // Neues Forum. - 1966. - Heft 152-153, S. 475-478; Heft 154, S. 607- 611; Heft 155-156. - S. 698-702. С. П. Рабінович ГНОСЕОЛОГІЧНА ПРОБЛЕМАТИКА У ПРИРОДНО-ПРАВОВІЙ ДУМЦІ КАТОЛИЦИЗМУ У статті розглядаються гносеологічні аспекти природно-правової доктрини католицизму, відображеної в офіційних документах католицької церкви і в працях католицьких теологів і філософів. Обґрунтовується положення про те, що особливістю католицького праворозуміння є гносеологічний дуалізм. Цей дуалізм може бути розглянутий на трьох рівнях: а) дуалізм lex divinae та lex naturalis як нормативних джерел пізнання прав людини; б) дуалізм індивідуальної моральної свідомості та офіційної доктрини церкви як форм виявлення природного права; в) дуалізм апріорно-фідеїстичного методу обґрунтування прав людини та соціально-емпіричного способу їх змістовного "наповнення". Вказується на внутрішню суперечливість гносеологічного дуалізму як концептуально-методологічного підходу у природно-правовій концепції католицизму. S. P. Rabinovych GNOSEOLOGICAL PROBLEMS IN NATURAL LEGAL THOUGHT OF CATHOLICISM The article concerns the cognitive aspects of natural-law doctrine of Catholicism, which are reflected in the documents of Catholic Church and in the works of Catholic theologists and philosophers. The author puts forward the arguments for idea, that the specific feature of the catholic law understanding is cognitive double-meaning. This double-meaning could be studied at three levels of reflection: a) double-meaning of lex divinae and lex naturalis as normative cognitive sources of human rights; b) double-meaning of individual moral conscience and official Church doctrine as forms revealing natural law substance; c) double-meaning of prior fidestic method of human rights substantiation and sociably empirical ways of human rights specification. The author also draw attention to substantional contradiction of cognitive double-meaning as conceptual methodological approach in natural law concepts of Catholicism. ГНОСЕОЛОГІЯ ПРАВА © 2004 р. В. М. Братасюк Тернопільська академія народного господарства ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ТРАДИЦІЯ ПОСТМОДЕРНУ ТА ПРОБЛЕМИ РЕФОРМУВАННЯ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ СУЧАСНОЇ УКРАЇНИ Нинішні дослідники констатують, що на зміну модерному стилю мислення прийшов постмодерний, який, як і попередні способи мислительної діяльності, складає основу і передумову всіх установок людської свідомості [5; 2; 15]. Стиль мислення епохи або інтелектуальна традиція епохи - це сукупність найрізноманітніших смислів і значень, понять і категорій, загальних схем мислення, принципів, мислиннєвих домінант, взірців, парадигм тощо, які, складаючи цілісну і динамічну систему, є імпліцитною передумовою теоретичного мислення епохи, тими "майже непомітними для неї окулярами, через які вона дивиться на світ" [6, с. 134]. Будучи одним із найістотніших елементів у механізмі соціо-культурної детермінації найрізноманітніших культурних утворень, стиль мислення епохи або її інтелектуальна традиція охоплює своїм впливом і політико-правову сферу, визначає основи установок правосвідомості, окреслює особливості юридичного мислення, його горизонт, форми і стилі його проявів, об' єкти-вації в розмаїтних складових правової реальності. Цей вплив інтелектуальної традиції доби може бути дуже значним. А від стилю юридичного мислення, як стверджують сучасні західні дослідники, залежить безпосередньо специфіка, стиль правової системи [26]. В українській правничій науці поки що інтерес до цієї проблематики невеликий. Окремі аспекти цієї проблеми висвітлені такими науковцями, як: М. Козюбра, А. Козловський, О. Бандура, Л. Петрова, С. Шевчук та ін. [27; 11; 7]. Недостатня розробленість цієї теми в науковій літературі й зумовила вибір теми даної статті. Стара, довготривала інтелектуальна традиція, усталені, з кількавіковою історією способи мислення можуть так сильно впливати на юридичне мислення і правову реальність через нього загалом, що вони можуть стати майже нечутливими до змін реального життя. Слушно з цього приводу пише український правник В. М. Селіванов, наголошуючи, що старі взірці мислення, застосування принципу "права сили", забезпечення існуючого юридичного культурного природного процесу "відтворення традиційних методів та форм та народження нових способів авторитарного правління" ведуть суспільство в кінцевому підсумку до "демократичного безправ'я" [24, с. 8182]. Сучасний світ змінюється під впливом стилю мислення, інтелектуальної традиції, яка багато в чому відрізняється від попередньої модерної, основною домінантою якої є класичний раціоналізм з його тяжінням до фундаментальності, кумулятивності, прагненням до моноістини, монокритерію її, мономето-дологізму, аналітичністю, логіко-раціональ-ним обґрунтуванням, загалом "науковіруван-ням" (Лук'янець В., Соболь О.), запереченням ціннісної парадигми тощо. Постмодерна інтелектуальна традиція уже в основному склалася, і можна стверджувати, що вона не сприймає ніяких типів "духовного монополізму", "монізму", "центризму" тощо. Постмодерний розум звільняє себе від претензій на тотальне панування, він антитоталіта-рний, він не шукає єдності та уніфікації в соціальній дійсності, він - за розмаїття альтернатив і тенденцій, плюралізм, він прагне ствердити та захистити унікально-неповторне одиничне, окремішне. Логоцентр постмодерну складають такі поняття та категорії як: людина, творчість, свобода, справедливість, краса, право, множинність, унікальність тощо на відміну від логоцентру модерної інтелектуальної традиції, що складається з таких понять і категорій як: Розум, Логос, Наука, Істина, Система, ціль, єдине, влада, закон, держава. Постмодерний стиль мислення відобразився в сучасній економіці, що має дуже виразну персоналістичну окресленість (малий та середній бізнес), в різних персоналістичних сучасних релігіях (наприклад, реформоване християнство західної парадигми), в філософії (екзистенціалізм, персоналістична філософія, герменевтика тощо), в соціально-політичній сфері (ствердження демократичних, соціально орієнтованих, ліберальних держав та громадянського суспільства з його персо-налістичними цінностями тощо). Правова культура європейського Заходу також вбирає в себе основні домінанти постмодерного стилю мислення. Інакше і бути не може, бо ж право в усіх формах його буття є складовою культури, культурним феноменом, який відчуває на собі усі більш-менш значні впливи, зміни, що у ній відбуваються [29]. Німецький філософ права А. Кауфманн писав: "Ідея права є ідеєю персонально окресленої людини - або ж взагалі нічим... В кінцевому підсумку, пізнання людей /.../ є рівнозначним пізнанню права" [8, с. 442]. Людина постійно змінюється, а з нею і право. В сучасному західному суспільстві на основі постмодерного стилю мислення формується постмодерна правова реальність. Вона ґрунтується на ідеї ключової ролі суб'єкта в пізнанні та діяльності як свідомого, цілеспрямованого носія особистісних неявних ког-нітивних передумов, які першопочатково соціально, історично, культурно обумовлені, герменевтичне розкриття яких забезпечує адекватність отримуваного знання. Поскільки будь-яка правова теорія залежить від особистості вченого, тому закони наукового мислення часто не співпадають із законами логіки, а метод науки є складним проявом особистості науковця. Сучасна правнича науки все більше і більше пронизується принципом суб' єктивнос-ті. Суб' єктивними можуть бути не лише окремі ідеї вчених, але й цілі системи знань, метасистеми. Отже, сучасна західна юриспруденція, будучи пронизана домінантою суб' єктивності, стверджує принцип плюралізму в поглядах на істину, методи її досягнення, критерії її тощо. Якщо науковець-юрист мовить своїй аудиторії правду, то не треба сприймати її за універсальну - постмодерна раціональність не претендує на моноіс-тину. Навпаки, вона орієнтує на ідею, що право є не стільки істинним, скільки істиннісним [8]. Воно поєднує в собі логічно-раціональний, психологічний, матеріальний, духовно-ідеальний, екзистенціально-ірраціональний, соціальний тощо аспекти [17; 8; 3; 25; 13]. Постмодерна інтелектуальна традиція, на відміну від модерної, яка наполягала на мо-ноістині та монометоді, схильна цінувати кожний підхід, кожний інтелектуальний напрямок, бо вони дозволяють побачити правову реальність багатопланово, як цілісне, складне, динамічне утворення, що є невід' ємною складовою світу людини. Постмодерний стиль мислення зумовлює використання принципу допов-нюваності і в правовому знанні - т. з. інтегративна юриспруденція є відображенням цієї мислительної установки. Орієнтація на принцип плюралістичності, звернення до поліметодологізму - характерна риса постмодерного правового мислення [4, с. 15]. Думається, що в сучасній юриспруденції використання фіксованих методів пізнання є цілком виправданим, але недостатнім - правова реальність набула нових характеристик, традиційні, наприклад, норма - розмиваються стають плинними [19, с. 41]. Поєднання, взає-модоповнюваність класично-раціональної, не-класичної та посткласичної методології, буде, мабуть, найефективнішим способом дослідження сучасного правового розвитку. Методологія логіки життя виявилася нині значно продуктивнішою від логіки методу. Апеляція постмодерного мислення до принципу плюралістичності в корені змінює погляд на проблему розуміння права, структуру, витоки його, функції, судочинство, загалом правозастосування. В сучасній зарубіжній літературі все більше звучить ідея децентралізованої демократії, в умовах якої держава, оцінюючи свою нормотворчу роль, бачить її в зближенні позицій, суспільному обговоренні чи вільних переговорах, - тобто узаконює правову систему, що встановлюється самими сторонами. Для того, щоб бути адекватним соціальній реальності, право, в якійсь своїй частині повинно породжуватися самими сторонами, - підкреслює французький науковець А. Гарапон [1, с. 282]. Так, пише він, стає очевидним, що, крім держави, яка раніше утримувала монополію на нормотвор-чу діяльність, розвиваються інші джерела права: ринки, професійні спілки, сім' я тощо. А. Гарапон підкреслює, що зміст норми "не варто шукати більше в області соціальної поведінки: стандартизованої чи підданої фантазії кожного - зміст норми виступає предметом визначення в кожному конкретному випадку" [1, с. 283]. Наприклад, ст. 372-1 Цивільного кодексу Франції передбачає, що "якщо батьки і матері не могли домовитися про те, чого вимагають інтереси дитини, тоді практика, якої вони притримувалися в подібних ситуаціях, може служити їм нормою". В цьому випадку сім' я наділяється повноваженнями бути "автором" свого власного права. Суддя не робить висновків, ґрунтуючись на якійсь моделі або експертній стороні стосовно інтересів дитини. Він зробить це, вислухавши сторони. Норма не має більше позитивного змісту, зате процедура стає видом сприйняття реальності, єдиним способом застосування загальних цінностей, таких як рівність чи пропорційне представництво в конкретних ситуаціях [1]. Суддя, що знаходиться в сфері перетинання багатьох світів, покликаний грати головну роль в цьому позбавленому локалізації пошукові смислу. Єдність права не принесено в жертву остаточно, але його не шукають більше на глобальному рівні, на рівні державної юридичної позитивної системи. Смисл шукають казуістичним способом, свій - для кожного визначеного випадку, тобто в децентралізованому просторі. Внутрішня цілісність і логічність продовжують бути метою, але тепер не даються одразу. Децентралізація права вказує на занепад традицій єдиного автора нормативного порядку. Як бачимо, в цих умовах незрівнянно зростає роль судді і судочинства. Континентальна правова система перестає бути "закритою", вона відкривається, впускаючи прецедент, апелюючи до живого права. В цих умовах розширюється "набір" критеріїв істини, їх об' єктивність доповнюється суб' єктивними моментами. Західноєвропейське континентальне право в умовах постмодерну все більше наближається до людини, стає невід'ємним елементом її індивідуального буття, набирає рис персо-налістичності. Про це свідчать філософсько-правові концепції та вчення, що з' явилися в Західній Європі продовж ХХ ст.: феноменологічна філософія права, екзистенціальна, правнича герменевтика, різні концепції відродженого природного права. Всі вони, як правило, прагнуть захистити унікально-неповторне особистісне "Я" від дегуманізованого позитивістсько-легістського праворозуміння і такої ж практики. За останнє десятиліття українські юристи мали змогу познайомитися з фундаментальними роботами таких західних науковців як: Р. Дворкін, Л. Фуллер, Т. Оноре, Дж. Роулз, Ф. Гайєк, Дж. Ллойд та ін., в яких обґрунтовується ідея ціннісного виміру в праві, стверджується принцип нерозривного зв' язку права і моралі в сучасному суспільному розвитку. Л. Фуллер, наприклад, стурбовано пише про те, що "ще не було часів, які могли б ясніше виявити безглуздість погляду, нібито право лише віддзеркалює факт узаконеної суспільної влади". Так само не було ще часів, коли "небезпечність серйозного сприйняття цього погляду була більшою", ніж нині [25, с. 149]. Р. Дворкін, критикуючи позицію "твердого" позитивізму, наголошує, що в нинішніх умовах "... правознавству ще доведеться вибудовувати містки між юридичною та моральною теоріями" [3, с. 35]. Прикметно, що про це говорить послідовник Х. Харта, неопозитивіст. Нинішнє право покликане бути гуманістичним. Незрівнянно змінилася людина ери комп' ютерної культури, інформаційного суспільства - вона вимагає шани до себе як автономної істоти, здатної до самовизначення, а тому "кожний відступ від принципів внутрішньої моралі права є зневагою гідності людини як відповідальної особи", - слушно акцентує Л. Фуллер [25, с. 154]. В постмодерному юридичному мисленні відчувається глибокий антропологічний поворот, розуміння невід' ємності права від людської самості, його взаємозв' язку з усім розмаїттям людської життєдіяльності. З огляду на це, критично-примусова функція права відходить на задній план, "сила /.../ перестала являти собою особливо важливий складовий елемент права", - підкреслює Д. Ллойд [14, с. 49]. Сьогодні в плані реформування національної правової системи зроблено немало, але ще треба вирішити чимало проблем, - справедливо зазначають такі українські дослідники, як Н. М. Оніщенко, В. Опришко, Л. А. Луць, В. Шаповал, М. Козюбра, А. Заєць, П. Рабіно-вич, Ю. Шемшученко, Ю. Оборотов, О. Ющик та ін. [20; 31; 16]. На передній план виходить такий аспект цієї проблеми як переорієнтація правової науки на соціальну цінність правової системи, забезпечення соціальної справедливості, свободи і правової рівності громадян. Нова модель правової системи України має ґрунтуватися на найновіших досягненнях світової та вітчизняної не лише правової думки, а й всієї людинознавчої науки, на "всій сукупності знань" про людину і суспільство, як писав російський правознавець С. Муромцев [18, с. 31]. Нині в Україні реформа правової системи "пробуксовує", надовго затягнулася в часі, тим самим пригальмувавши поступ українського суспільства в напрямі демократичних перетворень. Це пов'язано з прорахунками у визначенні загальної стратегії розвитку України, невизначеністю соціальної складової реформ, неефективністю економічної політики, гальмуванням адміністративної реформи, складнощами політичної реформи тощо. Але є ще чинники й іншого плану. Реформаційні процеси у сфері права вимагають наукової розробки "відповідних орієнтирів, наукових понять та категорій, парадигм та концепцій", що відображали б адекватно реалії життя, - підкреслює Н. М. Оніщенко. - "Не усвідомлена сьогодні актуальність теоретичного осмислення впливу соціокультурного чинника на становлення правової системи і зворотного впливу правової системи на соці-окультурну сферу" [20]. Справді, українські правознавці проявили поки що мінімальну увагу до цього аспекту проблеми, помітних фундаментальних досліджень в цьому плані, на жаль, немає, за винятком одного-двох [29; 24]. Українська правова реальність тісно пов' я-зана з культурним чинником суспільного розвитку, із загальним рівнем розвитку культури суспільства, певною культурою поведінки його громадян як суб' єктів права, шкалою цінностей суспільства, культурою діяльності законодавця, судочинства, культурою мислення кожного пересічного суб' єкта права і всіх тих, хто творить закони і застосовує їх. "Норми права можуть змінюватися від розчерку пера законодавця, - писали Д. Рене та К. Жоффре-Спінозі. - Але в них немало таких елементів, які не можуть бути довільно змінені, поскільки вони найтісніше пов' язані з нашою цивілізацією, з нашим способом думання" [23]. Україна заявила про свій європейський вибір, взяла курс на ринкові відносини. Правова система Ради Європи ґрунтована на постмоде-рній інтелектуальній традиції, яка ввібрала в себе такі риси як: верховенство права, принцип антропоцентризму плюралістичного підходу (плюралістичної демократії, плюралізму методологічного, плюралістичності істини в праві, плюралістичності джерел права, плюралізм в правотворчості тощо), принцип інтер-суб' єктивності ("я" - інший), домінування приватноправового над публічно-пра-вовим, домінанти особистісно-ціннісного підходу до права, логоцентр з такими поняттями та категоріями як: людина-особистість, творчість, свобода, право, справедливість, краса, добро, благо, істина, плюралізм, унікальність, ідею невід' ємності моралі від права тощо. Візьмемо для прикладу проблему захисту прав людини. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію про захист прав людини та основних свобод 1950 року в 1997 році. Вирішення цієї проблеми здебільшого знаходить своє втілення в прецедентному праві Європейського Суду з прав людини, ґрунтованому на принципі плюралістичного підходу, властивого постмодерній інтелектуальній традиції. Україна хоч і підписала Конвенцію, проте її суддя керується у вирішенні проблем захисту прав людини насамперед правовою нормою, сформульованою сувереном, тобто законодавцем - в ній міститься право. Наше національне законодавство, ґрунтоване на домінанті моноджерела права, не вважає прецедент формою права. Хоча норми нашої Конституції мають пряму дію і найвищу юридичну силу, українські судді, як правило, вирішуючи справу, роблять це на підставі "конкретизуючого" закону, а не прямої дії норм Конституції - принцип верховенства права, верховенства людини над державою та й просто антропоцейтричний підхід поки що в нашій правовій реальності не прижилися. На жаль, як зазначає С. Шевчук, наша юридична наука залишена нам у спадщину з радянських часів, розглядає юридичну природу прав людини виключно з позитивістських позицій [28, с. 14], а отже, ґрунтована на модерній інтелектуальній традиції. Правова реальність України, як зазначалося, донині пронизана домінантою вищості закону від права. Правова система Європейського Союзу ґрунтована на ідеї цілком протилежній. Старій ліберальній ідеї про захист прав людини на підставі закону приходить на зміну експериментальна ідея про необхідність захисту прав людини від закону [28, с. 519], але на підставі конституційних або конвенційних норм про права людини. Українська правова реальність не визнає, на жаль, принципу природних прав людини, а, отже, невідчужуваних прав - прав, які не надаються державою, а мають витоки поза державою. Домінанта моноджерела права, тобто норми, "автором" якої є держава, донині пронизує українську правову реальність, а тому в проблемі реалізації прав людини в Україні і захисту їх безпосередньо в суді є чимало складнощів. Правова реальність Європейського Союзу ґрунтована на домінанті унікально-особистіс-ного над державою, українська правова реальність, на жаль, за невеликим винятком, реалізовується на домінанті загального, групового інтересу або держави над окремішним, особи-стісно-унікальним. Поскільки основоположні принципи, на яких ґрунтована правова реальність України виводяться з правової доктрини, стає зрозумілим, яка велика відповідальність за вихід із нинішньої кризи лежить на юридичній науці. Але вона також зазнає нині серйозної методологічної кризи, зумовленої комплексом причин, в т. ч. і теоретико-гносеологічного плану: нерозробленістю цієї проблеми у вітчизняному правознавстві, відсутністю аналізу в цьому напрямі зарубіжного досвіду, теорії і практики демократичного розвитку, правовий фетишизм, сліпа віра у всесильність закону як науковців-юристів, так і носіїв влади, нездатність подолати його на тлі зростаючого правового нігілізму. Хоча уже всередині 90-их років у вітчизняному науковому юридичному співтоваристві визріла думка, що соціальна цінність та ефективність здобутків правознавства визначається його методологічною обґрунтованістю [21, с. 19]. Чимало сучасних відомих українських пра-вників акцентують на необхідності плюралістичного підходу до проблеми методу в юридичній науці [9; 12]. П. М. Рабінович слушно зазначає, що "роздержавлення" методології в юридичній науці, безсумнівно, плідний процес, який демократизує юридичну думку, "пошуки істини, вивільняє, стимулює дослідницьку енергію, дозволяє більш повно і всебічно осягнути предмет дослідження" [22, с. 24]. Справедливо наголошує на ідеї необхідності нового правового світогляду і нового, тобто адекватного нинішній ситуації як в Україні, так і поза її межами, правового мислення В. М. Селіванов [24, с. 391]. Носіями його мають стати і пересічний громадянин, і посадова особа. Його треба виробляти, - ним треба практично оволодіти через систему освітньої юридичної підготовки. Принцип плюралізації має бути застосований як до різноманітних правових проблем, так і до способів їх розв' язання. Суспільству треба здійснити перехід від тоталітарного правового мислення, може навіть від "доправового" мислення і свідомості тоталітарного суспільства до демократичного, плюралістичного, правового мислення ринкового суспільства [24, с. 428433]. Якщо зважати на те, що методологія правознавства - це основа створення і використання наукового апарату, за допомогою якого пізнаються і пояснюються закономірності виникнення і розвитку права як соціокультурного явища, то нескладно зрозуміти актуальність трансформацій методології правознавства від монометодології до поліметодологізму. Українським правознавцям, що користуються в основному класичною (модерною) методологією, ґрунтованою на раціональному та об' єктивістському підходах, належить пережити доволі складну духовну еволюцію, бо західна (європейська) методологія через не-класичну форму, тобто ґрунтовану на принципах свободи вибору та суб' єктивності, трансформувалася, як вище зазначалося, в постмодерну, посткласичну, ґрунтовану на принципах визнання нераціонального (ірраціонального) в праві, плюралізму та інтерсуб'єкти-вності ("я" - "інший") [4, с. 15]. Методологія правознавства поряд з аналізом юридичного знання і безпосереднього процесу пізнання правової дійсності має поширюватися також і на онтологічну проблематику, пов' язану з уявленнями про правову реальність, які виходять за межі юридичної науки і вимагає для пояснення методів філософії, етики, тощо. Сучасні українські правознавці наголошують на необхідності особистісно-ціннісного підходу до аналізу правової реальності [10] -це шлях до заперечення абсолютизації принципів об' єктив-ності і раціоналізму в пізнанні права і визнання принципу суб' єктивності та нераціонального, тобто можна стверджувати, що відбувається поступова адаптація елементів постмодерної інтелектуальної традиції до вітчизняного правознавства. Звичайно, еволюція правознавства, як і будь-якої іншої галузі знання, повинна відбуватися поступово, без впадань у крайнощі. Трансформація модерної інтелектуальної традиції в постмодерну вимагає зваженого підходу. Не можна відразу заперечувати всю методологію модерну, мудріше, мабуть, буде вдатися до поєднання та взаємодоповнення обох традицій. Інтелектуальна традиція є чинником, який сприяє запобіганню відриву правової реальності від соціальної дійсності. Щоб запобігти цьому відриву, право має бути пізнавальним і пізнаваним, воно має пізнавати само і має бути пізнаним [8]. Правова система України стала на шлях реформування. Цей процес об'єктивний, необхідний. Трансформація його в русло постмодерної інтелектуальної традиції через підвищену гносеологічно-інтелекуальну напругу і юридичної еліти, і пересічних громадян прискорить адаптацію України до європейських міждержавних правових систем (Ради Європи, Європейського Союзу), виходу її на якісно вищий рівень розвитку. Підсумовуючи сказане вище, можемо констатувати наступне: Правова реальність, будучи невід'ємною складовою культури, відчуває на собі всі її впливи. Інтелектуальна традиція епохи або, що те ж саме, стиль мислення епохи впливають на правовий розвиток безпосередньо, а право дуже чутливо реагує на ці впливи; Правова реальність континентальної системи формується під впливом основних домінант постмодерної інтелектуальної традиції, яка апелює до принципу плюралізму в питаннях розуміння права, істини в праві, методології права, витоків права, трактування функцій його, а також в правозастосуванні. Постмодерне правове мислення характеризується антропологічним підходом до права, звертанням до ціннісно-особистісного виміру тощо. Під впливом постмодерної інтелектуальної традиції континентальна правова система втрачає характер "замкненої", "відкривається", впускаючи живе право. Це свідчить одночасно про зближення правових систем в умовах інтеграційних процесів в сучасній Європі. У права є тільки одна мета - людина-осо- бистість, її життя, свободи, приватний інтерес, її доля, безпека, творчість тощо. Попри всі проблеми, якими супроводжується початок реформування правової реальності України, є сподівання, що вищезгадана мета права стане і метою правового реформування в українському суспільстві. Змінюється світ, змінюється епохи, у кожній з яких свій дух. Його вбирає в себе інтелектуальна традиція, щоб втілити потім у різні форми реальності, в т. ч. і правовій. Україна стоїть на початку нової епохи, найважливішою ознакою якої є інша людина, порівняно з традиціоналістсько- соціалістичною українською людиною, і їй не- обхідна буде адекватна її духу і мисленню пра- вова система. Буде жаль, якщо через якусь ви- падковість ця необхідність не здійсниться. Звичайно, в межах однієї статті висвітлити повно і ґрунтовно підняту проблему доволі складно. Ми розпочали її дослідження, усвідомлюючи, наскільки вона є багатоаспектною і складною. Хотілося б щоб вітчизняні науковці зацікавилися цією проблемою більш предметно, бо її дослідження в умовах Європейського вибору України не є надуманим. Список літератури Гарапон А. Хранитель обещаний. Суд и демократия. - М., 2004. Голоскоков Л. В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной эпохи. -М, 2003. Дворкін Р. Серйозний погляд на права. -К., 2000. Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении. // Правоведение. -2001. - № 4. Ивин А. А. Интеллектуальный консенсус эпохи // Познание в социальном контексте. Сб. статтей. Институт филлософии РАН. - М., 1994. Ивин А. А. Теория аргументации. - М.: Га-рдарики, 2000. Козловський А. А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. - Чернівці: Рута, 1999. Козловський А. А. Гносеологічні та соціоку-льтурні засади функціонування свободи як принципу права // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. - 2002. - № 2. - С. 22-30. Козюбра М. І. Методологічні проблеми юридичної науки // Проблеми правознавства. 1992. - Вип. 52. Козюбра М. І. Місце філософії права в системі суспільствознавства // Проблеми філософії права. - 2003. - Том 1. Козюбра М. І. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і бізнес. - 2002. - № 17. Костицький М. В. Методологія пізнання української історико-правової дійсності // Вісник Львівського у-ту. - Серія "Юрид. науки". 1993. - Вип. 30. Лихолат І. Раціональне та ірраціональне в праві. - Автореф. дис. ... к. ю. н. - К., 2001. 14. Ллойд Д. Идея права. - М., 2002. Лук'янець В. С., Соболь О. М. Філософський постмодерн. - К., 1988. Луць Л. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України. - К.: В-во Ін-ту держави та права ім. В. М. Корецького НАН України. - 2003. Максимов. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Муромцев Є. Что такое догма права? -Москва, 1885. Оборотов Ю. М. Філософія права і методологія юриспруденції // Проблеми філософії права. - Т. 1. - 2003. Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. - К.: Інститут держави і права ім. В. М. Корецького ПАН України. - 2002. Проблеми методології сучасного правознавства // Матеріали науково-практичної конференції 9-10 жовтня 1996 року, м. Київ. Рабінович П. М. Наука філософії права: до характеристики предмета й методології // Проблеми філософії права. - 2003. - Том 1. Рене Д., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1999. 24. Селіванов В. М. Право і влада в суверен- ній Україні: методологічні аспекти. - К., 2002. 25. Фуллер Л. Мораль права. - К., 1999. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное проведение в сфере частого права. Т. 1. - М., 1998. Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. - К.: Український центр правничих студій. - 2001. Шевчук С. Порівняльне прецедентне право з прав людини. - К., 2002. Шишко В. В. Культурологічні аспекти правотворчості. // Автореф. дис. ... к. ю. н. -К., 2004. Ющик О. І. Галузі та інститути правової системи (міфи та реальність). - К.: Оріяни. - 2002. В. М. Братасюк ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ТРАДИЦИЯ ПОСТМОДЕРНА И ПРОБЛЕМЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОЙ УКРАИНЫ В статье освещается вопрос влияния интеллектуальной традиции на развитие правовой реальности. Акцентировано на таких характеристиках интеллектуальной традиции постмодерна как: принцип плюрализма, интерсубьективности, идея антропоцентризма, гуманизма, верховенства права и т.д. Утверждается идея необходимости глубинного реформирования правовой системы Украины. Изменение существующей интеллектуальной традиции в направлении сближения с постмодерным мышлением обусловит коренное реформирование правовой системы Украины. V. M. Bratasyuk THE POSTMODERN INTELLECTUAL TRADITION AND PROBLEM OF LAW SYSTEM REFORM IN MODERN UKRAINE The article is considered the intellectual tradition influence at the law reality development. It's accented at such characteristics of postmodern intellectual tradition as: pluralism principle, anthropocentricities idea, humanity, law leadership, etc. The idea of deep reform of Ukraine law system is affirmed. The modern intellectual tradition change at the direction of approaching with postmodern law thing is stipulated deep reform of Ukraine law system. ЗАГАЛЬНА МЕТОДОЛОГІЯ ПРАВА © 2004 J. Stelmach, B. Brozek Wydzial Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellonskiego, Krakow SPЦR O METOD^ WE WSPЦLSZESNEJ FILOZOFII PRAWA 1. Fundamentalne pytanie, ktцre nurtowalo prawnikцw juz od czasцw rzymskich, dotyczylo kwes-tii istnienia "metody prawniczej". Pozytywna od-powiedz na nie byla zwykle zaczatkiem sporu do-tyczacego naukowej charakterystyki metody lub me-tod pozostajacych do dyspozycji prawnikцw. W kon-sekwencji w XIX i XX-wiecznej filozofii i teorii prawa dochodzi do wyksztalcenia trzech zasadniczo rцznych stanowisk dotyczacych tej kwestii. 1.1. Pierwsze z nich, z pewnoscia najrzadsze, choc bardzo istotne dla zawiazania si? dyskusji o metodzie prawniczej w XIX-wiecznej filozofii prawa, nie tylko odmawia prawoznawstwu cech wlasciwych nauce, ale i poddaje w watpliwosc is-tnienie metod w prawie. Stanowisko takie reprezentowal juz mi?dzy in-nymi von Kirchmann, ktцry w 1847 r. wyglosil odczyt pod znamiennym tytulem Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Atakujac stworzona przez Savigny'ego i Pucht? historyc-zna szkol? prawa, Kirchmann krytycznie ocenial nie tylko stan rozwoju nauki prawa, lecz rцwniez wiedzy prawniczej, ktцra uznal za bezwartoscio-wa i pasozytnicza, stwierdzajac mi?dzy innymi, ze: "... jury sei stali si% robakami, co zyjq zgnitym drzewem, odwracajqc si% od tego, co zdrowe, gni-ezdzq si% i przgdq swoje wlцkna w tym, co chore; ... nauka prawa staje si% sluzebnicq przypadku, bl^du, nami^tnosci, niezrozumienia, b^dqc zapa-trzona jedynie w przeszlosc; ... w istocie tylko te-razniejszosc jest uprawniona, przeszlosc jest mar-twa, ma wartosc tylko wцwczas, gdy jest srodkiem do zrozumienia i opanowania terazniejszosci..." HYPERLINK \l "bookmark63" Z podobnym, choc juz nie tak radykalny mys-leniem b?dziemy si? mogli spotkac rцwniez pцz-niej, w XX-wiecznej jurysprudencji, zeby wspomniec chociazby koncepcj? Hutchesona lub ruch Critical Legal Studies. Hutcheson, przedstawiciel intuicyjnej wersji realizmu amerykariskiego, stwierdzal, ze s?dzia, stajac przed koniecznoscia rozstrzygni?cia konk-retnego, a wi?c scisle indywidualnego i niepow-tarzalnego przypadku, musi odwolac si? do wlas-nej intuicji i wyobrazni, rozstrzygany przypadek jest bowiem bodzcem, na ktцry s?dzia reaguje tak, by wydac sluszna (sprawiedliwa) decyzj?. Reakcja ta jest irracjonalnym, intuicyjnym, emo-cjonalnym hunch'em, ten zas jest tiptoe faculty of mind, rodzajem wyobrazni czy intuicji, charak-teryzujacej dobrych prawnikцw HYPERLINK \l "bookmark63" . Nie moze wi?c byc mowy o zadnej dajacej si? w jednoznaczny sposцb zrekonstruowac metodzie prawniczej. Z kolei zwolennikцw Critical Legal Studies laczylo przynajmniej jedno wspцlne przekonanie, a mianowicie niech?c do tradycyjnych metod ba-dania i uczenia prawa. Ich zdaniem, prawo mozna ulepszyc badz zmienic tylko wцwczas, gdy podej-miemy krytyczne studia nad nim. Mozliwosc zas krytycznego studiowania prawa pojawic si? moze dopiero wцwczas, gdy przyjmiemy antypozyty-wistyczna, antylegalistyczna oraz antyformalis-tyczna postaw?. Konsekwentnie przeprowadzona krytyka ma doprowadzic do upadku - dekons-trukcji - tradycyjnej metodologii, do ktцrej w pr-zeszlosci odwolywali si? prawnicy. Elementy ta-kiego myslenia odnalezc mozemy nie tylko w fi-lozofii prawa, lecz w wielu innych wspцlczesnych pogladach filozoficznych, okreslanych najcz?s-ciej mianem postmodernistycznych. Z pozycji ogц-lnofilozoficznej widac, jak postmodernizm wpada w pewna pulapk?, ukazujac bankrutctwo wszel-kich metod za pomoca innych metod, np. Dekon-strukcji. Nieco bardziej zyczliwe spojrzenie na ta-kie nurty, jak Critical Legal Studies, nakazuje do-cenic nie tyle wysuwana przez nie watpliwa tez? o bankructwie wszystkich metodologii, co raczej to, J. H. von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin 1847, s.14 i nast. Po polsku tekst ten zostal opublikowany w "Glosie Prawa" 7-11 (1933), pod tytulem: "Bezwartosciowosc prawoznawstwa jako naukF. 21. J. C. Hutcheson, Judgment Intuitive, Chicago 1938, s. ze pokazuja one wyraznie ograniczenia i rela-tywnosc wszelkich metod i ich pluralizm. 1.2. Bardziej umiarkowane stanowisko zakla-dalo, ze wprawdzie prawoznawstwu mozna przy-pisac cechy naukowosci, ale tylko w przypadku, gdy korzysta ono z metod, ktorymi posluguja si? dyscypliny powszechnie uznawane za naukowe, takie na przyklad jak matematyka, logika, fizyka, biologia, a w niektorych przypadkach rowniez lingwistyka, socjologia, psychologia oraz ekono-mia. Prawoznawstwo uzyskuje wi?c status nauki, ale za cen? utraty wlasnej metodologicznej tozsa-mosci. Omawianego tu stanowiska nie mozna bezposrednio wiazac z wprowadzonym do filozo-fii nauk humanistycznych przez Droysena i Dil-theya podzialem na orientacje: naturalistyczna i antynaturalistyczna. Prawoznawstwo bowiem mo-ze korzystac nie tylko z metod wypracowanych przez nauki formalne i przyrodnicze, lecz rowniez z metod, ktorymi posluguja si? inne nauki hu-manistyczne (spoleczne); "metod" takich chociaz-by, jak argumentacja i hermeneutyka. Podzialy tego typu w istocie niczego nie wyjasniaja, a, co wi?cej, nie sa w odniesieniu do prawoznawstwa prawdziwe. Chodzi o to, ze w nauce prawa bardzo rzadko mielismy do czynienia z przypadkami jed-noznacznych recepcji. Zawsze byla to jakas adap-tacja, dostosowujaca okreslona metod? do specy-ficznych potrzeb prawniczych. Najbardziej konsekwentne i rygorystyczne proby recepcji metod matematycznych, logicznych oraz lingwistycznych byly podejmowane w ramach kierunku w filozofii prawa, ktory mozna by ok-reslic mianem analitycznego. Analogicznie jak w filozofii analitycznej, rowniez w analitycznie zorientowanej filozofii i teorii prawa zasadnie mozna mowic przynajmniej o dwoch jej metodo-logicznych typach: twardszym - matematyczno-logicznym (horse-shoe analysis), oraz mi?kszym -lingwistycznym (soft-shoe analysis), ograniczaja-cym si? najcz?sciej do analizy j?zyka potocznego. Zwolennicy "twardej", matematyczno-logicz-nej metodologii w prawoznawstwie to w pierws-zym rz?dzie tworcy tzw. logiki deontycznej, czyli logiki poj?c takich jak "zakazane", "nakazane" i "dozwolone". Za poczatek dwudziestowiecznej dyskusji nad logika deontyczna uznaje si? zwykle rok 1951, w ktorym to opublikowana zostala praca fihskiego filozofa i logika, von Wrighta, Deontic Logic". W dyskusji tej brali udzial takze Kalinowski, Castaneda, Prior, Aquist, Tammelo czy Ziemba HYPERLINK \l "bookmark64" . Obok twцrcцw logik deontycznych, wsrцd zwolennikцw metod matematyczno-logicznych trzeba wymienic tych filozofцw i teoretykцw, ktц-rzy narz?dzia logiczne stosowali do rozwiazy-wania konkretnych problemцw teorii prawa. W zalozeniu, takie podejscie mialo umozliwic pre-cyzyjne postawienie problemu, a co za tym idzie -jednoznaczne jego rozwiazanie. Poj?cie syste-mu normatywnego analizowali w ten sposцb Al-chourrцn i Bulygin. Wolehski badal, m.in., prob-lematyk? wykladni prawa, obowiazywania prawa i poje_cie dozwolenia. W swoich analizach teore-tycznoprawnych narz?dzi logicznych uzywali takze Weinberger, Aarnio, wpomniany juz wyzej von Wright i in HYPERLINK \l "bookmark64" . "Mi?kkie" metody analityczne stosowali ci te-oretycy prawa, ktцrzy nawiazywali w swych ba-daniach do osiagniec tzw. oksfordzkiej szkoly je-zyka potocznego oraz do pцznej filozofii Wittgensteina. Wspцlnym zalozeniem obu tych kon-cepcji filozoficznych byl prymat jezyka potoc-znego nad sztucznymi systemami logicznymi. Nie prцbowano reformowac zastanych schematцw po-jeciowych; wr?cz przeciwnie, zadaniem filozofa mial byc skrupulatny opis sposobu funkcjonowa-nia analizowanych pojec w jezyku potocznym. Badania te mialy duze znaczenie dla teorii pra-wa. "Miekka" filozofia analityczna dostarczyla teoretykom prawa bardzo przydatnych narzedzi badawczych. Jednym z najwazniejszych osiag-niec, ktцre wypada w tym kontekscie wymienic, jest teoria performatywцw stworzona przez zalo-zyciela szkoly oksfordzkiej, Austina. Koncepcja ta zostala pцzniej przez Austina rozwinieta w te-orie illokucji, a wreszcie zmodyfikowana przez jego ucznia, Searle'a.. Najwazniejszym aspektem tych teorii jest zwrцcenie uwagi na pragmatyczny wymiar jezyka, na to, jak mozna "czynic cos za pomoca slцw" HYPERLINK \l "bookmark64" . Innym waznym przedmiotem badah zwolenni-kцw "miekkich metod" byla teoria dyrektyw i norm. Szczegцlna uwage statusowi tych rodza-jцw wyrazeh poswi?cili Ross i Opalek . Do tego HYPERLINK \l "bookmark64" s amego nurtu badan zaliczyc mozna analizy Dworkina, w tym poczynione przez niego odrфz-nienie regul i zasad prawnych, szeroko uznawane i dyskutowane we wspфlczesnej teorii prawa HYPERLINK \l "bookmark64" . Jednym z najbardziej znanych przedstawicieli "miзkkiej analizy" w teorii prawa byl bez wat-pienia Hart. W swych rozwazaniach nie poprzes-tal on na tworzeniu teorii jзzyka prawnego, a me-tody szkoly oksfordzkiej zastosowal do badania pojзcia prawa. Doprowadzilo go to do slynnej de-finicji, wedle ktфrej prawo jest zwiazkiem regul pierwotnych (nakladajacych na obywateli prawa i obowiazki) i wtфrnych (okreslajacych sposфb twor-zenia, zmiany i interpretacji regul pierwotnych) HYPERLINK \l "bookmark65" . Trzeba zauwazyc, ze twardych i miзkkich me-tod analizy nie mozna calkowicie sobie przeciws-tawiac. Jest wiele przykladфw na to, ze obie me-tody sic nie wykluczaja i z powodzeniem moga byc stosowane rфwnolegle. Wspomniec wystarczy tu chociazby badania Opalka i Wolenskiego nad nielingwistyczna koncepcj a normy HYPERLINK \l "bookmark65" . W latach siedemdziesiatych poprzedniego stu-lecia pojawiaja sic rфzne zmodyfikowane (miз-ksze) wersje koncepcji analitycznych, rфwniez w filozofii prawa. Przykladem moze byc powstala w Stanach Zjednoczonych tzw. nowa analityczna jurysprudencja, do przedstawicieli ktфrej zalic-zani byli miзdzy innymi: Dworkin, Summers oraz Rawls. Za cel stawiala sobie ona przede wszyst-kim analizз istniejacego i tworzenie nowego apa-ratu pojзciowego niezbзdnego dla nauki prawa oraz racjonalne uzasadnianie juz istniejacych badz propo-nowanie nowych instytucji i praktyk HYPERLINK \l "bookmark65" . Z kolei naturalistyczna koncepcj з prawozna-wstwa proponowaly realistyczne szkoly i kierunki w teorii i filozofii prawa. W przekonaniu twфr-cфw tych kierunkфw i szkфl prawoznawstwo moze uzyskac status nauki tylko wфwczas, gdy posluzy siз metodami wypracowanymi albo na terenie nauk przyrodniczych albo co najmniej takich em-pirycznie zorientowanych dyscyplin, jak socjolo-gia badz psychologia. Zdaniem realistфw filozofiз i teoriз prawa nalezy uprawiac w sposфb deskryp-cjonistyczny, opierajac ja na metodologii nauk empirycznych, zwlaszcza zas empirycznej socjo-logii, co czynila w szczegфlnosci szkola wolnego prawa, realizm amerykahski oraz socjologiczna jurysprudencja, i psychologii, co w oczywisty sposфb widoczne jest u Petrazyckiego oraz w szkole skandynawskiej. Koncepcja naturalistycznego prawoznawstwa miala bye swoista przeciwwaga dla pozytywizmu prawniczego, ktфrego ostra krytykз podjзli juz przedstawiciele szkoly wolnego prawa. W oglos-zonej w 1899 r. pracy Methode d'interprйtation et sources en droit privй positif, Geny stwierdza miзdzy innymi, ze kontynentalny pozytywizm prawniczy nieslusznie przyjmuje, iz jedynym zrф-dlem prawa jest prawo stanowione, fetyszyzujac rфwnoczesnie metodз prawnicza. Jego zdaniem, w procesie interpretacji prawa nalezy, obok pra-wa stanowionego, uwzglзdniй rфwniez trzy inne zrфdla obowiazujacego prawa, a mianowicie: zwyczaje, autorytet oraz nieskrзpowane docieka-nia sзdziego. Niezalezne rozstrzygniзcia sзdziow-skie sa ostatecznie rezultatem woli sзdziego, pot-rzeb porzadku spolecznego oraz zrфwnowazonych prywatnych interesфw jednostek. W podobnym duchu wypowiadal sic rфwniez lider niemieckiego odlamu szkoly wolnego prawa, Kantorowicz, ktф-ry w opublikowanej w 1906 r. broszurze progra-mowej Der Kampf um die Rechtswissenschaft, pi-sal, ze uprawniona jest tylko socjologicznie zorie-ntowana nauka prawa, ktфra powinna miee taka sama metodologiczna charakterystykз, co nauki przyrodnicze. Rzeczywistym prawem kazdego spoleczehstwa nie sa formalnie ustanowione reguly, lecz spontanicznie tworzace sic i funkcjo-nujace w swiadomosci spolecznej "zywe prawo". Prawo ustawowe jest tylko jednym z komponentфw znaczeniowych pojзcia prawa. Prawo bowiem nie jest zadna statyczna, ustalona raz na zawsze wiel-koscia, a raczej czyms, co rфwniez bez ingerencji ustawodawcy podlega, z uwagi na swoja dynamic-zna i historyczna naturз, stalym przemianom HYPERLINK \l "bookmark65" . Petrazycki podkresla, ze porzadna teoria nau-kowa powinna bye wolna od spekulacji i zbз-dnego racjonalizmu (apriorycznych i przyjmowa-nych na wiarз zalozeh). Przedmiotem naukowego poznania i wyjasnienia moga bye tylko takie kla-sy zjawisk, wzglзdem ktфrych mozna wytworzye teoriз adekwatna (dorфwnana). Za adekwatna uz-nae mozna taka i tylko taka teoriз, w ktфrej to, co sic wypowiada, jest prawdziwe w stosunku do calej klasy, o ktфrej jest wypowiadane i tylko do niej. Przeciwiehstwem teorii adekwatnej sa tak J.Stelmach-R.Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, wyd. I, Krakфw 1998, s.89 i nast. HYPERLINK \l "bookmark66" z wane teorie "kulawe", prawdziwe wzgl?dem da-nej klasy i zarazem prawdziwe wzgl?dem innych jeszcze przedmiotow, oraz teorie "skaczace", pra-wdziwe jedynie wzgl?dem cz?sci danej klasy. Tylko wi?c wowczas, gdy jednoznacznie okresli-my "klas? zjawisk prawnych", mamy szans? na zbudowanie poprawnej - adekwatnej - teorii pra-wa. Szans? taka daje nam, zdaniem Petrazyckie-go, psychologia emocjonalna, ktorej zalozenia sam tworzy. Analiza psychologiczna pozwala na zrekonstruowanie pewnej klasy zjawisk - charak-terystycznych dla przezyc zarowno moralnych jak i prawnych. W klasie przezyc zasadniczych (wy-odr?bnionych z uwagi na rodzaj lezacych u ich podstaw pobudek emocjonalno-intelektualnych) wymienia Petrazycki przezycia estetyczne i etyc-zne. Emocje etyczne maja charakter zasadniczy i sa tak zwanymi "emocjami obowiazku". "... Obowiqzki, ktore w stosunku do innych ludzi od-czuwamy jako wolne, na mocy ktdrych innym nic sie od zobowiqzanych nie nalezy - nazwiemy obo-wiqzkami moralnymi. ... Obowiqzki, ktore w sto-sunku do innych ludzi odczuwamy jako skre-powane, zwiqzane z tymi osobami, w ktorych to, co obciqza jednq strone, przypada drugiej jako naleznosc, nazywac bedziemy obowiqzkami pra-wnymi...". Emocje (obowiazki) moralne maja charakter jednostronnie imperatywny - wylacznie zo-bowiazujacy, natomiast emocje (obowiazki) pra-wne b?da miec charakter dwustronny, imperatyw-no-atrybutywny HYPERLINK \l "bookmark66" . Amerykahski realizm prawny, podobnie jak socjologiczna jurysprudencja, odwolywaly si? glownie do metodologii wypracowanej na terenie empirycznej socjologii, rzadziej psychologii czy ekonomii. Odrzucajac pozytywistyczny forma-lizm, przedstawiciele wymienionych wyzej szkol postulowali zwrocenie si? ku praktyce i zaj?cie si? badaniem rzeczywistego prawa, zwlaszcza zas zachowania s?dziow. Prekursor amerykahskiego realizmu, Holmes, w programowym artykule The Path of the Law postawil tez?, ze wyjasnienie istoty tego, czym jest prawo, b?dzie mozliwe tyl-ko wowczas, gdy b?dziemy je interpretowac z perspektywy hipotetycznego "zlego czlowieka", ktorego nie b?dzie interesowac kwestia uzasad-nienia procesu orzekania czy racjonalnosci sys-temu prawa, lecz co najwyzej przewidywanie te-go, jak zachowa si? w okreslonej sytuacji s?dzia HYPERLINK \l "bookmark66" . Pozytywistyczny dualizm bytu i powinnosci realisci zastapili nowym podzialem dotyczacym juz samego prawa, na prawo w ksi?gach (law in books) i prawo w dzialaniu (law in action). Rzec-zywistym jest oczywiscie to drugie prawo i to wlasnie jego badaniem powinno si? zajac realis-tyczne prawoznawstwo. Zdaniem Llewellyn'a re-alizm prawny daje si? scharakteryzowac przy po-mocy siedmiu nast?pujacych tez: 1) musi powstac koncepcja prawa, ktore b?dzie pojmowane jako nieustannie zmieniajacy si? twor - b?dacy dzie-lem sadow; 2) prawo jest przede wszystkim inst-rumentem do osiagania okreslonych celow spo-lecznych, dlatego stale musi byc ono oceniane z punktu widzenia skutecznosci i adekwatnosci; 3) ze wzgl?du na to, ze spoleczehstwo zmienia si? szybciej niz prawo, to ostatnie musi byc nieustan-nie zmieniane i modyfikowane (tylko wowczas zrealizuje zalozone cele spoleczne, b?dzie skutec-zne i adekwatne); 4) nalezy oddzielic pojmowanie prawa, jakie jest, od pojmowania prawa, jakie byc powinno, co pozwoli wykazac, na ile s?dziowskie (lub urz?dnicze) wyobrazenie o powinnosci (ought) wplywa na sfer? bytu (is); 5) ze wzgl?du na okolicznosc, ze reguly nie sa adekwatnym srod-kiem opisu, czym jest prawo i jak dzialaja sady, powinnismy skupic si? na badaniu innych czyn-nikow wplywajacych na tresc prawa; 6) nie nale-zy przypisywac poj?ciom i regulom prawnym ta-kiego samego (stalego) sensu i znaczenia, w roz-nych, a nawet w tej samej dyscyplinie prawniczej - nabieraja one odpowiedniego sensu i znaczenia dopiero przy rozstrzyganiu konkretnych spraw; 7) zadaniem nauki prawa jest wi?c ostatecznie stale i zorganizowane badanie prawa zgodne z za-leceniami wynikajacymi z tez 1-6 HYPERLINK \l "bookmark66" . Zrodel amerykahskiej socjologicznej jurysp-rudencji nalezy szukac zarowno w socjologii Comte'a, utylitarystycznej filozofii Benthama, jak i w zorientowanej socjologicznie juryspruden-cji interesow, mi?dzy innymi w koncepcji Jhe-ringa, wreszcie w amerykahskim realizmie praw-niczym. Najwazniejszym przedstawicielem tego kierunku byl Pound. Jego zdaniem prawo winno realizowac i zabezpieczac szesc podstawowych interesow spolecznych, jakimi sa: powszechne bezpieczehstwo, instytucje spoleczne (takie jak rodzina, religia i prawa polityczne obywateli), ** O. W. Holmes, Path of the Law, [w:] Jurisprudence, New York/London 1994, s.461. K. Llewellyn, Brumble Bush, New York 1969, s.12 i nast. HYPERLINK \l "bookmark67" p oczucie moralnosci, dobra spoleczne, postep (ekonomiczny, polityczny i kulturowy), ochrona zycia jednostki. Ten ostatni z "interesow spolecz-nych" uwaza zreszta Pound za najwazniejszy HYPERLINK \l "bookmark67" . Aby realizacja wymienionych interesow byla mozliwa, trzeba, jego zdaniem, podjac wysilki stworzenia nowej socjologicznej jurysprudencji, ktorej zadania sprowadzalyby sie do osmiu nas-tepujacych zadari; 1) do badania oddzialywah ins-tytucji prawnych na rzeczywistosC spoleczna, przy czym, 2) badania socjologiczne powinny byc etapem wstepnym procesu tworzenia prawa, po-nadto, 3) badania te powinny obejmowac analize czynnikow zapewniajacych prawu skutecznosc, 4) jurysprudencja powinna zajac sie przede wszystkim badaniem metod prawnych, jak row-niez, 5) socjologicznym badaniem historii prawa, oraz 6) jednostkowych rozstrzygniec prawnic-zych, a w konsekwencji doprowadzic, 7) do po-wolania ministerstwa sprawiedliwosci tam, gdzie takiej instytucji jeszcze nie ma, no i wreszcie 8) do stworzenia takiego modelu studiow nad pra-wem, ktory umozliwialby realizacje wczesniejs-zych celow i zadari HYPERLINK \l "bookmark67" . Skandynawski realizm prawny, podobnie jak realizm amerykaiski, ujmuje prawo jako pewien rodzaj empirycznego faktu. Z tym, ze realisci amerykaiscy ujmowali prawo jako pewien rodzaj zachowai okreslonej grupy spolecznej, zlozonej z ludzi zawodowo zajmujacych sie rozstrzyganiem konfliktow (sedziow i urzednikow), natomiast przedstawiciele skandynawskiego realizmu istoty zjawisk prawnych poszukiwali w reakcjach psy-chologicznych poszczegolnych ludzi (dopiero w dalszej kolejnosci spoleczeistwa) na pewne po-jecia, takie na przyklad jak "prawo" czy "powin-nosc". Dla realizmu amerykahskiego prawo jest w konsekwencji "zlozonym faktem spolecznym", bedacym obiektem badai w pierwszej kolejnosci socjologii (socjologicznej jurysprudencji), rzad-ziej psychologii, ekonomii oraz politologii; dla skandynawskiego realizmu jest to przede wszys-tkim fakt o charakterze psychologicznym. Prekur-sor szkoly skandynawskiej, Hagerstrom, uznaje za bezwartosciowe wszelkie koncepcje i pojecia, ktore nie znajduja bezposredniego oparcia w ok-reslonej przestrzenia i czasem rzeczywistosci. Dlatego swiat norm i regul, o jakim mowia zarowno zwolennicy prawa natury, jak i pozytywiz-mu prawniczego, zakladajacy istnienie jakiegos ponadrealnego swiata, jest nie do przyjecia. Pojecia takie jak "prawo", "obowiazek" czy "obo-wiazywanie", nie posiadajac zadnego odniesienia empirycznego, sa pojeciami czysto metafizyczny-mi. Moga uzyskac empiryczny sens dopiero wow-czas, gdy powiazemy je z okreslonymi emocjami -reakcjami psychologicznymi, wywolanymi uzy-ciem tych pojec. Jeszcze bardziej radykalne pog-lady formuluje Lundstedt, domagajac sie elimi-nacji z myslenia o prawie wszelkich elementow metafizycznych. Pojecie "obiektywnego obowiaz-ku", jego zdaniem, w ogole nie istnieje, prawem zas jest w istocie zespol warunkow faktycznych, ktore sprawiaja, ze spoleczeistwo moze funkcjo-nowac w zorganizowanej grupie. Rowniez dla Olivecrony prawo jest empirycznym faktem. Pod-stawowe pojecia prawne, takie na przyklad, jak "obowiazywanie", "uprawnienie" lub "norma", nie maja zadnego bezposredniego empirycznego znaczenia i daja sie co najwyzej okreslic jako pewne idee naszego umyslu, ktore jednak moga prowadzic do powstawania okreslonych przezyc psychicznych, uczuc badz emocji, mogacych z kolei wplywac na zachowanie czlonkow danej spolecznosci. W tym wypadku wiec, prawo jest zarowno faktem w sensie psychologicznym (idea psychologiczna, przezyciem, emocja), jak i w sensie socjologicznym (zachowaniem poszczegol-nych czlonkow danej spolecznosci, bedacym re-akcja na okreslona idee, przezycie czy emocje). Wreszcie pozostajacy pod silnym wplywem fi-lozofii neopozytywistycznej Ross chce, by nauki prawne spelnialy kryteria naukowosci ustanowio-ne dla nauk empirycznych, czyli chce, zeby roz-strzygniecia prawnicze byly w sensie empirycz-nym sprawdzalne i przewidywalne. Jego zdaniem mozemy poprzez obserwacje rozstrzygnac, czy pewne normy (pozostajace zawsze w jakiejs re-lacji do faktow spolecznych) obowiazuja czy tez nie - czy sa one stosowane w sadach czy tez nie. W normach zawarte jest po prostu pewne przewi-dywanie przyszlego zachowania sadu. Przewidy-wanie, ktore mozemy wczesniej czy pozniej empi-rycznie zweryfikowac HYPERLINK \l "bookmark67" . Do wypracowanych w innych naukach metod badawczych odwolywano sie z pewnoscia nie tylko w przypadku szkoly analitycznej i realis- A. Ross, On Law and Justice, London 1958, s. 45 i nast. tycznej. Dla potrzeb prawoznawstwa podejmowa-ne byly wysilki recepcji miзdzy innymi metody systemowej, ekonomicznej, argumentacyjnej oraz hermeneutycznej. W rezultacie tych zabiegфw powstaly filozoficznoprawne szkoly i kierunki, takie chociazby, jak: systemowa teoria prawa, szkola eko-nomicznej analizy prawa, wreszcie rozliczne teorie argumentacji i hermeneutyki prawniczej. Do analiz systemowych odwolywano sic juz w XX-wiecznej socjologii. Czynil to miзdzy innymi jej twфrca Comte. Opisujac metody socjologii, siзgal rфwniez do przykladфw z nauk przyrod-niczych (biologii), znajdujac analogie pomiзdzy organizmami zywymi i spoleczenstwem. Idea ta zostala po raz kolejny podjзta w latach siedemd-ziesiatych XX w. przez biologфw Maturanз i Va-relз, ktфrzy sformulowali tzw. teoriз systemфw autopojetycznych, bзdaca w istocie teoria funk-cjonowania organizmфw zywych. System autopo-jetyczny sam steruje procesami wlasnego wytwar-zania (przykladem takiego systemu jest chociazby komфrka). Przeciwienstwem systemфw autopoje-tycznych sa systemy allopojetyczne (heteropoje-tyczne), niezdolne do samoregulacji zachodza-cych w nich procesфw, czyli takie systemy, ktфre musza byc sterowane z zewnatrz (taki charakter maja najczзsciej wszelkie systemy "sztuczne", np. stworzone przez czlowieka urzadzenia). Ma-turana i Varela nie widzieli jednak mozliwosci zastosowania swojej teorii do interpretacji syste-mфw spolecznych. Mimo tego w latach osiem-dziesiatych podjзto prфby sformulowania teorii systemфw autopojetycznych w naukach spolecznych, rфwniez w prawoznawstwie. Stalo sic to przede wszystkim za sprawa Luhmanna i Teub-nera, ktфrzy stwierdzili, ze autopojeza, czyli zdo-lnosc do samosterowania, przysluguje rфwniez ni-ektфrym systemom spolecznym w wysoko rozwi-niзtych cywilizacyjnie panstwach. Przykladem ta-kiego systemu moze byc, rozumiany jako zbiфr aktфw komunikacyjnych, system prawny, ktфrego funkcja nie jest, jak zwyklo sic uwazac, sterowa-nie spoleczenstwem i rozstrzyganie konfliktфw spolecznych, lecz jest nia, wedlug Luhmanna, zabezpieczanie i wspieranie normatywnych ocze-kiwan spoleczenstwa. System taki, zdaniem Teu-bnera, posiada cztery podstawowe cechy: samo-reprodukcjз (w przypadku systemu prawa oznac-za to, ze prawo samodzielnie wytwarza wlasne normy, czyli ze to "wtфrne" normy prawne de-cyduja o tym, jak tworzyc nowe normy), sa-moodnoszenie (procesy tworzenia i stosowania prawa moga byc opisane jako zbiory operacji na normach prawnych), samoorganizacjз (prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przeksztal-caniu wlasnych struktur), oraz samoregulacj? (prawo samodzielnie reguluje zachodzace w systemach prawnych procesy) HYPERLINK \l "bookmark68" . Jakkolwiek poglady Luhmanna i Teubnera byly w istotnym stopniu inspirowane teoriami biologicznymi i socjologicznymi, to musimy rцw-noczesnie pami^tac, ze w podobnym duchu wypowiadal si? na temat systemu prawa rцwniez Kelsen, twцrca koncepcji czystej nauki normatyw-nej (Reine Rechtslehre) i zdecydowany obrohca metodologicznej autonomii prawoznawstwa. Szkola ekonomicznej analizy prawa rozwine_la si? w latach siedemdziesiatych XX w. w Stanach Zjednoczonych Ameryki Pцlnocnej, a jej najwy-bitniejszym przedstawicielem stal sie Posner. Szkola Law and Economics, b?dac ruchem o zdecydowanie konserwatywnym charakerze, stanowila przeciwwa-ge dla radykalnie lewicowego nurtu Critical Legal Studies. Jej przedstawiciele nawiazywali zarцwno do pogladцw twцrcцw brytyjskiego utylitaryzmu, zwlaszcza zas do Benthama oraz J. S. Milla, jak i do zalozeh amerykahskiego realizmu i socjolo-gicznej jurysprudencji. Posner stara sie wykazac, ze procesy tworzenia i stosowania prawa rzadza sie okreslonymi regulami ekonomicznymi. Prawo jest lub w kazdym razie powinno byc efektywne ekonomicznie, tzn. powinno prowadzic do zwiek-szania materialnego i niematerialnego bogactwa spolecznego. Podmioty stosujace oraz tworzace prawo (sady i urzedy) winny kierowac sie w swych decyzjach rachunkiem ekonomicznym dotyczacym kosztцw podjecia okreslonej decyzji. Dobra, racjonalna decyzja to taka, ktцra jest ekonomic-znie uzasadniona, a co za tym idzie - prowadzi do maksymalizacji bogactwa spolecznego. Analiza orzeczeh sedziowskich ma ostatecznie potwier-dzac te "ekonomiczna racjonalnosc". Ekonomic-zne kryterium "maksymalizacji bogactwa" lezec powinno u podstaw decyzji nie tylko organцw stosujacych i tworzacych prawo, lecz rцwniez kazdego czlowieka. Czlowiek bowiem w swoich dzialaniach racjonalnie zmierza do powiekszenia przyjemnosci (czyli rцwniez bogactwa), stajac sie w ten sposцb swoistym homo oeconomicus. Fundamentalna teza szkoly ekonomicznej dotyczy wiec zasady maksymalizacji bogactwa. W rzec-zywistosci spolecznej i prawnej wlasnie ta zasada determinuje zachowania wszystkich uczestnikцw obrotu prawnego (tu przejawia sie jej sens empi HYPERLINK \l "bookmark69" r yczny), wyznaczajac rцwnoczesnie kryteria dla efektywnego dzialania organцw tworzacych i sto-sujacych prawo (w tym drugim przypadku b?dzie ona miala sens normatywny). Zasada maksyma-lizacji bogactwa jest fundamentalna i prawdziwa wartoscia spoleczna, ktцra zdaniem Posnera stanowi nie tylko klucz dla zrozumienia, jak dzia-laja sady (s?dziowie), ale pozwala takze stworzyc wzorzec dla reformy prawa. Ekonomiczna analiza prawa powinna sklonic prawodawc? - wolnego od presji rozmaitych grup nacisku, przynajmniej w ta-kim stopniu, by mцgl dzialac dla dobra spolecznego - do tworzenia tylko takiego prawa, ktцre pozostaje w zgodzie z zasada maksymalizacji bogactwa HYPERLINK \l "bookmark69" * . Zdecydowanie trudniej jest, z punktu widzenia zaproponowanego tu podzialu, zinterpretowc rцz-ne koncepcje argumentacyjne i hermeneutyczne. Wspцlczesne teorie argumentacyjne odwoluja si? przede wszystkim do zrцdel filozoficznych, od starozytnej logiki, analityki, dialektyki, herme-neutyki, retoryki, erystyki poczynajac, a na kon-cepcjach analitycznej etyki (Stevensona, Toul-mina czy Baiers'a), konstruktywistycznej teorii praktycznego doradztwa (Lorenzena i Schwem-mera) oraz teorii teoretycznego i praktycznego dyskursu Habermasa kohczac. Uprawnionym staje si? wi?c teza, ze teorie argumentacji prawniczej opieraja si? na metodologicznych wzorcach wy-pracowanych w innych dyscyplinach naukowych (filozofii, lingwistyki i logiki). Sa jednak przy-padki, ktцre moga takie twierdzenie podwazac. Wedlug Perelmana paradygmatyczne znaczenie dla dyskursu argumentacyjnego ma rozumowanie s?d-ziego, b?dace wzorem dla wszelkich innych typцw rozumowah praktycznych (nie tylko prawniczych) HYPERLINK \l "bookmark69" ** . Podobnie rzecz si? ma z hermeneutyka pra-wnicza. XIX i XX-wieczne koncepcje hermeneu-tyki prawniczej powstawaly jako rezultat recepcji rцznych odmian ogцlnej hermeneutyki filozofic-znej. Odwolywano si? zarцwno do stworzonego przez Schleiermachera i Diltheya nurtu metodolo-gicznego, jak i do fenomenologicznie zorientowa-nej ontologii rozumienia, zwlaszcza zas do filo-zofii Heideggera i Gadamera. W filozofii prawa pojawily si? nawet prцby budowy analitycznych hermeneutyk, bioracych za punkt wyjscia mi?dzy innymi pцzna filozofi? Wittgensteina. Rцwnoc-zesnie nie mozna jednak zapominac, ze juz jurysci rzymscy podejmowali badania, ktцrych ce-lem bylo opisanie najwazniejszych zasad metody prawniczej, swoistej dajacej si? wykorzystac w nauce prawa hermeneutyki. W XVII i XVIII w. powstalo szereg prac poswieconych wylacznie hermeneutyce prawniczej, zeby wspomniec Eck-hardiego Hermeneutica iuris, recensuit perpetius-que notis illustravit, Witticha Principia et subsi-dia hermeneuticae iuris, czy Sammeta Hermeneutik des Rechts. Ogniwem laczacym dawniejsza herme-neutyke prawnicza z jej wspolczesnymi - odwo-lujacymi sie juz do zalozeh ogolnej hermeneutyki filozoficznej - odmianami byla teoria wykladni von Savigny'ego, ktorej zarys przedstawil w dziele Juristische Methodenlehre HYPERLINK \l "bookmark69" . 1.3. Trzecie, ostatnie z prezentowanych tutaj stanowisk zaklada, ze prawoznawstwo jest w sen-sie metodologicznym w pewnym przynajmniej zakresie autonomiczne, spelniajac rцwnoczesnie co najmniej wlasne, "wewnetrzne" kryteria nau-kowosci. W tym przypadku mamy do czynienia ze swoista normatywna odmiana antynaturalizmu, ktцrego istota wyraza sie w przekonaniu, ze nau-ka prawa powinna wypracowac wlasna metodo-logie, rцzna zarцwno od tej, ktцra posluguja sie nauki formalne (matematyka i logika) i przy-rodnicze, jak i od tej, ktцra znajduje zastosowanie w innych naukach spolecznych (humanistyc-znych). Tezy o metodologicznej swoistosci pra-woznawstwa broniono zwykle przy uzyciu argu-mentцw ontologicznych (metodologiczna swois-tosc prawoznawstwa wynika z ontologicznej i ak-sjologicznej szczegцlnosci samego przedmiotu, jakim jest prawo) oraz pragmatycznych (metodo-logiczna swoistosc prawoznawstwa jest pochodna funkcji, jakie ma do spelnienia prawo). Konsek-wencja takiego myslenia jest przekonanie, ze pra-woznawstwo samo okresla kryteria swojej nauko-wosci, wyznacza minimalne - materialne lub pro-ceduralne - warunki akceptowalnosci dla swoich twierdzeh. Oczywiscie granica pomiedzy stano-wiskiem prezentowanym wczesniej a referowa-nym tutaj nie jest ani tak ostra ani tak jedno-znaczna, jak moze sie to na pierwszy rzut oka wydawac. Autonomia nie moze oznaczac - i nig-dy nie oznaczala - metodologicznej izolacji. Prawnicy zawsze korzystali nie tylko z "wlasnych metod", lecz rцwniez posilkowali sie metodami wypracowanymi w innych naukach. Spцr dotyczyl w zasadzie tylko kwestii, czy prawoznawstwo jest R. Posner, Problems of Jurisprudence, Cambridge/London 1990, s.360 i nast. J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawnikцw, wyd. I, Krakow 2003, s.31. w sensie metodologicznym autonomiczne czy he-teronomiczne, a nie kwestii, czy mozna poslu-giwac sie, obok metod specyficznie prawniczych, rowniez metodami zapozyczonymi z innych nauk. Zwykle na to drugie pytanie odpowiadano twier-dzaco. Mozna jednak korzystac z takich metod tyl-ko wowczas, gdy nie naruszaja one prawomocnosci ustaleh dokonanych w oparciu o specyficznie praw-nicze metody. Przekonanie o metodologicznej autonomii i odre-bnosci prawoznawstwa znajdujemy juz u jurystow rzymskich. Wprawdzie jurysprudencja rzymska nie wypracowala zadnej ogolniejszej filozofii prawa, prawnikow tego okresu cechowala bowiem niechec do abstrakcyjnego myslenia, ich zas uwaga kon-centrowala sie na rozwiazywaniu konkretnych za-gadnieh prawnych - udzielaniu porad prawnych (responsa) - to jednak, niejako przy okazji, zaj-mowano sie rowniez ogolniejszymi problemami z zakresu prawniczej ontologii, aksjologii, a prze-de wszystkim metodologii. Wielokrotnie wypo-wiadano sie zwlaszcza na temat zwiazkow prawa ze slusznoscia i sprawiedliwoscia. Uznawano w szczegolnosci, ze jednym z fundamentalnych celow prawa bylo dazenie do realizacji slusznosci (aequitas). Prawo ponadto winno realizowac inne jeszcze wartosci etyczne, takie miedzy innymi jak iustitia, humanitas, fides, benignitas, caritas czy misericordia. Jednej zwlaszcza wartosci - spra-wiedliwosci (iusticia) - nadawano szczegolne znaczenie. Wedlug Ulpiana sprawiedliwosc jest stala i wieczysta cecha wszelkiego prawa (iutsitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere). Mimo tak silnie podkreslanego zwiazku prawa z moralnoscia (zwlaszcza w okresie pokla-sycznym podkreslano koniecznosc dazenia do ich zgodnosci), zdawano sobie rownoczesnie sprawe z odrebnosci obydwu systemow. Paulus stwier-dzal na przyklad, ze nie wszystko, co jest doz-wolone, bywa rownoczesnie moralne. Z duza przenikliwoscia zauwazano, ze w prawie istnieja obszary calkowicie indyferentne z moralnego punktu widzenia (systemy prawa procesowego, techniczne reguly zwiazane z forma czynnosci prawnych itp.), oraz ze w prawie chodzi nierzadko o realizacje wartosci neutralnych moralnie, chociazby wartosci uzytecznosci (utilitas) HYPERLINK \l "bookmark70" . Jeszcze ciekawszy jest dorobek metodologic-zny jurysprudencji rzymskiej. Wprawdzie naj-wazniejsza czesc dzialalnosci jurystow rzymskich miala charakter praktyczny i zwiazana byla z udzielaniem porad prawnych, to rцwnoczesnie rozwinelo sie wiele gatunkцw pisanych dziel pra-wniczych, nierzadko o donioslym metodologic-znym znaczeniu. Byly to miedzy innymi Responsa, prace o charakterze problemowym (przede wszystkim zas Quaestiones, Disputationes, Epis-tulae i Digesta), komentarze (do ius civile, edyk-tцw magistratur, poszczegцlnych ustaw i uchwal senatu, pism wczesniejszych jurystцw), podrecz-niki (glцwnie Institutiones), dziela zawierajace wazne pojecia i reguly prawne (Regulae, Defin-itiones, Sententiae, Opiniones, Differentiae), ins-trukcje dla urzednikцw (Libri de officio), monog-rafie oraz zbiory formul i wyrokцw sadowych. Ju-rysci rzymscy zajeci przede wszystkim dzia-lalnoscia egzegetyczna, niejako przy okazji zbu-dowali podstawy dla ogцlniejszych dyscyplin prawniczych: metodyki oraz teorii wykladni. Za-jeto sie w szczegцlnosci doprecyzowaniem takich pojec-kategorii jak definitio, regula, interpretatio oraz wykladnia czynnosci prawnych czy rationes decidendi. Sformulowano szereg donioslych za-sad wykladni prawa, miedzy innymi tych, ktцre nakazywaly rozumiec (interpretowac) zarцwno ustawe jak i norme prawna w ramach calos-ciowego zwiazku, natomiast prawo (z istoty swej kazuistyczne) w taki sposцb, by uwzglednic najc-zesciej zdarzajace sie sytuacje HYPERLINK \l "bookmark70" . Do dnia dzi-siejszego znane i stosowane sa ponadto dziesiatki paremii i topik prawniczych, ktцre znajduja zastoso-wanie zwlaszcza w koncepcjach argumentacyjnych. Dopiero jednak za sprawa powstalych w XIX w. kierunkцw - niemieckiej szkoly historycznej i pozytywizmu prawniczego - filozofia i teoria prawa uzyskuje pelna samodzielnosc metodolo-giczna. Pierwszym waznym krokiem w drodze do budowy metodologicznej autonomii prawoznaw-stwa - wyodrebnienia sie filozofii prawa z fi-lozofii ogцlnej - byly prace: Kanta Metafizyczne elementy teorii prawa oraz Hegla Zasady filozofii prawa. Jednak poczatek wielkiej dyskusji na te-mat prawniczej metody daje dopiero dzielo Sa-vigny'ego Juristische Methodenlehre. Dyskusja ta bedzie, z niewielkimi przerwami, trwala po dzi-eh dzisiejszy, a glos w niej zabiora wszyscy naj-wybitniejsi prawnicy i filozofowie prawa i to nie tylko niemieckiego obszaru jezykowego. Wedlug Savigny'ego celem wykladni jest rekonstrukcja zawartych w tekscie prawnym idei-mysli ustawo-dawcy (innenwohnenden Gedanken). Dlatego jej ** W. Litewski, Jurysprudencja rzymska, Krakow 2000, ss. 23, 119 -133. HYPERLINK \l "bookmark71" p roces musi byc zlozony i wielostopniowy. Wy-rцznia ostatecznie cztery takie poziomy: grama-tyczny, logiczny, historyczny i systematyczny. Savigny opowiada si? nast?pnie za przyj?ciem metodologicznej wersji zasady hermeneutycznego kola, tej, o ktцrej pisali juz Ast i Schleiermacher. Jego zdaniem prawodawstwo przemawia tylko ja-ko pewna calosc, dlatego interpretacja tego, co poszczegцlne, musi byc tak prowadzona, aby to, co pojedyncze, dawalo si? ponownie dopasowac do calosci i poprzez nia zrozumiec. Ostatecznie najwazniejszym celem wykladni prawa jest, zda-niem Savigny'ego, tzw. "wyzsza krytyka", ktцrej ma za zadanie restytuowanie (odtworzenie) zniek-sztalconego (niezrozumialego) tekstu ustawy HYPERLINK \l "bookmark71" . Sa-vigny opowiada si? zarцwno za odrzuceniem ap-rioryczno-dedukcyjnej metodologii stosowanej przez kierunki prawnonaturalne, jak i metod for-malno-dogmatycznej i tzw. "mikrobiologii", sto-sowanych przez dotychczasowa nauk? prawa. Proponuje w zamian program badah empi-rycznych nad prawem rozumianym jako histo-ryczny fakt spoleczny. "Mikrobiologia", choc rц-wniez bada te fakty, nie spelnia wymagah sta-wianych przez metod? historyczna, a formalistyka prawnicza pomija z kolei okolicznosc, ze prawo jest czastka zycia narodu, samym zyciem ludzkim roz-wazanym z pewnej szczegцlnej perspektywy. Prawo jest bowiem jednym z produktцw ducha narodu, wytworem naturalnych wewn?trznych sil tego du-cha, a nie prostym rezultatem woli ustawodawcy. Pami?tac nalezy jednak, ze koncepcja Savig-ny'ego, choc odegrala istotna rol? w ksztalto-waniu si? stanowisk broniacych metodologicznej autonomii prawoznawstwa, w znacznej mierze ksztaltowala si? pod wplywem pogladцw pochod-zacych spoza obszaru цwczesnego prawoznaws-twa, zwlaszcza zas z heglowskiej filozofii i schei-ermacherowskiej hermeneutyki. Metodologicznie czystszy wydawal si? byc z te-go punktu widzenia, przynajmniej na pierwszy rzut oka, pozytywizm prawniczy. Na pierwszy rzut oka - bowiem nazwa "pozytywizm" oznacza-no wiele rцznych, nierzadko zwalczajacych si? pogladцw i kierunkцw. Do uznania ktцregos z nich za pozytywistyczny wystarczalo, ze przyj-mowal on przynajmniej niektцre sposrцd siedmiu nast?pujacych twierdzeh: 1) prawa ludzkie sa stanowione, a nie "odkrywane", jak twierdza przed-stawiciele kierunkцw prawnonaturalnych; 2) sta-nowienie prawa jest wyrazem niczym nie ogra-niczonej woli suwerena, a w przypadku systemцw comman law moze byc rцwniez rezultatem prawotwцrczej dzialalnosci sadцw; 3) prawo skla-da sie wylacznie z norm lub regul prawnych; 4) pra-wnik jest podlegly prawu w zasadzie bez zadnych wyjatkцw i ograniczeh, co w szczegцlnosci oz-nacza, ze wszelkie rozstrzygniecia prawne musza byc dokonywane wylacznie na podstawie norm (regul) prawnych; 5) nie istnieje zaden konieczny zwiazek pomiedzy prawem i moralnoscia lub po-miedzy prawem takim, jakie jest, a prawem takim, jakie byc powinno; 6) badania dotyczace znaczenia pojec prawnych powinny byc odrцz-nialne od badah historycznych, socjologicznych, psychologicznych oraz krytycznych ocen prawa, na przyklad z punktu widzenia moralnosci; 7) system prawny powinien byc traktowany jako "zamkniety system logiczny", w ktцrym konkretna decyzja moze byc wywnioskowana z okreslonych uprzed-nio norm czy regul prawnych wylacznie za po-moca srodkцw logicznych. W konsekwencji za pozytywistyczne bedziemy mogli uznac zarцwno poglady Austina, konty-nentalna koncepcje Begriffsjurisprudenz, norma-tywizm Kelsena, jak i analitycznie zorientowana filozofie prawa Harta. Nie bedzie miala z pew-noscia juz takiej kwalifikacji "teoria" Dworkina, ktцry kwestionuje az trzy sposrцd siedmiu wy-mienionych powyzej tez (3, 4 i 5). Pozytywizm zawsze uchodzil za najbardziej prawniczy z kierunkцw w XIX i XX- wiecznej filozofii i teorii prawa. Bronil naukowosci pra-woznawstwa, starajac sie wykazac istnienie spe-cyficznie prawniczych metod, gwarantujacych rozstrzygnieciom prawniczym konieczne minimum intersubiektywnej komunikowalnosci i spra-wdzalnosci. Inaczej mцwiac, chodzilo o stwor-zenie metody pozwalajacej na mozliwie scisle uzasadnienie (usprawiedliwienie) bedacych konk-luzjami prawniczych rozumowah zdah norma-tywnych. W gre wchodzilo albo tzw. uzasadnienie (usprawiedliwienie) wewnetrzne (interne Rechtfertigung - internal justification), albo uzasad-nienie (usprawiedliwienie) zewnetrzne (externe Rechtfertigung - external justification). W pier-wszym przypadku chodzilo o sprawdzenie, czy rozstrzygniecie (wyrok) wynika logicznie z in-nych, wprowadzonych dla celu uzasadnienia prze-slanek, w drugim zas o sprawdzenie, czy te przes HYPERLINK \l "bookmark72" l anki sa shiszne HYPERLINK \l "bookmark72" * . Dla potrzeb uzasadnienia wew-nзtrznego poszukiwano odpowiednich konstrukcji logicznych, proponujac miзdzy innymi tzw. Sy-logizm prawniczy. Niektфrzy przedstawiciele pozytywizmu szli jeszcze dalej. Zdaniem Kelsena powiazania po-miзdzy normami w systemie prawa moga miee, przynajmniej w przypadku systemu zinterpreto-wanego statycznie, charakter inferencyjny. Na normach moglibysmy wiзc dokonywae scisle lo-gicznych operacji (z tresci normy wyzszej wy-prowadzae normз nizsza). Z kolei w przypadku systemu dynamicznego, gdzie relacje pomiзdzy normami maja charakter formalno-kompeten-cyjny, musimy posluzye sic metoda o szczegф-lnym charakterze. Kelsen mфwil w tym przypadku 0 "czystej metodzie normatywnej", postulujac bu-dowз nowej wersji jurysprudencji, ktфra okreslal jako Reine Rechtslehre. Tylko taka metoda gwa-rantuje nam mozliwose poznania swiata powin-nosci prawnych, ktфre sa w ostrej opozycji do re-alnego, empirycznie lub logicznie poznawalnego bytu. Mamy tu wiзc do czynienia ze skrajna wer-sja "normatywnego antynaturalizmu". Prawoz-nawstwo, nie rezygnujac z roszczen do bycia dys-cyplina naukowa, proponuje swa wlasna onto-logiз i metodologiз. Ogromnie wiele uwagi poswiзcono w pozy-tywizmie prawniczym problemowi analizy fun-damentalnych pojзй prawnych i prawniczych. Analiza ta ma bye zarфwno srodkiem do przep-rowadzenia wlasciwej wykladni prawa, jak i niez-bзdnym narzзdziem badawczym dla dogmatyki 1 filozofii prawa. Jest to znфw szczegфlny typ ana-lizy o silnie normatywnym charakterze. Takie po-jзcia, jak prawo, norma, regula, powinnose, obo-wiazek, obowiazywanie, roszczenie, uprawnienie czy zobowiazanie nabieraja okreslonego znac-zenia dopiero w normatywnym kontekscie, gdy zostaja powiazane z przepisami obowiazujacego prawa. Analiza tego typu nie posiada wylacznie sensu lingwistycznego, lecz rфwniez sens specy-ficznie prawniczy, jest punktem wyjscia wszel-kich mozliwych do podjзcia badan nad prawem. Nie przypadkiem tez odwolywali sic do niej pra-wie wszyscy wazniejsi przedstawiciele pozytywizmu prawniczego z Austinem, Hartem і Kel-senem na czele. O formalno-dogmatycznej metod-zie analizy prawa szczegцlnie wiele mцwili przedstawiciele kontynentalnej wersji pozytywiz-mu prawniczego, okreslanego zreszta nie bez po-wodu mianem "jurysprudencji poje_ciowej" (Begriffsjurisprudenz), zeby wymienic chociazby; Jheringa, Gebera, Winscheida, Bindinga, Bergbo-hma, Merkla, Liszta, Thona czy Bierlinga. Czy pozytywizm prawniczy istotnie w prze-konywajacy sposцb wykazal, ze prawoznawstwo jest szczegцlnego typu nauka normatywna, poslu-gujaca sie wlasnymi, stworzonymi przez siebie metodami? Wydaje sie, ze jednak nie. Wyjatkiem jest chyba tylko Kelsenowska koncepcja Reine Rechtslehre. Bo choc jest skrajna, to jednak broni sie swoja konsekwencja. Watpliwa jest natomiast "metodologiczna czystosc" rozwiazan, propono-wanych przez innych przedstawicieli pozytywiz-mu prawniczego. Pozytywistyczna analiza noto-rycznie mieszala elementy ze sfery bytu (fak-tycznego istnienia prawa), z elementami ze sfery powinnosci ("idealnego" obowiazywania norm / regul prawnych). Metody "czysto" prawnicze bar-dzo czesto byly metodami o rodowodzie socjolo-gicznym lub psychologicznym (Austin, pozyty-wizm kontynentalny, zwlaszcza jurysprudencja interesцw Jheringa), nierzadko rцwniez analityc-znym (Hart byl zwolennikiem oksfordzkiej filo-zofii jezyka potocznego). Jeszcze bardziej zlozo-ny charakter miala pozytywistyczna recepcja me-tod logicznych dla potrzeb prawoznawstwa. Me-tody logiki formalnej nie znalazly bezposredniego zastosowania w procesach uzasadniania rozstr-zygniec prawniczych. Jako wyraz pozytywis-tycznej tesknoty za scisloscia rozumowan praw-niczych pozostala natomiast koncepcja tzw. Sylo-gizmu prawniczego, ktцry jednak czesto uzna-wany byl za niepoprawny czy niemozliwy. 1.4. Spцr o metode prawoznawstwa rozgorzal z nowa sila w II polowie XX wieku, w szcze-gцlnosci zas od konca lat '60 tego wieku w Nie-mczech. Niemiecka "dyskusja podstawowa" toc-zyla sie w bardzo szczegцlnych okolicznosciach. Rezim hitlerowski ukazal, zdaniem wielu nie-mieckich filozofцw i teoretykцw, bankructwo po-zytywistycznej wizji prawa. Nic wiec dziwnego, ze pod koniec lat '40 i na poczatku lat '50 nas-tapil w Niemczech renesans koncepcji prawno-naturalnych. Z biegiem czasu konieczne okazalo sie jednak podjecie prцb przezwyciezenia dycho-tomii "prawo pozytwne - prawo naturalne", co zaowocowalo wspomniana "dyskusja podsta HYPERLINK \l "bookmark73" w owaj' HYPERLINK \l "bookmark73" . Byly w niej reprezentowane trzy podsta-wowe stanowiska HYPERLINK \l "bookmark73" . Po pierwsze, wielu filozofфw i teoretykфw prawa dokonywalo recepcji metod szeroko pojзtej filozofii analitycznej (np. Hoers-ter), w tym takze Popperowskiego krytycznego racjonalizmu (Albert). Po drugie, duza popular-nosc zyskala socjologia prawa (Rottleuthner, Rфh) i pozostajaca z nia w pewnym zwiazku teo-ria systemфw autopojetycznych (Luhmann, Teub-ner). Wreszcie - po trzecie - wpomniec nalezy hermeneutykз, szczegфlnie w jej wersji fenomeno-logicznej, wypracowana przez Heideggera i Gada-mera, a wykorzystana na gruncie prawoznawstwa glфwnie przez Kaufmanna. Metodologiczne spory w "dyskusji podstawowej" toczyly sic na dwфch poziomach. Na po-ziomie bardziej ogфlnym chodzilo o odpowiedz na pytanie o odrзbnosc metodologiczna i racjo-nalnosc nauk humanistycznych, a zatem o kwes-tiз, czy obok nauk wyjasniajaych wyrфznic mozna tzw. nauki rozumiejace. Filozofia analityczna, po przezwyciзzeniu antymetafizycznej metodologii Kola Wiedenskiego, proponowala rфzne kryteria racjonalnosci, nigdy nie uznala jednak w pelni roszczen zwolennikфw nauk "rozumiejacych". Zwolennicy socjologicznego badania prawa, pro-gramowo nastawieni na redukcjз metod praw-niczych do socjologicznych, takze uznawali "ro-zumienie" za procedure^ irracjonalna. Obrony odrфznienia nauk rozumiejacych od wyjasniaja-cych podejmowali sic natomiast zwolennicy her-meneutyki. Znaczace jest, ze to odrфznienie, o ktфre jeszcze w latach '60 i '70 toczono zazarte boje, pod koniec XX w. stracilo na znaczeniu. Stalo sic tak z wielu przyczyn, a jednymi z naj-waznieszych byly z pewnoscia rozwфj filozofii nauki, ukazujacy slabosci dawnych, "twardych" sta-nowisk metodologicznych oraz powszechna niemal akceptacja pluralizmu metod filozoficznych. Na poziomie szczegфlowym, gdzie zasadnicze jest pytanie o autonomic metodologiczna prawoz-nawstwa, przedstawiciele trzech podstawowych stanowisk udzielali podobnej, choc rфznie umo-tywowanej odpowiedzi, nie uznajac autonomii metod prawniczych. Dla analizy i hermeneutyki w filozofii prawa uzywa sic tych samych nar-zзdzi, co w filozofii ogфlnej. Z kolei socjologowie, jak juz wspominalismy, metodз prawoz-nastwa redukowali do metody socjologicznej. Wybцr jednej z opcji w dyskusji podstawowej, nieistotny dla odpowiedzi na pytanie o autonomic metodologiczna prawoznawstwa, mial duze znac-zenie dla rozstrzygniзcia, jakie sa zadania nauki prawa. Zwolennicy filozofii analitycznej odzeg-nywali sic od budowania metafizyczno-aksjolo-gicznej filozofii prawa, koncetrujac sic na two-rzeniu ogцlnej ramy teoretycznej dla prawoz-nawstwa HYPERLINK \l "bookmark73" . Z drugiej strony, ontologia i aksjo-logia prawa byla immanentnym elementem kon-cepcji hermeneutycznej. Warto w tym miejscu wspomniec jeszcze o dwцch koncepcjach: szeroko pojзtych teoriach argumentacyjnych oraz kontynuacji niemieckiego Methodenlehre w 2. polowie XX wieku. Odrodze-nie retoryki i topiki, a wreszcie powstanie kon-cepcji argumentacyjnych to bardzo doniosle wydarzenie w filozofii prawa opisywanego okre-su. Choc pierwsze dzielo o topice prawniczej, Topik und Jurisprudenz Viehwega, ukazalo sic juz w 1953 r., zwolennicy retoryki i argumentacji nie wziзli czynnego udzialu w niemieckiej "dys-kusji podstawowej". Najwazniejsze prace tego nurtu, autorstwa Alexego i Habermasa, ukazaly sic nieco pцzniej. Poza Niemcami, zasadnicze znaczenie dla rozwoju tego nurtu mialo dzielo Perelmana i Olbrechts-Tyteca La nouvelle rhй-torique. Traitй de l'argumentation z 1958 r. Perelman, wyksztalcony w duchu neopozytywiz-mu wiedenskiego, postawil sobie za cel poka-zanie, ze dyskurs praktyczny - prawniczy czy etyczny - jest rцwnie racjonalny jak dyskurs nau-kowy, choc racjonalnosc ma tu inne zrцdla. Droga do teorii racjonalnosci dyskursu praktycznego biegnie, zdaniem Perelmana, przez odrodzenie Arystotelesowskiej retoryki. Znaczace jest, ze nie mamy tu juz do czynienia z metateoretycznym przeciwstawieniem nauk humanistycznych (rozumiejacych) naukom przyrodniczym (wyjasniaja-cym). Na miejsce tej dychotomii pojawia sic, po-chodzace od Kanta, odrцznienie dyskursu prak-tycznego i teoretycznego. *** Por. ibid., s. 27. Koncepcjз racjonalnosci dyskursu praktyczne-go proponuje tez Alexy w Theorie der juristischen Argumentation z 1978 r. Alexy buduje najpierw proceduralna teoriз rozumu praktycz-nego, a nastзpnie prцbuje pokazac, ze dyskurs prawniczy jest przypadkiem szczegцlnym (Sonderfall) ogцlnego dyskursu praktycznego. Sonderfallthese nie oznacza, ze dyskurs prawniczy HYPERLINK \l "bookmark74" j est tozsamy z ogцlnym dyskursem praktycznym, ani ze ogцlny dyskurs praktyczny nalezy stoso-wac wtedy, gdy dyskurs prawniczy nie daje roz-strzygniecia HYPERLINK \l "bookmark74" . Teza o przypadku szczegцlnym glo-si, ze "stosowanie argumentцw specyficznie praw-niczych powinno byc laczone na wszytkich poziomach argumentacji z ogцlnymi argumentami praktycznymi" HYPERLINK \l "bookmark74" . Trudno zatem uznac, ze kon-cepcje argumentacyjne opowiadaja sie za autono-micznoscia metod prawniczych, choc trzeba pa-mietac, ze adaptacja regul ogцlnego dyskursu praktycznego do rozumowania prawnika nie jest ani prosta ani automatyczna. Mozna w tej sytuacji bronic tezy, ze jedyny nurt, ktцry opowiada sie za autonomia metody prawoznastwa, tworza kontynuatorzy niemie-ckiego Methodenlehre (Larenz, Engisch, Bydlin-ski) HYPERLINK \l "bookmark74" . Teza ta jest jednak nieco mylaca. Dziela nurtu Methodenlehre pisane sa z bardzo szcze-gцlnej perspektywy, ktцra mozna by nazwac "wewnejxzprawna". Charakteryzuje ja brak spojr-zenia "z zewnatrz", brak ogцlnych rozwazah me-todologicznych, a takze silny zwiazek z dog-matyka prawnicza. Tak rozumiana Methodenlehre nie tyle opowiada sie za autonomia metody pra-woznawstwa, co raczej w ogцle pytania o te autonomie nie stawia. 2. To, co do tej pory powiedzielismy, pokazuje wyraznie, ze w dyskusji o metodzie stosowanej przez teoretykцw prawa i prawnikцw praktykцw trudno o ostateczne rozstrzygniecia. Konkuruja w niej ze soba skrajne stanowiska: jedni odmawiaja metodom prawniczym autonomii czy wrecz pod-daja w watpliwosc istnienie jakichkolwiek metod w prawie, inni - z mniejszym lub wiekszym prze-konaniem - bronia swoistosci metodologicznej prawoznawstwa. W dyskusji tej nie tylko trudno o ostateczne rozstrzygniecia, ale zaobserwowac mozna tez duzy balagan terminologiczny, ktцry utrudnia stawianie jakichkolwiek diagnoz. Ten balagan daje o sobie znac juz na najbardziej ogцlnym poziomie. Pisalismy wszak czasem o "metodach prawniczych", innym razem o "metodzie prawoznawstwa" czy tez o "metodach stoso-wanych przez prawnikow". By uporzadkowac nieco nasze rozwazania, trzeba wskazac trzy roz-ne zakresy stosowania „metod prawniczych". Po pierwsze, metody te stosowane byc moga przez prawnikow-praktykow (se_dziцw, adwokatow, pro-kuratorow) w interpretacji obowiazujacego prawa i przy jego tworzeniu. Nazwijmy to zastosowanie opisywanych metod praktycznym. Po drugie, mozna wyroznic dogmatycznoprawne zastosowa-nie metod prawniczych, z ktorym do czynienia mamy w rozwazaniach cywilistow, karnistow, czy administratywistow nad poszczegolnymi instytu-cjami prawnymi. Wreszcie, po trzecie, wskazac trzeba na teoretyczne wykorzystanie metod pra-wniczych w teorii i filozofii prawa. Opisywane w poprzednim paragrafie stanowis-ka filozoficznoprawne klada nacisk na rozne sfery zastosowania "metod prawniczych", rzadko ogra-niczajac sie do jednej tylko sposrod nich. Tak np. pozytywizm prawniczy wypracowywal narzedzia zarowno dla prawnikow praktykow jak i dla prze-dstawicieli dogmatyki. Realizm prawny postulo-wal stosowanie metod psychologicznych i socjo-logicznych zarowno w teorii prawa, jak i w praktyce prawniczej. Filozofia analityczna propo-nowala metody, ktore znajduja zastosowanie szczegolnie w teoretycznej i filozoficznej refleksji nad prawem, ale moga byc z powodzeniem sto-sowane takze przez dogmatykow, zas ambicja tworcow logik prawniczych bylo dostarczanie po-prawnych schematow rozumowan prawnikom-prak-tykom. Hermeneutyka, z kolei, ma ambicje zrekon-struowania podstawowych struktur kazdego aktu rozumienia, a zatem tak teoretycznoprawnego, jak i dogmatycznoprawnego czy "praktycznego". Wres-zcie, teorie argumentacyjne znajduja zastosowanie co najmniej do sfery praktycznej i dogmatycznopra-wnej HYPERLINK \l "bookmark74" . Analogiczne uwagi - o stosowalnosci do dwoch lub nawet trzech sposrod wymienionych sfer -mogli-bysmy odniesc do wiekszosci przedstawionych powy-zej koncepcji metody prawniczej. Kolejny problem terminologiczny, ktory napo-tykamy, rozwazajac rozne stanowiska w sporze o metode prawnicza, to brak jednej, akceptowanej definicji metody. Moglismy zaradzic temu, pro-ponujac jakas wlasna definicje metody, np. stwierdzajac, ze metoda to zbior regul postepo-wania, ktore jednoznacznie okreslaja, jakie dzialania nalezy podjac, by osiagnac pozadany cel. Nie uc-zynilismy tego jednak - i to celowo. Wydaje sie nam, ze w dyskusji nad metodami w prawie nie ma bye moze jednej, precyzyjnej definicji metody, ale istnieje jakies intuicyjne rozumienie tego pojecia, na ktцre niemal wszyscy sie zgadzaja. Przy tym zaniechanie prцb definiowania metody pozwala na ukazanie rцznych ujee metod prawniczych w calej ich rцznorodnosci, co nie byloby mozliwe przy wykluc-zeniu a priori pewnych rozwiazari jako nie wyka-zujacych znamion tak czy inaczej pojetej metody. Nasz przeglad odpowiedzi na pytanie, czy is-tnieje metoda prawnicza i na ile jest ona autono-miczna, pozwala na umieszczenie tych odpowiedzi w jednej z trzech grup. Wedle nielicznych stanowisk nalezacych do pierwszej z grup, prawnicy nie posluguja sie zadna metoda. Odpowiedzi z drugiej grupy sprowadzaja sie do twierdzenia, ze prawnicy posluguja sie pewnymi metodami, ale sa to metody zapozyczone z innych dziedzin: socjologii, ekono-mii, lingistyki czy psychologii. W tej grupie mozna wyrцznie dwa podtypy rozwiazai. Wedlug pierws-zego z nich zapozyczone metody stosowane sa w formie "czystej", takiej, jak w dziedzinach "macier-zystych", zas wedle drugiej metody sa zapozyczane, ale przy tym - w zwiazku ze szczegцlnym charak-terem prawa - w mniejszym lub wiekszym stopniu modyfikowane. Wreszcie odpowiedzi nalezace do grupy trzeciej nie tylko uznaja istnienie metod prawniczych, ale tez bronia ich autonomii wobec innych metod. Trudno wyobrazie sobie sposцb, w jaki mozna by ostatecznie rozstrzygnae spцr miedzy zwolennikami opisanych trzech stanowisk. Wydaje nam sie jednak, ze istnieja silne racje po temu, by odrzucie zarцwno stanowisko pierwsze, poddajace w watpliwose istnienie jakichkolwiek metod w prawie, jak i trze-cie, gloszace samoistnose metod prawniczych. Prob-lematycznose stanowiska pierwszego podkreslalis-my juz, opisujac koncepcje Hutchesona i Critical Legal Studies. Wszak mozna uznae, ze Hutche-sonowski hunch jest jednak przykladem pewnej -intuicyjnej - metody. Z drugiej strony, to, co robia zwolennicy Critical Legal Studies, to dekonstrukcja, czyli innymi slowy ukazanie wszelkich, czasem watpliwych zalozei stojacych za tradycyjnymi metodami prawniczymi. Taka dekonstrukcja nie musi prowadzie do konkluzji o nieistnieniu metod w prawie; mozna poprzestae na - naszym zdaniem bardziej uzasadnionym - wniosku o nieistnieniu jedynej metody prawniczej. W tym ujeciu nurt Critical Legal Studies nie dostarcza argumentцw przemawiaja-cych za stanowiskiem pierwszym, a raczej uzasadnia teze o pluralizmie (i relatywizmie) metod prawniczych. Podobnie malo przekonujaca jest teza gloszaca pelna autonomie metod prawniczych. Wspцlczesne wersje Methodenlehre nie dostarczaja mocnych argumentцw za ta teza, gdyz programowo odcinaja sie od ogцlniejszej refleksji metodologicznej. Z kolei Kelsenowska Reine Rechtslehre, choe zbu-dowana bardzo konsekwentnie, oparta jest na niez-wykle silnych zalozeniach ontologicznych, a w szczegцlnosci na scislym oddzieleniu sfery bytu (Sein) od sfery powinnosci (Sollen). W tej sytuacji trudno uznae koncepcje Kelsena za jedyna pop-rawna rekonstukcje metody prawniczej. Powyzsze uwagi pozwalaja na sformulowanie dwцch wnioskцw. Po pierwsze, nie ma jednej, powszechnie waznej prawniczej metodologii, ani nie ma zadnej szczegцlnej metody prawniczej. W tezie tej warte podkreslenia sa zarцwno heteronomicznose metod prawniczych jak i ich pluralizm. Heterono-micznose - bo nie istnieje metoda specyficznie prawnicza. Pluralizm - bo nie istnieje jedna metoda prawnicza. Po drugie, nalezy zwrцcie uwage, ze "heteronomiczne" metody stosowane przez prawni-kцw sa jednak w pewien sposцb szczegцlne. Szcze-gцlnose ta bierze sie stad, ze kazda metoda wyko-rzystywana w prawie podlega pewnym ogranicze-niom i modyfikacjom, w szczegцlnosci z uwagi na fakt, ze wykorzystywana jest przy interpretacji (lub tworzeniu) norm obowiazujacego prawa, oraz ze owe procesy interpretacyjne (prawotwцrcze) odby-waja sie czesto w ramach procedury okreslonej przez obowiazujace prawo. Wchodza tu w gre takie ograniczenia, jak np. domniemania prawne czy nieodwracalnose (ostatecznose) niektцrych rozstrzyg-niee prawnych. Ten drugi wniosek nie odnosi sie, rzecz jasna, do metod stosowanych w teoretycznych i filozoficznych rozwazaniach dotyczacych prawa. Wreszcie powiedziee nalezy, ze nie da sie ustalie zadnej hierarchii waznosci ani kolejnosci zastoso-wania poszczegцlnych metod prawniczych. O ko-lejnosci tej decyduje dany przypadek, rodzaj i sto-piei jego trudnosci, kontekst interpretacyjny, czy -moze najczesciej - metodologiczne nawyki interp-retatora. Co wiecej, czasem te sama "czynnose" in-terpretacyjna mozna bedzie uznae za przejaw stoso-wania dwцch rцznych metod. 3. U progu XXI w. spцr o metode prawoznawstwa wydaje sie sporem minionym. Nie oznacza to jed-nak, izby doczekal sie on powszechnie akcpetowa-nego rozwiazania. Przywiazywanie mniejszej wagi do pytania o metode prawoznawstwa jest raczej wynikiem marginalizacji problematyki metodologic-znej, a moze i zniechecenia nia. Im dluzej trwaja wysilki filozofцw nauki i metodologцw, tym mniej prawdopodobne wydaja sie proste odpowiedzi na pytanie dotyczace metody nawet w naukach przy-rodniczych. Zreszta, spцr o metode prawoznawstwa traci na znaczeniu nie tylko z tego wzgledu, ze trud-no o powszechnie akceptowane koncepcje metodo-logiczne, ale tez dlatego, ze sankcja "naukowosci" nie jest dzis juz prawoznawstwu potrzebna. W cza-sach, gdy kariere robi Feyerabendowskie "anything goes", kruszenie kopi o to, czy zabiegi prawnikцw mozna nazwac "naukowymi", wydaje sie co najm-niej niepraktyczne. Nie oznacza to wszakze, ze problematyka me-todologiczna nie odgrywa (czy tez nie powina odgrywac) zadnej roli w prawoznawstwie. Jestesmy jednak przekonani, ze interesujace pytania metodo-logiczne nie sa zwiazane z ogцlnym - zeby nie powiedziec: ogцlnikowym - problemem naukowosci prawoznawstwa. Naprawde ciekawe sa pytania o konkretne metody - ekonomiczne, socjologiczne, logiczne, hermeneutyczne - i o mozliwosc ich zastosowania w nauce i praktyce prawniczej. Й. Стельмах, Б. Брожек СПОР О МЕТОДЕ В СОВРЕМЕННОЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА Данное научное исследование посвящено анализу становления и развития взглядов относительно методов, используемых в юриспруденции. Авторы, анализируя основные подходы к решению исследуемой проблемы, отмечают их разнообразие, которое проявляется в существовании кардинально противоположных позиций: от утверждения про отсутствие каких-либо методов в праве до аргументации необходимости выделения специфической правовой методологии. Обращается внимание на целесообразность определения трех сфер возможного использования правовых методов: практическая, догматичноправовая, теоретическая. Проведенный анализ предоставляет авторам возможность сделать выводы о том, что: во-первых, нет оснований выделять ни единую, общую методологию, которая может быть использована также и в юриспруденции, ни отдельную специфическую правовую методологию; во-вторых, для правовой методологии характерна гетерономичность и плюрализм. J. Stelmakh, B. Brozhek DISPUTE ON METHOD IN MODERN PHILOSOPHY OF LAW The given research dwells on the analysis of the establishment and development of views as for the methods used in jurisprudence. The authors having analyzed basic approaches to the problem under study underline their versatility which is manifested in the existence of quite opposite positions: ranging from assertion of the absence of any methods in law to the argumentation of the necessity to single out a specific legal methodology. The emphasis is laid on the determining of three spheres of possible application of legal methods: practical, dogmatic legal, theoretical. The analysis performed gives the authors the possibility to conclude that, first, there's ground neither to single out a uniform, general methodology, non a separate specific methodology; secondly, heteronomy and plurality are characteristic for a legal Methodology. ПРОБЛЕМИ ДІАЛЕКТИЧНОЇ МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА © 2004 А. А. Мережко Институт международных отношений Киевского национального университета имени Тараса Шевченко ДИАЛЕКТИКА ПРАВА Широко известно, что диалектика в основном представляет собой учение о единстве и борьбе противоположностей. Как пишет виднейший философ-диалектик А. Ф. Лосев "Имеется один способ в кратчайшей форме изложить сущность диалектического процесса. То, что для диалектики необходимы, по крайней мере, две противоположности и объединение этих противоположностей в самостоятельную цельность, выражается в так называемой диалектической триаде: одна противоположность, или тезис ("полага-ние"); другая противоположность, отрицающая первую, или антитезис ("противополагание"); объединение этих двух противоположностей в общую их цельность, или синтез ("совместное полагание"). В таком виде триада (троичность) действительно является элементарнейшим и кратчайшим способом выражения самой основной сущности диалектического перехода" [5, с. 116]. При этом А. Ф. Лосев предостерегал против превращения данной триады в формальную абстрактную схему, использование которой нарушило бы основу диалектики. В свете сказанного задача настоящего очерка состоит в том, чтобы продемонстрировать некоторые возможности диалектического метода в целях раскрытия содержания права. С точки зрения диалектики начинать исследование права следует с понятия свободы, поскольку, как справедливо отмечает Гегель, идеей права является свобода, а система права есть царство осуществленной свободы [3, с. 59, 67]. Это утверждение в высшей степени справедливо, поскольку без свободы, без свободной воли индивида, рассуждения о праве теряют всякий смысл. Свобода - субстанциональное качество права. Итак, свобода индивида в обществе является исходной точкой, из которой произрастает, "саморазвертывается" право. Свобода суть первоначальный тезис нашего диалектического анализа права. Однако у свободы индивида в рамках общественных отношений имеется и свой антитезис - равенство, ибо подлинная свобода в обществе среди других свободных субъектов немыслима без равенства, также как и подлинное равенство индивидов немыслимо без свободы. Последовательное развитие идеи свободы неизбежно ведет к равенству. В качестве синтеза свободы и равенства выступает справедливость как морально-правовая категория, как высший идеал, регулятивная идея права. Справедливость - идеальная сторона, идея права, антитезисом которой выступает материальная сторона права, служащая материалом реализации идеи права, а именно - материальные интересы и социальные отношения, в которых эти интересы реализуются. Ведь индивиды, как известно, соблюдают правовые предписания не только потому, что это соответствует их идеальным устремлениям к справедливому общежитию, но также еще и потому, что это соответствует их материальным интересам. Ослабление идеального начала справедливости в праве ведет к тому, что оно все менее охотно поддерживается и соблюдается в обществе. Воспринимаясь как явно несправедливое право теряет свою опору в массовом сознании и неизбежно утрачивает свою легитимность. Однако, с другой стороны, отсутствие баланса материальных интересов, выраженных и закрепленных в праве, также ведет к деградации и разрушению права. Чем больше правовое предписание противоречит конкретным материальным интересам индивида, тем выше вероятность его нарушения. Отсюда право представляется нам как синтез идеального и материального начал, идеальной справедливости и материальных интересов. На следующем этапе саморазвития понятия свободы мы сталкиваемся с тем, что праву противостоит его антитезис - сила. Именно дихотомия права и силы является одной из наиболее сложных проблем философии права. Следует отметить, что сила, стремясь к самоутверждению, рано или поздно превращается в право, из беззаконной силы она становится легитимной, т.е. основанной на праве силой, тогда как право не может быть бессильным, а стремится к тому, чтобы стать сильным правом. Синтезом права и силы выступает категория власти, в которой происходит примирение силы и права. Таким образом, своего высшего выражения индивидуальная свобода достигает во власти, которая является социальным выражением индивидуальной свободы. 1. Свобода Равенство 2. Справедливость Материальные интересы 3. Право Сила Власть Правильность избранного нами хода диалектического размышления подтверждается и тем, что мы можем пойти и в обратной последовательности, т.е. начать с категории власти и увидеть, как из нее возникают другие понятия. Попробуем теперь ответить на вопрос относительно возможности упорядочения различных школ и направлений правоведения на основе диалектического метода. В философии и теории права сложилось великое множество самых разнообразных школ, теорий, течений и подходов, создающих значительные сложности при изучении теоретических проблем правоведения. Иногда даже возникает впечатление, что в этом хаосе противоречивых мнений вообще не возможно понять, что же такое право и в чем заключается его суть. С учетом этого многообразия философских школ и направлений в юриспруденции попробуем предпринять попытку их систематизации на основе диалектического метода, для того чтобы продемонстрировать взаимосвязи, существующие между основными школами права. При этом, как мы надеемся, нам удастся показать, что все основные юридико-философские направления, несмотря на их противоречия друг с другом, содержат в себе рациональное зерно и их все-таки возможно свести в более-менее целостную систему. Прежде всего, необходимо обратить внимание на то, что право как таковое в принципе можно рассматривать с двух основных точек зрения: 1) с точки зрения общества, т.е. как феномен общественного сознания, элемент его содержания (назовем этот подход "социологическим" подходом); и 2) с точки зрения сознания индивида (психологический подход). При этом важно всегда помнить, что диалектически общество и индивид не могут существовать друг без друга: общество состоит из индивидов, а индивид, его сознание определяется обществом, он не может длительно время существовать вне общества. Начнем с социологического подхода. В рамках этого подхода право в целом можно рассматривать либо с формальной стороны, т.е. как форму неких социальных отношений, либо с содержательной стороны, т.е. с точки зрения специфики его содержания. Кроме того, в рамках социологического подхода право существует в трех видах: 1) формальное право, т.е. право в виде системы юридических норм; 2) реальное право, т. е. право не "в книгах", а "в жизни", точнее право в виде реальных социальных отношений (политических или экономических); 3) идеальное право, т.е. право как некая идея, идеал справедливости, которому должны соответствовать формальное и реальное право. Формальное право исследуется в основном в рамках юридического позитивизма и теории нормативизма Г. Кельзена. По сути, позитивистские теории, включая нормативизм, не интересуются содержанием права, ограничивая себя анализом сугубо формальной стороной правовых явлений. Говоря о реальном праве - назовем этот подход "реалистическим" - чаще всего имеется в виду, что содержание права составляет политика. В этом ракурсе право - это главным образом политические, властные отношения; а ключевой категорией политики является, как известно, "власть" или "сила" (power). Отсюда следует, что, в конечном счете, право сводится к силе (философия тождества права и силы Гегеля). Реалистическая позиция наиболее близка таким философско-правовым теориям, как юридический реализм (О. Холмс, Б. Кардозо, К. Лле-веллин), школа "критических правовых исследований", или Critical Legal Studies (Д. Кеннеди, Р. Унгер), а также "политико-ориентированная юриспруденция" (Policy-Oriented Jurisprudence). В отличие от реалистического подхода, сторонники экономического направления видят основу права не в политике, а в экономике; сама же политика, по их мнению, также в конечном счете детерминирована экономическими отношениями. Экономического подхода к праву придерживается марксизм (право как элемент политикоправовой надстройки, обусловленной экономическим базисом) и либерально-буржуазная школа "права и экономика" (Р. Познер). Эти обе школы без остатка растворяют право в экономике, рассматривая право в качестве не столько самостоятельной, собственно правовой, сколько экономической категории. Как реалистический, так и экономический подход, являются двумя сторонами единого материального подхода, поскольку материализм, как пишет Б. П. Вышеславцев, предполагает сведение (редукцию) всякой высшей формы к ее низшей материи [2, с. 216217]; в данном случае речь идет о сведении (редукции) права как высшей формы к низшей материи в виде экономических или политических отношений. С другой стороны, содержание права определяется не только материальным, но и идеальным аспектом в виде морали (нравственности) в качестве идеала справедливости. Право как выражение идеального, справедливого права - основополагающий постулат различных направлений школы естественного права (натурализм). Так, например, по мнению русского философа Владимира Соловьева, право суть минимум нравственности. На более глубоком уровне сторонники теологической интерпретации естественного права видят в праве отражение религиозного начала, т.е. божественного права (например, Фома Ак-винский, Махатма Ганди). Итак, право есть идея, идеальное бытие в платоновском смысле этого термина. Как идея, как эйдос, право не имеет ни пространственного, ни временного характера. Причем идея права, по-видимому, выражается в архетипе права-справедливости, содержащемся в коллективном бессознательном. Право как явление дано в форме времени и пространства -это "реальное бытие" (Н. Лосский). Реальное право возникает и получает систематический характер лишь на основе своего идеального бытия. В свете сказанного, вполне очевидно, что содержание права определяется как интересами (политическими и экономическими), так и идеалами (морально-нравственными и религиозными). В терминах диалектики реальное право (политика или экономика) - тезис, идеальное право (мораль) - антитезис, а формальное право (система норм права) - синтез. В то же время, формальное право является одновременно посредником, связующим звеном между идеальным и реальным правом. С семиотической точки зрения оно суть символ права, выражающий как идеальную, так и материальную стороны права. Душой этого символа является идея права, а плотью - реальные социальные отношения. Взаимоотношения между идеальным, формальным и реальным правом можно представить в виде сравнительной таблицы. Идеальное право (идея права) Формальное право (норма) Реальное право (социальное отношение) Постигается интуитивно Постигается логически (путем дискурсивного мышления) Постигается эмпирически Идеал права Символ права Материя права Право -справедливость Право-закон Право-отношение Правовой идеализм (естественное право) Правовой формализм (позитивизм) Правовой материализм (реализм, экономизм) Сфера трансцендентного Сфера "должного" Сфера "сущего" Метафизика права Догматика права (юриспруденция понятий) Социология права Проанализируем теперь право с точки зрения психологического подхода. Здесь право видится как, с одной стороны, определенное психическое переживание (точнее, в терминах психологической школы Л. И. Пет-ражицкого, как "юридическая эмоция" императивно-атрибутивного характера), с другой стороны - как совокупность непсихических знаков юридического характера, посредством которых юридическая психика объективируется и символизируется (юридические символы). Последний аспект, изучаемый юридической семиотикой, важен с точки зрения психоанализа. Как пишет русский философ-юрист Б. П. Вышеславцев: "Закон обладает весьма малой способностью внушать. Закон не умеет обращаться с подсознанием. Отрицательное внушение не принимается, а закон состоит в значительной части из запретов. Чтобы помочь этому дефекту, власть окружает закон рядом образов и символов, способных внушать: "зерцало", мантии судей, торжественные заседания суда, стража и т.п." [2, с. 77]. В терминах психоанализа право укоренено в Сверх-Я (или Я-идеале). Как пишет создатель психоанализа З. Фрейд, "социальные чувства покоятся на идентификации с другими людьми на основе одинакового Я-идеала", которое представляет собой моральные общественные нормы [6, с. 439]. Иными словами, Сверх-Я - это представитель социально-культурного (а, следовательно, и правового) мира в психике человека. Сверх-Я, будучи многослойным явлением, соде ржит в себе образы права и государства. Именно эти образы-представления направляют поведение человека в русло социально-приемлемых норм. Итак, осознавая неизбежность некоторого схематизма, попробуем представить изложенную выше диалектическую систему основных школ права в графическом виде. 1. Социологический подход Право как форма социальных отношений 1 Политика как содержание права (реализм) г t Мораль как содержание права (натурализм) Религия как содержание права (теологизм) t Экономика как содержание права (экономизм) 2. Психологический подход Право (содержание сознания) t 1 Юридическая эмоция (юридическая психология) I 1 Юридические символы (юридическая семиотика) Касательно диалектического метода познания права важно иметь в виду, что диалектика не была бы сама собой, если бы в конечном счете не отрицала саму себя. Другими словами, положительная, "ката-фатическая" диалектика, должна иметь "свое другое" в виде негативной, "апофатической" диалектики, разработку основных категорий которой предпринял Т. Адорно [1]. Критикуя диалектику Гегеля, Адорно отмечает, что "для того, чтобы диалектика могла быть тождественной своему запутанному противоречивому предмету, она должна быть негативной (отрицательной) не только в частностях (как у Гегеля), но и в целом" [4, с. 202]. По-видимому, в будущем нам еще предстоит выработать понятие права в контексте негативной диалектики. В завершение следует отметить, что право по своей сути является чрезвычайно сложным явлением бытия и не исчерпывается различными характеристиками. В конечном счете то или иное учение о праве является, как сказал бы Вл. Соловьев, "отвлеченным началом", поскольку не дает целостной картине о праве, а представляет собой лишь известную односторонность, далекую от цельного синтеза. На самом деле право нельзя редуцировать до какого-либо одного из его аспектов, коих чрезвычайно много. Право многогранно и несводимо к своим отдельным проявлениям. В конечном счете оно - некая целостность, "тотальность", для постижения которой недостаточно одного рационально-диалектического метода, поскольку право имеет также свои метафизическую и теологическую стороны. Можно даже сказать, что право всегда остается самим собой, т. е. по-прежнему остается одной из так до конца и неразгаданных тайн бытия. Список литературы Адорно Т. В. Негативная диалектика. М.: Научный мир, 2003. Вышеславцев Б. П. Этика преображенного Эроса. - М., 1994. 3. Гегель Г. В. Ф. Философия права. - М., 1990. 4. Идеалистическая диалектика в XX столетии: (Критика мировоззренческих основ немарксист- ской диалектики). - М.: Политиздат, 1987. 5. Лосев А. Ф. Дерзание духа - М.: Политиздат, 1988. 6. Фрейд З. Психология бессознательного: Сб. произведений. - М., 1989. О. О. Мережко ДІАЛЕКТИКА ПРАВА Стаття присвячена розгляду діалектичного підходу до права та його змісту. Автор демонструє можливості діалектики у сфері юридичної теорії. На думку автора, право існує в трьох основних видах: ідеальне право, формальне право та реальне право. O. O. Merezhko DIALECTIC OF LAW The Article is devoted to dialectical approach to Law and its content. The author demonstrates capabilities of dialectics in the field of legal theory. According to the author, Law exists in three basic forms: ideal Law, formal Law and real Law. © 2004 В. М. Баранов, В. Б. Першин, И. В. Першина Нижегородская академия МВД РФ О СООТНОШЕНИИ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ И ВОЗМОЖНОСТИ В ПРАВЕ Категории «возможность» и «действительность» широко используются в правовом мышлении. Они присутствуют в содержании многих понятий права и представлены в нормах действующего законодательства. Посредством категории «возможность» определяются понятия «правоспособность», «субъективное право», «правомочие», «притязание» и ряд других. Мера свободы как сущностная черта права может быть раскрыта только через возможность, что нормативно закреплено уже в Декларации прав человека и гражданина 1789 года. «Свобода, - записано в ст. 4 данной Декларации, - состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами». Возможность и правовая свобода используются как однопорядковые категории в определении юридического содержания диспозитивности. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании О. А. Красавчиков понимает как основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубьектность и свои субъективные права (приобретать, реали-зовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению [8, с. 45]. Категория «возможность» закреплена в определении понятия права указанием на возможность государственного принуждения, обеспечивающего охрану общеобязательных норм [2, с. 81-82]. Категория «действительность» также используется в юриспруденции. Достаточно сказать, что она присутствует в определении предмета учения о государстве и праве. «Предметом общей теории государства и права являются государственно-правовая действительность, общие и специфические объективные закономерности ее развития, на основе познания и использования которых разрабатываются фундаментальные проблемы, имеющие методологическое значение для отраслевых юридических наук» [6, с. 15]. Анализ докторского диссертационного исследования Г. А. Нанейшвили, проведенного по теме «Действительность права и опыт обоснования нормативных фактов», показывает, что многоплановость категории «действительность» требует ее использования не только в юридической науке но и в правотворчестве, в правореализации [13; 3, с. 126]. Указанная логическая связь рассматриваемых категорий с важнейшими понятиями и характеристиками права свидетельствует об их фундаментальном значении для юридической науки. В понятийном аппарате правоведения, равно как и в позитивном праве, термин «возможность» употребляется значительно чаще, чем «действительность». В Гражданском кодексе РФ, например, первый из них используется (включая производные от него лексикоконцепты) 129 раз, что в несколько раз превышает число случаев использования термина «действительность». Это невольно наводит на мысль о приоритетной роли возможности в праве. Исследуя возможность и действительность в праве Н. И. Матузов приходит именно к такому выводу. Он так формулирует свою позицию по данному вопросу: «Вообще в правовой сфере преобладают в основном юридически закрепленные возможности, а не реальности... Правовые возможности - это своего рода настоящее, перенесенное в будущее. Весь процесс реализации права есть процесс осуществления закрепленных в нем возможностей через волевую деятельность людей [12, с. 19]». О. Э. Лейст использует при характеристике диспозитивности «право» и «возможность» как равнозначные, взаимозаменяемые в определенном отношении термины. «Диспозитивность, - пишет он, -обозначается как право (возможность) поступать иначе, чем указано нормой, как определение лишь цели, которая должна быть достигнута, использованием «оценочных понятий» и др. (их содержание раскрывается в процессе реализации права) [19, с. 377]». В свя-зи с приведенными фактами и мнениями возникает вопрос о том, насколько обоснованным является тезис о преобладании в праве юридически закреплённых возможностей и в каком именно аспекте анализа права этот тезис можно признать достоверным. Категории «возможность» и «действительность» используются в юридической науке и практике как в их собственно философском смысле, так и в значениях учитывающих специфику правовой сферы. Философское их понимание не позволяет в полной мере выразить качественное своеобразие технико-юридического закрепления правовой возможности и действительности. Особенно наглядно это можно показать на примере правовой возможности. Для общетеоретического анализа права во многих случаях вполне приемлемо понимание возможности как предпосылок и условий возникновения нового явления, как выражение тенденций развития заложенных в существующих явлениях или даже того, чего еще нет, но что может наступить, проявиться в ходе развития. Специфику правового понимания возможности весьма четко выразил И. А. Ильин. Исследуя содержание права он пишет: «Право всегда указывает человеку то, что «можно», то чего ему «нельзя», и то, что он «обязан» делать. При этом, говоря о «возможности» («можно») и «невозможности» («нельзя»), следует иметь в виду не телесную или душевную способность человека... Правовое «можно» следует понимать в смысле «позволено, предоставлено», а правовое «нельзя» - в смысле «воспрещено» [5, с. 99] Правовое позволение, поясняет И. А. Ильин, состоит в том, что человеку указывается, какие внешние поступки предоставлены на его усмотрение, причем правовые нормы обеспечивают ему защиту этих поступков. Правовая возможность, истолкованная как дозволение образует, как уже отмечалось, содержание диспозитивности. В этой связи настаивать на преобладании в правовой сфере юридически закрепленных возможностей означает умаление роли и значения императивности. Вполне обоснованно говорить о превалировании дозволений (правовых возможностей) в частном праве, но не в публичном. Можно привести довольно примеров использования термина «возможность» в публично-правовых нормах. Однако никакие подобного рода примеры не поставят под сомнение императивность публичного права, равно как и то, что субсидиарный, восполнительный характер частно-правовых норм не отменяет публичность права вообще. Вопрос о приоритете юридических возможностей относительно правовой действительности нуждается в конкретизации применительно к праву субъективному и объективному. На это обстоятельство обращает внимание С. С. Алексеев: «Субъективное право, или право в субъективном смысле, - это юридические возможности данного лица, субъекта, его собственная основа для свободного поведения (опирающаяся, понятно, на правопорядок данной страны, на законы)». Объективное же право, под которым понимается действующая система общеобязательных юридических норм «существует и функционирует как внешняя объективная реальность, не «привязанная» к тем или иным конкретным субъектам, лицам» [1, с. 17]. Само же объективное право, как частное, так и публичное, возникает в силу определенных собственных и в этом смысле правовых возможностей. Здесь о возможности речь уже идет в смысле предпосылок его возникновения, т. е. в философском смысле термина. Мы полностью согласны с Н. И. Матузовым в том, что возможность и действительность «получают в «правовой материи» самые разнообразные проявления, но прежде всего в виде юридической и фактической возможности» [12, с. 19]. «Возможность» и «действительность» являются элементами системы категорий диалектики и предназначены для исследования процесса развития. Различные его аспекты выражают такие парные категории как причина и следствие, необходимость и случайность, количество и качество и другие. Специфика и основное функциональное назначение рассматриваемых нами категории состоит в том, чтобы отразить взаимосвязь сменяющих друг друга состояний объекта, этапов его развития. Изменение приобретает характер развития в случае качественного преобразования объекта. Данные категории обозначают в теории развития не любые ближайшие состояния, а лишь те, которые квалифицируются именно как разнокачественные. Один из самых загадочных феноменов развивающегося мироздания состоит в возникновении нового. В актах творения природа выступает всемогущим волшебником. Мыслящий человек призван такие дивные превращения, в некотором смысле чудеса, разгадывать. В теоретическом решении этой задачи исследователя подстерегают препятствия, отчетливо выраженные в концепциях креационизма и преформизма. Креативность как способность создавать новое свойственна природе. Достаточно наглядно она проявляется у человека. Способность его к творчеству, созиданию нового в любой сфере деятельности психология связывает с противоречивым единством интеллекта и интуиции, сознания и бессознательного, логического и иррационального. Концептуально креационизм представляет собой религиозное учение о сотворении мира Богом из ничего. Сторонники религиозно-идеалистической доктрины рассматривают право выражением божественного разума, имеющим целью установление общественного порядка по воле Бога. Эту концепцию, основанную на возможности божественного происхождении права разделяли теологи христианства во все времена. Отношение науки к ней определяется тем, что научное мировоззрение отрицает творение из ничего. Наука предполагает обязательное наличие того, из чего и на основе чего новое появляется. Согласно концепции преформации всё будущее новое есть не что иное, как развертывание форм и моделей ранее вложенных в существующие образования. «Преформизм» в буквальном переводе с латинского означает «заранее образую», «предобразую». Впервые пре-формистские идеи в концептуальной форме наивно выражены Анаксагором в его учении о гомеомериях, семенах качественно однородных веществ, соединения которых образуют все многообразие вещей. В философии Лейбница эта концепция в несколько преобразованном виде приобрела методологическое значение в анализе эволюции мироздания. Принципиальный недостаток такого подхода состоит в том, что он снимает саму проблему новизны. Новое в сути своей таковым не является и объяснение тайны его происхождения становится как бы излишним. Здесь происходит редукция, т. е. полное, без остатка сведение высшего к низшему. Примером осуществления данного подхода к праву может служить естественно-правовая доктрина. Естественное право как первооснова юридической действительности непосредственным образом выражает природу человека как разумного сознательного существа и определяется этой природой. Позитивное право представляет собой систему норм исходящих от государства, им изданных или санкционированных. Любая система позитивного права содержит в себе естественно-правовые начала. Однако естественно-правовая концепция именно как самостоятельная правовая парадигма не может ограничиться признанием данного обстоятельства. Ей этого недостаточно. Сторонники естественно-правового подхода на вопрос о том, что есть подлинная (а не мнимая) правовая действительность дают однозначный ответ - это право, коренящееся в объективной «природе вещей», в природе человека, общества или духа. «Согласно такому подходу, собственно право (право по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право» [14, с. 787]. Диалектическая концепция развития источником нового рассматривает связи и взаимодействия. Новое не есть дар Божий и не спрятано в предшествующих состояниях предмета. Оно возникает в процессе взаимодействия образующих его элементов и частей, а так же в результате взаимодействия с другими, внешними по отношению к ним предметами. Высмеянный К. Марксом и Ф. Энгельсом в «Немецкой идеологии» святой Санчо наивно полагал, что огонь, который мы высекаем ударом стали из камня, хранится в возможности, в скрытом виде в этом камне. Он и не подозревал, что огненные частички отделяются не от камня, а от стали. Ему неведомо было, что действительная причина огня состоит во взаимодействии камня и стали [10, с. 423]. Наглядным примером диалектического подхода к процессу правообразования, развития права можно привести теорию Р. Иеринга. Характеризуя его правовые воззрения Г. Ф. Ше-ршеневич отмечает, что «для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное, - право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права, - все право исторически сменяемое явление» [20, с. 102]. Солидаризируясь с исторической школой в ее противостоянии школе естественного права, Иеринг вместе с тем выступает решительным критиком исторической школы. Один из основных его аргументов заключается в том, что «право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при посредстве права» [20, с. 103]. Такой подход позволяет рассматривать образование и развитие права как процесс реализации возможностей, коренящихся вне сферы позитивного права, в области социальной действительности. Правовая возможность, понимаемая как возможность образования качественно нового явления - позитивного права, имеет социальный характер. Исследуя данный аспект проблемы, Д. А. Керимов подчеркивает, что правовая возможность является лишь потенцией социальной действительности. Однако, по его мнению, она неразрывно и органически связана с социальной действительностью, будучи ее продуктом, свойством, стороной, моментом развития. Правовая возможность как предпосылка права «является продуктом развивающейся социальной действительности, тех ее факторов, связей и отношений, которые потенциально предполагают соответствующее правовое регулирование» [7, с. 348]. Особый интерес в этой связи представляет предположенная и развиваемая С. В. Полени- ной и В. М. Барановым социально-юридическая трактовка явлений и процессов, образующих правотворчество вообще и законотворчество, в частности [15, с. 4; 16, с. 26-55; 4, с. 90]. Соци- ально-юридическая концепция пра- вообразования рассматривает социальные фа- кторы материальным источником, основанием позитивного права. В основу концепции поло- жена идея детерминации права комплексом со- циальных факторов, обуславливающих, при правильном их учете, надлежащие качество применяемой нормы. Качество и эффектив- ность закона обеспечивается адекватностью отражения в нем посредством законотворчес- кой деятельности совокупности социальных факторов, воздействующих на общественные отношения и деятельность, подлежащие урегу- лированию при помощи права. Система факто- ров, вовлеченных в процесс принятия законода- тельного решения и образующих содержание правовой возможности, предопределяет особен- ности правовых норм, принимаемых на данной социальной базе. Важную роль в полном учете системного действия социальных факторов играет правильное определение генерализующего фактора, в качестве которого могут выступить в зависимости от сферы правового регулирования различные явления и процессы общественной жизни. С. В. Поленина объясняет это обстоятельство, опираясь на интерес. «Выражая специфику тех общественных отношений, для упорядочения которых создается законодательный акт, генерализующий фактор своим действием интегрирует влияние других факторов и выступает основной формой выявления, осознания и учетов социальных интересов» [15, с. 82]. Законодатель своей деятельностью превращает правовую возможность в действительность, в позитивное право. Законотворчество есть законодательное творчество, т. е. по определению оно является интеллектуальной творческой деятельностью. Соглашаясь с тем, что «законодатель творит законы», обратим внимание на опасность буквального толкования данного высказывания. Объективно его творчество детерминировано рамками правовой возможности. Перефразируя известное изречение классиков диалектического материализма о соотношении идеи и интереса, можно сказать, что любая «социально-конструкторская» идея пра-воустановителя неизбежно посрамит себя, как только она отделится от интереса. Представляется весьма интересным и перспективным предложение В. М. Сырых рассматривать законотворчество видом социального проектирования [18, 45-53]. Одним из условий конструктивности этого предложения, основанного на уподоблении законодателя социальному инженеру, естествоиспытателю, является учет обстоятельства, на которое указал К. Маркс: «Законодатель должен... смотреть на себя как на естествоиспытателя он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует» [11, с. 162]. С учетом изложенного становиться понятным и в принципе приемлемым внешне противоречивое рассуждение И. Сабо: «Своей деятельностью государство создаёт право и не создаёт его, ибо по своему содержанию как общественное отношение право исторически уже «имеется» и выступает как «данное» в виде уже сложившихся отношений собственности и политических отношений. В то же время, когда государство закрепляет эти отношения в качестве правовых, пользуясь термином гражданского права, осуществляет их своеобразную новацию, то тем самым создает право» [17, с. 175176] Сложившиеся и «проросшие» во все клеточки социального организма правовые нормы-реалии, структурирующие и регулирующие общественные отношения и деятельность, становятся в результате направленного государственного отражения правовыми нормами-моделями. Именно эти последние и принято обозначать термином «правовая норма». Это как бы «рукотворные» нормы. Нормы-реалии, как правовая возможность, трансформированные законодателем в правовые нормы-модели (правила поведения) и составляют социальный компонент содержания норм права. Осмысливая проблему соотношения возможности и действительности в праве, необходимо принять во внимание относительность квалификации правового явления в данных категориях, обусловленную многоступенчатым характером развития права. В правовом бытии выделяются сферы правотворчества и правореализации. Каждая из них имеет основание характеризоваться в основных модусах бытия - действительности, возможности и необходимости. Указанные сферы являются вместе с тем и самостоятельными этапами в развитии права. На каждом из них возможность и действительность получают свое конкретное, специфическое выражение и соотношение. Правообразу-ющая возможность превращается деятельностью правоустановителя в позитивно-правовую действительность. Правореализационная возможность деятельностью субъектов права превращается в социально-правовую действительность, характеризующуюся осуществлением правовых целей и интересов. Процесс развития права и его действия включает в себя множество сменяющих друг друга состояний. Каждый новый переход из одного качественного состояния в другое представляет собой превращение возможности в действительность. Позитивное право является промежуточным звеном в рассмотренной цепи состояний право- вого бытия. Акцент на коренящихся в нем воз- можностях вполне уместен, поскольку они яв- ляются исходным пунктом процесса ре- ализации норм права. Однако вряд ли допус- тимо онтологически отожествлять правовую норму с заключенной в ней возможностью. Такое отожествление иногда допускается. «Проил- люстрировать переход от возможности к дейс- твительности, - по мнению И. С. Лапшина, - очень просто и на чисто юридическом примере, признав, что диспозитивная норма права всего лишь возможность, тогда как произведенная на ее основе индивидуализация взаимных прав, обязанностей, а в ряде случаев и ответственности, закрепленная в конкретном договоре или соглашении -действительность» [9, с. 13]. Процесс развития права и его действия включает в себя множество сменяющих друг друга состояний. Каждый новый переход из одного качественного состояния в другое представляет собой превращение возможности в действительность. Однако любое познавательное средство имеет ограниченные рамки свое-го применения. Онтологически любая юридическая норма как важнейший элемент правовой реальности есть органическое единство действительности и возможности. Рамки научной статьи не позволяют всесторонне рассмотреть затронутую проблему. Актуальность глубокой научной ее разработки определяется не только связанным с ней познавательным интересом, но, что гораздо важнее, насущными потребностями юридической практики. Социально значимая научно-практическая задача заключается в том, чтобы найти критерии, пути и способы определения возможностей связанных с основными направлениями правового прогресса и сконцентрировать усилия на их практическом осуществлении. С сожалением приходится констатировать что сфера правовой жизни изобилует упущенными возможностями в реформировании правовой системы современного российского общества. Правильное теоретическое решение проблемы соотношения действительности и возможности в праве, несомненно, будет способствовать повышению эффективности правового регулирования общественных отношений, формированию жизнеспособного и что особенно важно стабильного законодательства. Список литературы Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистический очерк. - М., 1999. Байтин М. И. Сущность права (современное правопонимание на грани двух веков ). -Саратов, 2001. Баранов В. М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. - Саратов, 1989. Баранов В. М. Система права, система и систематизация законодательства в правовой системе России: Учебное пособие // В. М. Баранов, С. В. Поленина. - Н. Новгород, 2002. 5. Ильин И. А. Теория государства и права. - М., 2003. 6. Керимов Д. А. Предмет общей теории госу- дарства и права // Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Отв. ред. проф. М. Н. Марченко. Т. 1. - М., 1998. 7. Керимов Д. А. Философские проблемы права. - М., 1972. Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. - 1970 - № 1. Лапшин И. С. Диспозитивные нормы права: Монография. - Н. Новгород, 2002. Маркс К., Ф. Энгельс. Соч. Т. 3. Маркс К., Энгельс Ф. - Соч., Т.2. 12. Матузов Н. И. Возможность и действите- льность в правовой сфере // Правоведение. - 2000. - № 3. Нанейшвили Г. А. Действительность права и опыт обоснования нормативных фактов. -Тбилиси, 1987. Нерсесянц В. С. Право // Юридическая энциклопедия. - М., 2001. Поленина С. В. Законотворчество в РФ. -М., 1966. Поленина С. В. Социальные факторы законодательной деятельности // Законотворчество в РФ. (Научное пособие). - М., 2000. 17. Сабо И. Основы теории права. - М., 1974. Сырых В. М. Законотворчество как вид социального проектирования // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под. ред. д.ю.н., проф., акад. РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В. М. Баранова. - Н. Новгород, 2000. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. - М., 1996. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. - М., 1995. В. М. Баранов, В. Б. Першин, И. В. Першина О СООТНОШЕНИИ ДЕЙСТВИИЕЛЬНОСТИ И ВОЗМОЖНОСТИ В ПРАВЕ Работа посвящена соотношению действительности и возможности в праве. В условиях реформирования правовой системы современного российского общества данная проблема приобретает особенную актуальность обосновывается необходимость четко разграничивать философское и юридическое понимание категорий «действительность» и «возможность». Действительность и возможность имеют свое конкретное и специфическое выражение и соотношение в различных сферах правового бытия и этапах его развития. Учет данного обстоятельства в исследовании правовой сферы будет способствовать определению и реализации возможностей связанных с основными направлениями правового процесса, формированию эффективного и стабильного законодательства. V. M. Baranov, V. B. Pershin, I. V. Pershina ON CORRELATION OF REALITY AND POSSIBILITY IN LAW The paper is devoted to the correlation of reality and possibility in law. In the present-day state of reforms in the law system of modern Russian society this problem has become especially important. The necessity to establish exact distinction between the philosophical and juridical understanding of the categories of reality and possibility is defined. Reality and possibility have their own concrete and specific expression and correlation in different spheres of law existence and stages of its development. Taking into account this fact in studying the sphere of law will contribute to defining and realization of the possibilities connected with the principal directions of the legal progress and to forming an effective and steady legislature. ФІЛОСОФІЯ ПОЛІТИКИ © 2004 р. Н. І. Кабанець Київський національний університет імені Тараса Шевченка ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ПОЛІТИЧНОЇ РЕФОРМИ В УКРАЇНІ Основним мотивом конституційної реформи в Україні висунуто лозунг підвищення ефективності системи влади та її відповідальності перед суспільством. Але перш ніж опікуватись проблемами ефективності влади, треба подбати про основні принципи її організації. Це питання не політичного, а юридичного плану. Воно стосується поняття суспільного договору, яким суспільство створює для себе правову державу. Поза всяким сумнівом, для суспільства немає сенсу в політичній реформі, якщо воно в ході неї не гарантує собі політичну свободу і не візьме під контроль владу, що має служити громадянам, а не самій собі. Це можна зробити тільки шляхом чіткого визначення принципових правових засад організації політичної влади в суспільстві. У загальнотеоретичній проблематиці стосовно зміни форми правління, висунутій конституційною реформою, треба враховувати два ряди явищ, що мають різну пізнавальну природу, їх специфіка не може бути знехтувана при розв'язанні політичної кризи в Україні HYPERLINK \l "bookmark75" [1, с. 221-229; 2]. Питання деонтологічного ряду стосуються чистої моделі структури органів влади. Вона повинна містити всі необхідні елементи та забезпечувати необхідні принципи дії цих елементів. Ці питання не підлягають обговоренню та прийняттю шляхом компромісу. Питання, що характеризують конституційну реформу, як явище онтологічного ряду, передбачають і можливість, і бажаність такого компромісу, який розкриватиме специфіку нашого конкретного політико-правового досвіду. Отже, у конституційній реформі мають бути враховані питання як доцільності, характерні для деонтологічного ряду явищ, так і причинно-наслідкового порядку, характерні для онтологічного ряду явищ. Мова йде про республіканську представницьку структуру в публічному механізмі влади. Розподіл повноважень у республіці Нового часу (сучасний період), де забезпечено загальнодемократичний характер організації самого громадянського суспільства, здійснюється між представницькими формами загальносуспільного інтересу, якими виступають: Президент - монархічний модус загальносуспільної свідомості, та дві палати Парламенту: верхня - аристократичний модус, нижня - демократичний. Ці модуси представницьких форм водночас виступають об' єктивованими рівнями самосвідомості окремого суб' єкта -носія природніх прав. Відповідно, монархічний (Кант називає його автократичним) модус держави - це рівень загальнонародного інтересу в нашій суб' єктивній самосвідомості, аристократичний модус - рівень громад-ськоколективного інтересу, демократичний модус - рівень індивідуального інтересу в нашій суб' єктивній суспільній самосвідомості. Ці рівні і підлягають відтворенню в об' єк-тивованій представницькій структурі республіканських інститутів (органів) влади. Між ними йде розподіл представницьких повноважень щодо формування суспільної волі та вираження загальносуспільного інтересу. Отже, розподіл повноважень з формування суспільної волі та вираження загальнонародного інтересу йде не між Парламентом і урядом, а між двопалатним Парламентом і Президентом - представницькими структурами в республіканській системі органів влади. Кабмін (уряд) - це похідна виконавча структура влади, що не має самостійної представницької природи. У ньому втілюється особливість балансу трьох представлених форм суспільної організації, які між собою ділять повноваження по його формуванню та контролю за діяльністю. Він відображає специфіку розподілу повноважень в межах республіканської структури, яку створюють лише представницькі форми. Саме ця специфіка породжує вид республіканської форми правління: є президентські, є парламентські, є змішані республіки. Все залежить від того, на чию користь в межах самої структури зроблено перевагу в розподілі балансу, що відображається в принципах формування та контролю за виконавчою структурою влади - урядом. Поняття ж самодостатності самої структури - його тричленності, як умови всякого балансу, ніколи в деонтологічному ряду явищ не піддається сумніву. Без неї досконалість самого публічного організму влади є неможливою, про гармонійність світогляду тоді річ взагалі не йде. У світлі конституційно-політичної реформи правильна самодостатня тричленна республіканська структура представництва, що знаходить своє відображення в центральних інституціях державної влади: двопалатний Парламент і Президент - річ апріорна для нашого конституційного досвіду. Це саме те явище деонтологічного ряду, де потрібно керуватися принципами доцільності, оскільки така модель задається нам телеологічно. Інакше кажучи, це речі закономірно доречні в чисто теоретичному плані, що не підлягають практично-політичному компромісу, якщо ми визнаємо основоположні принципи світогляду та керуємось ними при своїй політичній самоорганізації - закладаємо правильні основи нашої політико-юридичної конструкції влади, виходячи з її соціального призначення та функціональної ролі в суспільстві. Предметом нашого практичного конституційного досвіду, що виступає явищем онтологічного ряду і де спрацьовує причинно-наслідковий характер закономірності, може бути лише специфіка самого балансу в межах республіканської структури форми держави, що проявиться в порядку формування і контролю за діяльністю виконавчої гілки влади і яка продемонструє нашу національну ментальність. Зокрема, при практичному вирішенні питання про баланс влади, слід мати на увазі, що за нашої історичної національної ментальної схильності до волюнтаризму та анархізму, ми повинні цілком розуміти, що лише міцна республіканська структура представництва, базована на сильній центральній владі та значній автономії самоврядних громад територій, здатна рятувати загальну ситуацію недовіри до влади, яка час від часу складається в країні, не даючи їй переростати в нігілістично-правову кризу. Унітарна форма державного устрою, в цілому, при значній напрузі відцентрових сил, які є у нас, може бути збережена лише на умовах посилення свободи та самостійності місцевих громад регіонів і піднесенні їх політичного статусу в загальнодержавному управлінні при збереженні міцної центральної влади. Всі кращі демократії світу базуються на поєднанні сильного міцного центру та глибокої самоврядності на місцях: до федералізму, тобто визнанні ознак суверенності за суб'єктами-громадами територій; надання, якщо не їм, то їх об'єднанню - союзу (федерації) статусу державного представницького органу з публічно-владними повноваженнями. Це має своє пояснення, оскільки громади територій можуть самі виступати суб' єктами суспільного договору другого рівня - рівня федерації, союзу самоврядних територіальних громад, що утворюють державу, встановлюючи свій колективний орган політичної організації, який для них буде гарантом їх суб' єктивних природніх прав. У представницькій республіканській структурі держави цей орган - Рада Регіонів, він же є носієм аристократичного модусу форми держави в її структурі - втіленням спільного громадсько-територіального інтересу як індивідів, так і цілісного публічно-суспільного організму - суверена, в цілому. При цьому відпадає необхідність лобіювання регіонами своїх державницьких інтересів обхідним політичним шляхом - через особливе політичне утворення, особливу партію. Вони, в силу свого природного суб' єк-тивного права, можуть діяти не просто як елемент політичної системи, а як суспільно-політичний інститут державної влади, що підвищує їх статус в політичній системі суспільства. Отже, при введенні другої представницької інституції в структуру Парламенту, ми створюємо систему державних гарантій для вторинних колективних суб'єктів суспільного договору, якими виступають самоврядні територіальні громади, і це є, в той же час, додаткова система гарантій для самих громадян - індивідів, первинних суб' єктів суспільного договору, оскільки їх суспільно-політичний інтерес буде захищено (шляхом відтворення в якості об' єктивного громадсько-державного інтересу) не лише з погляду їх особистих політичних уподобань, але й в принципово новій, вищій якості - як їх територіально-громадський колективний інтерес. Правильно вибудувані стосунки центру та регіонів, при узаконенні їх природнього права, як об' єктивованих структур нашої територіально-громадської свідомості, офіційно представляти свій політичний інтерес у Парламенті, якраз ісформують основи стабільності балансу державної структури органів влади. Необхідність політичної реформи в суспільстві очевидна. Сучасний неструктурований Парламент при всій своїй "загальнонародній" представницькій природі має неорганізовану "чуттєву" (тобто нерозумну) вдачу. Тут переважають популістські, приватновласницькі, корпоративні інтереси. Віддати вирішення особливо важливих питань державної ваги на цю владну представницьку структуру, коли вона не може спромогтися на вирішення найпростіших питань своєї компетенції, значить віддати суспільство під владу політичного хаосу. Можливо, спроби політично оформити парламентську більшість, здатну формувати коаліційний уряд, будуть мати успіх. Але це не закономірне, а випадкове явище. "Врівноважений розум" Парламенту - це його чиста структура, яка втілює сукупність світоглядних принципів та юридичних основ політичної самоорганізації суспільства. Ті ж проблеми має і загальнонародна представницька влада в особі Президента: вона тепер неконтрольована і непідзвітна жодній іншій структурі влади. Питання в політичній реформі, зрештою, для України не стоїть: Парламент чи Президент. І те, і інше однаково шкідливе при дисбалансі політичних сил і зловживаннях владою. Питання в забезпеченні самого балансу представницьких структур у системі центральних органів влади, а це - змішана ("умі-рена") форма держави, яка забезпечує політичне спілкування в суспільстві на засадах права та закону, а в термінах Нової та Новітньої історії - досконалий стабільний ("чистий") республіканський механізм організації державної влади в громадянському демократичному суспільстві, який містить усі три необхідні для забезпечення своєї діяльності представницькі елементи: Президента та двопалатний Парламент. Актом суспільного договору ми, як самосвідомі громадяни, беззаперечно робимо лише один вибір щодо форми правління: це - представницька республіка, що відповідає демократичному характеру самого громадянського суспільства. Яким буде її конкретний вид: можливо, президентська, де глава держави (носій загальнонародного інтересу) очолює уряд, можливо, парламентська, де Парламент призначає і самого Президента, можливо, змішана - президентсько-парламентська чи парламентсько-президентська, в залежності від того, хто має більше повноважень в формуванні та контролі за діяльністю уряду, - залежить від специфіки нашої конкретної культурно-національної самосвідомості. Це питання конкретно практичне. Тут необхідно враховувати причинно-наслідкові зв' язки, суб' єктивні та об' єктивні фактори, що впливають на національну ментальність. Але сама ця практична специфіка може бути проявлена лише в межах належно доцільної, тобто телеологічно заданої нам тричленної представницької структури в республіканській формі держави: в межах розподілу і балансу повноважень між Президентом і двопалатним Парламентом. Окремо зазначимо, що питання деонтоло-гічного ряду, ті, які стосуються укладення суспільного договору та створення відповідної республіканської структури організації влади, що витікає з цього договору, не можуть бути вирішені ні окремо Парламентом, ні Президентом: зміна Конституції не входить до кола їх юридичних повноважень. Вони взагалі не є предметом звичайного політичного процесу, оскільки політичний процес сам потребує введення юридичних основ своєї організації. Вони потребують скликання Конституанти - установчого громадянського форуму, який укладе суспільний договір, визначить правовий статус суб' єктів конституційного права і встановить (визначить) юридичні правила гри для органів державно-політичної влади. В рамках цих конституційно встановлених норм організована влада і повинна буде здійснювати політичний законотворчий процес у суспільстві. Список літератури 1. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Право. Методологическая природа науки о праве, - СПб.: Изд. Русского Христианского гуманитарного института, 1998. 2. Савальский В. А. Основы философии права в научном идеализме. Марбургская школа права: Коген, Наторп, Штамлер и др. - М., 1908. Н. И. Кабанец ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ПОЛИТИЧЕСКОЙ РЕФОРМЫ В УКРАИНЕ В статье автор продолжает развивать ранее изложенные идеи об устройстве «чистой республики» с точки зрения необходимости воссоздания в процессе проведения конституционной реформы деонтологически заданной трёхчленной структуры представительства государственно-политических интересов в форме двухпалатного парламента и президента с целью создания эффективного механизма государственной власти в украинском обществе. N. I. Kabanets THEORETICAL AND LEGAL ASPECTS OF POLITICAL REFORM IN UKRAINE The note continues elaborating on ideas expressed by the author earlier with regard to "the pure republic" in the context of the constitutional reform presently ongoing in Ukraine. The process of modeling the reform, as viewed by the author, should take into account the necessity for "reproduction" of the deontologically pre-given three-member structure of the government of state-political interests in the form of two-chamber parliament and president for the purposes of creation an effective mechanism of the state power in the Ukrainian society. © 2004 р. В. Б. Ковальчук Національний університет "Острозька академія" ПИТАННЯ ЛЕГІТИМНОСТІ ВЛАДИ В ПОЛІТИКО-ПРАВОВОМУ ВЧЕННІ ПЛАТОНА До політико-правових поглядів грецького мислителя Платона неодноразово звертали свої погляди філософи, політологи, юристи. Починаючи від Аристотеля [2] і аж до Карла Поппера [9] політичний ідеал Платона був предметом критичного аналізу. Він отримав, як позитивні [5; 13], так і негативні [9; 10] оцінки дослідників. Але, як би там не було, після Платона жоден серйозний політик чи вчений не може дозволити собі ігнорувати його погляди, незалежно від того, відчуває він до них симпатію чи антипатію. Переважна більшість наукових праць, у яких досліджуються політичні та правові ідеї мислителя, мають загальний характер [3; 11; 14; 15; 16] і, очевидно, є необхідність зосередити увагу на окремих проблемних питаннях його політичної теорії. Мета цієї статті - дослідити питання легітимного панування, яке Платон одним з перших в історії політичної та правової думки розглядає в своїх політичних трактатах. Досягнення даної мети передбачає з'ясування таких питань: Що, на думку Платона, є причиною виникнення політичного панування? Яке панування мислитель вважає легітимним? Яка система відносин між людиною, суспільством і державною владою забезпечує останній легітимність? Відповіді на ці запитання, як з теоретичного, так і з практичного погляду, не втратили актуальності і сьогодні. Платон перший започаткував аргументований дискурс навколо питання влади і багатогранності її можливих форм, тому по праву може вважатися основоположником теорії легітимності. Його погляди відрізняються високим рівнем рефлексії і, крім того, містять цілий ряд фундаментальних понять і способів аргументації, які, з погляду сучасної філософії права та політики, зберігають свою значимість. Вчення Платона парадигматичне для політичної філософії в цілому. Політичні погляди Платона - це роздуми про те, якою повинна бути держава, щоб забезпечити достойне життя своїм громадянам. Об' єктом його аналізу був державний устрій Афін - грецького поліса, який дещо відрізнявся від сучасних держав, але який мав усі ознаки політичного панування. В період свого розквіту поліс був висо-кодиференційованою, ієрархічною структурою, до якої входили інститути, наділені правом і примусом. Ця структура функціонувала на основі конкретних норм, а починаючи від Солона, - писаних законів. Очевидне те, що Платон не бачив у політичному пануванні нічого поганого, а навпаки, вважав процес панування та підкорення цілком закономірним і таким, що повністю відповідає природі людини [12, с. 142]. На думку філософа, інтереси людини лежать не в площині анархії, а в площині політики. Державне управління в полісі, як і політичні ідеали його громадян, суттєво відрізняються від тих, які існують сьогодні. Так, аналізуючи особливості демократичного режиму Афін, сучасний дослідник не знайде такого важливого для будь-якої демократичної держави інституту, як права людини. Громадянин міста-держави наділений правами, але вони не є атрибутом окремої особистості, а є лише відображенням того 8Іага8іі, який він займає в суспільстві. Людина отримує права лише в державі, стаючи громадянином, і втрачає їх поза державою. Тому греки мали свій особливий погляд на проблему правових відносин між людиною та державою. Вони не задавалися питанням, про яке дискутують сучасні теоретики держави та права, про те, чи існує баланс сил між людиною та державою і чи остання не обмежує права своїх громадян. Щоб зрозуміти феномен афінської демократії, необхідно проаналізувати систему управління містом-державою. Найбільшим досягненням афінської демократії було залучення великої кількості громадян до управління містом. Процес прийняття політичних рішень громадянами Афін здійснювався на міських зборах, в яких кожен афінянин мав право брати участь після того, як йому виповнювалося двадцять років. Збори скликалися десять разів на рік, а у надзвичайних випадках - за вимогою Ради п' ятисот. Афінські народні збори розглядали всі основні питання політичного життя Афін. Часта ротація в державних установах, обрання на посаду за жеребом, розширення представницького органу до такої чисельності, що прийняття ним ефективних рішень значно ускладнювалось - всі ці заходи мали на меті залучення якомога більшої кількості громадян до управління містом. Саме на це була спрямована вимога Солона щоб кожний громадянин брав участь у народних зборах, а в разі політичних розбіжностей - належав би до однієї з партій. Така вимога була зумовлена переконанням, що політична мудрість притаманна будь-якому громадянину міста, незалежно від посади чи багатства, і є результатом його здібностей. Кожен з громадян вважав за священний обов'язок брати участь у суспільному житті міста і був переконаний у тому, що лише активна громадянська позиція є запорукою процвітання та розвитку держави, а як наслідок - щасливого існування кожного з громадян. Ототожнення себе з державою спричинило до того, що кожне рішення держави громадянин розглядає як своє власне, адже воно відображає спільну волю, якщо і не всіх, то принаймні більшості жителів поліса. Навіть якщо це рішення буде суперечити особистим інтересам, воно все одно буде справедливим, бо за нього проголосувала більшість. Отже, грек ставив державні та громадянські інтереси вище особистих. Таке ж ставлення греки проявляли і до законів. Закон завжди - справедливий, адже він приймається більшістю громадян. Якщо він навіть обмежує свободу особи, то таке обмеження є добровільним. Свободу громадянин Афін розглядає, як право займати в цьому житті якесь місце, бодай скромне, але, разом з тим, обов' язково корисне для загального блага свого міста. Мета закону - визначити кожній людині її місце, статус та функції в загальному житті міста. Згідно з таким уявленням, громадянин поліса з повагою ставиться до законів і є законопослушним. Громадянин міста-держави щиро вірив у те, що він є вільною людиною, яка живе у демократичній державі. Цей ідеал демократії частково був втілений в Афінах за Перікла. Та, навіть у період найвищого розвитку афінської демократії вона все одно залишалася ідеалом, а не реальністю. Ідея демократичного суспільства, в якому більшість громадян бере участь в управлінні полісом, має іншу, менш привабливу сторону. Коли людей, протягом довгого часу вчать вірити, що всі рішення, які схвалені більшістю, завжди справедливі, то вони дуже швидко перестають замислюватись, чи це справді так. Така практика шкідлива і веде до порушення особистих прав громадян. Особливістю афінської демократії було те, що політичними правами в місті-державі володіли винятково громадяни, чисельність яких становила меншу половину всіх жителів Афін. Крім афінських громадян, в Афінах жили метеки - вихідці з інших грецьких міст (це були мешканці Мілета, острова Самос тощо). Хоча ці люди мали в Афінах майстерні, інколи будинки, їх не вважали афінськими громадянами. Взагалі процедура набуття громадянства була досить складною і залежала від того, чи була посвячена дана особа у члени дему. Крім цього, у 451 р. до н.е. Перікл видав спеціальний закон "про чисте громадянство", згідно з яким, громадянських прав набували лише ті особи, батьки яких були громадянами [1, с. 314]. Політичних прав не мали жінки, яким було заборонено брати участь у народних зборах і займати державні посади. Жодних прав не мали раби, чисельність яких значно перевищувала кількість вільних афінян. Цей фактор негативно впливав на політичне життя міста і став однією з причин занепаду демократії в Афінах. Однак не потрібно переоцінювати і роль самих народних зборів в управлінні містом. Так, на думку Джорджа Г. Себайна та Томаса Л. То-рсона, всенародні збори були далекі від реальної демократії і лише формально нагадували її [3, с. 37]. Основні функції управління полісом були покладені на Раду п' ятисот та колегії геліастів. Так, Рада п' ятисот, яка була заснована ще за Клісфена, формувалася з громадян, що досягли тридцятирічного віку шляхом жеребкування. Від кожної з десяти територіальних філ було представлено по п'ятдесят осіб [1, с. 316]. До її компетенції входили питання управлінського характеру: здійснення дипломатичних стосунків з іншими державами, управління фінансами, контроль за посадовими особами Афін тощо. Однією з важливих функцій Ради було попереднє обговорення питань, які надходили на розгляд народних зборів, що дозволяло Раді впливати на їх рішення. Система управління в афінській державі була недосконалою. їй був притаманний той же недолік, що й іншим демократичним режимам. Мова йде про те, що дуже часто ідея народовладдя підміняється владою небагатьох, як правило, найбільш привілейованих осіб. Цю здатність дуже влучно охарактеризував свого часу Павло Новгородцев, який, зокрема, писав: "В силу різних обставин воля всього народу замінюється волею більшості, воля більшості -волею тих активних громадян, які вміють заставити інших, визнати себе за більшість, і нарешті, воля цих активних елементів - волею декількох політичних діячів, які володіють владою і визначають хід політичного життя"[6, с. 149] (тут і далі переклад наш - В.К.). Подібна ситуація склалася і в Афінах. Так, влада народних зборів поступово перейшла до Ради п'ятисот, яка для зручності ведення поточних справ передавалася комісії з п' ятдесяти людей, що виконувала обов' язки Ради. Водночас, був ще один важливий орган влади, який залишався поза межами схеми виборів шляхом жеребкування і який, порівняно з іншими, зберігав більшу незалежність. Це були десять стратегів, які, крім суто військових функцій, володіли широкими владними повноваженнями. Так, Перікл, будучи на посаді стратега, багато років поспіль стояв на чолі афінської політики, а його повноваження відносно народних зборів та Ради п' ятисот більше нагадували становище прем' єр-міністра в сучасному уряді, ніж звичайного воєначальника. Афінська демократія базувалася на цілковитій підпорядкованості людини суспільству та державі. Незалежної та самостійної особи в державі не було. Натомість ми маємо справу з людиною, яка, за висловлюванням Аристотеля, є "державною твариною". Досягти цього можна було, перш за все, заборонивши особі володіти приватною власністю. Найкраще цій меті відповідала "ідеальна" держава Платона, яка повністю заперечувала приватну власність і будь-яке приватне життя підпорядковувала загальному благу цілого. Така політика була не випадковою, позаяк усе приватне завжди містить у собі індивідуальний інтерес, який дуже часто не збігається з суспільним і державним. Афінська демократія могла вибачити державну зраду Алківіада, однак була безжалісна до Сократа, який виступив з ідеєю особистої свободи. Такі принципи побудови афінської демократії до певного часу надавали могутності державі, але разом з тим вони спричинили і її падіння. Демократія не буває одноголосою, навіть у найсприятливіший для держави час у ній існують протиріччя. У повній мірі вони проявилися в Афінах після Пелопонеської війни. Втративши віру у могутність держави, люди були змушені розраховувати лише на власні сили. Часті перевороти, війни, загальна невпевненість у майбутньому призвели до значного поширення індивідуалізму та фаталізму, які стали формою захисту від навколишнього світу. Труднощі, з якими зіткнувся поліс, стали предметом прискіпливого аналізу Платона. Так, один з найвідоміших творів мислителя, писаний у ранній період його творчості, "Держава" став критичним дослідженням міста-держави, яким воно було насправді, з усіма його недоліками. Платон указує на причини, які призвели до занепаду поліса. Це зокрема: недосконалість інститутів демократії; крайнє насильство і егоїзм, які панують в суспільстві; схильність окремих політичних угруповань, які змагаються за владу, у будь-який час віддати перевагу власній вигоді на шкоду державним інтересам. Однак основною причиною, на думку філософа, є недосконале виховання та моральна неповноцінність його державних діячів. Фундаментальна ідея "Держави" Платона зводиться до того, що доброчесність - це знання. Його власний невдалий досвід політичної діяльності сприяв зміцненню цієї ідеї і знайшов для неї практичне втілення у заснуванні Академії, яка була покликана прищепити дух істинного знання, як основи філософського мистецтва управління державою. Платон вважає, що людина, яка володіє цим знанням, має право на владу. Однак ця ідея легітимує не будь-яке, а лише справедливе політичне правління. Тому на початку свого твору він порушує питання справедливості, яке стало центральною темою "Держави". Те, що ключовою постаттю діалогів, у формі яких написана "Держава", стає Сократ, не випадкове. Виступаючи все своє життя проти несправедливості і відмовившись від утечі з Афін, як способу уникнення смертної кари, Сократ продемонстрував приклад особистої справедливості. Вже на початку твору він спростовує правильність вчення софістів про справедливість, натомість пропонує розглядати це питання на прикладі полісу. Платон виходить з того, що справедливість притаманна як окремій людині, так і державі [8, с. 129]. Тому, даючи відповідь на питання, що таке справедлива держава, ми одночасно відповідаємо на питання, що є справедливість для окремої людини. Ведучи мову про виникнення та розвиток поліса, Платон наголошує на тому, що люди об' єднуються в державу для задоволення власних потреб. Жодна людина не є самодостатньою, тому потребує допомоги інших [8, с. 130]. Між членами суспільства необхідно запровадити розподіл праці, адже кожна людина народжується з природними здібностями і завжди робить ліпше те, чим займається постійно. Суть такої теорії зводиться до того, що людина є істотою суспільною, і лише відповідний статус у суспільстві дає їй можливість діяти відповідно, а свобода, яку особі забезпечує держава, проявляється не у волевиявленні людини, а в можливості реалізації її покликання. Отже, держава забезпечує своїх громадян не стільки правами та свободами, скільки умовами для життя - всіма можливостями для суспільного взаємообміну, що сприяють задоволенню життєвих потреб. Саме така держава справедлива, оскільки виступає тою силою, що єднає суспільство, створює гармонійну кооперацію індивидів, кожний з яких обрав заняття у житті відповідно до покликання та виховання. Справедливість, за Платоном, полягає в тому, щоб кожному віддати належне. Таке визначення справедливості Платон дає в перших двох книгах "Держави", а в наступних книгах розмірковує над тим, як цей ідеал втілити в життя. Але, перш ніж перейти до цього питання, необхідно з' ясувати причини виникнення панування в полісі. На думку Платона, поліс проходить три основних стадії розвитку, які безпосередньо пов'язані зі становленням та удосконаленням владно-політичних відносин всередині суспільства. Найпростішим варіантом поліса є "істинний" або "здоровий" поліс, виникнення якого зумовлене наявністю в людини фундаментальних потреб, таких як продукти, житло, одяг [8, с. 134]. На зміну йому приходить "багатий" поліс, який пропонує людині всі ті насолоди, які несе з собою цивілізація [8, с. 134-135]. "Ідеальною державою" поліс стає в період правління правителя-філософа, коли він перетворюється в гармонійну кооперацію індивидів, яка зможе реалізувати ідеал справедливості [8, с. 189]. З погляду теорії легітимності, платонівський поліс еволюціонує від істинного поліса, який вільний від панування, через багатий поліс, що функціонує на основі сили та примусу, до ідеальної держави, побудованої на справедливому пануванні. Спробуємо простежити зародження владних відносин у процесі переходу поліса від істинного до багатого. В теоретико-легітимаційному плані поліс на першій стадії розвитку являє собою не що інше, як вільний союз праці та професійної діяльності [12, с. 149]. Завдання елементарного полісу полягає в тому, щоб об' єднати окремих індивидів у велику сім' ю для спільного проживання та задоволення колективних потреб. З великого переліку життєво важливих потреб Платон відбирає лише матеріальні потреби і, зокрема, ті, які можуть бути задоволені лише в процесі людської праці. Психологічні, соціологічні, культурні та інші потреби, які не пов' язані з працею, Платон не враховує. Ще задовго до марксистів він визначив, що на першому етапі спільного існування людей саме економічний фактор є визначальним. Характерною ознакою істинного полісу є розподіл праці, в основі якого покладений принцип природніх здібностей людини. Поліс раннього періоду можна порівняти з невеликим поселенням, у якому здійснюється кооперативна трудова діяльність будівельників і пастухів, ремісників і купців, чоботярів і мореплавців, і який є самодостатнім у тому розумінні, що забезпечує своїх жителів най-необхіднішими засобами для існування. Отже, поява первісного поліса несе з собою дистрибутивну вигоду, адже в його утворенні зацікавлений кожний із жителів. У такому полісі відсутні відносини панування та підкорення, а також будь-які правові норми, політичні та правові інститути. Елементарний поліс менший навіть від мінімальної та ультрамінімальної держави Роберта Нозіка, оскільки не виконує такої традиційної функції держави як безпека. На цьому етапі поліс являє собою співтовариство, в якому повністю відсутні ознаки держави. Це суспільство в чистому вигляді, єдиною функцією якого є задоволення матеріальних потреб його членів через колективну працю. Перша елементарна стадія існування поліса характеризується відсутністю конфліктів усередині суспільства, а тому вільна від панування. Очевидний той факт, указує Отфід Хьоффе, що причиною появи панування є соціальний конфлікт [12, с. 154]. Лише в суспільстві, в якому виникла потреба врегулювання конфліктних ситуацій, з' являється необхідність застосування примусу однієї групи людей по відношенню до інших, а відтак набуває актуальності питання легі-тимності влади. Відсутність конфліктів на першому етапі розвитку поліса, на думку Платона, була можлива лише за умови повного благополуччя [8, с. 134]. В людини, яка задоволена своїм життям, немає потреби конфліктувати зі своїми ближніми чи нарікати на богів. Отже, платонів-ську думку можна виразити формулою: згода через задоволення потреб. Однак викликає сумнів платонівський вислів про те, що досягнення повного задоволення потреб може бути реалізоване на основі кооперації вільної праці та справедливого обміну товарів і послуг. Навіть в елементарному полісі, для того, щоб уникнути конфліктних ситуацій, необхідні, принаймні, такі умови: по-перше, на рівні позаекономічних факторів, сприятливі природні умови, які б позитивно впливали на благополуччя людей; по-друге, на рівні внутрішньоеко-номічних факторів, такий рівень продуктивності праці, який міг би забезпечити елементарні потреби жителів полісу; по-третє, в мета-економі-чному плані ні насильство, ні обман не повинні загрожувати справедливому обміну матеріальних благ [12, с. 159]. Але якщо навіть уявити собі ідеальні умови функціонування полісу, тоді все одно причину конфлікту належить шукати на більш глибокому, психологічному рівні. Теза Платона про те, що в примітивному стані спільного існування люди були однодумцями і миролюбно налаштованими один до одного, дискусійна, і більш переконлива в цій дискусії, на нашу думку, теорія суспільства Томаса Гобса. Платон вважає, що причиною виникнення конфлікту є надмірні потреби людини, які зумовлені неминучими процесами розвитку цивілізації. Такі надмірності проявляються в багатому полісі і породжують потребу в пануванні. Платон не досліджує питання, чим викликана така надмірність потреб. Він не посилається ні на недоліки індивідуального характеру людини, ні на погане виховання, ні на негативні сторони розвитку суспільства. Уникаючи будь-якої моральної оцінки, він просто констатує сам факт незадоволеності індивідуальних потреб, намагаючись максимально чітко сформулювати тезу про те, що надмірні потреби - це небезпека, яка породжує соціальний конфлікт. Так, надмірна потреба в розширенні свого земельного угіддя за рахунок землі сусіда провокує військовий конфлікт [8, с. 135]. Як з метою захисту власної території, так і з метою захоплення чужої необхідна особлива група професіоналів, на яку Платон покладає особливу місію. Філософ уперше вказує на соціальну неоднорідність в полісі, яка пов' язана з появою суспільних класів. У полісі зароджуються відносини принципового підкорення та підкореності, а з ними і держава. Поява класу "охоронців" є невід' ємною складовою багатого полісу. Вони виконують основну функцію, яка покладена на державу, - гарантувати безпеку, як усередині поліса, так і за його межами. Поява класу охоронців обґрунтовується доцільністю, яка визначається тим, що вона дозволить страждаючим від надмірних потреб захоплювати чужі території (обґрунтовуючи це потребами полісу) і захищати власну територію від нападів сусідів. Отже, поява цього класу виправдовується внут-рішньополісними цілями міста-держави. Хоча Платон виступає як захисник класової держави, він вважає, що приналежність до класу охоронців визначається не народженням, а здібностями людини. Причому такі здібності можна розвивати за допомогою навчання і виховання. В "Державі" значне місце приділяється вихованню охоронців, бо це найбільш певний засіб, за допомогою якого може формуватися людська природа у потрібному для держави руслі. Платон вважає, що в процесі навчання люди набувають знання, які є найбільшою чеснотою. Платон детально зупиняється на питанні виховання та навчання, основою яких, відповідно до грецької традиції, є гімнастика та музика. Гімнастика тренує тіло, надаючи йому силу і гнучкість, а також пробуджує хоробрість. Музика, навпаки, впливає на почуття і заспокоює душу [8, с. 139]. З музикою тісно пов'язана поезія, яка повинна прищеплювати юнакам моральні цінності. Все це чітко регламентоване законом, і будь-яка творча ініціатива заборонена. Поети, які пишуть під впливом натхнення, часто змальовують світ, який не відповідає принципам моралі і формує неправильне уявлення молоді про сутність справедливості. Такі псевдопоети повинні бути вигнані за межі міста-держави. Завдання літераторів творити міфи, на основі яких людина, ще з дитячого віку, буде засвоювати, що таке добро і зло, справедливість і несправедливість. Система виховання охоронців містить ряд вимог, відповідно до яких, вони повинні відмовитися від будь-якого приватного життя. Перш за все, необхідно відмовитись від приватної власності (землі, будинку, грошей). По-друге, охоронець не повинен мати сім' ю. Все, що пов' язане з приватним життям, на думку Платона, породжує в людини всі найгірші риси характеру -скупість, заздрість, ненависть і т.д. Відмовившись від приватних інтересів, людина, безперечно, втрачає багато насолод, однак вона може реалізувати своє основне покликання - бути корисною іншим людям і своїй державі. Очевидне те, що говорячи так багато про виховання та навчання, Платон переслідує цілком конкретну мету - створення "нової людини". Людини, яка за допомогою "правильного" виховання ( саме про таке мова іде в "Державі") [8, с. 186], повинна переродитися, перш за все, на моральному рівні. Таке виховання спрямоване на те, щоб прищепити людині почуття колективізму, яке було присутнє їй у первісному полісі. Однак колективна мораль жителів зрілого поліса вимагає від них не лише об' єднатися в окрему спільноту, але й ідентифікуватися з нею. Це означає, що громадяни держави повинні жити за однією моральною шкалою цінностей і мати однакову думку стосовно того, що є добро, а що зло, справедливість і несправедливість. Якщо, істинний поліс - це спільність людей, що об' єдналися спонтанно з метою задоволення матеріальних потреб, то багатий поліс, як переддень ідеальної держави - це союз однодумців, який з' явився цілком осмислено, в значній мірі під впливом цілеспрямованого виховання. Це дає нові перспективи теорії легітимності, оскільки виховання стає тим ефективним засобом впливу, за допомогою якого формується психологія нової людини, яка ототожнює себе з державою і будь-які державні рішення розглядає як свої власні. Ще одним завданням правильного виховання є переконання людини в тому, що духовні цінності важливіші від матеріальних. Житель поліса повинен усвідомити, вважає Платон, що "божественне золото" яке міститься в душі людини, набагато цінніше, у порівнянні з "золотом людським" [8, с. 186]. Виховання нової людини, яка зможе обмежити себе в надмірних матеріальних потребах, є запорукою того, що в суспільстві не будуть виникати конфлікти між людьми, і це створить умови для виникнення гармонійної ідеальної держави. В перспективі легітимації постають важливі питання: чи під впливом морального виховання не зникає потреба в пануванні, яке є результатом надмірних бажань людини? Чи поява нової людини не призведе до появи нового суспільства, вільного від панування? Однак, таке суспільство повинно складатися з високоморальних індиви-дів, які не конфліктували б між собою і не потребували примусових дій з боку органів влади. Проте Платон у своїх творах такої перспективи не розглядає, а навпаки, шукає морально-етичні підстави, які б легітимізували владу охоронців. Він не робить спроб обмежити владу охоронців якоюсь іншою владою чи за допомогою законів, а вважає, що проблема легітимності влади має внутрішній характер і безпосередньо залежить від моральних якостей тих людей, які нею наділені. Охоронців Платон поділяє на дві групи. До першої групи належать ті, на яких покладено обв' язок виконувати накази і які є виконавцями. Другу групу формують правителі, які віддають накази і приймають доленосні рішення для всього полісу. Відтак, організацію зрілого поліса формує три класи, зв' язані між собою визначеними ієрархічними відносинами. Це, зокрема, правителі, які наділені владними повноваженнями у сфері законотворення та судочинства, прості охоронці, що здійснюють захисні та управлінські функції, а також, Платон окремо виділяє нижчий клас поліса, що займається різними видами господарської діяльності - землеробів і ремісників. Організована в такий спосіб держава є ідеалом доброчесності, яка, за стародавнім звичаєм, містить у собі чотири складових: мудрість живе в правителях, хоробрість - в охоронцях, розсудливість - у нижчому стані і нарешті, над усіма панує справедливість, яка є джерелом та об' єд-нуючою силою інших чеснот[8, с. 198-212]. Людина, як і держава, наділена цими чеснотами. Зокрема, в голові людини живе мудрість, у серці хоробрість, в інших частинах тіла, які породжують чуттєві потяги і є джерелом задоволення та страждання, повинна переважати розсудливість, яка ґрунтується на покірності чуттєвих потреб розуму. Справедливість виступає об'єднуючою силою попередніх трьох чеснот і формує в людині єдність та гармонію. Всіма цими чеснотами володіють тільки філософи. І лише вони можуть забезпечити гармонійний розвиток держави. Тому необхідно, щоб політичною владою в державі володіли філософи, або ж діючі правителі зайнялися філософією [8, с. 253-261]. Панування філософів слугує не приватним інтересам окремого класу, а всезагальному благу. Воно спрямоване на обмеження будь-яких спроб зловживання владою. На думку Платона, участь філософів в управлінні державою легітимізує владу і надає їй справедливого характеру. Однак у реальному житті жодна з форм державного правління не відповідає політичному ідеалу Платона. Таких несправедливих (нелегі-тимних) держав він виділяє чотири [8, с. 327359]. Першою державою, яка найбільш наближена до ідеального зразка, є тимократія. Так він називає те державне правління, яке існувало у Спарті. Це - у всіх відношеннях поєднання добра і зла. Любов до мудрості, яка є панівною в ідеальній державі, змінюється в тимократії честолюбством і владолюбством. Влада із засобу перетворюється на мету. Однак держава, в якій панує жадоба влади, надмірно цінує фізичну силу, з презирством ставиться до мистецтва і науки, натомість віддає перевагу гімнастиці. Саме тому вона не може протистояти користолюбству і надмірним потребам людини у матеріальних благах, які є причиною соціального конфлікту. В результаті цього конфлікту найсильніші та най-хоробріші підкорюють усіх інших, розділяючи між собою їх землі і перетворюючи співвітчизників на робітників і рабів. У такій державі, слідом за потягом до влади, народжується потяг до багатства. Коли вищою цінністю в державі стає багатство, вона з тимократії перетворюється на олігархію. Це - державне правління, яке основане на майновому цензі, тобто таке правління, в якому справжньою владою є багатство. Тут багаті громадяни перебувають у пошані, вони обираються на вищі державні посади, тоді як бідні позбавлені будь-яких політичних прав. Влада надається не найдостойнішим громадянам, як це відбувається в ідеальній державі, а тим, хто володіє багатством. Олігархічне правління сприяє прояву в людини таких негативних рис характеру, як жадібність і заздрість, які помітні в усьому і неминуче ведуть до конфлікту. Запорукою стабільності такої держави, є використання військової сили, яку заможні верстви застосовують до бідних верств з метою захисту набутого майна. Отже, держава розколюється на два протилежних табори - багатих і бідних, які ворогують між собою. Врешті-решт, боротьба класів приводить до падіння олігархічної держави. Бідні, будучи більш численними в порівнянні з багатими, перемагають їх у боротьбі за владу і встановлюють на місці олігархії демократію. "Демократія, -на думку Платона, - виникає тоді, коли бідняки, отримавши перемогу, деяких своїх противників знищать, інших виженуть, а тих, хто залишиться, зрівняють у громадянських правах і в заміщенні державних посад" [8, с. 343]. Демократія - це абсолютна свобода і можливість робити все, що завгодно. Не дивно, що з усіх форм державного правління вона може видатися найкращою. "В демократичній державі немає ніякої потреби брати участь в управлінні, навіть якщо ти маєш до цього задатки; не обов' язковим є і виконання наказів, якщо ти цього не бажаєш, або воювати, якщо інші воюють, або дотримуватися мирних угод, якщо ти миру не бажаєш. Якщо який-небудь закон забороняє тобі владарювати або здійснювати судочинство, ти все одно можеш правити і судити, якщо це прийде тобі на думку. Хіба це не приємне і божественне життя " [8, с. 344]. Але Платон вважає демократію недосконалою формою правління, далекою від справедливості. Вона породжує серед людей анархію, розпусту, безсоромність. Правителями обираються люди, які заграють з натовпом, зникає повага до влади і закону, діти прирівнюють себе до батьків, учні до вчителів, раби до панів. Надлишок свободи підриває основи демократії і веде до класового протистояння. Багаті готують змови, щоб захистити і примножити свої статки, тоді як бідні перебувають у пошуку вождя. Останній узурпує владу в своїх руках, оточивши себе тілоохорон-цями і позбавивши громадян будь-яких прав, поступово перетворюється на тирана.Отже, демократія є передднем тиранії або, кажучи словами Сократа, "абсолютна свобода породжує найбільше і найжорстокіше рабство" [8, с. 352]. Тиранія є найгіршою формою правління. Влада тирана базується на силі і примусі. Вона спрямовується проти своїх ворогів, а згодом -проти свого народу, який він намагається перетворити на покірну масу. Щоб зміцнити свою владу, тиран повинен знищити все видатне, незалежне і свободолюбиве. "Це означає, що тирану необхідно уважно стежити за тим хто сміливий, хто великодушний, хто мудрий, хто багатий. Хоче він того чи не хоче, він змушений всім цим людям бути ворогом і готувати підступні дії проти них, до тих пір, поки не очистить від них державу" [8, с. 356]. Тиран шукає підтримки серед рабів і злочинців, адже тільки серед таких як він сам може знайти вірнопідданість. Водночас він повинен підтримувати безперервну ворожнечу та війни, щоб народ завжди відчував потребу у вожді. Та, повернемось до питання ідеальної держави, покликанням якої, як вважає Платон, є реалізація принципу справедливості. В одному з діалогів, який Сократ веде з Главконом, порушується питання про те, яка відчутна зміна буде достатньою і необхідною умовою перетворення вже існуючих міст-держав у ідеальні держави. Його відповідь полягала в тому, що такою умовою є ототожнення політичної влади та філософії: "Поки в державі не будуть царювати філософи або теперішні царі і правителі не стануть благородно й обґрунтовано філософствувати і це не перетвориться в одне ціле - державна влада та філософія, і поки не буде в обов'язковому порядку усунено тих людей - а їх багато, - які сьогодні прагнуть окремо або влади, або філософії, до тих пір держава не уникне зла... " [8, с. 252-253]. Цей фрагмент - один з ключових у платонів-ській "Державі". Думка про те, що державною владою повинні володіти філософи, як за часів Платона, так і в наші дні, видається найбільш дивною та парадоксальною і такою, що навряд чи заслуговує серйозної дискусії. Однак це питання вже тому вимагає детального аналізу, що воно нерозривно пов' язане з проблемою легітимації влади. Завдання, яке покладене на філо-софа-правителя, полягає у тому, щоб надати державній владі легітимного характеру. Тільки філософи завдяки таким якостям, як мудрість, хоробрість і розсудливість, здатні пізнати суть справедливості і донести її до інших громадян міста-держави. В цьому контексті можна сказати, що в "Державі" філософія розглядається не як мета людини, для якої вона повинна жити, а як засіб побудови справедливої держави. Спроба ототожнення філософії та політичної влади, з погляду теорії легітимації, малоімовірна і навіть шкідлива. Це свого часу влучно помітив Кант: "Неможна чекати, щоб королі філософствували або філософи стали королями. Та цього і не варто бажати, оскільки володіння владою неминуче розбещує вільні судження розуму. Але королі або самодержавні (які самоуправляються за законами рівності) народи не повинні допускати того, щоб зник або замовк клас філософів, а повинні дати йому можливість виступати публічно" [4, с. 289]. Отож Кант слушно зауважує, що філософи і політики виконують абсолютно протилежні суспільні функції. Політики наділені владними та управлінськими повноваженнями, тоді як філософи - це вільнодумці, погляди яких повинні бути незалежні від політичної кон' юн-ктури, адже вони намагаються пізнати істину, яка не змінюється від примхи правителів. Спроба залучення філософів до управління державою призводить до абсолютно протилежного ефекту, відмітного від того, що сподівався одержати від нього Платон. Не філософи впливають на владу, змінюючи її в ліпший бік, а навпаки, влада негативно впливає на філософів, перетворюючи їх на ідеологів того чи іншого політичного режиму. До речі, і сам Платон указував на антагонізм, який існує між політикою та філософією і який проявлявся у формі протистояння між філософом та містом-державою. Йому, як нікому іншому, було добре відомо, до яких трагічних наслідків може привести спроба філософа впливати на політичне життя міста-держави. Достатньо переконливим для Платона мав стати політичний досвід його вчителя Сократа, який завершився смертною карою. Платон знаходить причину такого антагонізму між філософом і містом-державою, перш за все, в самому полісі, оскільки, як вважає мислитель, будь-яка на той час існуюча форма держави недостойна натури філософа, вона розбещує і спотворює його образ [8, с. 277]. Тільки радикальні зміни як філософів, так і міст, здатні породити ту гармонію, яка задумана для них природою. Суть цієї зміни полягає у тому, що міста перестають перешкоджати правлінню філософів, тоді як філософи перестають відмовлятися управляти містами. Таке ототожнення філософії та політичної влади, на думку Платона, малоймовірне, але все ж таки можливе. Щоб здійснити необхідні зміни всередині міста, серед нефілософів чи натовпу, необхідні правильні переконання. Мистецтвом переконувати інших і аргументовано доводити правоту своїх суджень володіють філософи. Саме вони повинні переконати нефілософів у легітимності свого панування і необхідності побудови справедливої держави. Багато нефілософів за своєю природою є розумними людьми, тому здатні сприйняти переконання філософів. Однак справедливим є запитання одного з сучасних класиків політичної філософії Лео Штрауса про те, чому стародавні філософи, не кажучи вже про Сократа, не були успішні в тому, щоб переконати натовп у перевазі філософії і філософів, реалізувавши тим правління філософів, а водночас спасіння і щастя для всього міста [15, с. 230]. Як би дивно це не звучало, та виявляється, простіше переконати натовп прийняти правління філософів, аніж переконати самих філософів управляти натовпом. Філософи не піддаються переконанням, і їх можна лише заставити владарювати у місті [8, с. 279]. Лише нефілософи можуть заставити філософів зайнятися політикою. Однак у цьому є певний парадокс. Знаючи упередження натовпу стосовно філософів, таке примушення не буде мати успіху, якщо філософи, насамперед, не переконають усіх інших у тому, щоб вони примусили філософів правити. Отже, приходимо до висновку, що справедливе місто неможливе через небажання філософів. Небажання управляти містом притаманне природі філософів. Вони несуть більш благородну місію - пізнання справедливості, тому буденні людські проблеми для них дріб' язкові. Справедливість для філософів полягає у тому, щоб не завдавати шкоди іншим, і витікає вона з презирства до надмірних потреб, які породжують між людьми непримиримі конфлікти. Філософи добре знають, що життя не присвячене філософії, в тому числі політичне, нагадує життя в печері настільки сильно, що місто можна ототожнити з Печерою [8, с. 235]. Жителі Печери (тобто нефілософи) бачать тільки тіні речей. Це означає, що все, що вони можуть бачити, сприймається ними через призму власних думок, які сформувалися під впливом тих політичних реалій, які їх оточують і які є лише зразками справедливості. Навіть кращі з нефілософів, добропорядні громадяни, пристрасно прив' язані до цих думок і налаштовані найбільш рішуче проти філософії, яка є спробою вийти за межі суб' єк-тивних думок до пізнання об' єктивної істини. Натовп не настільки легко піддається переконанню філософів, як це може здатися. Саме це, на думку Лео Штрауса, є справжньою причиною того, чому ототожнення філософії та політичної влади практично неможливе: "філософія і місто спрямовані у напрямку, протилежному один одному" [15, с. 231]. Та якщо навіть припустити, що філософи стануть управляти містами-державами, це ще не забезпечує їхньому пануванню легітимний, а отже, і справедливий характер. Більше того, на думку таких дослідників політико-правових поглядів Платона, як Бертран Рассел та Карло Поппер, ідеальна держава, на чолі якої стоять філософи-правителі, містить усі ознаки тоталітарної держави [9; 10]. Якщо навіть цю думку вважати занадто радикальною [5], то вона все-таки небезпідставна. Підтвердженням цього можуть бути такі міркування. По-перше, влада філософів-правителів необмежена. Таке твердження випливає з того, що, на думку Платона, вся повнота влади в державі повинна належати політичній еліті, але не тій еліті, яку відрізняє лише відношення до влади і не спадковій аристократії. Суть Платонової пропозиції полягає в поєднанні еліти інтелектуальної з елітою моральною. Перебування саме такої еліти при владі надає їй легітимного характеру. Крім того, теорія влади Платона має яскраво виражений персоналістський характер - мислитель не переймається проблемою створення відповідних інститутів влади, а займається пошуком філософів, які повинні стати політичними лідерами. Але, такий підхід до проблеми владарювання не зовсім вдалий. Він вимагає від політичного лідера високих моральних якостей. Хоча добре відомо, що влада псує людину, і важко утриматись від спокуси зловживання нею. В історії людства є багато прикладів того, як політичний лідер, прихильник ліберальних цінностей, отримавши владу, перетворювався на авторитарного правителя. На цьому акцентує увагу Поппер, даючи оцінку платонівській ідеї щодо місця та ролі філософа-правителя в політиці: "Яким пам' ятником людської нікчемності є ідея правителів-філософів! Який контраст вона створює з простотою і людяністю Сократа, який застерігав політика проти небезпеки засліплення власною владою, досконалістю і мудрістю і намагався навчити його найважливішого, а саме того, що всі ми - тендітні люди. Яке падіння -від сократівського світу іронії, розуму і чесності до платонівського царства вождів, магічними силами піднесених над звичайними людьми, хоча і не настільки високо, щоб зберегти їх від використання брехні чи від ганебної угоди шамана - в обмін на владу над своїми приятелями повідати їм магічні рецепти примноження худоби " [9, с. 198]. Персоналістська теорія владарювання передбачає, що філософ-правитель повинен бути наділений великою мудрістю, яка б дозволила йому прийняти найбільш оптимальне політичне рішення серед можливих альтернативних варіантів. Але одна людина, якою б геніальною вона не була, обмежена у своїх можливостях. Адже дуже багато залежить від непідконтрольних обставин, і випадковість може зруйнувати майбутню стабільність держави. Таке тлумачення влади, в будь-якому випадку, повинно передбачати існування спеціальних політичних і правових інститутів, покликання яких полягає у тому, щоб надати владі більшої ефективності, зробити її більш контрольованою. Тим більше, що будь-яка довготривала політика інституціоналізована. Не є виключенням і ідеальна держава Платона. Не зважаючи на необмежену владу філософів-правите-лів, існувала окрема установа, яку можна умовно назвати державним міністерством освіти, яка спеціально займалася підготовкою політичної еліти і здійснювала контроль за формуванням апарату влади з числа "достойних" кандидатів, і яка за принципами організації роботи та функціональним призначенням мала авторитарний характер [9, с. 174-178]. По-друге, організація та здійснення державної влади в "Державі" Платона повністю суперечила принципу індивідуальної свободи людини. Громадянин ідеальної держави не має жодного впливу на владу, а є лише слухняним виконавцем наказів філософів-правителів, у легітимності яких не повинно виникати жодного сумніву. Процес владарювання в такій державі спрямований на зміцнення та процвітання цілого, тобто держави, а не окремого індивида. "Я встановлюю закони, взявши до уваги все те, що найбільш корисно всій державі і всьому роду в цілому, - говорить Платон. - Цій меті я справедливо підко-рюю інтереси кожного окремого громадянина" [7, с. 386]. Влада держави поширюється на всі сфери життєдіяльності людини, в тому числі на сім' ю та приватну власність. Відомо, що Платон заперечував право людини володіти приватною власністю та створювати сім' ю. На його думку, як приватна власність, так і сім' я породжують у людини почуття індивідуалізму, яке суперечить платонівському розумінню справедливості. Вони уособлюють людей, зосереджують їх інтереси навколо домашнього вогнища, створюючи протилежність "мого" і "твого", вони руйнують моноліт держави. Тобто, власність і сім' я приносяться в жертву цілісності держави. Отже, платонівське вчення про справедливість не тільки несумісне з індивідуалізмом, але й вороже йому. Воно передбачає, що людина повинна повністю відмовитись від особистої свободи на користь якоїсь ілюзорної справедливості, яку можна досягти лише спільно з іншими. Лише перебуваючи в статусі громадянина ідеальної держави, людина може бути повністю щасливою. Залишається тільки переконатися, чи може повна самозреченість на користь ідеальної держави бути щастям для індивида. По-третє, реалізація принципу справедливості в ідеальній державі передбачає застосування сили та примусу. Як ми вже зазначали, перш ніж побудувати справедливу державу, філософи-пра-вителі повинні переконати нефілософів у доцільності такої держави і легітимності свого правління. Цьому повинні сприяти міфи, які необхідно поширювати серед жителів міста-держави. Так, один із них обґрунтовує легітимність панування правителів: "бог... у тих з нас, хто здатен правити, домішав при народженні золото, тому вони найбільш цінні, в помічників їх - срібло, залізо ж і мідь - у землеробів і різних ремісників" [8, с. 186]. Переконання громадян у правдивості таких міфів повинні були формуватися не через розум, а через віру. В цьому контексті слушна думка російського філософа права Євгена Трубецького про те, що Платон поставив перед ідеальною державою таке саме завдання, яке по праву належить тільки церкві [11, с. 455]. Але, постає питання: як бути з тими громадянами, які не повірили в переконливість філософам і правдивість міфів? Воно абсолютно логічне, якщо взяти до уваги платонівську ідею про те, що ідеальна держава не може бути створена з людей, які не спізнали до того ніякої дисципліни, з "первісних" або "диких тварин", навпаки, її потенційні громадяни повинні володіти основами цивілізаційного життя, які в них сформувалися в процесі історичного розвитку людства [8, с. 139]. Якщо так, тоді ідеальна держава має бути містом з давніми традиціями, громадяни якого вже сформувалися під впливом недосконалих законів і звичаїв і вже встигли до них прив' яза-тися. За такої ситуації Платон мав бути готовим, що попереднє твердження, згідно з яким, для створення справедливої держави достатньо вміння філософів переконувати нефілософів, необхідно буде переглянути. Один із варіантів відповіді на поставлене запитання Платон запропонував наприкінці сьомої книги "Держави". Після того, пише Платон, як влада в місті перейде до філософів-правителів, усі його жителі, старші десяти років будуть виселені за межі міста. Це дасть можливість відділити дітей від їх батьків і від традиційного способу життя та дозволить виховати абсолютно нову людину в дусі ідеальної держави [8, с. 326]. Рішення, що й казати, не зовсім традиційне. Воно залишає, однак, відкритим питання, як філософи збирались заставити жителів старших десяти років покірно підкоритися наказу про їх вигнання, оскільки вони не виховали ще клас охоронців, який би безапеляційно виконував їх накази. В будь-якому випадку це можна було здійснити лише за допомогою сили. У "Державі" Платон неодноразово наголошує на необхідності застосування сили до громадян держави. Так, зокрема, необхідно заставити самих правителів, або принаймні інших громадян, повірити в ті міфи, на яких будується ідеальна держава [8, с. 183]. В іншому місці він закликає правителів заради цілісності та благополуччя держави правити "то переконанням, то силою" [8, с. 301]. Те, що Платон у кінцевому результаті прийшов до такого висновку, було закономірністю, оскільки той політичний ідеал, до якого він прагнув, можна було реалізувати або за допомогою безмежної віри у нього, або нав' язуючи його примусовим шляхом. У першому випадку мова могла йти про побудову теократичної держави, яка не мала в язичницькій Греції перспективи за відсутності релігії, котра б мала той духовний потенціал, який був у християнстві і який знайшов застосування у творах католицьких філософів у Середні віки. В іншому випадку політичний ідеал Платона був приречений реалізуватися у вигляді тиранічного правління. Саме до такого висновку він прийшов у політичному трактаті під назвою "Закони". "Закони" - політичний трактат, написаний в останні роки життя мислителя і за рівнем кон-цептуальності суттєво поступається "Державі". Держава "Законів" відрізняється від того політичного ідеалу, який Платон намагався створити в "Державі", але яка, на нашу думку, є його логічним продовженням. Якщо в "Державі" Платон намагався зобразити ідеал держави, то в "Законах" він описує державне правління, пристосоване до дійсності. В першому випадку він вірить у живу мудрість філософа-правителя, перебування якого при владі є достатньою умовою для її легітимації і яка не вимагає законодавчого закріплення з тієї причини, що стоїть вище законодавства. В другому випадку державна влада тримається не на філософській релігії та знаннях, а на зовнішній силі та законодавчій регламентації. Нова теорія Платона значно програвала першій, бо являла собою разючий контраст між тим, що є і тим, що має бути, тобто між земними і небесними формами правління. Земне життя набагато банальніше і далеке від ідеалу, ніж це здавалося філософу і, перш за все, тому, що і людина не є ідеальною. Якщо, за словами Платона, в ідеальній державі живуть "боги" або "сини божі", яких хоча і небагато - всього лише "більше одного" [7, с. 191] - вони становлять зміст і цінність держави, то в державі "Законів" він сподівається побачити людей, які вже не "сини божі", а лише законопослушні громадяни. Тієї кількості знань, якими володіє людина, явно не достатньо, щоб міг з' явитися філософ-правитель. Тому людині найліпше було б покладатися на ту мудрість, що може бути втілена в законах, та на природну схильність людей до норм і звичаїв. Виходячи з цього, змінюється і завдання держави. Якщо покликання ідеальної держави реалізувати принцип справедливості і зробити людину щасливою, то завдання держави "Законів" забезпечити більш-менш пристойне життя громадян. І цьому завданню приноситься у жертву ідеал справедливості. На думку Євгена Трубецького, той державний устрій, який Платон зображає в "Законах", виправдовується не стільки вимогою справедливості, скільки міркуванням доцільності [11, с. 474]. Справедливої держави в реальному житті не існує, до цього ідеалу можна тільки наблизитись. Для цього найкраще підходить змішана держава, яка складається з двох протилежних форм правління, які дають початок усім іншим, а саме -монархія та демократія [7, с. 145]. Кожна з цих двох форм правління, взята окремо, схильна до крайнощів: перша абсолютизує владу, тоді як друга - свободу. Платон слушно зазначає, що для будь-якої держави немає нічого шкідливішого ніж надмірне використання сили. Розширюючись безмежно, влада підриває власні сили і йде до загибелі. Прикладом можуть слугувати, з одного боку, персидська монархія, яка прийшла у занепад через надлишок деспотизму, з іншого боку, афінська демократія, яка втратила свою могутність після того, як необмежена свобода перетворилася у свавілля. Політична мудрість полягає в умінні стримувати себе. Тому монархія повинна бути обмежена свободою громадян, а демократія - підсиленням влади. Такі міркування Платона надзвичайно глибокі й актуальні навіть сьогодні, на них базується вся теорія конституційної монархії. Окремі дослідники творчості Платона навіть вважають їх ключовими в "Законах" [3, с. 98-100]. Однак, на наш погляд, це був лише епізод, який не знайшов свого продовження в платонівській теорії панування і набув зовсім іншого звучання в подальших міркуваннях філософа. Хоча Платон покладає на "другу після ідеальної" держави завдання примирити між собою владу і свободу, здійснити цей план йому, на жаль, не вдається. В "Законах" бачимо таку ж, як і в "Державі", деспотичну владу, яка намагається підкорити собі громадянина. Вже в ідеальній державі неприємно вражає та, в деталях розроблена регламентація, за допомогою якої філософи-правителі намагалися заволодіти душами своїх громадян. У "Законах" така ж сама регламентація набуває свого формального вираження в законодавстві і вражає ще більше, тому що із засобу вона перетворюється в мету держави. Законодавство такої держави проникає в усі сфери життя людини, не залишаючи їй нічого приватного. Складається враження, що Платон не хоче допустити в законодавстві жодних пробілів, воно має все передбачати і визначати. Ми знаходимо у ньому точний опис бажаного географічного положення держави "Законів", його етнографічного складу, навіть точну кількість жителів міста, яка складає 5040 громадян [7, с. 155-159]. До цього додається ряд жорстких поліцейських заходів, спрямованих на збереження майнової рівності між громадянами. Надлишок, який перевищує дозволену законом норму матеріального добробуту, підлягає конфіскації, при цьому для встановлення наявності такого надлишку стимулюється система тотального шпигунства - взаємні доноси один на одного [7, с. 196-197]. Регламентація шлюбів і поліцейський нагляд за статевими стосунками в "Законах" ще більш жорстка, аніж у "Державі", більше того, тут, на відміну від ідеальної держави, входження в шлюб обов'яз-кове [7, с. 173]. У "Законах" простежується занепад поваги до особистої гідності, тому й пригнічення людини державою тут відчувається ще яскравіше і рельєфніше, ніж у "Державі" [11, с. 477]. У своїх турботах про підтримання потрібної для держави "породи" громадян Платон не знає меж. Він покладає на державу обов'язок навчати батьків мистецтву дітонародження. Для нагляду за правильністю статевих відносин між подружжям він пропонує створити спеціальний контролюючий орган [7, с. 235-236]. Такому ж тотальному нагляду піддається все особисте життя та діяльність. Законодавець повинен створити нормативні обмеження для святкових за-стіль і вживання алкоголю [7, с. 125], для танців і співу [7, с. 250-252], для жартів, насмішок, і, навіть, для дитячих ігр [7, с. 248-250]. Додамо до цього, що підкорення і дисципліна в державі "Законів" забезпечується покараннями, суровими для громадян і надзвичайно жорстокими для рабів [7]. Особливий вид покарань передбачений за злочини, які підривають основи держави "Законів". До таких філософ відносить: заперечення існування богів і невизнання їх такими, якими визнає їх закон, це також стосується прекрасного, справедливого і доброчинного. За скоєння таких злочинів законодавець має встановити смертну кару [7, с. 348]. По суті, таке твердження Платона виправдовувало страту Сократа (який був засуджений до смертної кари за те, що не визнавав богів, яких визнавало місто) і повністю перекреслювало сокра-тівську ідею свободи. У Платона не виникало жодного сумніву в легі-тимності законів. На його думку, мудрість законодавців дозволить їм приймати такі закони, які будуть справедливими до всіх громадян держави. Завдання законодавства відображати інтереси не якоїсь окремої людини чи класу, а захищати спільне благо всієї держави [7, с. 167]. За такою універсальністю закону Платон забуває про конкретну людину. Такі закони добрі для всіх, але погані для кожного зокрема. Тим більше, що громадяни не беруть жодної участі в їх прийнятті. Єдине, на що законодавець повинен звернути увагу, видаючи закони, так це на те, щоб кожен закон супроводжувався преамбулою - коротким вступом, в якому має бути роз' яснена громадянам його суть, і це має переконати їх бути законопослушними [7, с. 174176]. Однак така аргументація непереконлива і не може гарантувати добровільного послуху громадян. Тому Платон припускає можливість застосування насильства. І з цього погляду він приходить до трагічного для себе висновку. Для здійснення проекту "Законів" необхідна держава, правління в якій буде здійснювати тиран. Нехай цей тиран буде молодим, матиме добру пам' ять, здібним до навчання, сміливим і з високими почуттями, нехай він буде поміркований у своїх діях. За умови, що доля зведе тирана з мудрим законодавцем, йому вдасться легко і дуже швидко реалізувати всі свої наміри і побудувати такий державний устрій, який буде найбільш щасливим [7, с. 161]. Такі думки Платона переконливо доводять, що філософ у "Законах" відмовляється від тих принципових положень, на яких базувалася "Держава". Так, в "Законах" тиран володіє тими якостями, якими згідно з VIII та IX книгами "Держави" він не може бути наділений за своєю природою. Також Платон змінив своє ставлення і до тиранії. В "Державі" тиранія відноситься до найгірших форм правління, яка найбільш віддалена від ідеальної держави. Навпаки, в класифікації "Законів" вона ставиться вище монархії, демократії та олігархії і після самої держави "Законів" займає перше місце [7, с. 162]. Те, що Платон прийшов до такого висновку, як ми вже зазначали, було цілком закономірно. Той політичний ідеал, який він намагався втілити в реальне життя, повністю суперечив природі людини, яка залишається людиною до тих пір, доки зберігає хоч мінімум свободи і визнає право на свободу інших людей. Якби Платон написав ще один політичний трактат, він, очевидно, називався би "Владар", в якому філософ запропонував би практичні поради правителю, як необхідно діяти, щоб заставити людину бути щасливою. Отже, питання легітимного панування в полі-тико-правовій теорії Платона займає важливе місце. Необхідність політичного владарювання викликана тим, що всередині суспільства виникають конфлікти, які викликані надмірними потребами матеріального характеру і які вона намагається реалізувати шляхом захоплення чужого майна. Якщо на першому етапі в період багатого поліса політичне панування необхідне для зміцнення та примноження матеріальних цінностей та інших благ правлячого класу і легітимність такого панування забезпечується фізичною силою, то на етапі побудови ідеальної держави владарювання - це спосіб врегулювання соціального конфлікту і легітим-ність такого правління забезпечують філософи-правите-лі, які достеменно знають у чому суть справедливості і намагаються поширити ці знання серед інших громадян міста-держави. Однак конфлікт, який об' єктивно існує між філософом і містом, настільки серйозний, що це унеможливлює здійснення політичного ідеалу Платона. В державі "Законів" Платон шукає інші шляхи реалізації свого суспільного ідеалу, який мав бути більше пристосованим до реального життя. Якщо в "Державі" Платон вірить у живу мудрість філософів-правителів, перебування яких при владі є достатньою умовою для її легітимації, то в "Законах" мислитель намагається довести, що державна влада легітимізується не мудрістю філософів, а зовнішньою силою та законодавчою регламентацією. І в першому і в другому випадку легітимність забезпечується особистими якостями тих людей, які наділені владою, в першому випадку - мудрістю філософів, у другому - мудрістю законодавців. Та процес легітимації влади двосторонній і забезпечується як моральними та професійними якостями політичної еліти, так і правом громадян держави відстоювати свої права та свободи через активну участь у політичному житті держави. Лише в результаті такої взаємодії в державі зможуть з' явитися справедливі інститути та закони, які забезпечать легітимність державної влади. Відсутність такого взаємозв' язку між людиною та владою може привести до тих трагічних наслідків, про які пише в "Законах" філософ Платон. Список літератури Аристотель. Афинская полития. - М., 1997. Аристотель. Политика. - М., 1997. Джордж Г. Себайн, Томас Л. Торсон. Історія політичної думки. - К., 1997. Кант И. К вечному миру // Сочинения в шести томах. - Т. 6. - М, 1966. Михаленко Ю. Политический идеал Платона в контексте реальной истории. - М., 2003. Новгородцев П. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. - Санкт-Петербург, 2000. 7. Платон. Законы. - М., 1999. 8. Платон. Государство. // Собрание сочинений в четырех томах. - Т. 3. - М., 1994. Поппер Карл. Открытое общество и его враги. - М., 1992. Рассел Бертран. История западной философии. Новосибирск, 1994. Трубецкой Е. Социальная утопия Платона // Труды по философии права. - Санкт- Петербург, 2001. Хёффе Отфрид. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства. - М., 1994. 13. ЧанышевА. Курс лекций по древней философии. М., 1981. Чичерин Б. Политические мыслители. - Санкт-Петербург, 1999. Штраус Лео. Введение в политическую философию. - М., 2000. Юркевич Памфіл Історія філософії права (давньої). З рукописної спадщини. - К., 1999. В. Б. Ковальчук ПРОБЛЕМЫ ЛЕГИТИМНОСТИ ВЛАСТИ В ПОЛИТИКО-ПРАВОВОМ УЧЕНИИ ПЛАТОНА В статье детально анализируются политико-правовые взгляды Платона. Предметом рассмотрения является проблема легитимного правления, специфическое разрешение которой греческий мислитель предлагает в сочинениях "Государство", 'Политик" и "Законы". Акцентируется внимание на вопросах, что является причиной возникновения политического правления, что подразумевается под понятием "легитимность", какие механизмы реализации этого принципа предлагает философ. V. B. Kovalchuk THE PROBLEM LEGITIMACY OF POWER IN PLEATO'S POLITICAL THEORY The author provides a thorough analysis of the political and legal ideas of the famous philosopher Plato. The subject of the author's scientific interest is the problems of the legitimate ruling that is considered by the Greek thinker in his works such as Republic, Statesman, and Laws. The author makes an attempt to solve the problem answering the following questions - what the initial course of the political ruling is, and what the mechanisms of its realization are. ЕСТЕТИКА ПРАВА © 2004 р. Є. В. Бурлай Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка ПРАВО В ЕСТЕТИЧНОМУ ВИМІРІ (ДО ПОСТАНОВКИ ПИТАННЯ) Ряд положень по темі, винесеній в назву цієї статті, став предметом доповіді під час Днів науки в Національному університеті "Києво-Мо-гилянська академія" в січні 2004 р. і був відтворений в короткому матеріалі, підготовленому для опублікування по результатах цієї конференції. Співвідношення права і естетики як регулятивних чинників - лише невелика частина проблеми місця права в загальній системі соціально-нормативного регулювання, якою автор займається останнім часом; тому коротка публікація по даному питанню, що більшою мірою ставила його, ніж вирішувала, спочатку здавалася цілком достатньою. Але предмет аналізу виявився настільки цікавим і непростим, що автор ризикнув підготувати суттєво розширену версію цього матеріалу і запропонувати її до опублікування на сторінках спеціалізованого філософсько-правового часопису: адже, в кінцевому підсумку, йдеться про проблему дійсно філософського значення - не тільки тому, що питання естетики є традиційним предметом філософських досліджень, а й тому, що вона передбачає відповідні узагальнення загально-соціального плану та оперування поняттям "право" в найбільш абстрактних його значеннях. В рамках сучасних гуманітарних міждисциплінарних досліджень існує велика і складна проблема, яка, на жаль, поки що не стала об' єктом тієї дослідницької уваги, на яку заслуговує - проблема співвідношення правового та естетичного, права та естетики як чинників соціального регу- Як і будь-яке явище культури, право потребує матеріальних засобів вираження: мови, жестів, одягу, символів, будівель. Як і будь-який матеріальний засіб вираження, матеріальне вираження права підлягає естетичній оцінці. І як будь-яке явище, право може слугувати матеріалом для мистецтва, оцінюватися з естетичної точки зору. Г. Радбрух [16]. лювання. Присвячені їй роботи як в рамках вітчизняної теоретичної юриспруденції, так і в рамках науки естетики, як буде видно з подальшого викладення, обраховуються буквально одиницями. І це в той час, коли йдеться не просто про проблему, а про масштабний напрямок досліджень, в рамках якого є широкий простір для конструктивної співпраці філософів, юристів, соціологів, мистецтвознавців, представників інших сфер гуманітарного знання. Мета даної статті - коротко позначити деякі аспекти проблеми співвідношення правового та естетичного, що можуть мати значення з точки зору теоретичної і практичної юриспруденції. Зупинимося на трьох з них, найбільш цікавих і важливих з нашої точки зору. 1 Насамперед, йдеться про загальне розуміння права та естетики як своєрідних, специфічних способів соціального регулювання. Такого роду постановка питання є до певної міри незвичною, принаймні для науки естетики. Справді, в сучасних філософських дослідженнях, як зарубіжних, так і вітчизняних, естетика в її найбільш загальному розумінні найчастіше сприймається як форма духовного опанування дійсності, що оточує людину, форма відтворення дійсності у відповідних специфічних категоріях, інколи - форма суспільної свідомості. Часом вона тлумачиться як цілісна система ідей, що теоретично охоплює певну грань світогляду людини, її ціннісної свідомості і творчої діяльності [9, с. 36, 49] як наука про закони досконалості або недосконалості HYPERLINK \l "bookmark76" ( свідченням досконалості є при цьому всі прояви витонченості) [4, с. 11-12] частіше - як наука про об' єктивні та суб' єктивні засади мистецтва як специфічної, характерної, феноменологічно орієнтованої форми людської активності (при цьому і саме мистецтво в спеціальних дослідженнях визначається через дуже широкі абстракції [13]). Коротко кажучи, на філософському рівні естетика сприймається саме як спосіб світосприйняття, особлива форма освоєння людиною світу, в якому вона живе. При цьому презюмується, що естетика може визначати характер людської поведінки; але про те, яким є механізм впливу естетичного на цю поведінку (наприклад, про те, що поведінка людей практично завжди більшою чи меншою мірою є стандартизованою, унормованою в естетичному плані), говориться значно менше. Якщо в рамках досліджень з теорії естетики згадується про її нормативність, то часто в контексті канонів художньої творчості, законів естетичного, ступеню їх імперативності в процесі творчого пошуку тощо HYPERLINK \l "bookmark76" [24]. Але в той же час філософи говорять про універсальність естетичного, про те, що спосіб сприйняття світу крізь призму почуттів (і категорій) прекрасного, піднесеного, досконалого та їх антиподів невід' ємний від буття будь-якої людини, в тому числі і непричетної безпосередньо до сфери мистецтва. Якщо це дійсно так, то подібне сприйняття не може не спиратися на відповідні, більш-менш усталені стандарти, а це, в свою чергу, означає, що естетика може і повинна бути розглянута як своєрідний чинник нормативного регулювання людських почуттів, а надто - людської поведінки, причому чинник складний, вкорінений в антропологічні та соціальні особливості людини. Це означає також, що необхідним і суттєвим структурним елементом естетичного в соціумі є саме комплекс норм-стандартів, який діє постійно через відповідний механізм, стабілізуючи та гармонізуючи людську поведінку та людські взаємовідносини; безумовно, естетичні норми відрізняються специфікою їх формування, методом регулятивного впливу, засобами забезпечення, характером формалізованості, нежорст-кістю стандартів і суттєвою залежністю їх здійснення від суб'єктивного сприйняття HYPERLINK \l "bookmark76" [1]. Що стосується права, то воно традиційно відноситься до факторів соціального регулювання і вважається "регулятором" суспільних відносин; це положення є хрестоматійним для усіх вітчизняних підручників з теорії держави і права і не потребує навіть відповідних посилань. За всієї звичності та, на перший погляд, елементарності Здатність суспільства сприймати світ як прекрасне чи потворне, що є проявом суто людського способу світосприйняття, не може не породити відповідних стандартів у мисленні та поведінці соціальних суб'єктів; при цьому, говорячи про естетичні норми, ми не маємо на увазі тільки норми художньої творчості, як це інколи пропонується в спеціальній літературі (як не можемо їх вважати однозначно такими, що "відображають відповідність знання суб'єкта культурним надбанням та досягненням"). Естетичні норми - поняття широке і одночасно специфічне; це стандарти сприйняття, розуміння, оцінювання людьми обставин їх життя з точки зору їх привабливості, уявлень про красиве, піднесене, досконале, бездоганне або їх антиподи. Зрозуміло, що ці стандарти сприйняття породжують і відповідні стандарти поведінки з адекватною мірою нормативності (обов' язковості) в конкретному соціальному середовищі. В кінцевому підсумку будь-який соціум має в рамках власної нормативної інфраструктури відповідний комплекс іманентних йому естетичних норм; ступінь імперативності цих норм може бути різним, іноді - доволі жорстким. Природно, естетика як чинник соціального регулювання має відповідну специфіку дії, специфіку методу регулятивного впливу, що і робить її відносно автономним об' єктом дослідження. З іншого боку, естетика, подібно до права, моралі, релігії та ін., є органічною складовою в комплексі соціального регулювання; стандарти естетичного світосприйняття і поведінки взаємодіють з іншими стандартами, причому взаємодіють не тільки через узгодження, взаємовідповідність, а й через можливу дисгармонію і конкуренцію. Якими є конкретні прояви та наслідки такої гармонії чи дисгармонії і яким чином різні форми взаємодії естетики і права позначаються на ефективності правового регулювання - питання, практично не досліджене у вітчизняному правознавстві. цієї тези, вона є далеко не простою і може тлумачитися по-різному. Найчастіше в рамках вітчизняної наукової традиції право трактується як комплекс формально визначених правил поведінки, встановлених від імені держави, оголошених загальнообов'язко-вими і захищених можливістю державного примусу. Подібне розуміння є доволі зручним, але, як уявляється, занадто спрощеним (спрощеністю, власне, і пояснюється його зручність). Воно виходить з припущення, що норми, оголошені обов'язковими і супроводжені примусовим забезпеченням, здійснюються вже в силу факту їх появи; реалізуючись же не-визначену кількість разів, вони створюють певну тенденцію в поведінці суб'єктів-адресатів, виконуючи тим самим регулятивну функцію. За подібного підходу норми можуть дійсно здатися достатніми для того, щоб визначити явище права, скласти зміст його поняття (тим більше якщо ці норми численні, систематизовані, визначені в надійних, загальнодоступних інформаційних джерелах і створені в порядку спеціалізованого нормотворчого процесу). Але, з іншого боку, цілком очевидно, що норми, як формальні абстрактні вказівки на бажані чи необхідні форми поведінки, не можуть охоплювати та уособлювати цілісний і складний спосіб регулювання суспільних відносин, яким є право. Щоб реально визначати поведінку людей (регулювати), вони не можуть не бути включеними у відповідний механізм як один з необхідних технологічних елементів. Крім норм та утворюваного ними загально-нормативного режиму, цей механізм має охоплювати, насамперед, самих суб' єктів, що активно діють заради задоволення власних потреб і поведінка яких відповідно потребує нормативних обмежень на користь подібних потреб інших. Він має включати суб' єктів, що професійно допомагають зацікавленим особам визначити і захистити власні права, коли вони не здатні зробити це самостійно (що абсолютно необхідно за умов розвинутого правового регулювання). Він передбачає наявність суб' єктів (структур), що професійно і авторитетно розв' язують конфлікти з приводу нездійснення або неналежного здійснення прав, коли конфліктуючі сторони не здатні мирно подолати такий конфлікт самостійно. Він передбачає й інші елементи - структури і засоби правового інформування, правової освіти і пропаганди, ціннісно-світоглядні орієнтири в цій сфері тощо. Як чинник, що забезпечує реальний і системний вплив на соціальну поведінку людей і відповідно на суспільство в цілому, право не може не охоплювати ці та інші компоненти; без них процес правового регулювання об'єк-тивно не може бути здійснений. Подібний погляд пропонує сприймати право як структурно складне соціальне явище, як специфічний спосіб соціально-нормативного регулювання зі складною технологією соціального впливу в основі. Втім, в даному контексті більш важливо зазначити, що як право, так і естетика є органічними складовими системи соціально-нормативного регулювання в суспільстві і можуть бути проаналізовані з точки зору того, наскільки в плані їх регулятивного впливу вони є партнерами і наскільки -конкурентами. 2 Друга проблема, варта пильної уваги дослідників, полягає в тому, що конкретні моменти правової дійсності, конкретні правові інститути, правові явища можуть і повинні бути розглянуті з точки зору очевидно притаманного їм естетичного аспекту, проаналізовані в естетичному плані. Як зазначалося вище, естетика всюдисуща, вона пронизує своєю присутністю всі напрямки людської активності, всі сфери життєдіяльності суспільства. Інколи вважається, що естетичне втілюється у витончених мистецтвах. Це далеко не так. Естетика - універсальний регулятивний чинник; адже будь-яка поведінка, її результати неодмінно сприймаються через складні комбінації людських почуттів і відповідно оцінюються в категоріях прекрасного і потворного, привабливого і відразного HYPERLINK \l "bookmark77" [7; 14, с. 140]. Право не є виключенням; більше того, як спосіб соціаль HYPERLINK \l "bookmark78" н ого регулювання з високою мірою формалізова-ності (зовнішньої визначеності) воно істотною мірою залежить від реалізації в різних елементах механізму правового регулювання естетичного чинника HYPERLINK \l "bookmark78" [21, с. 201; 15, с. 83; 11. с. 302; 12, с. 98; 17; 3]. Спробуємо коротко, поки що практично без застосування відповідного понятійного апарату естетичної науки, позначити можливі прояви естетичного чинника в праві, або, іншими словами, ті елементи правової дійсності, які можуть бути дослідженні в естетичному аспекті. Йдеться, щонайменше, про: - естетику юридичного мислення. Особливості юридичного мислення без надмірного перебільшення можна сприймати як особливості логічного мислення. Дійсно, юридичне мислення найчастіше пов'язане з необхідністю доведення, аргументування; логічний висновок може стати доказом у конфліктній справі або у двобої інтерпретацій; тому юриспруденція з цілком природних причин - це царина, де має панувати логіка. Логіка ж - це не тільки наука про послідовне мислення, це мистецтво мислення, здатне зачарувати, коли воно демонструється майстром. Саме такі емоції відчуваєш, знайомлячись, зокрема, з судовими промовами великих ораторів минулого; такі ж емоції відчуваєш, осягаючи оригінальну інтелектуально-логічну конструкцію в сфері абстрактного знання про право. Щоправда, інколи юридичне мислення, зорієнтоване на максимально досконале викладення логічних умовиводів, може наблизитися до софістики, до вміння перемагати в дискусії виключно формальною послідовністю словесних аргументів (перемога в спорі заради спору). Софістика - вміння використати в спорі формальний аргумент, доведене до граничної досконалості, коли остання межує з абсурдом; практична, а тим більше естетична цінність її відносна, хоча в реальній дійсності софістичні аргументи нерідко використовується для обґрунтування висновку, що передбачає конкретні правові наслідки; - естетику юридичного тексту. Один з перших дослідників і систематизаторів юридичної термінології, використаної в нормативних актах України, І. Дахно у передмові до відомого "Юридичного словника" доволі емоційно висловлювався про своє захоплення досконалими нормативними визначеннями і навпаки HYPERLINK \l "bookmark78" [18, с. 5]. Це - цілком природна естетична реакція практичного юриста на матеріал, з яким йому доводиться працювати як фахівцю. Позитивну реакцію при цьому може викликати не тільки препарована термінологія, а й правовий текст в цілому - незалежно від того, текст це нормативного акту, договору чи іншого правового акту. З іншого боку, юридичні тексти (особливо - тексти нормативних актів) часто викликають справжнє роздратування практичних юристів; зміст та виклад цих актів подекуди просто виключають можливість конструктивної роботи з ними. Тут вже розмова не тільки про функціональні дефекти текстів. Йдеться про психологічну реакцію більш загального порядку - на законодавство в цілому, на діяльність законодавця, на діяльність структур і суб' єктів, так чи інакше причетних до законотворчого процесу тощо; іншими словами, йдеться про невиправдані очікування від функціонування найважливіших елементів правової системи. Такого роду реакції формують відповідний негативний алгоритм сприйняття законодавства та законодавчого регулювання в професійному середовищі (не говорячи вже про непрофесійне), а це є дуже серйозною проблемою - і, як можна бачити, далеко не тільки спеціально-правовою. "...Словник - це вікно в світ офіційних визначень. Яка це все ж таки дивна та захоплююча річ! Знайомлячись з кожним визначенням словника, упорядник намагався уявити собі рівень інтелекту творців відповідних термінів. Цей словник містить чимало зразків блискуче складених визначень. В таких випадках хотілося б буквально цілувати руки відповідних авторів, що виявилися в змозі реалізувати заклик поета: "Я хочу, чтоб к штыку приравняли перо...". Містить словник й чимало невдалих визначень, а подекуди й відвертих нісенітниць. В таких випадках хотілося б висмикнути перо з невмілих рук і разом з пером конфіскувати одночасно й диплом юриста". У цьому контексті окремо згадаємо про естетику лапідарного юридичного тексту (максими, афоризми, сентенції), які можуть уособлювати елементи досконалого знання в сфері права. їх красота - в граничній змістовній насиченості; адже для того, щоб зафіксувати глибоку і важливу закономірність, інколи достатньо однієї короткої фрази. Так, сентенції, залишені нам у спадок тими, хто започатковував й розвивав римську юридичну традицію, - це справжній скарб людської мудрості; самі стародавні римляни з повним правом йменували їх разом з чинними і записаними законами "писаним розумом" ("ratio scripta"). Ще приклад. Чому людина, не будучи навіть юристом-фахівцем, практично завжди опиняється під конкретним враженням від знайомства з текстом конституції тієї чи іншої держави? Не тільки і не стільки від відчуття поваги до політичної мудрості її творців. Це природна реакція на гранично стислий і абстрактний, а тому й вельми вагомий політичний нормативний текст, покликаний відтворити картину найбільш раціонального суспільного устрою для конкретного народу і той соціальний позитив, що має принести власному суспільству, своїм громадянам конкретна держава. Зрозуміло при цьому, що зовнішньо-формальна сторона конституційного тексту має постійно підтверджуватися соціально-змістовною, тобто станом речей, за яким конституція дійсно виявляється реальною передумовою збагачення суспільного життя в духовному і матеріальному плані. Лише тоді вона отримує право на те, щоб сприйматися власними громадянами як довершене і досконале правове явище, як Конституція в справжньому сенсі цього слова; - естетику правосудного процесу. Остання має як самостійну, так і функціональну цінність: естетичний чинник надзвичайно підсилює ефективність судової процедури. Використання адекватної естетичної форми в процесі здійснення правосуддя історично сягає в сиву давнину, воно ж має цілком конкретні константні соціально-психологічні передумови. Чому судовому процесу притаманний розвинутий естетичний елемент? Насамперед тому, що він оформлює таїнство відправлення правосуддя - процесу, постійно пов'язаного з встановленням істини, з оцінкою людських вчинків і, що дуже важливо, - з владними актами, що можуть принципово визначати долю людини, якщо не вирішувати питання життя чи смерті. В умовах сучасної державності, коли юридичні конфлікти розглядаються і вирішуються десятками тисяч в характерному конвейєрному режимі, явище судочинства і правосудний процес зазвичай сприймаються як щось буденне, звичайне, функціональне, в той час як цей процес за його природою завжди є в певному розумінні священним; будь-яка судова система "спирається на теологію, що гарантує істинність її справедливості" [5, с. 133]. Один з природних наслідків такого стану речей - піднесеність, урочистість судової процедури, практично завжди притаманна їй ритуальність. Звідси ж - й відповідний імідж судді. Логічною і природною є соціальна презумпція, за якою суддя є живим носієм мудрості, авторитетності, справедливості (принаймні, так має бути, і подібні психологічні установки повинні були б всіляко стверджуватись в суспільстві); і весь зовнішній вигляд судді (одяг, поведінка, манери поводження з публікою тощо) має працювати на цей імідж, посилювати його HYPERLINK \l "bookmark79" [19, с. 32]. Звідси ж - конкретна естетика місця відправлення правосуддя. Таке важливе за соціальним змістом явище, як правосудний процес, повинне характеризуватися не тільки незвичайною естетикою процедури, а й місця, де він відбувається. Характерний приклад: в численних країнах резиденції вищих судових інстанцій іменуються "Палацами правосуддя" і дійсно є величними, грандіозними спорудами, або, не маючи такої офіційної назви, є такими по суті (наприклад, приміщення Верховного суду США в Вашингтоні). Хоча цілком очевидно, що не тільки приміщення вищих судових інстанцій, а й усі приміщення, де здійснюється правосуддя іменем держави, мали б бути безумовно характерними в естетичному плані. Це впливало б на сприйняття в суспільстві суду, правосуддя і права в той же спосіб, в який естетична специфіка храмів впливає на рівень суспільного авторитету релігії та церкви. Все згадане - зовсім не технічні питання; це моменти, безпосередньо пов' язані з досконалістю та результативністю правового регулювання в основних елементах його механізму. Адже очевидно: якщо естетична складова судочинного процесу непропорційно мала, його суспільні резонанс та ефективність різко знижуються, знижується відповідно і вся ефективність правового регулювання в суспільстві. На завершення додамо, що естетично характерним має бути не тільки сам судовий процес, а й (до певної міри й у певному розумінні) процедури виконання судових рішень HYPERLINK \l "bookmark80" [23, с. 13]; - естетику результативної юридичної технології. Цю позицію хотілося б проілюструвати прикладом до певної міри контрестетичним, прикладом естетичного в негативному вимірі, хоча такі оцінки, можливо, викличуть природні дискусії. В романі Льва Толстого "Воскресіння", визначному творі антиправової спрямованості, описується, зокрема, фігура "геніального адвоката", "який зумів відняти майно у старої жінки на користь дільця, що не мав на це майно жодного права - це знали і судді, а тим більше - позивач та його адвокат; але придуманий ним хід був такий, що не можна було не відняти майно у старої жінки і віддати його дільцю" [22, с. 26]. Такого роду приклади міг би навести будь-який практичний юрист незалежно від того, в який історичний час він практикує HYPERLINK \l "bookmark80" [8]. Юриспруденція є в певному розумінні парадоксальною за її природою; її зміст - щоденна боротьба за справедливість у відносинах між людьми; але саме в рамках юриспруденції постійно демонструється цікаве формально-технологічне мистецтво досягнення результатів, алогічних з точки зору вимог справедливості (виправдання очевидного злочинця або засудження завідомо невинної особи, банкрутство платоспроможного підприємства, позбавлення майна законного власника тощо). Фахівець, що володіє цим мистецтвом, подібно вищезгаданому "геніальному адвокату", може викликати захоплення як майстер своєї справи; тобто вельми сумнівна з морального погляду, але результативна технологія може дістати конкретну естетичну оцінку як її самої, так і результатів її застосування. З погляду соціальних наслідків процесу правового регулювання ця оцінка має принципове значення: саме вона свідчить, як сприймається соціумом та чи інша формально-юридична технологія - як акція, в результаті якої кожен отримує йому належне, або як хід, через який можна забезпечити довільний інтерес за рахунок інтересу законного. На фоні такої конкретики і правове мистецтво в цілому природно може сприйматися не як благородне Від Льва Толстого перенесемося до сьогодення і констатуємо, що в плані мистецтва маніпулювання юридичними засобами практично нічого не змінилося. Прикладів можна наводити багато; обмежимось одним, характерним для пострадянської реальності, -так званим "недружнім поглинанням" як найбільш складним різновидом корпоративного конфлікту. Під поглинанням компанії чи її активів розуміється встановлення над цією кампанією чи її активом повного контролю як в юридичному, так і фізичному плані; іншими словами, йдеться про вдало організовану зміну власника в компанії тоді, коли сам власник абсолютно цього не бажає. Зрозуміло, що таке дійство вимагає витонченого, можна сказати, ювелірного знання юридичних тонкощів, оскільки основні механізми, які використовуються в процесі примусового поглинання, - це, зрештою, стандартні юридичні процедури, зокрема процедури судові вміння, а як потенціальна або реальна витончена мерзотність [10, с. 184]. У даному контексті варто окремо згадати про естетичний вимір феномену судового змагання. Формально-юридичний аспект судового процесу, його відповідність нормативним вимогам та основним принципам правосуддя принципово важливі для оцінки його дієвості та соціального значення; але не тільки це надає йому своєрідності, характерних особливостей. Найчастіше процес -це загострене протиборство, змагання, гра з великими ставками і психологічним напруженням: тут щоразу вирішується фатальне питання "хто -кого". Тобто, крім усього іншого, судовий процес - це змагання загострених почуттів, інтелектуально-емоційний конфлікт, а отже явище, невід' ємне від відповідної естетичної складової; - естетику юридичної символіки. В даному випадку ми торкаємось більш складного і цікавого питання - про естетичний вимір символічного взагалі. На жаль, тут немає можливості звернутися до основних понять семіотики, до аналізу функціонального призначення знаку та символу як обов' язкових складових комунікативного процесу в людському середовищі. Але зазначимо, що символ - це знак, який в закодованому вигляді фіксує необхідну інформацію про соціально значиме явище; і чим істотніше значення, тим сильнішим і виразнішим має бути символ. Щоб закладена в ньому інформація адекватно сприймалася і виконувала очікувану ціннісно-орієнтаційну функцію, щоб майбутня поведінка людини виявилася запрограмованою на соціально-значущі дії, знак-символ має отримати оформлення, що ефективно і комплексно впливає на людські пам' ять і емоції, інтелект і почуття. За логікою речей, у різні моменти цивілізованої історії різних народів, у рамках різних культур обов' язково мають з' являтися певні духовні творіння, що доступно і однозначно символізують явища права і правосуддя, їх основні принципи та значення для нормального існування людського суспільства. Дослідження як стародавньої, так і сучасної правової символіки можуть становити виключний інтерес не тільки з погляду історії людської культури, історії естетичних форм або історії права. Це філософське і теоретичне питання. Вдалий символ інколи може мати більше значення, ніж багатослівний трактат. І в цьому контексті неможливо не згадати про велике творіння стародавніх греків, неперевершений образ богині правосуддя Феміс (у романізованій версії - Феміди) - першої дружини Зевса, матері Прометея та двох дочок - Діке (Справедливість) та Евномії (Благозаконність). Феміда - один з найбільш сильних символів західного типу людської цивілізації, аналізуючи який, можна ефективно вивчати теорію правосуддя і самого права, бачити принципи правового регулювання, а також соціальні і антропологічні чинники, які блокують його можливості, знищують право як чинник регулювання. Але й це ще не все. Аналізуючи образ Феміди як формулу довершеного правосуддя, звернемо увагу на досконалу естетичну форму цього символу, її здатність впливати на людські почуття. Дуже сильний психологічно-естетичний момент криється вже в тому, що це - богиня! Земні люди автоматично робляться слугами справедливості - тільки через те, що явище правосуддя піднято на божественну висоту, а божество завжди уособлює в собі досконалість. Хтось зауважить, що Феміда виступає богинею тільки в пантеоні богів античної Греції та Риму, що це -відносно локальний символ. Але ж є очевидним фактом те, що європейський християнський світ з плином історії погодився з тим, щоб право і справедливість у рамках його могутньої особливої культури позначав символ, запозичений з античного язичництва! - естетику правової абстракції та правової доктрини, тобто теоретичного мислення в праві. Вона варта окремої згадки, як і те, що коріння (а можливо - і найбільш досконалий досвід) практики сприйняття інтелектуально-дослідницького процесу саме з погляду, притаманного останньому моменту прекрасного, ми також знаходимо ще в античному світі. Вважається, наприклад, що стародавні греки не вбачали різниці між естетичним поглядом і поглядом, властивим дослідженню. Для визначення естетичного споглядання вони мали той же термін, що й для наукового дослідження - "теорія" або "огляд". Споглядання прекрасного не було для греків процесом, відмінним від звичайного спостереження над предметами. Споглядання супроводжувалося задоволенням, але греки вважали, що воно супроводжує усіляке спостереження, огляд, вивчення, пізнання [20, с. 33]. Тут ідеться про пізнання в цілому, про систему знання, здатного пояснити багатогранний, надзвичайно складний і суперечливий, проте чудовий і цікавий світ, в якому живе людина і який її оточує. І цілком очевидно, що суттєвою частиною цього знання були саме систематизовані уявлення про людину і державу (в яку, за думкою Аристотеля, об'єдналися люди, сім'ї та родові групи заради досконалого, кращого життя); про мистецтво людського співжиття (політику); про найбільш досконалу форму спільного існування багатьох (поліс); про право і закони як передумову гармонійного політичного співіснування людей. Тонке спостереження, точний висновок, вдалий вираз, що фіксує закономірність, поєднані з особистою здатністю слідувати розумному принципу суспільної поведінки та схилити до нього інших - це безумовні цінності, що характеризують інтелектуальний та політичний світ Еллади і одночасно можуть сприйматися як універсальні цінності людства, досконала практика соціального пізнання і адекватної йому соціально-політичної поведінки. Що ж до логічного аспекту, глибини та всеосяжності мислення, сміливості висновків та узагальнень, то антична філософська і наукова думка, в тому числі і в політичній та правовій сфері, і на сьогодні може вважатися неперевер-шеною. Абсолютно те ж саме можна сказати про теоретичні здобутки стародавнього Риму. Римська юриспруденція - також неперевершена цінність, причому цінність комплексна: правова, наукова, естетична. Вона викликала, викликає і викликатиме захоплення і насолоду у численних поколінь науковців і юристів минулого, сьогодення і майбутнього. Але високу, естетично наукову цінність можуть являти собою інтелектуальні досягнення не тільки минулого, а й сучасності - коли йдеться про результати послідовного, оригінального, методологічно стрункого і виваженого теоретичного аналізу. Вище ішлося про науковий, практичний і одночасно естетичний ефект, які може викликати оригінальна інтелектуально-логічна конструкція у сфері абстрактного мислення про право. Яскравим прикладом такої може слугувати "чисте вчення" про право Ганса Кельзена. Воно є вражаюче логічним і тому - дуже переконливим при тому, що виступає постійним об' єктом гострої критики з боку прибічників соціологічної юриспруденції. Доктрина нормативізму, безумовно, дала підстави для критичного аналізу вже не одному поколінню дослідників. Але чи стане хтось заперечувати неабияке значення і корисність цієї доктрини для теоретичної та практичної юриспруденції, а також її науково-логічну привабливість? естетику правомірного вчинку. На перший погляд, звичайна рутинна поведінка людини, яка просто не суперечить правовим вимогам (я не маю на увазі однозначно формально-законні вимоги), як і вимогам прийнятої в даному суспільному середовищі моралі, не є чимось особливо видатним в естетичному плані. Але все пізнається в порівнянні. В житті людини завжди є місце правопорушенню або аморальному вчинку, завжди є передумови для їх здійснення. Утриматися від них, поставити моральний принцип над міркуваннями егоїстичної вигоди, користі тощо -означає реально достойну, благородну, шляхетну поведінку. У випадку ж протилежної поведінки "... можна говорити про потворний та низький характер підлого вчинку" [1, с. 25]. Затаврувати аморальний ("підлий") або протиправний вчинок як "потворний" - безумовно, не самоціль; публічне його таврування має значення цілком практичне. Чому, наприклад, судовий процес в людській історії є переважно гласним? Не тільки заради того, щоб було продемонстровано прозорість, незаангажованість, неупередженість правосуддя. Але й (можливо, насамперед) для того, щоб продемонструвати соціуму низький (як правило) характер протиправного вчинку та укріпити громадян в їх позитивних громадянських почуттях; зрештою, про найголовніше - естетику справедливого як загального феномену, так і окремого акту справедливості. В кінцевому підсумку, повторимося, у боротьбі за справедливість - вищий сенс юриспруденції. За своєю сутністю, призначенням, за вимогами людського і божественного розуму, вона має працювати на досягнення стану, за якого чітко визначається, підтверджується і реально захищається право суб' єкта, відновлюєть-ся і захищається справедливість. Тому в даному контексті, насамперед, має йтися про естетику виваженого правосудного рішення. Сутністю останнього і є захист порушеного права тоді, коли суб' єкт особисто захистити його не в змозі. Зробити все для цього можливе, як патетично б це не звучало, - функціональний обов' язок суду. Адже кожен випадок, коли не реалізується, не отримує захисту конкретне порушене суб' єктивне право, означає маленьку смерть Права як загально HYPERLINK \l "bookmark82" г о принципу. Тому логіка послідовного правового регулювання щоразу вимагає жорсткої боротьби за захист порушеного права, за справедливе судове рішення HYPERLINK \l "bookmark82" . Для конкретного судді ця боротьба може охоплювати внутрішній (наприклад, мимовільне психологічне несприйняття ним конкретної людини, задіяної в процесі), і зовнішній (різноманітний вплив на позицію судді) аспекти. Тому факт прийняття і реалізації виваженого судового рішення, безумовно, характеризується комплексно: це одночасно перемога Права, торжество Моралі і акт прекрасного з точки зору Естетики. Але згадана позиція має й ще одну важливу сторону. Ми весь час говоримо про суб' єктивне право, яке тільки тоді реальне, коли воно захищене. Але звідки береться це саме суб'єктивне право? В соціально-історичному плані права суб'єктів з' являють-ся як результат боротьби за конкретні життєві інтереси, як компроміс, баланс різних інтересів та різних вольових позицій, за наявності якого суб' єкт або категорія суб' єктів отримує можливість діяти на свою користь беззастережно, не боячись опору і протидії з боку оточення. І такий стан речей має бути твердо зафіксований, чітко позначений зовнішньо, щоб інформація про припустиму і неприпустиму поведінку стала загальним орієнтиром. Інформація, що недвозначно позначає право суб' єктів певного типу, чітко окреслює межі їх можливих дій на свою користь, а також дій, яких вони за відомих умов чинити не можуть, є не що інше, як закон - загальний, твердий орієнтир поведінки, який неприпустимо ні обходити, ні залишати невиконаним. Ці орієнтири-вказівки здебільшого і підтверджують наявність конкретного виду суб' єктив-ного права; на їх основі визначається ступінь порушення права і приймаються рішення щодо його захисту (відновлення, компенсації тощо). Ось чому зворотною стороною питання естетики виваженого судового рішення є питання естетики "праведного" (за Т. Шевченком) закону. Питання, як показує практика, цілком слушне, оскільки як формалістичний акт, акт цільового встановлення закон може обмежувати можливість поведінки, спрямованої на задоволення соціально виправданих, публічно позначених і політично обгрунтованих інтересів; такий закон є дискримінаційним і відповідно дефектним з точки зору засад справедливості ("праведності"). З усіх проявів несправедливого в сфері права дискримінаційний (некоректний, довільний) закон є найбільш небезпечним, оскільки соціально шкідливими автоматично робляться результати його реалізації, відносини, що виникають на його основі. Ось чому в усі історичні часи найвищою соціальною цінністю, вищим проявом соціальної досконалості вважалися діяльність мудрого законодавця і збалансований, своєчасний закон, здатний гармонізувати і стабілізувати численні різноспрямовані інтереси. За-відомо ж несправедливому закону мислителі різних часів і різних народів взагалі відмовляли в праві називатися "законом". Таку тенденцію також можна вважати постійним відтворенням світоглядної традиції античних греків, які понад усе цінували гармонічне і прекрасне, а найбільш прекрасним, висловлюючись словами дельфійського оракула, вважали "те, що є найбільш справедливим" [20, с. 27; 6, с. 311]. Щойно згадане свідчить, як уявляється, про те, що як право в цілому, так і найбільш важливі правові явища та інститути мають серйозні підстави для того, щоб бути вивченими в світлі притаманного їм естетичного моменту і відповідно бути визначеними та характеризованими в категоріях естетичного (прекрасне, потворне, піднесене, низьке, комічне, трагічне, досконале, гармонічне, ущербне тощо) з тим, щоб більш глибоко і точно зрозуміти реальний соціальний резонанс суперечливого процесу правового регулювання, соціально-психологічні чинники, від яких залежить його ефективність. Ймовірно, це передбачає розгляд явищ, позначених традиційними категоріями юриспруденції, за допомогою методології та апарату естетичної науки. На перший погляд, такий розгляд виходить за межі предмету юриспруденції. Але, з іншого боку, уникаючи такого розгляду, ми ризикуємо збіднити і пригальмувати творчий розвиток як юриспруденції, так і науки естетики та й будь-якої іншої соціальної науки, затискаючи їх в прокрустовому ложі наших уявлень про їх предмети. Варто тільки згадати про те, до якої міри емоційно та інтелектуально насиченою є специфічно правова діяльність -поведінка людей під час юридичного конфлікту, відправлення правосуддя, виконання судових рішень, здійснення важливих правочинів, законопро-ектної роботи тощо. Все згадане - поле класичної юриспруденції; одночасно це діяльність, сповнена найрізноманітніших почуттів, пристрастей, її ефективність безпосередньо залежить від того, які струни в душах причетних до неї суб' єктів вдається зачепити, які думки викликати, який психологічний настрій створити, а саме це і є жива сфера естетичного. Ступінь розробленості та майстерність використання засо-бів, прийомів, методів, інструментів професійної юриспруденції змушує оцінювати їх у категоріях досконалості, довершеності, бездоганності тощо; подібна оцінка є проявом реакції, яку з певною умовністю можна назвати "професійно естетичною". І навряд чи ці питання можливо дослідити на сто відсотків успішно, якщо ними будуть займатися лише фахівці в сфері естетичної науки. 3 Ще одним специфічним і надзвичайно важливим проявом сприйняття й оцінки правових явищ з соціально-естетичного погляду є відображення права та різних сторін правової дійсності, правового регулювання естетичними засобами, в першу чергу - засобами художньої творчості. Зрозуміло, що крім суто теоретичного, це питання має і відчутне практичне навантаження: адже важливо уявляти собі, як за сучасних умов, в яких художніх формах, стилях, напрямках тощо можуть знаходити ефективне і адекватне відображення процеси і явища, пов' язані з правовим регулюванням, яким може бути соціально-психологічний резонанс цього відображення, яким чином воно може вплинути на ціннісне ставлення до права в суспільстві. При цьому потрібно мати на увазі, що ствердження шанобливого ставлення до права, розширення та поглиблення ареалу сприйняття його як суттєвої суспільної цінності, відповідна динаміка в думках, почуттях, ціннісних установках людей є бажаними не тільки в транзитивних, а й благополучних суспільствах. Можливо, згадане бажання має знаходити відповідне відбиття в елементах державної політики; адже ще Платон, як слушно зазначається в спеціальних дослідженнях, вважав, що "мудрий державний діяч дізнається та використовує магічну силу мистецтва для формування добрих громадян" [2, с. 58]. Спробуємо абстрагуватися від того, що Платон у своїх умоглядних конструкціях постійно вважав розумно організовану державу неодмінною передумовою щасливого існування людини і здатний був принести інтерес окремої особи в жертву інтересу загальнодержавному. Людський досвід свідчить про те, що держави різних часів, форм і режимів так чи інакше опікуються вихованням адекватних соціальних якостей у своїх громадян і активно використовують при цьому саме естетичний чинник. З огляду на зазначене, ми не бачили б нічого недоречного в тому, щоб розв' язу-вати цю проблему (з її очевидним державним значенням) саме через ініціативу і участь держави, зокрема, державних інститутів, що працюють в сфері юстиції (до певної міри - охорони порядку) і культури. Саме від них могла б походити ініціатива створення концепції (в подальшому - відповідної програми) "естетизації" правової сфери в її численних аспектах, виходячи з того, що певного успіху тут можна досягти а) уберігши цей процес від надмірної формалізації; б) узгоджуючи конкретні кроки і заходи з реальними фінансовими можливостями і залучаючи до участі у цій благородній справі недержавні інституції; в) об' єднуючи в рамках єдиних проектів можливості юристів, соціологів, психологів, діячів релігії, майстрів і теоретиків мистецтва, педагогів тощо. Започатковувати цей процес уявляється логічним з проведення спеціалізованих досліджень соціально-психологічного характеру, які показали б ступінь свідомого чи підсвідомого впливу естетичних засобів різного типу (зокрема, творів культури і мистецтва) на характер думок, почуттів і поведінки людини в сфері права, в умовах того чи іншого типу юридичних ситуацій. Для української практики в даний момент часу такого роду пропозиції можуть виглядати цілком утопічно. Досконале, вишукане, довершене - це автоматично додаткові зусилля і кошти; Україна ж в силу ряду передумов не готова до подібної розкоші, та й взагалі, з раціональної точки зору така постановка питання може здатися позбавленою сенсу. Але, можливо, це просто від неповного знання справи. Нагадаємо ще раз цілком точне спостереження чеського філософа і мистецтвознавця Я. Мухаржовського: в багатьох сферах естетичне проявляє себе як одна з дуже суттєвих, хоча й нерідко прихованих, сил [14, с. 140]. Список літератури 1. БоревЮ. Эстетика. - М.: Политиздат, 1988. Гилберт К. Э., Кун Г. История эстетики. - СПб.: Алетейя, 2000. Дарієнко А. Естетична культура юриста (спроба філософсько-правового осмислення). - Тернопіль, 2001. Жариков В. М. Эстетика. Раскрытие эстетической тайны: Учебник. - М.: ПРИОР, 2001. Жирар Р. Насилие и священное. - М.: Новое литературное обозрение, 2000. Жоль К. К. Введение в философию: Учебное пособие для вузов. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. Ильенков Э. В. Школа должна учить мыслить. -М.: Изд-во Московского психолого-социального института, 2002. - С. 91. Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. - М.: Ось, 2003. Каган М. С. Эстетика как философская наука. -СПб.: ТОО ТК «Петрополис», 1997. Камінський А. Г. Естетика: властивості, явища і процеси. - Тернопіль: Економічна думка, 2003. Кельман М. С., Мурашин О. Г., Хома Н. М. Загальна теорія держави і права. Підручник. - Львів: Новий світ - 2000, 2003. Котюк І., Котюк О. Курс правознавства. Частина перша. Основи теорії держави і права: Навчальний посібник. - К.: Версія; Видавець Іван Котюк. - 2003. Маркова Е. Н. Вопросы теории исполнительства. - Одесса, Астропринт, 2002. Мухаржовский Я. Исследования по эстетике и теории искусства. - М.: Искусство, 1994. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. - М.: НОРМА, 2000. Радбрух Г. Философия права. - М.: Междунар. отношения, 2004. Сливка С. Професійна культура юриста (теоре-тико-методологічні аспекти). - Львів: Світ, 2000 Словарь законодательных и нормативних определений: Юридический словарь И. Дахно. - К.: Блиц-информ, 1998. Тарахонич Т. І. Соціальні норми як регулятор суспільних відносин - Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку. Вип. 4. - К.: 2003. Татаркевич В. Античная эстетика. - М.: Искусство, 1977. Теория государства и права. Курс лекций под ред. А. В. Малько и Н. И. Матузова. - М.: Юристъ, 1997. Толстой Л. Н. Собрание сочинений в 14-ти томах. Том тринадцатый. - М.: Государственное издание художественной литературы, 1959. 23. ФукоМ. Наглядати і карати. - К.: Основи, 1988. 24. Шлегель Ф. Эстетика. Философия. Критика. В 2- х т. - М.: Искусство, 1983. - Т. 1. Е. В. Бурлай ПРАВО В ЭСТЕТИЧЕСКОМ ИЗМЕРЕНИИ (К ПОСТАНОВКЕ ВОПРОСА) Статья посвящена проблемам соотношения права и эстетики как специфических способов социально-нормативного регулирования в человеческом обществе, возможности изучения права в целом и отдельных явлений в правовой сфере в эстетическом аспекте. Подчеркивается, что меры эстетического плана могут повышать эффективность правового регулирования, поскольку эстетика обладает сильными (хотя скрытыми и недостаточно изученными) возможностями влиять на поведение людей. E. V. Burlay THE LAW IN AESTHETICAL MEASURING (FOR THE APPOINTMENT OF THE PROBLEM) The article is dedicated to problems of correlation of law and aesthetic as specific types of social normative regulation in a human society; to possibilities of studying the law as a whole and some phenomena of aesthetical nature in the sphere of law. The author accents the point that some means of aesthetical influence can effectively increase the effectiveness of the legal regulation because of its latent but still strong and not learned enough possibilities to affect human behavior. НАУКОВЕ ЖИТТЯ © 2004 р. В. С. Бігун Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України БАБКІНУ ВОЛОДИМИРУ ДМИТРОВИЧУ - 80 РОКІВ Вісімнадцятого червня 2004 р. виповнилося 80 років Володимиру Дмитровичу Бабкіну, відомому українському правознавцю й політологу, доктору юридичних наук, професору, провідному науковому співробітнику Інституту держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії наук України, академіку Української академії політичних наук, заслуженому діячеві науки і техніки України. В. Д. Бабкін стоїть біля витоків відродження новітньої філософії права в Україні, є одним із ініціаторів створення та провідних членів редколегії і авторів журналу "Проблеми філософії права". Тому принаймні коротка розповідь про його життєвий та, зокрема, науковий шлях більш ніж доречна. В . Д. Бабкін народився 18 червня 1924 р. у м. Києві. У 1941-1943 рр. працював токарем на Запорізькому авіазаводі ім. Баранова (м. Омськ). Закінчивши 1-ше Омське військово-піхотне училище в діючій армії (06.1943-10.1944), В. Д. Баб- кін був призначений командиром стрілецького взводу 3-ого Прибалтійського і 3-го Білоруського фронтів, у складі яких воював на фронтах Великої Вітчизняної війни (10.19445.1945). Наприкінці війни в боях у напрямі міста-фортеці Кенігсберг отримав важке поранення (інвалід ІІ групи Великої Вітчизняної війни). "Війна, - напише згодом В. Д. Бабкін у своїх спогадах, - це кров, страждання, не-статки, смерть, розруха. Але це й школа мужності, товариськості, взаємодопомоги і героїзму". Після госпіталю повертається до війська, де командує стрілецькою ротою Воронезького військового округу (09.1945-06.1946). У повоєнний час бере свій початок науковий шлях В. Д. Бабкіна. Він пов'язаний із навчанням та працею у Військово-юридичній Академії Радянської армії (06.1946-05.1957). У цьому закладі він спочатку слухач (19461951), а згодом - викладач, керівний працівник та ад' юнкт Академії (1951-1957). Інша сторінка життя В. Д. Бабкіна пов' я-зана з роботою в академічний установах Міністерства внутрішніх справ. Так, у 1957-1960 рр. він заступник начальника навчального відділу та кафедри Вищої школи МВС СРСР у Москві. У 1960-1963 рр. - начальник навчального відділу, а в 1963-1979 рр. - заступник начальника Київської Вищої школи МВС (нині - Національна академія внутрішніх справ України). За оцінкою її керівництва, вчений і педагог "вніс суттєвий вклад у розвиток Академії та зміцнення її авторитету, у підготовку висококваліфікованих кадрів для органів внутрішніх справ". Ще одна сторінка життя В. Д. Бабкіна пов' язана з роботою у Київському університеті ім. Т. Г. Шевченка (1980-1993), де він працював на посадах професора кафедри міжнародного права та професора кафедри політології університету. В. Д. Бабкін став фундатором та ідейним натхненником кафедри політології університету. В 1990 р. професор Бабкін відзначений як "один з кращих викладачів, який досяг значних здобутків у навчально-виховній та науково-методичній роботі". З 1962 р. вчений плідно співпрацює з Інститутом держави і права ім. В. М. Корець-кого НАН України, а з 1993 й понині є провідним науковим співробітником Інституту, бере активну участь у написанні колективних монографій, в роботі наукових конференцій, інших наукових заходів, є членом спеціалізованих вчених рад по захисту дисертацій на здобуття наукових ступенів доктора (кандидата) юридичних та політичних наук. У 1995-1998 рр. В. Д. Бабкін обіймав посаду заступника голови Експертної ради ВАК України. Тривалий час очолював науково-методичну раду з питань держави і права товариства "Знання" м. Києва. Вчений є членом науково-методичної ради з політології Міністерства освіти і науки України, виконкому Асоціації конфліктологів країн СНД. У 19932001 рр. В. Д. Бабкін - президент Української асоціації політологів. В. Д. Бабкін активно працював як керівник проекту Держнауки "Український конституціоналізм: політичний аналіз" (1995-1996), проекту Міністерства України у справах науки та технологій "Український конституціоналізм: вітчизняний менталітет і актуальні проблеми запровадження нової Конституції у правосвідомість народу" (1997-1999). У 1994-1997 рр. В. Д. Бабкін плідно працював завідувачем Центру з організаційного та науково-методичного забезпечення підготовки "Юридичної енциклопедії" (1998-2004, в 6 томах). В. Д. Бабкін є членом редколегій та автором таких відомих видань, як "Юридична енциклопедія", "Енциклопедія етнокультурознавства", "Українська політологічна енциклопедія", міжнародний часопис "Проблеми філософії права". Він також обіймав посаду головного редактора щорічника Інституту держави і права ім. В. М. Ко-рецького НАН України "Держава і право". Творчим здобутком ученого стали понад 200 наукових праць з питань юридичної й політичної науки та правової педагогіки. У 1958 р. В. Д. Бабкін захистив кандидатську, а в 1969 р. докторську дисертації, останню в спеціалізованій Вченій раді Інституту держави і права ім. В. М. Корецького. В 1971 р. йому присвоєно вчене звання професора. Серед понад 200 наукових праць з питань юридичної й політичної науки та правової педагогіки 12 монографій (індивідуальних і колективних), зокрема "Сучасна політико-правова ідеологія" (1985), "Глобальні проблеми сучасності і політики" (1986), "Народ і влада" (1996), "Український конституціоналізм: вітчизняний менталітет і актуальні проблеми запровадження нової конституції" (1999); 8 підручників і навчальних посібників, зокрема монографічних, "Курс лекцій з політології" (1992), "Антологія української юридичної думки" (10 т.) т. 1 (2002)), наукова стаття "Співвідношення загальної теорії держави і права та філософії права" ("Проблеми філософії права", Т. І.) та чимало інших. Важливою віхою наукових пошуків В. Д. Ба-бкіна стала монографія "Народ і влада", в якій досліджуються закономірності і особливості політичної історії Росії та України, процеси розпаду авторитарно-тоталітарної радянської державності та утворення нових незалежних держав. Високу оцінку одержав також опублікований у 2003 р. том І. ("Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права") колективної монографії "Антологія української юридичної думки", керівником авторського колективу та співавтором вступного нарису до якого є В. Д. Бабкін. У своїх наукових дослідженнях професор В. Д. Бабкін гармонійно поєднує дослідження правових проблем з питаннями філософії права, порівняльної політології та політичної історії. Вчений досліджує багатоаспектні те-оретико-методологічні проблеми, які межують з філософією та політологією, як-от: питання циклічності та спадкоємності етапів політичної історії, співвідношення питань народу і влади, особи й держави, сутності і проявів людського виміру політики та права. У працях В. Д. Бабкіна також розроблені й одержали розвиток такі важливі проблеми, що мають методологічне значення для юридичної науки, як взаємодія права з категоріями справедливості, гуманізму, демократії, реальними суспільними відносинами. Важливим доробком В. Д. Бабкіна є розробка та поширення ним ідей соціально-правової держави. На думку вченого, саме соціально-правова, а не просто правова, держава є тим типом організації державного та суспільного життя, який заснований на пріоритетності соціальних цінностей, насамперед права людини на гідне існування. Така держава, відзначає вчений, як свідчить світовий досвід, здатна значною мірою вирішити проблему співвідношення економічної ефективності і соціальної справедливості, визначити межі і доцільність втручання в економічну сферу, створити реальні умови для забезпечення гідного життя і свободи людини, захисту її соціально-економічних і культурних прав, стабільності розвитку суспільства, здатності політичної системи адекватно реагувати на зміни в суспільстві та на нові виклики часу. Розвиток соціально-правової держави, на думку В. Д. Бабкіна, є етапом розвитку Української держави. Соціально орієнтований розвиток держави сприятиме подоланню негативних наслідків поступлення ідеї абсолютного колективізму ідеї абсолютного індивідуалізму, втілення "крайнього індивідуалізму", спричинення різкої поляризації багатства та бідності в Україні. Розробка ідей соціально-правової держави стала відповіддю вченого на сучасні потреби праводержавотворення в Україні. Різнобічність юридичних, філософських, політологічних знань, накопичений науковий та педагогічний досвід дають можливість вченому творчо досліджувати складні політичні та державно-правові процеси, брати активну участь у науковій розробці найважливіших проблем праводержавотворення в України, реалізації Конституції та законів України. Під керівництвом В. Д. Бабкіна авторський колектив провідних науковців України підготував і видав у 1997 р. перший в Україні фундаментальний "Політологічний енциклопедичний словник", який відображає досягнення світової й вітчизняної науки. Упродовж майже трьох десятиліть професор В. Д. Бабкін приділяє значну увагу підготовці наукових кадрів, формуванню їх методологічної культури, розвитку творчого правового мислення. Під його керівництвом підготовлено більше двадцяти докторів і кандидатів наук. Він також надає кваліфіковані наукові консультації співробітникам Інституту та інших наукових і навчальних закладів. В. Д. Бабкін уміло поєднує науково-дослідницьку діяльність з педагогічною та викладацькою роботою. Він є одним із фундаторів новітньої української правової педагогіки, творчо розробляє проблеми, пов' язані з оптимізацією учбового процесу, підвищенням його виховної ролі, органічної єдності науки і освіти. В. Д. Бабкіна удостоєно численних нагород та відзнак. Серед них 2 ордени Великої Вітчизняної війни ІІ ступеню, орден "Богдана Хмельницького" ІІІ ступеня (1999), 28 медалей, знак "Заслужений робітник МВС СРСР (1968), знак Мінвузу СРСР "За відмінні успіхи у роботі в галузі вищої освіти СРСР" (1973), Грамота Міносвіти України (1992), почесне звання "Заслужений діяч науки і техніки України" (2000). Влітку 2004 р. колективом Інституту держави і права ім. В. М. Корецького В. Д. Бабкіна представлено до нагородження орденом "За заслуги" ІІ ступеня. Загальний стаж роботи В. Д. Бабкіна складає 64 роки, останні 11 років - у колективі Інституту держави і права імені В. М. Коре-цького НАН України. Колеги й вихованці В. Д. Бабкіна відзначають, що життя шановного ювіляра, яке налічує багато яскравих сторінок, сповнене клопіткої праці, творчих здобутків, високого професіоналізму. Йому випало жити й працювати у складні часи нашої історії - на фронтах Великої Вітчизняної і сповнені героїчної праці - повоєнні роки, епоху новітнього пра-водержавотворення в Україні. Працелюбність, скромність, інтелігентність, принциповість В. Д. Бабкіна, у поєднанні з доброзичливим ставленням до людей, є взірцем справжньої людяності та педагогічної майстерності. Колеги й вихованці В. Д. Бабкіна щиро вітали його зі славетним ювілеєм, зичили йому міцного здоров' я на довгі роки, щастя, добробуту, творчих успіхів і натхнення. До цих привітань приєднується й редколегія журналу "Проблеми філософії права", й сподівається на подальшу участь у діяльності журналу та й загалом у справі відродження новітньої української філософії права вельмишановного Володимира Дмитровича Бабкіна. РЕЦЕНЗІЇ © 2004 р. П. М. Рабінович Львівський національний університет імені Івана Франка ВІТЧИЗНЯНА ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА І ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНА ЮРИСПРУДЕНЦІЯ: ВИТОКИ Й ФУНДАТОРИ "Українська юридична думка" - якби такий вислів довелося прочитати у нашій країні за радянських часів, то його автор ризикував би наразитись на неабиякі проблеми. Та часи міняються. Історія, як то кажуть, усе розставляє по своїх місцях. І ось з' явився "первісток" унікального шеститомного видання, яке має відтворити саме її -колись обмежувану, подекуди замовчувану чи навіть заборонювану - українську юридичну думку. Перший том її "Антології" містить опубліковані протягом трьох попередніх століть праці з базових, методологічно визначальних наук у системі правознавства [1]. Констатуймо відразу: за умов сучасного переоцінювання наукових доктрин і напрямів вітчизняного загальнотеоретичного правознавства та його методології корисність цієї праці переоцінити неможливо. Вирішальним чинником, що уможливив її підготовку й опублікування, стало, безперечно, утвердження незалежної демократичної української держави. Проте це чинник не єдиний: "Антологію" можна вважати певним підсумком, своєрідним "вінцем" десятирічних пошуків і зусиль, спрямованих на створення повної й об' єктивної історії формування та розвитку українського правознавства HYPERLINK \l "bookmark83" . Результати цієї роботи знаходили відображення у монографічних і довідкових працях історико-наукознавчого характеру, а також використовувались у курсах з історії української правової думки, вперше запроваджуваних з середини 90-х років у провідних вищих юридичних навчальних закладах Львова, Харкова і Києва. Усе це сприяло накопиченню матеріалів і формуванню передумов для створення книги, якій присвячено ці нотатки. Яке значення для розвитку вітчизняної правової науки матиме дана книга - докладну відповідь на це запитання вміщено у ґрунтовному "Нарисі історії розвитку загальної теорії держави і права, філософії та енциклопедії права", написаному упорядниками й відповідальними редакторами даного тому - доктором юридичних наук В. Д. Бабкіним та кандидатом юридичних наук І. Б. Усенком (с. 9-43). І цю відповідь навряд чи можна чимось доповнити у стислих рамках рецензії. (До речі, не можна не відзначити, що цей "Нарис" є сам по собі монографічним історико-наукознавчим твором, у якому особливо важливою видається характеристика закономірностей і тенденцій розвитку вітчизняної юридичної науки). А ось на що хотілося б звернути увагу, так це на ті проблеми, яких не могли оминути (а отже - й так чи інакше не розв'язувати) упорядники "Антології". Перша. Критерії відбору вчених, чиї праці заслуговують на те, аби уособлювати українську юридичну думку. Визначаючи такі критерії, мабуть, не можна не спиратись на певні - об' єктивовані чи хоча б "імпліцитні" - уявлення (положення) щодо національної ідентифікації будь-яких духовно-ідеологічних феноменів взагалі і гуманітарних та суспільних наук зокрема. Не претендуючи на безза-перечність, дозволимо собі висловити з цього приводу деякі міркування. У суто етнічному аспекті національність (національна належність) людини - це об' єктивний результат передусім її реальної конкретно-історичної соціалізації. Він виявляється в основному в її соціально (а не біологічно) зумовлених, тобто "вирощених" певним соціумом (а не генами) властивостях. Саме внаслідок цього, по-перше, навряд чи може існувати єдиний, уніфікований еталон (універсальний набір показників) належності людини до певної нації, особливо якщо окремі її частини протягом значного періоду існували у суттєво відмінних соціальних умовах. У цьому випадку можна говорити про різновиди певної нації (етносу), які є історично рівнозначними і не можуть порівнюватися, а тим більше протиставлятись один одному з погляду національної "чистоти". А по-друге, людина, яка перебуває, особливо з дитинства, у багатонаціональному середовищі, може засвоювати різні етнокультурні ролі, надбання, здатна ставати носієм декількох (хоч і у різних "дозах") національно-культурних особливостей, менталітетів. Тому особи, які є носіями властивостей кількох націй ("бінаціонали"), були й нині існують у багатьох країнах, у тому числі й в Україні. Зважаючи на сказане, можна констатувати, що серед вісімнадцяти "учасників" першого тому "Антології" (Я. Козельський, С. Десниць-кий, П. Лодій, К. Неволін, С. Пахман, М. Реннен-кампф, М. Хлєбніков, М. Ковалевський, М. Чижов, Є. Трубецькой, М. Гредескул, Б. Кістяківський, М. Палієнко, С. Дністрянський, А. Фатєєв, Ф. Та-рановський, Є. Спекторський, О. Жилін.) немає таких, які - так чи інакше - не належали б до представників загальнотеоретичного блоку юриспруденції української (хоча зазвичай праці багатьох з них небезпідставно включаються й до "хрестоматій", "антологій", "бібліотек" російського загальнотеоретичного правознавства, що інтенсивно видаються нині у Москві та Санкт-Петербурзі). Друга. Забезпечення належної повноти представлення в "Антології" цієї частини українського правознавства в усій розмаїтості, "строкатості" її змістових складових. Задля цього, вважаємо, першочергово має братись до уваги такий показник, як значимість, впливовість праць того чи іншого автора (а іноді, можливо, й оригінальність, самобутність обстоюваних ним поглядів). Однозначно схвалюючи "набір" учених, чиї праці внесено до рецензованого тому "Антології", можна водночас зазначити, що він міг би бути більш повним, якби до нього увійшли фрагменти книг М. Грушевського ("Початки громадянства (генетична соціологія)". - Відень, 1921), Р. Бабуна ("Загальна наука про право та державу". - Київ, 1927), В. Старосольського ("Політичне право". - Подебради, 1933-1934), Л. Бича ("Загальна наука права". - Подебради, 1934), Л. Окіншевича ("Вступ до науки про право і державу". — Мюнхен, 1949). Ясна річ, розширення кола джерел, які заслуговували на включення до збірки, може обмежуватись, так би мовити, її обсяговими можливостями. Та саме у зв' язку з цим постає й третя проблема: в якому обсязі мають відтворюватись твори, вміщені в "Антології"? Видається, що цей обсяг повинен бути необхідним і достатнім для того, аби читач зміг дістати чітке уявлення насамперед про а) вихідні, світоглядно-методологічні й філософсько-правові позиції автора і б) зміст і аргументи на підтримку тієї доктрини (концепції), яку цей автор поділяє чи пропонує. З огляду на це, ми не впевнені, що у даному томі виправдане, скажімо, відтворення уривків з чотирьох праць Є. Спекторського (а на це знадобилось 80 сторінок), у тому числі -з його книги "Проблема социальной физики в XVII столетии", яка має здебільшого істо-рико-соціально-філософський характер. Чи не доречніше було б використати відповідний "листаж" для публікації творів хоча б декотрих з тих учених, про яких щойно йшлося? А втім, усі висловлені тут міркування й побажання мають здебільшого рекомендаційно-конструктивний характер; якісь із них, можливо, стануть у пригоді упорядникам наступних томів "Антології". Підсумовуючи ж загальне враження від рецензованої книги, на додаток до оцінки, викладеної вище, зауважимо: започаткувавши історично значущу для української юриспруденції справу, Інститут держави і права ім. В. М. Ко-рецького ще раз переконливо продемонстрував фундаментальність результатів своєї діяльності - властивість, якою й має відзначатись продукція дослідницьких установ Національної академії наук України. Список літератури 1. Антологія української юридичної думки. Том 1. Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права / Редкол.: Шемчушенко Ю. С. (голова) та ін. Упорядники: Бабкін В. Д., Усенко І. Б., Пархоменко Н. М. - К.: Видавничий Дім "Юридична книга", 2002. - 568с. © 2004 р. В. С. Бігун Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України ЕКСТРАОРДИНАРНИЙ ПОСІБНИК З ФІЛОСОФІЇ ПРАВА ПРОФЕСОРА В. І. КУЗНЄЦОВА Реалізація потенціалу філософії права як науково-практичної дисципліни розв' язувати актуальні проблеми сучасного праводержавот-ворення в Україні у значній мірі залежить від повного та всебічно представлення її засад і доробку. Іншими словами, філософія права спочатку сама має пройти шлях наукознавчого становлення. В Україні цим завданням нині зайняті десятки дослідників цього міждисциплінарного напряму, що знаходиться на перехресті юридичної науки та філософії. Вийшли у світ десятки посібників, захищено більше п' яти докторських і кілька десятків кандидатських дисертацій за спеціальністю, проведено низку наукових заходів, засновано національну асоціацію з філософії права, кафедри з філософії права, започатковано перший фахових журнал "Проблеми філософії права" - філософія права впевнено йде шляхом академічної інституціалі-зації. Усе це є свідченням відродження й становлення новітньої української філософії права. У певному розумінні сьогодення є лише продовженням минулого. Але повноцінний розвиток національної традиції філософії права навряд чи нині можливий без звернення до її історії та доробку, напрацьованого як її вітчизняною, так і західною традицією. Вивчення останньої для нас не менш актуальне. І це не тільки тому, що філософію права наукознавчо було започатковано на Заході, не тільки тому, що згодом вона стала предметом нищівної, часом, упередженої критики й нині потребує нового для нас відкриття та конструктивної критики. Але ще й тому, що хоча філософію права й можна класифікувати за "національним" критерієм, виокремлюючи певні її національні традиції, вона залишається воістину "безграничною" дисципліною. Таким є її характер, як і характер філософії загалом. Достатньо лише пригадати думку про те, що ідеї не знають кордонів, а також факт впливу на хід нашої історії ідей низки відомих німецьких філософів. Отож, у певному розумінні філософія права є транснаціональною формою філософського дискурсу про право. Тому поява в Україні посібника з історії та сучасності філософії права з акцентом на західній традиції філософії права - закономірне явище на даному етапі розвитку вітчизняної філософії права. Цей посібник, написаний доктором філософських наук, головним науковим співробітником Інституту філософії ім. Г. С. Сковороди Національної академії наук України, професором Київського університету права В. І. Кузнєцовим, підготовлено на основі курсу лекцій з філософії права за матеріалами закордонних досліджень й прочитаного ним у вказаному університеті [1]. Тема в посібнику розкривається переважно через огляд праць сучасної англомовної філософії права. Матеріал викладено у шести розділах (розуміння та моделювання права; давньогрецька філософія права; римська й середньовічна філософія права; Ренесанс і Новий час; філософія права ХІХ та першої пол. ХХ ст.; деякі напрями філософії права другої пол. ХХ ст.); додатку (класифікація напрямів філософії права). Посібник доповнено солідним переліком переважно маловідомої вітчизняному досліднику літератури (376 праць) та іменним покажчиком (468 позицій); використано зручну "гарвардську" систему посилань. Посібник характеризується низкою особливих рис. Так, сучасний процес трансформації правової системи України у роботі розглядається критично. У порівнянні з загальноприйнятим колом дослідників філософії права, чий доробок "традиційно" стає предметом огляду у вітчизняних навчальних посібниках, значно розширено коло представлених авторів. Автором також розвивається термінологічний апарат сучасної вітчизняної філософії права. Вводиться низка термінів, котрі постають унаслідок перекладу англомовної філософської літератури (як наприклад, правовий критицизм (critical legal studies), правовий фемінізм (feminist legal studies, feminist jurispru-dence, feminist philosophy of law), правовий економізм (economic analysis of law)). Деякі із них вже було представлено автором у "Юридичній енциклопедії" та "Філософському енциклопедичному словнику", виданих відповідними Інститутами НАН України. Введення подібних термінів відіграє інструментальну роль у систематизації доробку філософії права. Матеріал викладено на засадах авторського плюралізму у підходах до праворозуміння, представлено авторське розуміння філософії права, її мети та завдань. Автор, розглядаючи філософію права як "своєрідний прикордонний простір між філософією і правом", вбачає її основне завдання у "розумінні, обґрунтуванні, оцінці й критиці права" [1, с. 9-10]. Метою філософії права, зазначає він, є "розробка обґрунтованого розуміння права, що претендує на статус знання про право" [1, с. 54], а філософія права трактується як "багатоплановий процес виникнення, обґрунтування, критики, удосконалення й занепаду різних моделей права". Водночас автор підтримує ідею про можливість формування у майбутньому "єдиного загального розуміння права", складовим якої можуть стати „моделі різних аспектів і підсистем права" [1, с. 9-10]. Філософія права оперує як філософськими, так і правовими поняттями, проте робить це специфічно. Відносно новим і таким, що ще очікує на своє вирішення, є розглянуте автором питання про правові поняття з позицій філософії права. Адже "з' ясування й розмежування змісту правових понять" є "одним із найважливіших засобів поглиблення розуміння права", що "вирішується в межах так званого концептуального аналізу права" [1, с. 24]. Автор наводить низку "понять, що перебувають у центрі уваги сучасної філософії права", подає їх класифікацію. Цей контекст актуальний: беручи до уваги розвиток філософії права в Україні, варто очікувати подальшого розвитку категорійно-понятійного апарату юридичної науки. Авторський тематичний виклад поєднується із доречними фрагментами окремих праць. Вони зустрічаються читачеві в тексті або в кінці певного розділу. Така форма викладу матеріалу є своєрідною для вітчизняної традиції підготовки навчальних посібників. Запропонований формат надає читачеві можливість сформувати самостійну думку й стане до вподоби студіюючим філософію права своєю зручністю. Поєднуючи оглядовість і хрестоматійність, посібник стає ще більш ціннішим у вивченні філософії права. У першому розділі "Розуміння та моделювання права" викладається низка питань. Спочатку розглядається структура та властивості, різні аспекти розуміння (в основі якого трикомпонентний акт розуміння: базис, процес і результат [1, с. 41], відзначається перебування розуміння у координатах думки, знання та віри та показується складність права як об' єкта розуміння. Далі автор представляє три групи складності права: об' єктивну, проблемну та епі-стемологічну, пояснення яких виявляє нові аспекти цього складного явища [1, с. 56-62]. Однією із центральних тем посібника є ідея моделювання та моделі права. Моделювання у філософії права, на думку вченого, ґрунтується на загальних принципах наукового моделювання. Модель об' єкта - "це доступніший для вивчення інший об' єкт, що часткового репрезентує вихідний об' єкт" [1, с. 63], "це така теоретична чи реальна конструкція, [яка] побудована з урахуванням певних аспектів (властивостей та відношень) об' єкта, дослідження якої дає змогу одержати знання про інші характеристики об' єкта, що моделюються" [1, с. 66]. Специфіка моделювання права полягає у тому, що "усі моделі права, які аналізувала філософія права, були описовими", "учені доходили до висновку про важливість певних рис, особливостей права, й описували зміст цих особливостей" [1, с. 66-67]. У контексті ідеї про моделі права автор і викладає історію філософії права, яка відображає моделювання різних моделей права (давньогрецьку філософію права, відповідно до класифікацію якої йдеться про чотири визначні моделі права: космологічні, антропні, соціальні й моделі систематизації, у межах яких виокремлюються й інші [1, с. 69-115]; римську й середньовічну філософії права [1, с. 116-144] та філософію права епох Ренесансу і Нового часу [1, с. 145-194]. Й так змістовно насичений посібник міг би бути ще ціннішими від включення або розширення викладу низки матеріалів, їх критичного огляду. Це стосується, наприклад, доробку як українських, так і сучасних російських, німецьких та інших дослідників філософсько-правових проблем. Наприклад, доробок Г. Ха-рта, Р. Дворкіна, Л. Фуллера, Б. Малиновсь-кого, чиї дослідження, серед інших, як відзначає автор, "спричиняли палкі суперечки правознавців, стимулюючи тим самим розвиток права", могло б бути викладено більш детально (хоча, можливо, автор виходив з того, що деякі їхні праці вже перекладені на українську мову). Можна посперечатися з автором про віднесення Ґ. Радбруха до представників "аналітичного правового позитивізму", адже останній вважався, принаймні на заключному етапі свого наукового шляху, прихильником так званої "відродженої теорії природного права". Втім автор, очевидно, й не ставив перед собою широке завдання всебічного викладу доробку західної філософії права: у передмові до посібника коло розкритих у роботі питань ним окреслено "філософсько-правовими ідеями, темами і проблемами англомовної філософії права" [1, с. 9]. Нами вже відзначено внесок автора у розвиток термінології сучасної української філософії права. Не полишені актуальності й усталені терміни юридичної науки, котрі передають узгоджене значення й тим самим сприяють конструктивному науковому спілкуванню. Так, знайомство з другим підрозділом вступу показує, що під терміном "тлумачення права" автор, вірогідно, має на увазі поняття, зміст якого відповідає змісту поняття "праворозуміння". Зміст другого підрозділу п' ятого розділу показує, що під терміном "аналітичний правовий позитивізм" автор міг мати на увазі значення, котре складає обсяг понять, позначених такими усталеними термінами, як "юридичний (правовий) позитивізм" і "аналітична юриспруденція" чи "аналітична школа права". Це ж стосується, наприклад, терміну "правовий натуралізм" -"теорія природного права". У додатку до основного тексту посібника представлено підходи до класифікації напрямків філософії права. Синонімами цього терміна є такі терміни як "теорія", "юриспруденція", "рух", "дослідження", "школа" і терміни із суфіксом "ізм". Автор подає схему класифікації, виділяє такі критерії класифікації напрямів, як "позиційність" (як "спільну ознаку вищого порядку", що "відображає існування різних вихідних дослідницьких позицій щодо дослідження права"), "диференційність", "бінарність" та "специфічність". На їх основі автор класифікує і представляє значну кількість напрямків філософії права. Представляючи деякі напрями філософії права другої пол. XX ст., автор висвітлює такі маловідомі вітчизняному досліднику її західні напрями, як правовий критицизм, правовий фемінізм, расово орієнтований правовий критицизм, правовий постмодернізм та правовий економізм. Відтак істотно розширено уявлення про філософію права, чия система, за загальним визнанням - серед українських дослідників, нині переважно охоплюється такими напрями, як онтологія, антропологія, аксіологія та гносеологія права. Оскільки питання є рушієм пізнання та його поступу, поставлені автором у підрозділі "Проблемне поле філософії права" [1, с. 20-24], проблемні питання можуть служити дороговказом для студіюючих філософію права та тих її дослідників, котрі прагнуть з' ясувати та з її допомогою запропонувати шляхи розв' язання актуальних теоретико-практичних проблем. Посібник у певному розумінні можна розглядати як результат певного етапу осмислення права та правового дискурсу професійним філософом. Видається, що автор переконаний не тільки в наукознавчій актуальності філософії права, важливості ознайомлення із західною філософсько-правовою думкою, але й у істотній позитивній ролі, яку може відіграти філософія права - через тих, хто її вивчає та застосовуватиме - у процесі трансформації українського суспільства. Підсумовуючи, констатуємо, що в науковому світі з' явився екстраординарний посібник з філософії права професора В. І. Кузнєцова, який вносить істотний внесок в утвердження вітчизняної філософії права. Список літератури 1. Кузнєцов В. І. Філософія права. Історія та сучасність: Навчальний посібник. - К. : Стилос : ПЦ "Фоліант", 2003. - 382 с. © 2004 р. І. В. Музика Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України НОВІ ПІДХОДИ ДО РОЗУМІННЯ СОЦІОЛОГІЇ ПРАВА Проблема осмислення нових концептуальних підходів до визначення предмета і місця соціології права в системі суспільних наук набуває важливого значення у зв'язку з розвитком і реформуванням у сучасних умовах вітчизняної правової системи, в рамках якої соціологія права, як самостійна суспільна юридична наука займається теоретичним і емпіричним вивченням права в його соціальному вимірі та у його співвідношенні з іншими соціальними явищами та процесами. Тому надзвичайно своєчасна і важлива поява ґрунтовного монографічного дослідження молодого українського вченого-право-знавця Савчука С. В. "Юридична соціологія: предмет та місце в системі юридичних наук" [1]. Наукова цінність цієї праці зумовлена вдалим поєднанням зага-льнофілософських методів дослідження з загально-соціологічними та конкретнонауковими методами, які дають автору можливість досягти високого рівня наукової достовірності в обґрунтуванні власного погляду щодо визначення предмета юридичної соціології та її місця в системі юридичних наук. Об'єктивності наукових висновків автора сприяло також ґрунтовне вивчення бібліографії, присвяченій проблемам соціолого-юридичного вивчення права. Великий науковий інтерес викликає спроба розмежувати різні, на думку автора, галузі знань, соціологію права, як галузь соціології, та юридичну соціологію, як галузь юридичної науки. Зокрема, монографія містить розгорнутий порівняльний аналіз концептуальних характеристик соціології права та юридичної соціології. Структура монографії віддзеркалює основні аспекти досліджуваної проблематики. Зокрема, детальну увагу вчений приділяє комплексному дослідженню динаміки становлення та розвитку соціолого-пра-вових досліджень, становленню соціології права та юридичної соціології як галузей знань та їх місця в системі суспільствознавства та юриспруденції. Актуальною є спроба дослідити взаємозв'язки філософії права і юридичної соціології, на що автор сформулював власний погляд. Зокрема, виходячи з тези, що головна відмінність між філософією права як філософською наукою і філософією права, як юридичною наукою у сутності їх осмислення і тлумачення з позицій відповідного предмета: Савчук С. В. робить висновок про те, що згадані науки знаходяться не в опозиції одна до одної, а у взаємодії та взаємозумовленості. Причому, на його думку, неможливо провести чітку межу між філософією права та юридичною соціологією, оскільки і тій, і іншій притаманне як гносеологічне, так і онтологічне. Водночас філософія права і юридична соціологія, на думку вченого, розмежовуються за такими критеріями, як предмет і метод науки, призначення та роль у пізнанні права. Новизною є також спроба Савчука С. В. дати власне визначення об'єкта вивчення юридичної соціології, як сталої і цілісної сфери сущого світу, на яку спрямований процес пізнання. У дослідженні досить докладно висвітлено коло питань, які, на думку автора, конкретизують предмет юридичної соціології зокрема, закономірності генезису та соціального функціонування правових норм з метою наукової оцінки їх ефективності та розробки на цій основі оптимальних прогнозів правового розвитку. Цікава у цьому плані спроба дослідника пояснити специфіку предмета юридичної соціології взаємозумовленістю предмета і методу цієї науки. Зокрема, автор обґрунтовує тезу про те, що конкретизація предмета і метода правознавства під кутом зору визначення пізнавальних завдань юридичної соціології дає можливість розкрити предмет і метод останньої. Досить аргументованою виглядає спроба Савчука С. В. пов' язати специфіку методу юридичної соціології з концепцією соціолого-юридичного праворозуміння. Зокрема, обґрунтований висновок автора про те, що саме концепція соціолого-юридичного праворозумін-ня і є основною теоретичною засадою формування особливого методу юридичної соціології. Матеріал викладено у монографії логічно, послідовно, стилем зрозумілим, як для науковців, так і для широкого загалу читачів. У цілому, зазначаючи актуальність і високопрофе-сійність наукового дослідження, зауважимо, що позиція автора стосовно розмежування соціології права та юридичної соціології дещо дискусійна. Зокрема, варто було б більш докладно проаналізувати поняття "правовий" та "юридичний" з погляду їх змісту та співвідношення, а також варто було б пов' язати зміст об' єкта юридичної соціології та соціології права з поняттями "правове життя суспільства", "правова реальність" тощо. Втім, висловлені зауваження дискусійні і не знижують високої наукової вартості монографічного дослідження. Список літератури 1. Савчук С. В. Юридична соціологія: предмет і місце в системі юридичних наук. - Чернівці: Рута, 2003. ЛИСТУВАННЯ РЕДАКЦІЇ З IVR [З ПРИВОДУ РЕЄСТРАЦІЇ ЧАСОПИСУ "ПРОБЛЕМИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА" НА ЗАСІДАННІ ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ МІЖНАРОДНОЇ АСОЦІАЦІЇ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА ТА СОЦІАЛЬНОЇ ФІЛОСОФІЇ (IVR)] April 5, 2004 Dear Prof. Peczenik We are sending you Volume I of Philosophy of Law Issues Journal in with your kindly preliminary consent you are included as a member of Editorial Board as well as other members of IVR Executive Committee (E. Bulygin and others). We would greatly appreciate if you find it possible to discuss the problem of the Journal registration as one of the bodies of IVR at the IVR Executive Committee meeting at the end of May. We believe that the registration might contribute to elucidation of vital legal philosophical issues by many authors in Europe and worldwide. In the forthcoming issues of the Journal we are planning to continue publishing the materials of IVR Congresses both in the original and in Ukrainian and Russian translations as well as the articles of German scholars (R. Alexy, for one), authors from Switzerland (M. Rebinder), Poland (W. Zaluski, W. Cyrul, Jagelonian University) and others. It would be the matter of honour for our Journal if IVR President made an address to its authors. We are greatly pleased to assert that you are always welcome to publish your articles in the journal. Sincerely yours, A. Kozlovskiy. April 15, 2004 Dear Professor Kozlovskiy, Thank you for the valuable book and for the copies of the first volume of Philosophy of Law Issues Journal. Please be sure that the journal will be presented at the meeting of the IVR Executive Committee in Alicante on May 20-21 this year, together with your proposal to give it the status of a semi-official IVR journal. Yours sincerely Aleksander Peczenik Samuel Pufendorf Research Professor of Jurisprudence, Lund University; President, International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR). May 31, 2004 Dear Professor Kozlovskiy, Dear Ms. Semenova, At its meeting in Alicante 20-21 May, 2004, the IVR Executive Committee did discuss the Ukrainian Philosophy of Law Issues Journal. Though the Constitution of IVR does not permit establishing semi-official journals of IVR, it allows for official journals of IVR national sections. The Executive Committee fully accepts that the said journal has such a status. Moreover, you are perfectly free to use the IVR logo. You may also publish the fact that the Journal has full acceptance from the IVR Executive Committee as an official journal of your national section. Best regards Aleksander Peczenik ПРЕДМЕТНИЙ ПОКАЖЧИК HYPERLINK \l "bookmark84" * Аболіціонізм - I: 75 Абстракція - 1:12 Автономія - громадянська - I: 58, 59 особи - I: 58, 59, 168 Адміністративне право - I: 91, 93, 98 посадове право - II: 80 правопорушення - I: 110 Аксіологія (-чний) - I: 8; II: 28 підхід - I: 28, 29, 41 права - див. окремо цінності - див. окремо Аксіологія права - I: 43, 111-115, 161, 178; II: 46, 98 Аксіома наукова - I: 25 правова - I: 22, 24 Аналітична філософія права - I: 13, 191; II: 164 Анархія - I: 74 Антиномії - I: 14 Антиномії права - I: 83, 160; II: 41, 43 Антропологія (-чний) філософська - I: 122-125, 130, 132, 133 антр. Поворот - II: 158 антропний принцип - I: 53 геоцентрична - II: 149 підхід - I: 52, 54 права - див. окремо філософія людини - див. окремо філософсько-правова - див. окремо Антропологія права (юридична) - I: 130; II: 125 Антропологія філософсько-правова -I: 122, 160; II: 161 людина в праві - див. окремо підхід - I: 122, 131 Апріорне (-а) в праві - I: 64, 120, 161, 175 ідея - I: 65 Аргументація юридична - I: 194; II: 142-147 Архетип юридичний - I: 162: Африканське право - I: 160-161, 195 Біблія (Святе Письмо) - I: 118; II: 80, 97, 115 Бог - I: 45, 117, 119, 145; II: 105 ідея - I: 65; II: 150 Благо - II: 105 нардне - II: 95-96 Буття - II: 98, 102, 106, 110 рівні - II: 99 Вбивство - II: 84, 108, 123 Верифікація в праві - I: 31 Версія - I: 114 Викладання філософії права - I: 7, 41, 71, 184-189 індивідуальні творчі завдання - I: 187-189 категоріальний аналіз - I: 187 контекстний аналіз - I: 187 концептуальний аналіз - I: 188 методичні рекомендації - I: 187 методологічний аналіз - I: 188 принцип єдності раціонального та емоційного - I: 188 принцип простоти - I: 188 принцип різноманітності - I: 188 проблемний аналіз - I: 188 Відносини суспільні - I: 93 Відповідальність - II: 98-111 абсолютна - II: 98, 99 безвідповідальність - II: 98, 99, 103, 109 глобальна - I: 194 динамічна - II: 107 еліти - I: 13 інтелектуальна - I: 13 наукова - I: 13 національно патріотична - I: 13 особиста - I: 141, 152 соціальна - I: 141 юридична - див. окремо Війна - I: 104, 105, 111, 137 громадянська - I: 105 Вічність - I: 12 Влада - II: 178 виконавча - I: 93; II: 188 деспотична - II: 201 інтелектуальна - I: 14 легітимність - II: 191-203 самокорисність - II: 96 система - I: 111 теорія - II: 199 Власність - I: 76 відносини - I: 94 відчуття - I: 83 володіння - I: 141 перехід - II: 83 приватна - I: 89 Волевиявлення державне - I: 58 Волюнтаризм - державний - I: 96 правовий - I: 73, 75 свавілля - див. окремо Воля - I: 64, 77; II: 72, 100, 134 держави - II: 80 до влади - II: 105 до справедливості - II: 96 народного духу - II: 80 суспільна - II: 187 Всесвіт - I: 12 Всеукраїнська асоціація філософії права і соціальної філософії (ВАФПСФ) - I: 130, 196-198, 206-209, 212; II: 224 Галузь права - I: 92, 96, 97 комплексна - I: 97 Герменевтика (-чний) інтерпретація - I: 159 методологія - I: 13; II: 24 підхід - I: 42 процедури - I: 50, 54, 159 розуміння - див. окремо юридична - див. окремо коло герменевтичне - II: 20, 28 Герменевтика юридична - I: 159-162; II: 142-145, 169 знакові системи юридичні - I: 160 метод - I: 164 мова права (юридична) - див. окремо семіотика юридична - I: 160; II: 179 символи юридичні - I: 160; II: 179, 210 текст юридичний - II: 145, 207 розуміння в праві - див. окремо Гіпотеза правова - I: 114 Глобалізація - I: 13 Глосатори - I: 13, 118 Гносеологія (-на, -е, -ний), епістемологія - I: 15, 24, 52, 81; II: 19, 98 дуалістична - II: 149 експертиза - I: 15 метод - I: 16; II: обґрунтування - I: 16 права - див. окремо Гносеологія права - I: 22, 43, 79, 84, 113, 159, 177, 191; II: 132-155 концепції - I: 178 Гріх - II: 115, 116 суспільний - II: 119, 120 Громадянське суспільство - I: 8, 94; II: 109, 189 Гроші - I: 95 Далекосхідна правова сім'я - I: 166 Девіантність - II: 112-131 поведінки - II: 122-126 Демократія - I: 134; II: 94, 130, 201 афінська - II: 191-203 плюралістична - II: 159 поняття - II: 78 принципи - I: 10 Деонтологія юридична - I: 174; II: 24, 28, 187, 207 Держава - I: 8, 41, 61, 62, 93, 95, 104, 105, 167; II: 11, 89 абсолютиська - II: 80 "естетична" - II: 212 "ідеальна" Платона- II: 191-203 атрибути - I: 91, 92 афінська - II: 191-203 визначення - I: 61; II: 12, закономірності - I: 23 конституційна - II: 80 обов'язок держави - I: 8, 58 ознаки - I: 62 поліс - II: 191-203 правова - див. окремо соціалістична - I: 17 федеративна - I: 97; II: 188 форма правління - II: 187 тимократія- II: 196 - тиранія - II: 197, 202 монархія - II: 201 - олігархія - II: 197 Держава і право - I: 41; II: 133 Детермінізм Римська цифра означає том часопису. в праві - II: 184 лапласівський - II: 107 Дискурс - I: 15 правовий - I: 132, 133 Дискусія - I: 14, 15 всенаціональна - I: 14 філософська - I: 140 Діалектика (-ний) - I: 68, 72, 160 зв'язок - I: 19, 69 можливості і дійсності - в праві - II: 181 права - див. окремо протилежності - I: 105 розвиток - I: 105; II: 183 суперечностей - I: 83 як метод - див. окремо Дієздатність - I: 133 Діяльність - II: 100 результат - II: 100, 101 Добро - II: 19 Договір порушення - II: 95 Догма права - I: 41, 122 Догматична юриспруденція - I: 39 Догматичний метод - I: 39 Доктрина правова - I: 72, 74; II: 210-211 прецеденту - II: 142-147 Дослідження - в суспільних науках - I: 16, 29 стиль - I: 13 Думка - філософська - I: 14 філософсько-правова - I: 14 Дух - I: 12 абсолютний - I: 12 епохи - I: 13 національний - I: 13 світовий - I: 14 Духовність - I: 12; II: 98, 196 Екзистенціалізм (-альний) - I: 28; II: 98, 136 ексизтенція - II: 99 існування - II: 99 Екзистенціальна філософія права - I: 160, 169-171, 180; II: 99 Еклектика - I: 15-16 Еліта юридична - I: 43 Енциклопедія права - I: 46 Епістемологія - див. гносеологія Естетика права - I: 30; II: 45, 204-214 Етика права - див. окремо Етика права - I: 84 Журнал (часопис) юридичний - Проблеми філософії права - I: 7, 11, 14, 22, 211; II: 215-217 Human Rights Quarterly - I: 136 - Jahrbuch fuer Recht und Ethik - I: 136 Загальна теорія держави і права - див. теорія держави і права Загальна теорія права - див. теорія права Закон - I: 10, 122, 158; II: 107 абсолютний - II: 106 божественний - II: 149 динамічний - II: 107 доцільності - I: 64 поняття - I: 25, 103 причинності - I: 64; II: 107 статистичний - II: 107 Закон (юридичний) - I: 72, 77, 155, 160; II: 8, 73, 90, 179,192 авторитет - II: 41 дійсність - II: 42, 88 ефективність - II: 184 мета - II: 192 неправовий - I: 192; II: 8, 10, 42, 56, 212 несправедливий - II: 50, 51, 54, 89, 96, 212 правовий - II: 8, 11 преамбула - II: 202 протидія - II: 42 суперечність - II: 42 тлумачення - II: 51 як воля держави - II: 80 як народне право - II: 81 Законність - II: 84 беззаконня - I: 105; II: 95 Законодавство - I: 12, 73, 76, 94, 104; II: 87, 90, 91, 201, 202 національне - II: 159 Законотворчість - I: 9; II: 79, 184 Звичаєве право - II: 79 Злочин - I: 76; II: 99, 103, 107 жертва - II: 108 проти людства - II: 85 Злочинець - I: 77; II: 77 Знання - II: 195 правове - I: 29, 86, 122; II: система - I: 132 Ідеалізм в науці - I: 16 трансцендентальний - I: 16: Ідеологія - II: 44, марксистсько-ленінська - I: 15; II: націонал-соціалізму - II: 40, 41, 83, 87, 90 Ідея права - I: 65, 66, 113; II: 39, 40, 53, 54, 133, 177, 179 Ізоляціонізм - I: 13 Імперіалізм культурний - I: 143: політичний - I: 143 Імперія - I: 12; II: Імплементація - I: 12: Індивід - I: 131; II: 44 автономія - I: 143 ідея - II: 44 індивідуалізм - права - I: 134 Інститут права- II: 101 президентства - II: 109 Інтеграція знання - I: 8 науки - I: 54, 56 Інтереси - I: 59; II: 108, 177, 183 громадян - I: 89 групові - I: 23, 84 держави - I: 89 індивідуальні - I: 23, 59, 84; II: 193 приватні - I: 89, 112 публічні - I: 89; II: 184 юриспруденція інтересів - I: 160 Інтуїціонізм в праві - II: 142-147 підхід - I: 41 Інформація - I: 13 Ірраціональне - I: 155; II: 149 в праві - II: 132-141 Ісламське право - I: 195 Істина - I: 24, 28, 37, 41, 42, 53 в праві - див. окремо критерії - I: 24; II: 149, 152 наукова - I: 98 Істина в праві - I: 111-115, 193; II: 136 Істинність - I: 38; II: 149 Історія вчень про державу і пра-во - I: 27, 184-186 Історія права - I: 39; II: 9 середньовічне - II: 72, 74 - німецьке - II: 72, 74, 79 Історія філософії права - I: 7, 39, 184-186 предмет - I: 186 Картина світу - I: 37 Категорії права - II: 101 філософії - I: 18 Католицизм - II: 45, 148-155 політичний - II: 44, 45 Комунізм - I: 143; II: казармений - I: 111 Комунікація - I: 15, 42, 57, 170 концептуальна - I: 15 теорія - I: 57, 59 Комунітаризм - I: 143 Конституційне право - I: 54, 91, 98 норми конституційні - I: 8 процедура - II: 87 інститут президентства - II: 109, 187 Конституційний Суд - України - II: 129 Федеральний Конституційний Суд ФРН - I: 137, 139; II: 42 Конституція - 10, 150, 189, 208 - Конституція України - I: 110, 113, 183; II: 109, 127, 130 Конституція ФРН - I: 137 реформи - II: 187 Конфлікти - I: 42; II: 66, 122, 124 плюралістична теорія - II: 124 соціальні - I: 161; II: 194 Концепт - I: 12 Космос - I: 12, 167 Кримінальне право - I: 75; II: 75, 83 автентичне тлумачення - II: 85 вбивство - див. окремо військово-кримінальний кодекс - II: 83 донос - II: 127-130 КК Третього рейху - II: 91 Кримінальний кодекс РФ - II: 128 - Кримінальний кодекс України - I: 108; II: 128 міжнародне - II: 55 санкції - II: 90 соціологічне вчення - II: 77 теорії - II: 128 теорія залякування - II: 76 Кримінально-процесуальне право - I: 113; II: 91 КПК України - II: 128 Критика - I: 14-16 ; II: 28 правова - 45 Культура (-и) - I: 12, 14, 54, 141, 143 взаємодія - I: 42 духовна - I: 14 єстетична - II: 205 людини - I: 77 правова - див. окремо світова - I: 12 субкультура - II: 124 Культурологія права - I: 46 Легізм (концепція) - II: 11, 12-13, Легітимність - I: 35 влади - II: 191-203 теорія - II: 191 юридичний - I: 57 Логіка права (юридична) - I: 84, 160; II: 142-147 аргументація - див. окремо аналогія - II: 145 дедукція - II: 146, 154 індукція - II: 146 Логос - I: 167 Любов - II: 105 Людина - I: 45, 68, 127, 167; II: 39, 99, 100, 103, 127 в праві - див. окремо здатність - I: 132-135; II: права людини - див. окремо розуміння - II: 71 Людина в праві - I: 126-128; II: 43, 44, 71-82 Майно - I: 83 Марксизм-ленінізм - I: 16, 44,111, 138, 185 диктатура пролетаріату - I: 112: економічна теорія - I: 111 правова концепція - II: 179 революція - I: 138, 195 - і право - I: 195 Мета - I: 64 соціальна - I: 64 Метод - I: 13: абсолютизації - I: 16 абстрагування - I: 81 герменевтичний - 13 діалектичний - I: 72 додатковості - I: 8, 41; II: 157 експлікації - II: 24, 31 монометод - II: 157 перформатичної суперечності - II: 24, 31 синергетичний - I: 54 феноменологічної редукції - I: 13 Методи пізнання - I: 24 Методи права - I: 24, 81, 113; II: 160 адміністративно-командні - II: 137 діалектичні - I: 24, 72; II: 177, 178, 180 догматичний - див. окремо інтуїтивний - II: 144, 165 історичний - I: 39, 104 критичний - I: 39, 104 лібертарний - II: 16 метод Гутхарта - II: 144 метод Уембо - II: 144 порівняльний - I: 39 соціологічний - I: 85 філософські - I: 18 формальний - I: 65; II: 16, 172 Методологія - I: 24, 25, 38, 49, 50 аномалія методологічна - I: 25 дуалістична - II: 50, 61 некласична - I: 41, 53 плюралістична - I: 16, 24, 25, 41-42, 52 постмодерністська - I: 41; II: 160 принципи - I: 16 соціального пізнання - I: 41 Методологія права (юриспруденції) - I: 8, 17, 18, 19, 22, 27, 42, 72, 93, 104, 123, 159-162, 195; II: 142-147 криза - II: 160 Мир - I: 105, 137 Мислення - I: 48, 50; II: 136 діалектичне - I: 118 догматичне - I: 119 зосередженість - I: 13 інтуїтивне - II: 144, 163 культура - I: 13 некласичне - I: 168 прагматичне - I: 119 стиль - I: 118; II: 156-162 схоластичне - I: 11 юридичне - I: 39, 86, 116-121; II: 93, 142-147, 207 - стиль - II: 142-147 як тип ментальності - I: 13 Міжнародна асоціація філософії права і соціальної філософії (ГУБІ) - I: 130, 190-205, 212; II: 27, 224 конгреси - I: 22-23, 190-195, 197-201 Міжнародне публічне право - I: 12, 103-106 норми - I: 12 принципи - I: 160 Міжнародне приватне право - I: 161 Міра - I: 134: Місцеве самоврядування - I: 93, 94 Міфи - II: 195 Мова права (юридична) - I: 159, 163-166 законодавча - II: 80 термінологія - I: 25, 163; II: 222 Модерн - I: 10, 114, 168 постмодерн - II: 156-162, 163 правовий - I: 133, 167; II: 156-162 Монізм - I: 42 підхід - I: 41 Мораль (-ність) - I: 35, 58; II: 107, 130 в праві - див. окремо доносництво - II: 127-131 етика сумління - II: 150-153 етичний релятивізм - II: 152 максими - I: 83 принципи - I: 91 Мораль в праві - I: 9, 91, 106; II: 24-25, 31, 42, 79, 130 Належне - I: 97; II: 106 в праві - див. окремо Належне в праві - I: 57, 66, 91, 92, 193; II: 38, 39 Народ благо народу - II: 95-96 суверенітет - див. окремо український - I: 13 Наказ - II: 80, 95 Наука - I: 13, 28, 38, 41, 135 об'єктивність - I: 28 соціальна функція - I: 39 школа наукова - I: 13 юридична - див. окремо Національно-правова система - I: 12 Нація - I: 12, 14, 15; II: 44 антиномії - I: 14 меншини - II: 125 націоналізм - II: 125 українська - I: 14 Неокантіанство - I: 64; II: 38 баденська школа - I: 64 в праві - див. окремо марбурзька - I: 64 Неокантіанство в праві - I: 64 ; II: 38, 45 Неопозитивізм правовий - I: 148 Неправо - I: 74, 105, 167; II: 9, 98 законне - II: 86 Неотомізм - II: 148-155 Нігілізм - I: 92 правовий - I: 35 Ніщо - II: 98, 106, 109 Норма (-и) - I: 54; II: 206 моральна - I: 147, 148, 174; II: 179 нелінгвістична концепція - II: 165 права - див. окремо соціальна - I: 147; II: 179 Нормативізм - I: 15, 147; II: 172 Нормативність права - I: 35, 59, 115; II: 20, 22, 71 анормативність - I: 171; II: 112 Нормативно-правові акти - I: 10, 74, 77, 85; II: 128 Норми права - I: 39, 54, 91, 113; II: 12, 22, 23, 71, 101, 185 галузеві - див. окремо диспозиції - II: 145, 185 дозволяючі - II: 103, 182 зміст - II: 157 моделі - II: 184 негативна - I: 174 онтологія - II: 30 прецедентні - II: 142-147 Обов'язки - I: 58 громадянські - I: 139: держави - див. окремо правові - II: 72, 79 Онтологія права - I: 23, 35, 43, 52, 69, 83, 93, 179, 193; II: 22, 30, 98-111, 187 юридична - I: 35, 43, 184, 187; II: 185 Особа - I: 15 права і свободи - I: 10; томістська концепція - II: 150 Особистість - I: 14, 65, 112, 119, 141 в праві - I: 169 теорія - II: 122 Пандектологія - I: 13 Парадигма - I: 13, 86-88 позитивістська - II: 114 політичні - I: 10 правова - I: 167-172 філософські - I: 14 Парламентаризм - II: 187-190 Партія політична - II: 44, 76, 78, 90 Персоналізм - політичний - II: 199 правовий - I: 58; II: 157, 158 Підручники з теорії держави і права - I: 15, 16; з філософії права - I: 12, 45, 211; II: 220-222 Пізнання - I: 38 предмет - I: 64 об'єкт - I: 28, 52, 97: об'єктивність - I: 29 соціальне пізнання - див. окремо суб'єкт - I: 28, 37, 52 суб'єктивність - I: 29 "через схильність" - II: 151 Пізнання права (див. також гносеологія права) - I: 24, 29, 66, 135; II: 132-155 джерела - II: 151 емпіричне - II: 146 Плюралізм - I: 56, 165 методологічний - див. окремо принцип - I: 54; II: 157 правовий - II: 164 природно-правовий - II: 154 Поведінка правова - I: 132; II: 103 девіантна - 122-126 Позитивізм соціалістичний - I: 17; II: 124 соціологічний - I: 94 філософія - I: 38 юридичний - див. окремо Позитивне право - I: 33, 35, 44, 46, 54, 57, 73, 83-85, 94, 105, 118, 129, 136, 157, 161; II: 39, 42, 183, 185 Покарання - I: 76, 107; II: 103, 109, 202 міра - I: 107 справедливість - I: 151: Політика - I: 10, 14, 65; II: 198 і право - I: 89, 116 політик - II: 198 реформа політична - I: 7, 8 фінансова - I: 96 Політика права - I: 39 Політична філософія - див. філософія політики Політологія - I: 20 Поняття - I: 49; II: 20 конструкція - I: 12 юридичні - I: 18 Порівняльне правознавство - I: 39; II: 45 Постглосатори - I: 13 Постмодерн (-ізм) - I: 53 в праві - I: 41, 42, 167-172, 193, 195 Потреби - I: 84; II: 195 Права людини - I: 8, 57, 59, 124, 127, 131, 136-146, 155; II: 87, 191 жінок - I: 134 "Загальна декларація прав людини" -I: 138, 144 захист від закону - II: 159 конституційні - I: 139 "Міжнародний пакт про громадянські і політичні права" - I: 142 "Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права" - I: 142 міжнародні стандарти - II: 148 на життя - I: 142 неотомістська концепція - II: 148-155 обґрунтування - I: 140 позитивістський підхід - II: 159 - природні - I: 83 Правда деривації - II: 113 неправда (брехня) - II: 105 Право - I: 9, 15, 28, 30, 39, 41, 56-58, 62, 72, 79; II: 12, 39, 95, 110, 135, 182 "надзаконне" - II: 42, 54, 55, 83 виборче - I: 138; II: 75 визначення (дефініція) - I: 15-16, 44, 61, 74, 76, 80, 88, 94, 132, 133; II: 11, 50, 89, 134, 179 галузі - див. окремо державне - II: 76, 78 децентралізація - II: 158 діалектика - I: 83; II: 177-186 естетика - див. окремо ефективність - II: 23 закономірності - I: 23, 73, 79 звичаєве - див. окремо ідея - див. окремо інститут - див. окремо категорії - див. окремо концепція - I: 30; II: 7, 101, 178 логіка - див. окремо мета - див. цілі права моделі - II: 221 неправо (безправ'я) - див. окремо нормативність - див. окремо позитивне - див. окремо поняття - I: 15, 22, 23, 57, 73, 104, 131, 147; II: 7, 41, 54 , 180, 221 посадове - II: 80 прецедентне - II: 142-147 приватне - див. окремо прогрес - I: 77, 79, 183 публічне - див. окремо римське - див. окремо смисл - див. окремо соціалістичне - I: 17, 92 структура - II: 31, 101, 102 суб' єктивне право - див. окремо субстанція - II: 99 сутність права - див. окремо українське - I: 68, 69, 75, 85 феномен - I: 23; II: 44 феодальне - I: 73 церковне - I: 117 як користь - II: 74, 96 як мистецтво - I: 30; II: 144 як наказ - II: 80 як система - I: 79 Правова держава - I: 94, 133; II: 11, 45, 94, 96 неправова - II: 96 Правова культура - I: 42, 75, 77, 116; II: 204-214 юриста - II: 142 Правова реальність - I: 9, 19, 23, 28, 33, 42; II: 46, 159, 183 Європейського Союзу - II: 160 постмодерна - II: 157 Українська - II: 159 Правова система - I: 13, 42, 79 Англії - II: 142-147 Європейського Союзу - II: 159 континентальна - II: 146, 158 України - I: 73, 85, 89; II: 156-162, 220, 223 Правове виховання - II: 77, 103 виправлення засуджених - I: 108; II: 77 Правовідносини - I: 164 Правоздатність - I: 133; II: 75 Правознавство - I: 15, 73, 122; II: 30, 80 українське - I: 15-16; II: 160 Правопорушення - I: 74, 77 Правопорядок - I: 35, 61, 62; II: 71, 73 Праворозуміння - I: 22, 72, 123, 128, 163-166; II: 7, 44, 142-147 дуалістичне - II: 13, 38 обгрунтування - I: 23 католицьке - II: 148-156 плюралістичне - I: 22-23 лібертарне - II: 7, 11 Правосвідомість - I: 10, 11, 52, 112; II: 134 професійна - II: 142 Правоутворення - I: 67, 84 Правотворчість - I: 67, 114, 182-183; II: 184 судова - II: 142-147 Прагматизм - I: 119; II: Практика (-чна) - I: 91; II: 19 юридична - див. окремо як критерій істини - I: 53, 74, 77, 91 Предмет філософії права - I: 7, 9, 19, 22, 23 45, 57; II: 13-15, 31 Приватне право - I: 89, 90; II: 75, 77, 182 Примус правовий - II: 12, 23, 31, 127, 194 Принцип (-и) демократії - I: 10 інтерсуб'єктивності - I: 168, 172 лібералізму - I: 10 права - див. окремо належного - II: 40, 50, 54 соціального натуралізму - I: 72-78, 94, 96, 97 толерантності - I: 54 Принципи права - I: 9, 144; II: 96, 97 антропоцентризму - II: 159 гуманізму - I: 75, 77 гуманітарної моральності - II: 43 домінування приватно-правового над публічно-правовим - II: 159 доцільності - II: 39, 40, 53, 89 плюралістичної демократії - II: 159 правопевності (стабільності) - II: 39, 88 рівності - див. окремо верховенства права - I: 62, 70, 77, 192; II: 135, 159 невідворотності юр. відповідальності - I: 107-110; II: 103, 107 ratio decidendi - II: 140-146 stare dicisis - II: 144 Природа - I: 45 Природне право - I: 20, 35, 44, 46, 57, 73, 83-85, 87, 88, 120, 157, 162, 167172, 173-175; II: 39, 43, 55, 73, 80, 96, 102, 183 вчення про природний стан - II: 81 зі змінним змістом - ідея - I: 35, 72, 119 концепції - I: 13; II: 179 "негативне" - I: 138 підхід - I: 91, 123 плюралізм - II: 154 теорія - I: 15; II: 42, 150 відродженого природного права школа - I: 65 Проблема - I: 14 наукова - I: 80 Просвітництво - II: 73, 150 Простір правовий - I: 68 Протестантизм - I: 119 Психологічна концепція права - I: 15, 160; II: 179 Психологія права - I: 110; II: 77, 122, 144 правове почуття - II: 41, 54, 90, 179 психоаналіз правовий - II: 179, 180 Публічне право - I: 89, 90; II: 75, 78, 182 Раціоналізм - I: 64, 119; II: Раціональність - I: 52, 53; II: в праві - див. окремо ідеали - I: 42 Раціональне в праві - I: 119; II: 132141, 149 Реальність - II: 98 правова - див. окремо Реалізація права - II: 102 Регулювання правове - I: 90; II: 102 диспозитивне - I: 89 імперативне - I: 90 Релятивізм - II: 38, 39 етичний - II: 152 Рефлексія правова - I: 33, 34; II: 27 Ризик - I: 171; II: 102 Римське право - I: 72, 112, 126, 167, 188; II: 80, 170, 211 рецепція - II: 73 Рівність правова - I: 133; II: 42, 89, 90, 177 нерівність - I: 134; II: принцип - I: 59, 112; II: 8, 9, 40, 132 формальна - II: 8, 9 Розум - II: 136, 139 аксіоми - II: 151 практичний - I: 12; II: 151 Розуміння - I: 29, 41, 159; II: 21 Розуміння права - I: 8, 9, 30, 79, 91; II: 135, 157, 221 Самореалізація духовна - I: 13 нації - I: 13 Самосвідомість - I: 12 особистості - I: 15 нації - I: 12, 13, 15, 16: "негативна" - I: 138 Свавілля - I: 35, 74, 75, 77, 113; II: 84, 95, 88, 90, 99, 135 Свідомість - I: 12 нації - I: 12, 14 несвідоме - II: 137 Світ - I: 12, 87; II: 20 Світогляд - I: 38 науковий - I: 37, 38 філософський - I: 37 юридичний - I: 38 Свобода - I: 58, 77, 91, 111, 140; II: 8, 98, 105, 110, 112, 177, 181 абсолютна - II: 99 в праві - I: 157-158 екзистенціальна - I: 170 конвенція про захист прав та основних свобод людини - II: 129, 159 міра - II: 8, особистості - I: 10; II: 9, 199 слова - II: 129 формальна - II: 8, Сила - II: 12, 23, 24, 43, 95, 177, 178, 201 і право - II: 83, 96 застосування - II: 200, 202 "право сили" - II: 156 Синергетика - I: 54 - метод - див. окремо Система - I: 12 концептуальна - I: 12 Система права - I: 117 адміністративно-командна - II: 133 України - I: 98 Сімейне право - II: 76 Смисл - I: 12 есхатологічний - I: 13 життя- II: 102 законів - I: 118; II: 145 Смисл права - I: 33, 35; II: 43 Совість - I: 57; II:, 39, 102, 150 Солідаризм - II: 78 Софісти - I: 167; II: 193 Соціалізм етичний - I: 66 Соціал-реформізм - I: 66, 138 Соціальна філософія - I: 18, 23, 27, 45 Соціальне пізнання - I: 28, 59, 70 Соціальний контроль - I: 28 Соціологія - I: 39 девіантності - II: 124 концепція стигматизації - II: 123 теорія аномії - II: 123 Соціологія права - I: 27, 30, 31, 34, 39, 45, 46, 69, 85, 176-183; II: 178, 223 методи - I: 176; II: 223 предмет - I: 177; II: 223 Чікагська школа - II: 123 конкретно-соціологічні дослідження - I: 107-109 концепції - II: 165-168 Соціум - I: 13 Спокій - II: 104 Справедливість - I: 77, 106, 112, 150156, 165, 169; II: 10, 24, 31, 39-42, 50, 53, 84, 91, 96, 105, 177, 193, 196, 211, 212 архетип - II: 179 визначення - I: 150; II: 90 дистрибутивна - II: 53 ідея - I: 10 компенсуюча - I: 151 конфліктність - II: 89 критерії - I: 35, 58, 76, 81 почуття справедливості - I: 10, 15, 132 принцип - I: 54; II: 89 природна - II: 150 розподільча - I: 151 соціальна - I: 19, 136, 150 формальна - I: 154 Становлення - II: 98 Суб'єкт - I: 52, 58 пізнання - див. окремо права - див. окремо трансцендентальний - I: 170 Суб'єкт права - I: 57, 68, 95; II: 77, 79 Суб'єктивне право - I: 174; II: 71, 182 Суб'єктивність - I: 52, 168 Субстанція - правова - I: 13, 16 Суверенітет держави - I: 41, 62, 105, 160 народу - I: 62 нації - I: 62 Суд - I: 160; II: 51 європейський з прав людини- II: 129, 159 конституційний суд - див. окремо неправосудний вирок - II: 92, 93 правосуддя - II: 84, 208, 209 присяжних - I: 183; II: 86 суддя - II: 54, 158 англійський - II: 144 обов'язки - II: 54 судова система - I: 81 судове рішення - II: 41 судовий прецедент - II: 142-147 третейський - I: 105 як інструмент - II: 92 як суб'єкт правотворчості - II: 142-147 Судження - I: 118; Сумнів - I: 119 Суспільний договір - II: 45, 187, 189 вчення - II: 75 Суспільні науки - I: 29 дослідження - I: 29 Суспільство - II: 103 відкрите - I: 13 закрите - I: 13 інформаційне - II: 127 як система - I: 148 Сутність права - I: 9, 13, 23, 27, 29, 59, 62, 84, 134, 161; II: 7, 8, 23, 101, 132 Суще - II: 98, 99, 110 екзистенціально-правове - II: 106 Творчість - II: 106 Текст - I: 53 деконструкція - I: 81, 193 Теорія юридична - див. окремо Теорія держави і права (загальна) - I: 9, 17, 19, 56; II: 44 предмет - II: 181 як навчальна дисципліна - I: 44 індивідуалістична - II: 44 Теорія права (загальна) - I: 8, 13, 15, 23, 24, 27, 34, 44, 46, 66, 127, 132; II: 29, 30 марксистсько-ленінська - I: 15, 44 психологічна - див. окремо Техніка юридична - II: 209 Тлумачення права - I: 114; II: 222 автентичне - II: 85 доктринальне - I: 74 закону - II: 51 методи - I: 39 формально-логічне - I: 39 Торгове право - II: 77 Тоталітаризм - I: 10, 45 Традиції - I: 13 права - див. окремо Традиції права - 41 Трансендентне - II: 99 Трудове право - II: 77 профспілки - II: 78 робітник - II: 77 трудовий договір - II: 78 Україна - I: 13, 167 Українська філософія права - I: 17, 210-212 Управління бюрократичне - I: 111 система - I: 111 централізоване - I: 111 Утилітаризм - I: 17 Факт (-и) - I: 28; II: 123 юридичні - див. окремо Феноменологічна філософія права - I: 161, 169-170 правові ейдоси - I: 13, 161 феноменологічно-правова редукція - I: 13 феномен права - I: 84, 169 Феноменологія філософська - метод - I: 13, 14, 161 феноменологічної редукції - I: 13 Філософія - I: 7, 12, 29, 37, 39, 48, 49, 52, 68, 84; II: 19, 20, 41, 198 аналітичність - II: 20, 28 визначення (дефініція) - II: 20 діалектико-матеріалістична - I: 52 мета - II: 20 методологічна функція - I: 48 національна - I: 12, 13, 15 німецька класична - I: 12 предмет - II: 20 рефлективність - II: 19, 20 синтетичність - II: 20, 28, 41 філософи - II: 198 Філософія людини - I: 124 Філософія науки - I: 10; II: 38 Філософія політики - I: 192; II: 29, 30, 44, 187-203 Філософія права - I: 7, 8, 9, 12-14, 17, 24, 27, 29, 30, 31, 33, 35, 37, 39, 43, 44, 66, 67, 69, 70, 72, 86, 88, 89, 122, 124, 127, 132, 174, 176, 192, 195; II: 7-32, 37-38, 46, 132, 221 визначення (дефініція) - II: 20 в Україні - I: 14, 16, 184, 210-212; II: 220 викладання - див. окремо індивідуалістична - II: 44 завдання - I: 29, 36, 90; II: 38, 221 закономірності - I: 19 зміст - I: 19 конференції - I: 14, 22, 197-198, 211; II: 27 методологія - I: 24, 178; II: 15-17 підручники - див. окремо предмет - див. окремо розвиток - I: 14 структура - I: 19, 124 як навчальна дисципліна - I: 19, 44, 45, 46, 48, 211; II: 220-222 Фінанси - I: 95 Фінансове право - I: 91-102 відносини - I: 98 законодавство - I: 93, 95 метод - I: 96 предмет - I: 95 система - I: 96, 97 Формація суспільно-економічна підхід - I: 42 Формула юридична - I: 10, 91, 139, 140; II: 17, 41, 50, 68-70 - Радбруха Г. - II: 68-70 Функції права - I: 29, 54, 70 дисфункції - II: 113 оціночна - I: 29 прогностична - I: 20 регулятивна - I: 29 Цивілізація (-ний) - I: 42 підхід - I: 42 локальна - I: 42 Цивільне право - I: 89, 94, 103 абстрактне - II: 78 в Україні - I: 89 відносини - I: 89, 93 диспозитивність - II: 181 деліктне - I: 141 законодавство - I: 93 принципи - II: 77 Цивільний Кодекс - I: 89, 93; II: 129, 158, 181 честь, гідність - II: 129 Цивільно-процесуальне право - II: 75, 76 Цинізм - II: 105 Цілі правові - II: 53, 96 суспільні - I: 39; II: Цінність (-ності) - I: 46, 144; II: 38, 106 людини - I: 28 передумови - I: 29 права (-вові) - див. окремо Цінність права - I: 8; II: 39, 40, 96 Цінності правові - I: 10, 111-115, 141; II: 46 Час - II: 100, 101 Час в праві - I: 195 Школи права - II: 178 Болонська - I: 119: відродженого природного права -див. Природне право вільного права - II: 165 історична - II: 183 Critical Legal Studies - II: 178 Politicy-Oriented Jurisprudence - II: 178 Юридична відповідальність - I: 75, 107-110, 141; II: 98-111 без вини - II: 108 звільнення від відповідальності - I: 107; II: кримінальна - I: 107-110 неповнолітніх - I: 107-110 принципи - I: 107-110, 112 - ретроспективна - II: 102, 103 Юридична (правова) наука (див. також юриспруденція) - I: 14, 34, 75, 86; II: 86 вітчизняна - I: 72; II: 134, 159, 218, 219 освіта - II: 143, 160 радянська - II: 136 Юридична практика - I: 9, 50, 54, 56, 59, 86, 115; II: Юридична соціологія - див. соціологія права Юридична теорія - I: 34 Юридичний (правовий) позитивізм - I: 15, 17, 88, 91, 147, 149, 173-175; II: 12, 15, 29, 39, 42, 50, 56, 88, 171, 178 вчення - II: 95, 83 неопозитивізм - див. окремо Юридичні факти - I: 46 Юриспруденція (див. правознавство) - I: 23, 28, 37, 38, 123; II: 209, 218, 219 інтегративна - II: 157 інтересів - II: 166 понять - див. окремо Юриспруденція понять - I: 39 Юснатуралізм (концепція) - II: 11, 13 ІМЕННИЙ ПОКАЖЧИК Аббаньяно Н. - II: 115 Абеляр П. - I: 14, 118 Августин А. - I: 14; II: 11 Агацці Г. - I: 53 Адорно т. - II: 180 Айнзеле Г. - II: 37 Аквінський Ф. - I: 150, 167; II: 11, 148-151, 179 Алексєєв М. - I: 44, 45 Алексєєв С. С. - I: 45, 58, 93, 122, 124; II: 150, 182 Алексі Р. (Аіеху Я.) - I: 192; II: 27-29, 172-174 Ален О. - I: 64 Алківіат - II: 193 Анаксагор - II: 183 Андроу Л. - I: 190, 191 Андрусяк - II: 218 Апель К.О. - I: 186 Аристотель - I: 14, 17, 87, 132, 150, 151, 166; II: 11, 37, 191, 193,211 Ауер А. - I: 123; II: 148, 152 Бабаев В. К. - I: 148 Баббіо Н. - I: 199 Бабенко А. М. - I: 111, 211 Бабкін В. Д. - I: 111; II: 27, 132, 215-217, 218 Бабун Р. - II: 219 Бандура О. О. - I: 48, 124, 196, 211; II: 156 Барт К. (ВагШ К.) - II: 152 Бауер Б. - I: 15 Бачинін В. М. - I: 18, 48, 107, 170, 211; II: 218 Бекер Г. - II: 123 Беккаріа Ч. - I: 74, 75, 76, 94, 107 Бекон Ф. - I: 119, 132 Бексел Г. - I: 190 Бентам І. - I: 174, 175; II: 101, 166, 168 Бергбом К. - I: 188 Бердяєв М. О. - I: 64, 184; II: 9 Бержель Ж.-Л. - I: 30 Берман Г. Дж. - I: 80, 118 Бесчеревних В.В. - I: 98 Бєлічев С. А. - II: 122 Бич Л. - II: 219 Бігун В. С. - I: 136, 198, 199 Біленчук П. Д. - I: 211; II: Білефельд Г. - I: 136 Біндердрейтер І. - I: 200 Біндінг К. (1841-1942) - II: 34, 93 Блекстоун У. - II: 145 Бовенсон Л. - I: 191 Богомолов С. - I: 169 Бодрійар Ж. - II: 100 Бор Н. - I: 16 Брактон (11-2 ст.) - II: 145 Братасюк В. М. - II: 142 Брентано Л. (1844-1931) - II: 34 Брудер Дж. - I: 48 Брюггер В. (\Y. Вп^ег) - I: 127, 136 Булгаков М. - I: 151 Булгаков С. М. - I: 64, 184 Булигін Є. (Вуїіщіп)- I: 13, 22, 190, 197, 198; II: 164 Бургете А. - II: 149 Бучак А. О. - II: 122 Бьокль Ф. (Вбскіе Ш.) - II: 152 Вайнбергер О. - II: 15 Вакенродер - I: 14 Вальверде К. - I: 123; II: 151 Вальвир Ж. Б. - I: 107 Варчук В. В. - I: 178 Вебер М. (1864-1921) - I: 195; II: 37, 50, 81 Величко О. - II: 148 Вельш В. - I: 53 Венгеров А. - I: 58 Вернадський В. І. - I: 37, 38 Виготський В. С. - I: 48 Виноградов Г. - II: 152, 153 Вишеславцев Б. П. - I: 160, 184; II: 179 Вишинський О. - I: 44 Віллі М. - II: 151 Віндельбанд В. (УЛпсІеіЬапіі, 1848-1915) - II: 39, 81 Вінницький Д. В. - I: 96, 97 Вінчі да Л. - I: 14 Вітгенштейн Л. - I: 116; II: 164, 169 Волков Б. С. - I: 151 Волф Е. (1902-77) - II: 37, 43, 52-53 Вольтер - I: 48, 49, 107 Воронова Л. К. - I: 93 Габермас Ю. - I: 57, 159, 186; II: 169, 173 Гаврилишин В. - II: 133 Гаврилюк Р. О. - I: 94 Гадамер Х.Г. - I: 159; II: 169, 173 Гаєк Ф. - I: 10; II: 158 Гайдеггер М. - I: 14, 50, 52, 92, 117; II: 98, 106, 169, 173 Ганді М. - II: 179 Гарапон А. - II: 157 Гарднер Дж. - I: 192 Гарнік О. - I: 45 Гегель Г. В. Ф. - I: 7, 14, 15, 19, 44, 48, 52, 56, 57, 62, 65, 103, 104, 105, 106, 112, 113, 147, 148, 168, 174, 177, 191, 210; II: 11, 15, 16, 136, 138, 151, 171, 177, 178, 180 Гелен А. - I: 124 Гелій А. - I: 83 Геллер Г. М. - I: 138 Геракліт - I: 167; II: 16 Гердер І. Г. Фон - II: 212 Гете Й.-В. (1749-1832) - I: 107; II: 37, 39, 212 Гилинський Я. І. - II: 122 Гіппель фон Ф. (1897-1991) - II: 37 Гітлер А. - II: 36, 39, 74, 89 Гоббс Т. (Hobbes, 15881679) - I: 119, 120, 142, 168, 191; II: 12, 80-81, 151, 195 Годме П. М. - I: 95, 98: Голенбах Д. - II: 153 Горбунова О. М. - I: 98 Готгайнс Е. - II: 81 Гофман Г. - II: 123 Гредескул М. - II: 219 Григор'ян Б. - I: 123 Грінберг Л. Г. - I: 152, 154 Гроцій Г. (Grotius, 15831645) - I: 72, 75, 76, 119, 120, 133, 168; II: 81 Грушевський М. - II: 219 Губін В. - I: 124 Гуго Г. - I: 52; II: 15 Гудріх - I: 81 Гумбольдт В. - I: 150 Гурвіч Ж. - I: 154: Гуссерль Е. - I: 48, 52, 117, 162, 169, 171 Гьофнер Й. - II: 152 Давід Р. - I: 44 Далі С. - I: 14 Даль В. - II: 127 Данільян О. Г. - I: 211 Дахно І. - II: 207 Дворкін Р. - I: 13, 14, 144, 148, 199; II: 21, 29, 158, 165, 171, 221 Декарт Р. - I: 117; II: 118, 136 Декер Дж. - I: 136; II: Демиденко Г. - II: 218 Демокріт - I: 157, 167 Десницький С. - II: 219 Джексон - I: 81 Дженкс Е. - II: 145 Джойс Дж. - I: 14 Діденко Н. - I: 147 Дільтей В. (Dilthey, 18331911) - II: 169 Дністрянський С. - I: 7, 17, 210; II: 219 Достоєвський Ф. Н. - II: 117, 118 Дробницький О. - II: 151 Дробозіна Л. А. - I: 95 Дьюі Д. (Dewey, 1859-1952) - II: 146 Дюркгейм Е. - I: 75, 176; II: 123 Дяченко В. - II: 149 Еберт Ф. (1871-1925) - II: 37 Евклід - I: 14 Еглтон П. (Aggleton Р.) - II: 124 Ейнштейн А. - I: 14 Екімов А. І. - I: 155 Елстер Дж. - I: 150 Енгельгарт Г. (1882-1945) -II: 37 Енгельс Ф. - I: 150; II: 183 Епікур - II: 107, 112, 117 Еріашвілі Н. Д. - I: 92 Еріксон К. - II: 122 Ерліх Є. - I: 182, 189, 210 Єллінек Г. (ІеШпек, 18511911) - I: 62, 138; II: 37, 50, 81 Жане П. - I: 64, 65 Жерсон Ж. де - II: 120 Жилін О. - II: 219 Жоль К. К. - I: 48, 111, 211; II: 27 Жоффре-Спінозі К. - II: 159 Журне Ш. - II: 149, 151, 153 Заєць А. - II: 158 Зайферт Й. (БеіГегі І) - II: 152 Зайчук О. В. - II: 145 Зольгер - I: 14 Зорькін В. - I: 57 Инойе Т. - I: 191 Іван Павло II - II: 119, 150, 153 Іванов Б. М. - I: 98 Іванов Ж. Є. - II: 122 Івін О. - I: 116, 117; II: 144 Ієрінг фон Р. (Шегищ, 18181892) - II: 72, 79, 166, 172, 183 Ізгоєв О. - I: 184 Іконнікова Г. - I: 45, 46 Ільєнков Е. В. - II: 206 Ільїн І. О. - I: 44, 152, 184; II: 133, 134, 182 Інгіш К. (1899-1990) - II: 37 Ірнерій - I: 119 Йонас Г. - I: 152 К'яваччі Е. (СЬіауассі Е.) - II: 152 Кабаев В. К. - I: 148 Казімірчук В. П. - I: 30 Калліклл - II: 9 Кант І. - I: 7, 9, 14, 33, 44, 48, 57, 58, 62, 64, 66, 148, 150, 155, 161, 168, 173, 188, 210; II: 11, 21, 24, 38, 39, 134, 136, 151, 171, 174, 198 Кантоні К. - I: 64 Канторович Г. (1877-1940) - II: 35, 37, 165 Карасьова М. В. - I: 94, 98 Карбоньє Ж. - I: 124 Кардозо Б. - II: 178 Кассірер Е. - I: 124 Кастберг Ф. - I: 154 Катков В. Д. - II: 12 Кауфман А. (1923-2001) - I: 35, 169, 178; II: 37, 61-65, 157, 173 Кельзен Г. - II: 12, 22, 30, 50, 150, 168, 171, 172, 175, 178, 211 Кельман М. С. - I: 148 Кеннеді Д. - II: 178 Кєрімов Д. А. - I: 111, 116, 177; II: 184 Кірхман Ж. Г. (Кксгшшш І Н.) - II: 163 Кістяківський Б. О. - I: 7, 10, 16, 17, 19, 44, 58, 61, 65, 116, 148, 184, 210; II: 33, 35, 219 Клей М. - I: 193 Клейберг Ю. А. - II: 122 Клісфен - II: 192 Кловард Р. А. - II: 122 Ковальський М. - I: 7, 19; II: 219 Коген Г. - I: 15, 64, 65, 66 Коен А. - II: 123 Козельський Я. - I: 7, 17; II: 219 Козловський А. А. - I: 27, 56, 111, 116, 154, 155, 178, 211; II: 27, 134, 145, 149, 156 Козюбра М. І. - I: 111, 116, 211; II: 27, 156, 158 Коїнг Г. - I: 34 Колодій А. М. - I: 58, 111 Кон Г. - I: 171 Кондзела Й. - II: 148 Конт О. - I: 49, 173 Копєйчиков В. В. - I: 148 Копиленко О. - II: 218 Копиленко О. Л. - I: 111 Копнін П. В. - I: 49; II: 142 Корецький С. Н. - II: 122 Коркунов М. М. - I: 7, 147, 185 Корнута Р. - II: 40 Корнфельд І. - I: 45 Корф В. (Когії Ш.) - II: 152 Коссіо К. - I: 13 Костицький М. В. - I: 185, 196, 198, 211; II: 27, 218 Костя А. - II: 148 Коттерел Р. - I: 195 Кравченко Л. В. - I: 112 Красавчиков О. А. - II: 181 Крег Б. - II: 122 Кретчмар П. (1865-1942) - II: 34 Кріле М. - I: 148 Крітій - II: 9 Кромпець М. - II: 148 Кросс Р. - II: 145 Крост А. (Спгоші А.) - II: 38, 39 Круціна Й. - II: 148 Кудрявцев В. М. - I: 30 Кузнєцов В. І. - I: 211 Кун Т. С. - I: 86 Кухта Б. - II: 218 Кьеркегор С. - I: 15 Кюль К. - I: 66 Кюнг Г. - I: 53 Лабанд П. - I: 147 Лагерспез Е. - I: 192 Лампе Е. І. - I: 138 Ланге Ф. - I: 64; II: 74 Лановенко І. - II: 122 Лапшин І. С. - II: 185 Ларенс К. (Ьагешх К.) - II: 53 Ласк Е. (1875-1915) - II: 34, 37, 38, 39, 81 Лаудан Л. - I: 116 Лейбніц В. - I: 168; II: 183 Лейст О. - II: 148, 181 Лекторський В. А. - I: 53 Лемберт Е. - II: 123 Лемер Е. М. - II: 122 Леїішнський Л. - I: 200 Лихолат І. - I: 116; II: 144 Лібман О. - I: 64 Лівшиц Р. З. - I: 148 Лілійентал К. - II: 34, 37 Ліндал Л. - I: 194 Лінней К. - I: 48, 49 Ліска А. - II: 122 Лісовський В. І. - I: 93 Ліст фон Ф. (1851-1919) - II: 34, 37 Ллевеллін К. - II: 178 Ллойд Д. - I: 154, 155; II: 144, 146, 158 Лоб Й. - I: 66 Лобода Ю. П. - I: 111 Лодій П. - I: 7, 17; II: 219 Локк Дж. - I: 72, 73, 74, 119, 148, 168; II: 11 Лосев А. Ф. - I: 161; II: 177 Лосскій М. - II: 179 Лук'янець В. - II: 156 Лукашова О. - I: 111 Лукич Р. - II: 149 Луць Л. А. - II: 158 Лютер М. - I: 14; II: 117 Ляшенко В. - I: 45, 46 Мазурек Ф. - II: 148 Майгофер В. - I: 14, 171 Макіавеллі (МасЫауеШ, 14691527) - II: 74 Маккі Д. Л. (Маскіе І Ь.) - II: 24 Маклачин Б. - I: 27, 190 Максимов С. І. - I: 27, 59, 111, 116, 123, 154, 155, 156, 211; II: 27, 148 Малаат Ч. - I: 195 Малаш Т. А. - I: 110 Малініна І. - I: 45 Маліновський Б. - II: 221 Мальтен Ж. - II: 148 Мальцев Г. - II: 148, 149 Мамардашвілі М. - I: 50 Мамут А. - I: 57 Маноха О. Є. - I: 196 Манхейм К. - I: 116 Марітен Ж. - II: 121, 151 Маркес Г. Г. - I: 13 Маркс К. - I: 15, 76, 150; II: 16, 136, 137, 183 Маркузе Г. - II: 16 Мартишин О. В. - I: 58, 59, 151; II: Марчіч Р. - I: 178; II: Марчук М. Г. - I: 111; II: Матузов М. І. - I: 153, 155; II: 181, 182 Матурано І. - I: 163; II: Мельник П. В. - II: 122 Менделевич В. Д. - II: 122 Мертон Р. - II: 113 Месснер Й. (Messner J.) - II: 148, 150, 151 Мех'ю Л. - I: 183 Мироненко О. М. - I: 111; II: 218 Мікешина Л. А. - I: 54 Мілгавен Дж. (Milhaven J.) II: 152 Мілль Д. С. - I: 150; II: 168 Міттермайєр В. (1867-1956) II: 37 Моісєєв М. М. - II: 138 Монтеск'є Ш. - I: 74, 103, 104, 106, 119, 168 Моргун В. Ф. - II: 122 Мур М. - I: 193 Мурашин О. Г. - I: 148 Муромцев С. А. - I: 147; II: 159 Мухаржовський Я. - II: 214 Мюллер М. - I: 171 Мюррей Дж. - II: 148 Нанейшвілі Г. А. - II: 181 Наполеон - I: 14 Неволін К. - I: 7, 44; II: 219 Недбайло П. О. - I: 178 Неновські Н. - I: 178 Нерсесянц В. С. - I: 45, 57, 61, 88, 111, 124, 148, 161; II: 42 Нєкрасов О. - I: 124 Нікєшина Л. А. - I: 54 Ніцше Ф. - I: 14; II: 9, 105 Новаліс - I: 14 Новгородцев П. І. - I: 9, 15, 44, 56, 57, 65, 148, 185, 186 ; II: 192 Нозік Р. - II: 194 Ньютон І. - I: 48, 49 Обер Ж. - II: 152 Оборотов Ю. М. - I: 54, 116, 211; II: 158 Овсієнко Ф. - II: 149, 151 Окіншевич Л. - II: 219 Олдосу Й. - I: 195 Олівекрона К. - II: 22, 30, 167 Оллеро А. - I: 66 Онищенко Н. М. - I: 148; II: 158, 159 Оноре Т. - I: 103, 106; II: 158 Опришко В. - II: 158 Ортега-і-Гассет X. - I: 131 Остін Д. (1790-1859) - I: 147; II: 12, 15, 38, 39, 164, 171, 172 Оукшот М. - II: 137 Павленко Р. М. - I: 136 Палієнко М. - I: 7, 61; II: 219 Панов М. І. - I: 211 Парето В. (Pareto, 1848-1923) II: 113 Парк Р. Е. - II: 122 Парсонс Т. - I: 117 Паскаль Б. (Pascal, 16231662) - II: 117 Патерсон Є. В. (Patterson E. W.) - II: 38 Паттаро Е. - I: 24, 193, 199 Паунд Р. (Pound R.) - I: 147; II: 143, 166, 167 Пахман С. - II: 219 Пахомов І. М. - II: 134 Перельман К. - I: 154; II: 169, 173, 174 Перікл - I: 14; II: 192, 193 Петері З. - II: 148 Петражицький Л. І. - I: 7, 44, 147, 160, 210; II: 165, 179 Петришин О. В. - I: 111 Петрова Л. В. - I: 18, 27, 44, 48, 211; II: 156 Петтит Ф. - I: 191 Печеник О. - I: 24, 190, 199 Пиленко А. А. - I: 159 Піпер Й. (Pieper J.) - II: 152 Піскотін М. І. - I: 98 Платон - I: 14, 17, 86, 87, 147, 150; II: 191-203 Плеснер Г. - I: 124 Познер Р. - I: 81, 192; II: 168, 169, 179 Покровський І. А. - I: 119 Пол (софіст) - II: 9 Полібій - I: 85 Полсон С. Л. (Paulson S. L. ) II: 38, 42, 43 Поппер К. - II: 173, 191, 199 Постем Г. - I: 195 Потульницький В. - II: 218 Пригожин І. - I: 54 Прудон Ж. - I: 54, 76 Пруст М. - I: 14 Птоломей К. - I: 37: Пухта Г. Ф. (Puchta , 17981846) - II: 163 Пушкін О. С. - II: 117 Рабінович П.М. - I: 41, 58, 111, 164, 191, 211; II: 27, 158, 160 Радбрух Г. (Radbruch, 18781949) - I: 64, 66; II: 33-70, 204, 222 Радугін О. - II: 149 Райнах А. - I: 161 Рассел Б. - I: 104; II: 199 Ребіндер М. - I: 178 Редкін П. - I: 210 Рене Д. - II: 159 Ренненкампф М. - I: 7, 17; II: 219 Ренув'є Ш. - I: 64 Ренч Т. - I: 143 Римаренко Ю. - II: 218 Рікер П. - I: 132, 133, 152 Ріккерт Г. (1863-1936) - II: 37, 39 Ровинський Ю. А. - I: 92, 93 Родзінські А. - II: 148 Розанов В. - II: 137 Розенбегр А. - II: 90 Ролз Дж. - I: 112, 113, 139, 150; II: 158, 165 Рорті Р. - I: 53 Ротондо К. - I: 194 Роттлеудер Х. - I: 24, 199 Ружмон Д. де - II: 119 Рулан Н. - I: 161 Руллер Ж. Ж. -Руссо Ж.-Ж. (Rousseau, 17121778) - I: 13, 105, 120, 168; II: 76 Савальський В. А. - I: 15 Савіньї Ф. К. фон (Savigny, 1779-1861)- II: 163, 171 Савчук С. В. - II: 223 Саммерс Р. - I: 194: Сан-Фаржо Л. - I: 107 Сартор Дж. - I: 24, 150, 194 Сартр Ж.-П. - I: 116, 171, 199 Себайн Дж. Г. - II: 192 Селіванов В. М. - I: 147; II: 156, 160 Сельцнік Ф. - I: 136; II: Семенова Н. О. - I: 196, 199, 200; II: Сєдих К. В. - II: 122 Сєргєвнін С. Л. - I: 178 Сирих В. М. - II: 28 Сілін О. О. - II: 139 Сінха С. - II: 148, 149 Скакун О. Ф. - I: 111, 148; II: 218 Сковорода - I: 12, 13, 68, 210 Сливка С. С. - I: 211 Слотердайк П. - II: 105 Смелзер Н. - II: 112 Соболь О. - II: 156 Сократ - I: 87, 132; II: 193, 197 Сокуренко В. - II: 218 Соловйов В. Л. - I: 57, 59, 134, 150; II: 119, 179, 180 Солон - II: 191, 192 Сом Р. (1841-1917) - II: 34 Сорокін П. А. - I: 44; II: 122 Спекторський Б. В. - I: 7, 65, 210; II: 219 Спіноза Б. - I: 168; II: 139 Спіридонов Л. І. - I: 148 Старосольський В. - II: 219 Стичень Т. - II: 148 Стоянов А. - I: 118 Стремхольм С. - I: 190 Струве П. Б. - I: 64, 184 Стьопін В. С. - I: 52 Суарес Ф. - I: 167 Субірі Х. (7иЬігі X.) - II: 151 Таненбаум Ф. - II: 122 Тарановський Ф.В. - I: 7, 39, 62, 186; II: 219 Тарасов Н. Н. - I: 147 Тацій В. Я. - II: 134, 135 Теннис Ф. - I: 159 Тимошенко В. - II: 218 Тихонравов Ю. В. - I: 148, 149 Толстой Л. М. - II: 209 Томас В. І. - II: 122 Томпсон М. - II: 149 Топич Е. (Тор^сіі Е.) - II: 148, 149, 150 Топорнін Б. - I: 58 Топорнін Б. М. - II: 139 Торсон Т. Л. - II: 192 Траксман Л. О. - I: 190 Трауб С. Г. - II: 122 Трельч Е. (Тгое^сп, 18651923) - II: 81 Трубецький Є. М. - I: 57, 184, 185, 186; II: 200, 201 Туган-Барановський М. - I: 184 Тулмін С. - I: 53; II: 169 Туманов В. - II: 148, 150 Тюбнер Г. - I: 79 Уайльд Дж. - I: 170 Ульпіан - I: 29, 72, 167; II: 170 Унтер Л. - II: 178 Усенко І. Б. - I: 211; II: 218 Фатєєв А. - II: 219 Федорика Д. - II: 153 Фейєрабенд П. - I: 53; II: 176 Фейєрбах Л. А. (БеиегЬасп, 1804-1872) - II: 45, 135 Фейєрбах П. Й. А. (БеиегЬасИ, 1775-1833) - I: 15, 107; II: 35, 36, 37, 45, 75, 77 Фердрос А. - II: 150 Феріс Р. - II: 122 Фехнер Е. - I: 170, 171 Фіхте Й. - I: 13, 14, 173, 174; II: 151 Франк С. - I: 184 Фреге Г. - II: 22 Фрейд З. - II: 179 Френк Дж. - I: 147, 188 Фрщман Л. - I: 199 Фуко М. - I: 116; II: 209 Фуллер Л. (1902-78) - I: 103; II: 42, 43, 52, 143, 158, 221 Фухс Й. (Fuchs J.) - II: 152 Хаак С. - I: 193; II: Хаге Дж. - I: 194, 195 Хагейстрем А. - I: 193 Халфша П. М. - I: 98 Хаоконссен К. - I: 199 Харрк; Г. - I: 35 Харт Л. А. (Hart H. L. A., 1907-92) - I: 13, 14, 35, 103, 139, 197; II: 24, 29, 42, 52, 158, 165, 171, 221 Хелд В. - I: 194 Херш G. Т. - II: 122 Хлебников М. - II: 219 Холмс О. У. (Holmes O. W.) - I: 147; II: 21, 29, 166, 178 Худяков А. I. - I: 94, 98 Хьоффе О. - I: 66, 186, 187; II: 194 Цахер Е. - I: 66; II: 149, 150 Цвайгерт К. (1911-96) - II: 37 Цветков В. В. - II: 138 Цехарис К. - I: 107 Ципкш С. Д. - I: 98 Циппел1ус Р. - I: 29, 48, 103; II: 143 Цицерон - I: 72, 84; II: 11, 37 ЦЦглер Й. (Ziegler J.) - II: 152 Честерфшд - II: 100 Честнов I. Л. - II: 30 Четвернш В. - I: 57; II: 148, 154 Чефранов В. О. - I: 18 Чехак Вл. - I: 103 Чижов М. - II: 219 Чичерш Б. Н. - I: 148, 185, 211 Чмшь Б. - I: 45, 196, 197, 199, 200 Шайнер Р. - I: 24; Шапель А. (Chapelle A.) - II: 152 Шаповал В. - II: 158 Шварценберг фон Й. (14651528) - II: 37 Шварщшльд А. (1910-1981) - II: 37 Шевченко Т. Г. - II: 212 Шевчук С. - II: 156, 159 Шекстр В. - I: 155 Шелдон В. - II: 122 Шелер А. - I: 117, 123 Шеллшг Ф. В. Н. - I: 14 Шемшученко Ю. С. - I: 211; II: 158 Шершеневич Г. В. - I: 147; II: 12, 15, 183 Шиллер Й. Ф. - II: 212 Шинер Р. - I: 199 Шинкарук В. I. - I: 48 Шкода В. В. - I: 18, 44, 48 Шлегель Ф. - I: 14; II: 205 Шлейермахер Ф. Е. Д. - I: 14; II: 169, 171 Шмил У. - I: 195 Шопенгауер А. - I: 15 Шостек А. (Szostek A.) - II: 152 Шпенглер О. - I: 117 Штайн Л. - I: 138 Штаммлер Р. (1856-1938) - I: 15, 64, 65, 66; II: 37 Шпрнер М. (Stirner, 18061856) - I: 15; II: 71 Штраус Л. - II: 198, 199 Штьокль Б. (Stoeckle B.) - II: 152 Шупак М. - II: 149 Юркевич П. Д. - I: 19, 48, 185, 186, 210 Юстишан - I: 118, 150 Ющик О. - II: 158 Яволен - I: 88 Ясперс К. (1883-1969) - I: 15; II: 37 Berman H.J. - I: 80 Bix B. - I: 81 Coleman J. L. - I: 81 Cotterrell R. M. - I: 81, 195 Ehrlich E. - I: 210 Greiner W. R. - I: 80 Jackson B. S. - I: 81 Kramer M. H. - I: 81 Moore S. F. - I: 81 Posner R. A. - I: 81 Prakken H. - I: 81 Saliba S. N. - I: 80 Teubner G. - I: 79; II: Windelband W. - I: 210 Zimmel G. - I: 210 РУБРИКАЦІЯ ЧАСОПИСУ «ПРОБЛЕМИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА» Редакція пропонує наступну рубрикацію та приблизну тематику проблем філософії права й питань організаційного характеру, що планується для подальшого обговорення на сторінках нашого теоретичного часопису: 1. Проблема специфіки сучасного розуміння предмета філософії права. Онтологія права. Гносеологія права. Методологія сучасного правопізнання. Логіка права. Юридична логіка. Аксіологія права. Філософська антропологія права. Філософсько - соціологічні проблеми права. Філософія держави та загальнофілософські проблеми сучасного державотворення. Філософські засади сучасного конституціоналізму. Філософія політики. Філософські проблеми публічного права. Філософські проблеми приватного права. 14. Філософські проблеми галузевих юридич- них наук. Філософія права власності. Філософія римського права. Філософія злочину. 18. Філософія покарання. Загальнофілософські засади юридичної теорії відповідальності. Філософія прав людини. Філософія правового волевиявлення. Теоретичні засади сучасних філософсько-правових концепцій. Філософські-теоретичні засади позитивістського підходу в праві. Проблема співвідношення філософії права і загальної теорії держави і права. Філософсько-теоретичні засади природно-правових концепцій. Філософсько-теоретичні засади соціологічного напряму в праві. Філософські засади психологічного напрямку в праві. Феноменологічна філософія права. Екзистенціальна філософія права. Проблеми юридичної герменевтики. 30. Історія філософії права. Специфіка концеп- цій видатних представників класичної та сучас- ної філософсько-правової думки. Публікація перекладів творів видатних філософів права з коментарями. Філософські засади історичного формування та перспективи розвитку вітчизняної та світової філософсько-правової думки. Пропозиції про заочні дискусії та "Круглі столи" з певних проблем філософії права. Рецензії та обговорення нових монографій з філософсько-правової проблематики. Публікація національних бібліографій з філософії права окремих країн. Рецензії та обговорення наявних та нових підручників з філософії права. Публікація й обговорення державних та авторських програм з курсів і спецкурсів філософсько-правового плану. Інформація про спеціалізовані вчені ради із захисту кандидатських і докторських дисертацій зі спеціальності 12.00.12 - філософія права. Оголошення про відкриття аспірантур та докторантур зі спеціальності 12.00.12 - філософія права. Оголошення про офіційне затвердження дисертаційних тем з філософсько-правової проблематики. Оголошення про захист дисертацій з філософсько-правової проблематики. Інформація про захищені дисертації з філософії права. Інформація про заплановані наукові конференції з філософсько-правової проблематики та публікація за її матеріалами найбільш цікавих доповідей. Інформація про відомі часописи з філософії права інших країн світу та співробітництво з їх авторами. Інформація про діяльність Міжнародної асоціації філософії права та соціальної філософії (ГУРу) та пропозиції стосовно вдосконалення форм діяльності Всеукраїнської асоціації філософії права та соціальної філософії як національної секції !УІР. JOURNAL HEADINGS USED IN ^PHILOSOPHY OF LAW ISSUES» The Editorial Board provides the following list of headings for the purposes of indication of philosophy of law topics and issues as well as organization of further discussion on the pages of our scientific theoretical journal. Issues in Contemporary Understanding of Philosophy of Law's Subject-matter Ontology of Law Gnoseology (Epistemology) of Law Methodology of Contemporary Law Cognition Logic of Law. Legal Logic Axiology of Law Philosophical Anthropology of Law Philosophical and Sociological Problems in Law Philosophy of State and General Philosophical Issues in the Modern State Formation Philosophical Foundations in Contemporary Constitutionalism Philosophy of Politics Philosophical Issues in Public Law Philosophical Issues in Private Law Philosophical Issues in Academic Branches of Legal Studies Philosophy of Property Law Philosophy of Roman Law Philosophy of Crime Philosophy of Punishment. General Philosophical Foundations of Legal Theory of Responsibility Philosophy of Human Rights Philosophy of Legal Will Theoretical Foundations of Contemporary Philosophical and Legal Concepts Philosophical Theoretical Foundations of Positivistic Approach to Law Issues in Correlation of Philosophy of Law and General Theory of State and Law Philosophical and Theoretical Foundations of Natural Law Concepts Philosophical and Theoretical Foundations of Sociological Approach in Law Philosophical Foundations to Psychological Approach in Law Phenomenological Philosophy of Law Existential Philosophy of Law Issues in Juridical Hermeneutics History of Philosophy of Law. Specific Features of Prominent Representatives of the Classical and Contemporary Philosophical and Legal Thought Publication of Translations of Works of Prominent Philosophers of Law with Comments Philosophical Foundations of Historical Formation and Prospects of Development of Ukrainian and World Philosophical and Legal Thought Suggestions Pertaining to Discussions by Correspondence and Holding "Round Table" Discussions on Certain Philosophy of Law Issues Book Reviews and Discussions Concerning New Monographs on Philosophical and Legal Issues Publications of National Philosophy of Law Bibliographies of Certain Countries Book Reviews and Discussion Regarding Available and New Textbooks in Philosophy of Law Publication of and Discussion concerning State-Approved and Individual Authors' Course and Special Academic Courses Syllabi in Philosophy of Law Information about Specialized Scientific Councils for Defending of "Candidate" (Ph.D./ D.Phil) and "Doctoral" (LL.D.) Theses in the Specialty 12.00.12 - Philosophy of Law Announcements of Post-graduate Courses (Leading Towards the "Candidate" and "Doctoral" Degrees) in the Specialty 12.00.12 - Philosophy of Law Announcements of the Approval of Disserta-tional Philosophy of Law Topics Announcements of the Public Defence of Philosophy of Law Dissertations Information about Defended Philosophy of Law Dissertations Information about Forthcoming Planned Scientific Conferences on Philosophical and Legal Issues and Publication of Most Valuable Reports Information about Foreign Philosophy of Law Journals and Cooperation with their Authors Information about Activities of the International Association of Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) and Suggestions Concerning the Improvement of the forms of Activities of the Ukrainian Association of Philosophy of Law and Social Philosophy as a National Section of IVR РУБРИКАЦИЯ ЖУРНАЛА «ПРОБЛЕМЫ ФИЛОСОФИИ ПРАВА» Редакция предлагает следующую рубрикацию и приблизительную тематику проблем философии права, а также вопросов научно-организационного характера, запланированных для дальнейшего обсуждения на страницах нашего журнала: Проблема специфики современного толкования предмета философии права. Проблема соотношения философии права и теории государства и права. Онтология права. Гносеология права. Методология современного правопознания. Логика права. Юридическая логика. Аксиология права. Философская антропология права. Философско-социологические проблемы права Философские проблемы современного го-судаствоведения. Философские основания современного конституционализма. Философия политики. Философские проблемы публичного права. Философские проблемы частного права. Философия римского права. Философские проблемы отраслевых юридических наук. Философия права собственности. Философия преступления. Философия наказания. Общефилософские основания и проблемы теории юридической ответственности. Философия прав человека. Философия правового волеизъявления. Теоретические основания современных философско-правовых концепций. Философско-теоретические основания позитивистского подхода в праве. Философско-теоретические основания естественно-правовых концепций. Философско-теоретические основания социологического направления в праве. Философские основания психологического направления в праве. Феноменологическая философия права. Екзистенциальная философия права. Проблемы юридической герменевтики. История философии права. Специфика концепций выдающихся представителей классической и отечественной философско-правовой мысли. Публикация переводов с комментариями произведений известных философов права. Философские предпосылки исторического формирования и перспектив развития отечественной и мировой философско-правовой мысли. Предложения о заочных дискуссиях и «Круглых столах» по проблемам философии права. Рецензии и обсуждения новых монографий с философско-правовой проблематики. Публикации национальных библиографий с философии права отдельных стран. Рецензии и обсуждения изданных и новых учебников с философии права. Публикация и обсуждение государственных и авторских программ курсов и спецкурсов философско-правового плана. Информация о специализированных ученых советах по защите кандидатских и докторских диссертаций по специальности 12.00.12. -философия права. Объявления об открытии аспирантур и докторантур по специальности 12.00.12. - философия права. Объявления об официальном утверждении диссертационных тем с философско-право-вой проблематики. Объявления о предстоящей защите диссертаций с философско-правовой проблематики. Информация о защищенных диссертациях по философии права. Информация о запланированных научных конференциях с философско-правовой проблематики и публикация по её материалам наиболее интересных докладов и выступлений. Информация об известных журналах по философии права других стран и сотрудничество с их авторами. Информация о деятельности Международной ассоциации философии права и социальной философии (ГУР) и предложения об усовершенствовании работы национальных секций (в том числе Всеукраинской ассоциации философии права и социальной философии) в рамках ГУР. ВИМОГИ ДО ПУБЛІКАЦІЙ В ЧАСОПИСУ "ПРОБЛЕМИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА" Рукописи приймаються електронною поштою або в надрукованому вигляді (2 екз.) та на магнітному носії в ред. Word 6 (Wind 95, Wind 98, Word 7 - Word 97) однією з шести мов -українською, російською, англійською, німецькою, французькою, іспанською. При електронному наборі та роздруковуванні тексту використовується 1,5 інтервал та розмір шрифту № 14. Обсяг статті не повинен перевищувати 1др. арк. (40 тис. знаків = 24 стор.), наукового повідомлення - до 0,5 арк. (до 12 стор.), рецензії - до 0,3 арк. (до 8 стор.). Список використаної літератури подається наприкінці статті в алфавітному порядку згідно з бібліографічним Держстандартом та нумерується. При посиланні в тексті у квадратних дужках вказувати номер позиції джерела у алфавітному списку літератури і сторінку, наприклад, [3, с. 234]. Якщо у одному посиланні є вказівка на праці декількох авторів, то потрібно номери позицій розділяти крапкою з комою, наприклад, [2, с. 35; 4; 8, с. 210]. В кінці тексту російською та англійською мовами вказується прізвище та ініціали автора, назва статті та коротке резюме, в якому чітко формулюється основний науковий результат, що є новим та обґрунтовується в статті. До перекладу статей іноземних авторів потрібно додавати копію тексту мовою оригіналу. Довідка про кожного з авторів матеріалу, де зазначаються прізвище, ім'я, по батькові; науковий ступінь; учене звання; основне місце роботи; посада; домашній та службовий телефони і поштові адреси, е-mail (для зв'язку з редколегією). Якщо стаття водночас була (чи буде) направлена в інше видання або опубліковувалась раніше, автор зобов'язаний заздалегідь попередити про це редакцію. Редколегія зберігає за собою право скорочувати і редагувати рукописи, а також після публікації статті розташовувати її текст на веб-сторінці часопису. Нагадуємо шановним аспірантам та докторантам, що у відповідності із постановою ВАК України від 15.01.2003 р. № 7-05/1 зміст наукових статтей як мінімум передбачає: постановку проблеми у загальному вигляді та її зв'язок із важливими науковими чи практичними завданнями; аналіз останніх досліджень і публікацій, в яких започатковано розв'язання даної проблеми і на які спирається автор, виділення невирішених раніше частин загальної проблеми, котрим присвячується означена стаття; формулювання цілей статті (постановка завдання); виклад основного матеріалу дослідження з повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів; висновки з даного дослідження і перспективи подальших розвідок у даному напрямку. При недотриманні даних вимог до публікацій редакція вимушена буде звертатися до авторів з метою доопрацювання статей або відмовляти у їх прийнятті до друку в нашому часопису. REQUIREMENTS FOR PUBLICATION IN "PHILOSOPHY OF LAW ISSUES" Manuscripts for publication in the Journal should be submitted in a printed form (in 2 copies), and on a magnetic 3.5 inches floppy disc, saved using a computer program of Word 6 (Windows 95, Windows 98, Word 7 - Word 97). The text of the manuscript may be written in one of the following six languages: Ukrainian, Russian, English, German, French, or Spanish. The size of a submitted article should not exceed one quire (40.000 sings, i. e. 24 pages). A scientific report and a book review should not exceed 0,5 quire (up to 12 pages) and 0,3 quire (up to 8 pages) respectively. The text should be typed using the 14th size of a font in 1,5 line-interval. A list of references should be provided in the end of the article, organized in the alphabetical order in accordance with the State Bibliographical Standard. References should be made by indicating a number of the requisite position in the alphabetical list of references, and a page number in the requisite reference, both in brackets, e. g. [3, p. 234]. If a reference contains works of several authors, a number of the requisite positions should be separated by semi-colon, e. g. [2, p. 35; 4; 8, p. 120]. An author's last name and initials in Russian and English, as well as the title of the article and a short summary formulating main scientific result, that is new and as substantiated in the article - these all should be provided in the end of the text of the article. Translated foreign authors' articles should be accompanied by a copy in the original language. A note, providing information about submitting authors, should contain the following items: last name, first name and patronymic, scientific degree and scientific rank, place of work, position, home and office telephone numbers, regular mail and e-mail addresses. Authors are expected to notify the editors in case a submitted article has been or will be sent for publication to another journal, or had been already published. The Editorial Board reserves its right to shorten and edit the text of manuscripts and put them on the Internet page of the Journal after publication. Ukrainian post-graduate students are advised of the following requirements to elements of scientific articles, ensuing from the Decree of the Higher Attestation Commission (VAK) of Ukraine of January 15, 2003, No. 7-05/1: setting an issue (problem) in general terms, and its connection with important scientific and practical tasks; an analysis of recent studies and publications initiating solution to the given issue or problem, and those that the author relies on, singling out yet unsolved parts of the general issue or problem that re treated in the article; formulation of purposes of the article (setting a task); presentation of the main bulk of research material with the substantiation of scientific results obtained; conclusions of the presented research and prospects of further research in the given direction. If these requirements are not met, the Editorial Board will be forced to ask authors in question to bring their submissions in compliance, and refuse to publish them in the Journal. ТРЕБОВАНИЯ К ПУБЛИКАЦИЯМ В ЖУРНАЛЕ «ПРОБЛЕМЫ ФИЛОСОФИИ ПРАВА» Рукописи принимаются электронной почтой, или в напечатанном виде (2 экз.) и на магнитном носителе в ред. Word 6 (Wind 95, Wind 98, Word 7 - Word 97) на одном из шести языков: украинском, русском, английском, немецком, французском, испанском. При электронном наборе и распечатке текста использовать 1,5 интервал и размер шрифта № 14. Объем статьи не должен превышать 1 п.л. (40 тыс. знаков = 24 стр.), научного сообщения - до 0,5 п.л. (до 12 стр.), рецензии - до 0,3 п. л. (до 8 стр.). Список использованной литературы дается в конце статьи в алфавитном порядке в соответствии с библиографическим Госстандартом и нумеруется. При ссылках в тексте в квадратных скобках указывать номер позиции источника в алфавитном списке и страницу, например, [3, с. 234]. Если в одной ссылке есть указание на работы нескольких авторов, то номера позиций следует разделять точкой с запятой, например [2, с. 35; 4; 8, с. 210]. В конце текста на русском и английском языках указываются инициалы и фамилия автора, название статьи и короткое резюме с указанием четкой формулировки основного научного результата, новизна которого обосновывается в статье. К переводам статей зарубежных авторов следует предоставлять редакции копии их текстов на языке оригиналов. Информация о каждом из авторов статьи, где указываются фамилия, имя, отчество, научная степень, ученое звание, основное место работы, должность, служебный и домашний телефоны, электронный и почтовый адреса для связи с редакцией. Если статья направлена одновременно в другие издания или была уже опубликована ранее, автору следует заранее предупредить об этом редакцию. Редколлегия сохраняет за собой право сокращать и редактировать рукописи, а также после публикации размещать их на веб-странице журнала. Напоминаем авторам, что в соответствии с постановлением ВАК Украины от 15.01.2003 г. № 7-05/1 содержание научных статей как минимум предполагает: 1) постановку проблемы в общем виде и её связь с важнейшими научными или практическими задачами; анализ последних исследований и публикаций, рассматривающих возможное решение данной проблемы, на которые опирается автор, выделение нерешенных ранее аспектов общей проблемы, которым посвящена данная статья; формулировку целей статьи (постановка задачи); изложение основного материала исследования с полным обоснованием полученных научных результатов; выводы данного исследования и перспективы дальнейших научных поисков в данном направлении; При несоответствии данных требований к публикациям редакция будет обращаться к авторам с предложениями доработать статьи или отказывать в их принятии к печати. С О Д Е Р Ж А Н И Е ПРИРОДА ФИЛОСОФИИ ПРАВА: ДИСКУССИЯ ПРОДОЛЖАЕТСЯ Нерсесянц В. С. (Россия) Философия права 7 Алекси Р. (ФРГ) Природа философии права 19 Максимов С. И. Философия права как проблема философии права 27 КЛАССИКИ ФИЛОСОФИИ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ Бигун В. С. Густав Радбрух - выдающийся немецкий философ права 33 Полсон С. Л. (США) Радбрух о несправедливых законах: противоречие ранних и поздних взглядов? 49 Scholler H. (BDR) Gustav Radbruch 60 Saliger F. (Germany) Content and practical significance of radbruch's formula 68 Radbruch G. Der Mensch im recht 71 Радбрух Ґ. Человек в праве 71 Radbruch G. Gesetzliches unrecht und ьbergesetzliches recht 83 Радбрух Ґ. Законное неправо и надзаконное право 83 Radbruch G. Fьnf minuten rechtsphilosophie 95 Радбрух Ґ. Пять минут философии права 95 ОНТОЛОГИЯ ПРАВА Козловский А. А. Онтология юридической ответственности 98 ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ ДЕВИАНТОЛОГИИ Бачинин В. А. (Россия) Две парадигмы девиантологического анализа 112 Никитин А. В. Девиантное поведение как предмет философско-правового анализа.. 122 Кушакова — Доносительство: правовая и этическая стороны Костицкая Н. В. проблемы 127 ГНОСЕОЛОГИЯ ПРАВА Селиванов В. И. Соотношение интеллекта и интуиции в процессе познания и преобразования права 132 Малышев Б. В. Судебный прецедент и стиль юридического мышления 142 Рабинович С. П. Гносеологическая проблематика в природно-правовой мысли католицизма 148 Братасюк В. М. Интеллектуальная традиция постмодерна и проблемы реформирования правовой системы современной Украины 156 ОБЩАЯ МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА Stelmach J., Broiek B. (Polska) Spцr o metode we wspolczesnej filozofii prawa 163 ПРОБЛЕМЫ ДИАЛЕКТИЧЕСКОЙ МЕТОДОЛОГИИ ПРАВА Мережко А. А. Диалектика права 177 Баранов В. М., Першин В. Б., О соотношении действительности и возможности в праве 181 Першина И. В. (Россия) ФИЛОСОФИЯ ПОЛИТИКИ Кабанец Н. И. Ковальчук В. Б. Бурлай Е. В. Бигун В. С. Рабинович П. М. Бигун В. С. Музыка И. В. Peczenik A. (Sweden) Kozlovskiy A. Semenova N. Теоретико-правовые аспекты политической реформы в Украине 187 Проблемы легитимности власти в политико-правовом учении Платона 191 ЭСТЕТИКА ПРАВА Право в эстетическом измерении (к постановке вопроса) 204 НАУЧНАЯ ЖИЗНЬ В. Д. Бабкину - 80 лет 215 РЕЦЕНЗИИ Отечественная философско-правовая и общетеоретическая юриспруденция: истоки и фундаторы 218 Экстраординарный учебник по философии права профессора В. И. Кузнецова 220 Новые подходы к пониманию социологии права 223 ПЕРЕПИСКА РЕДАКЦИИ С IVR [По поводу регистрации журнала "Проблемы философии права" на заседании Исполнительного Комитета Международной ассоциации философии права и социальной философии (IVR)] 224 Предметный указатель. Именной указатель ..225 .231 Рубрикация жунала «Проблемы философии права» 236 Требования к публикациям 238 На думку автора, в даному випадку йдеться саме про метод, а не спосіб поширення інформації. "Свистуну", певно, відповідає наш розмовний варіант "стукач". Філософія права, - писав видатний російський філософ, зокрема, права і держави, І. О. Ільїн, - формулюючи його сутність і знаходячи його обґрунтування, має на увазі не тільки поняття права , яке закріплене у змісті норм, що історично реалізовані, але й ідею права, яка дана у досвіді систематично очищеної пра-вовосвідомості, предметно-споглядаючої вищу мету права і духу. Слушно, як видається, зазначав у 1919 І. О. Ільїн, що "яким би не було великим значення матеріального чинника в історії, з якою б силою потреби тіла не приковували до себе інтерес і увагу людської думки, -дух людини ніколи не перетворюється і не перетвориться у пасивне, недіюче середовище, покірне матеріальним впливам і тілесним покликам". орієнтувати на розроблення найбільш важливих фундаментальних питань з актуальних проблем державотворення та формування національної правової системи України". Інтелект (від лат.іпеїїесгіш - Пізнання, розуміння, розум). Інтуїція (від лат. іпшеог - Пильно дивитися, вдивлятися). Видається, що наведена антиномія до певної міри удавана. Адже ні перша, ні друга позиції, котрі обстоюють об'єктивістський підхід до моралі (моральності), не спроможні дати достатньо переконливу відповідь на питання про змістовні критерії моральності і, зрештою, знову ж таки призводять до суб' єктивізму. Характерними проявами такого плюралізму є, наприклад, внутрішньоцерковні дискусії з питань регулювання народжуваності, що розгорнулись після прийняття енциклік Павла VI "Humanae vitae" ("Людського життя", 1968) та Івана Павла ІІ "Evangelium vitae" ("Євангеліє життя", 1995), а також із приводу так званого "богослов'я визволення". G. H. von Wright, Deonti Logic, Mind 60, ss. 58-74. 164 Por. J. Kalinowski, Logika norm, Lublin 1993. Zob. C. Alchourron, E. Bulygin, Normative Systems, Wien-New Yprk, 1971; J. Wolenski, Z zagadnieh analitycznej filozofii prawa, Krakow 1980. L. Petrazycki, Teoria panstwa i prawa, t.I, Warszawa 1959-1960, s.72-73, 123. R. Pound, Outlines of Lectures on Jurisprudence, Cambridge 1943, s.104 i nast. Lloyd of Hamsteadt, Introduction to Jurisprudence, New York / Washington 1972, s. 366. G.Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989, s.49 i nast. J. Stelmach, Die hermeneutische Auffassung der Rechtsphilosophie, Ebelsbach 1991, s.19 i nast. W. Litewski, Podstawowe wartosci prawa rzymskie-go, Krakow 2001, ss. 22, 51-52. F. C. von Savigny, Juristische Methodenlehre, Stuttgart 1951, s.20 i nast., rцwniez: J.Stelmach, Wspцlczesna filozofia interpretacji prawniczej, wyd. III, Krakцw 1999, ss.62-63. J. Wrцblewski, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, [w:] Rechtstheorie 5 (1974), s. 33 i nast.; rцwniez R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrьndung, wyd.II, Frankfurt am Main 1991, s. 273 i nast. Por. A. Ollero, Rechtswissenschaft und Philosophie. Grundlagendiskussion in Deutschland, Ebelsbach 1978. Por. K. Opalek, Glцwne kierunki niemieckiej teorii i filozofii prawa po II wojnie swiatowej, [w:] idem, Studia z teorii i filozofii prawa, ss. 11-44. Por. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Clarendon, Oxford 1989, s. 218. Por. np. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin 1969; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien 1982. Por. R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Дана стаття має прикладний характер по відношенню до положень, висунутих автором у статті ""Устрій чистої республіки" у контексті ідеї суспільного договору" (Право України. - 2004. - № 9), де мова йде про використання філософсько-правових розробок природничо-правової традиції з метою обгрунтування основних світоглядних засад організації політичної влади в суспільстві. У філософській системі Г. Когена (Марбурзька школа неокантіанства), завдання онтології визначається тим, щоб виявити істинно суще буття в філософії культури (природи), завдання деонтології - з' ясувати істинно суще должествування (належне). Останнє розглядається при цьому як особливий вид буття. Обидва ряди мають характеристику іманентності та строгої гносеологічності. Цікаво зазначити, що в минулому для позначення імперативного значення усталених правил, канонів творчого процесу філософи зверталися до... юридичної термінології. Так, відомий німецький філософ і критик Х1Х ст. Ф. Шлегель вважав, що естетична культура може виступати як "абсолютне законодавство", яке впорядковує здібності, вирішує спір окремих красот, вимагає спільної згоди, виходячи з потреби цілого; воно приписує сувору правильність, співроз-мірність і повноту; воно забороняє змішання висхідних естетичних обмежень, заперечує манерне як і будь-яку естетичну гетерономію. Естетичну теорію він вважав "законодавчою владою" в мистецтві, об' єктивною підставою для винесення "естетичного вироку". А сукупність чистих видів всіх можливих технічних помилок містить в собі першооснови теорії неправильності, яка разом з теорією потворного утворює "повний естетичний кримінальний кодекс". "Почуття краси, - відзначав, зокрема, відомий радянський філософ Е. В. Ільєнков, - виступає ...як один з найважливіших психологічних механізмів, характерних для дійсно людської життєдіяльності, в якій би особливій сфері цієї життєдіяльності не здійснювалася, критерієм людського ставлення людини до предмету, будь це в математиці або політиці, в промисловості або побуті". "Оскільки естетичне є всюдисущим, воно є могутнім життєвим чинником. Осмисливши широту естетичної сфери, сучасна естетика вважає своїм завданням встановлювати наявність естетичного в усіх подібностях та виразах і досліджувати динаміку його відношення до практичних і теоретичних позицій. Це означає величезне розширення сфери її інтересів і пряме включення в життєвий кругообіг: перед очима естетики крокують чергою мода, фізичне виховання, форми громадської поведінки, промислове та ремісниче виробництво, а також наука, філософія, релігія. В усіх цих та багатьох інших областях естетичне проявляє себе як одна з дуже суттєвих, хоча й нерідко прихованих, сил". Тим більше прикрим є те, що за всієї значущості питанню конкретних проявів взаємодії правового та естетичного у вітчизняній спеціальній літературі як з права, так і з естетики уваги приділяється, повторимося, дуже і дуже мало. Так, інколи про естетичні норми як різновид норм соціальних побічно згадується в навчальній літературі з теорії держави і права. Ці згадки лише слабкою мірою супроводжуються аналізом специфіки естетичних норм, ще в меншій мірі - аналізом того, як співіснують і взаємодіють норми естетичні і правові. Інколи про роль естетичного чинника згадується в контексті висвітлення проблем юридичної деонтології та завершеного ідеального портрету професійного юриста; але при цьому, що дуже відрадно, робляться окремі узагальнення відносно естетичного та правового способів сприйняття соціальної реальності, пропонується аналіз поняття "правова естетика", зміст якого залишається втім вельми загадковим. Суддя за логікою речей репрезентує Справедливість в суспільстві, і це має бути відповідним чином символізовано. В цьому плані у людства є цілком конкретний досвід. Мантія європейського судді, наприклад, - це двійник мантії середньовічного короля, який своєю монаршою владою мав чинити справедливе судочинство; крім усього іншого, вона - символ непереборності влади, уповноваженої на вирішення найбільш серйозних людських конфліктів. Мантія та інші можливі символи судді та інших фігур в судовому процесі в будь-якому випадку мають глибокий сенс: той, хто є причетним до таїнства правосуддя, повинен відрізнятися від звичайного смертного. Відтак великою і важливою проблемою є використання для підвищення соціальної ефективності правосуддя всіх можливих естетичних засобів, здатних позитивно вплинути на характер чуттєвого сприйняття звичайною людиною того, що відбувається в суді. Особлива естетика поведінки має виховуватися у самих суддів (спокій, стриманість, коректність, розвинуті здібності до логічного мислення та ораторського мистецтва тощо). Можливо, з суддями в сучасних умовах мають працювати професійні іміджмейкери. Але головне все ж таки - моральні якості судді. За нормальною людською реакцією справедливе суддівство і є досконалим, в той час як продажний законник практично в усі часи сприймався як щось однозначно огидне. Особливо - кримінальних вироків. Характерним прикладом відносно останнього можуть слугувати історично відомі процедури публічного виконання смертних судових вироків. Крім усього іншого, страта, якщо вона публічна, - це видовище, і естетичний момент у позитивному чи негативному вимірі є іманентним йому. Примусове відняття людського життя за спеціальним людським же рішенням - це щось близьке до функції Бога, це трансцендентна, надлюдська драма. Вона не може не бути оформленою з абсолютно конкретною вражаючою естетикою, хоча естетичні форми тут історично еволюціонують разом з функцією і технологією смертної кари - від ката, лобного місця і Монфокону до гільйотини, публічного розстрілу тощо. Щоправда, з поступовим зникненням моменту публічності в процедурі страти (в міру того, як покарання, за влучним висловом М. Фуко "мало-помалу перестало бути сценою" втрачає значення і естетичний чинник, смертна кара перетворюється на функцію рутинного знищення; як наслідок, падає її соціально-психологічне значення, що, можливо, є однією з передумов відмови від неї як засобу покарання за вчинений злочин. Цей та деякі інші аспекти, окреслені в цій статті, є частиною принципової філософсько-правової і практичної проблеми - єдності змістовного і формального в правовому регулюванні. З причини того, що саме в праві маніпулювання жорсткою формою дозволяє досягати результатів, які суперечать самій суті правового регулювання, мають наслідком нехтування законним правом суб'єкта і практичний захист свавільного інтересу, уособлюють найбільш непривабливі риси людської натури, питання єдності змісту і форми, видимого і реального набуває тут особливого значення. Додамо до цього, що за слушною думкою фахівців в сфері естетичного знання прекрасне як естетична властивість має місце саме тоді, коли предмет естетичної оцінки характеризується єдністю форми і змісту, суті і явища, внутрішнього і зовнішнього. Fiat iustitia pereat mundus! Хай торжествує правосуддя (справедливість), хоча б загинув світ! - закликали стародавні римляни. Навряд чи можна знайти більш точний і одночасно поетичний вислів щодо особливостей та значення правосудної діяльності для людського суспільства. Ідеться про дослідження Т. Андрусяка, В. Бачиніна, Г. Демиденка, О. Копиленка, М. Костицького, Б. Кухти, О. Мироненка, В. Потульницького, Ю. Римаренка, О. Скакун, В. Сокуренка, В. Тимошенко, І. Усенка та ін. PAGE 6 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 7 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 7 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 7 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 8 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 7 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Философия права В. С. Нерсесянц PAGE 14 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 15 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Философия права В. С. Нерсесянц PAGE 16 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 17 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 18 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 17 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Природа философии права Р. Алекси PAGE 22 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 23 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 28 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 27 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Философия права как проблема философии права С. И. Максимов PAGE 31 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 32 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 36 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 35 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Густав Радбрух - видатний німецький філософ права В. С. Бігун PAGE 42 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 43 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 44 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 45 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Радбрух про несправедливі закони: суперечливість ранніх та пізніх поглядів? С. Л. Полсон PAGE 52 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 51 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 54 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 55 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. H. Scholler Gustav Radbruch PAGE 56 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 57 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Gustav Radbruch Gustav Radbruch б4 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. б4 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. H. Scholler Gustav Radbruch PAGE 60 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 59 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ PAGE 62 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 61 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. F. Saliger F. Saliger PAGE 62 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 63 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Content and Practical Significance of Radbruch's Formula Content and Practical Significance of Radbruch's Formula PAGE 64 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 63 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Der Mensch im Recht G. Radbruch PAGE 72 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 73 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Gesetzliches Unrecht und Ьbergesetzliches Recht G. Radbruch PAGE 82 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 83 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Fьnf Minuten Rechtsphilosophie G. Radbruch PAGE 86 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 87 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 98 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 98 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 88 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 87 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 98 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 99 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. А. А. Козловський Онтологія юридичної відповідальності PAGE 98 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 110 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 106 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 107 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. В. А. Бачинин Две парадигмы девиантологического анализа PAGE 108 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 120 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІІ ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІІ PAGE 108 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 109 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. А. В. Нікітін Девіантна поведінка як предмет філософсько-правового аналізу PAGE 112 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 111 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІЇ ФІЛОСОФСЬКІ ЗАСАДИ ДЕВІАНТОЛОГІЇ PAGE 112 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 113 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Доносництво: правова та етична сторони проблеми Н. В. Кушакова-Костицька PAGE 114 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 115 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Доносництео: правова та етична сторони проблеми Доносництео: правова та етична сторони проблеми PAGE 116 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 131 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 122 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 123 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. В. М. Селіеаное Співвідношення інтелекту й інтуїції в процесі пізнання і перетворення права PAGE 141 Проблеми філософії праеа. - 2004. - Том II. PAGE 140 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 124 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 125 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Б. В. Maлишев Б. В. Maлишев PAGE 147 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 127 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 128 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 148 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. С. П. Рабінович Гносеологічна проблематика у природно-правовій думці католицизму PAGE 134 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 133 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 138 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 139 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Інтелектуальна традиція постмодерну та проблеми реформування правової системи сучасної України Інтелектуальна традиція постмодерну та проблеми реформування правової системи сучасної України 1б2 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. 1б2 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 140 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 141 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. J. Stelmach, В. Brozek J. Stelmach, В. Brozek Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Spфr o Metode we Wspфlczesnej Filozofii Prawa J. Stelmach, В. Brozek PAGE 144 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 145 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. J. Stelmach, B. Brozek J. Stelmach, B. Brozek 1б8 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. 1б8 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Spцr о Metodq we Wspцiczesnej Filozofii Prawa J. Stelmach, В. Brozek PAGE 150 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 149 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. J. Stelmach, В. Brozek J. Stelmach, В. Brozek PAGE 152 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 151 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. J. Stelmach, B. Brozek J. Stelmach, B. Brozek PAGE 176 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 153 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 154 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 155 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. Диалектика права А. А. Мережко PAGE 156 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 180 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. ПРОБЛЕМИ ДІАЛЕКТИЧНОЇ МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА ПРОБЛЕМИ ДІАЛЕКТИЧНОЇ МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА PAGE 158 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 157 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. О соотношении действительности и возможности в праве В. М. Баранов, В. Б. Першин, И. В. Першина PAGE 160 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. PAGE 161 Проблеми філософії права. - 2004. - Том II. * В основе подобных ошибочных представлений лежит смешение формального (правового) равенства с т.н. "фактическим равенством", отрицающим право. * Справедливость можно считать частным случаем правильности, если мы определяем справедливость как правильность распределения и вознаграждения. КЛАСИКИ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА: ГУСТАВ РАДБРУХ Редакція започатковує обіцяну рубрику "Класики філософії права" і запрошує до обговорення й дискусії стосовно вчень, концепцій та ідей видатних зарубіжних і вітчизняних філософів права. В наступних номерах часопису плануються підбірки аналітичних статей про творчість Г. Кельзена, Є. Ерліха, П. Новгородцева, Б. Кістяківського, Є. Спекторського, П. Юркевича та інш. © 2004 р. В. С. Бігун Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України ҐУСТАВ РАДБРУХ -ВИДАТНИЙ НІМЕЦЬКИЙ ФІЛОСОФ ПРАВА * Харт відзначав, що "до своєї конверсії Радбрух вважав, що протидію закону слід вважати справою особистої совісті, яку людині слід вирішувати як моральну проблему, і, що дійсність закону не можна заперечувати, зважаючи на те, що його вимоги були морально поганими чи навіть демонстрацією того, що наслідки додержання цього закону були б більш поганими, аніж наслідки не підпорядкування йому". Отож, як відзначав Харт, Радбрух зробив такий висновок: зважаючи на те, що нацистський режим скористався слухняністю закону та неспроможністю німецьких юристів протистояти зловживанням, позитивізм зробив свій істотний внесок у практику залякування. Звідси й висновок Радбруха, за Хартом, про те, що "фундаментальні принципи гуманітарної моральності" слід вважати елементом концепції права. Таку відмову від попередніх поглядів, не зважаючи на їх проникливість, Харт назвав "надмірною наївністю" [48, с. 616617]. Фуллер у відповідь піддав критиці оцінку Харта позиції Радбруха як неправильно зрозумілої [46, с. 633]. На його думку, Радбрух прекрасно розумів моральну дилему, що виникла внаслідок схваленням нацистських законів. Радбрух, вважав Фуллер, прекрасно бачив "... справжню природу цієї дилеми, з якою зіткнулася Німеччина у її прагненні відбудувати свої зруйновані правові інституції. ... У принципі Радбрух роз- глядав цю дилему як спробу задовольнити вимоги порядку, з одного боку, та вимоги доброго порядку, з іншого боку" [46, с. 655, 656-657]. * Серед найкращих праць Радбруха біографія Ансе-льма Фейербаха (1934), праці Elegantiae Juris Crimi-nalis (1938) та "Образи й думки» (1944) [29, c. 134]. Заочний наставник Радбруха - Ансельм Фейербах (1775-1833) відомий нам, швидше, як батько філософа Людвіга Фейербаха - вважається засновником сучасної німецької науки кримінального права (автор кримінального кодексу Баварії 1813 р., засновник Поняття "доцільності", використане Радбрухом у ранніх працях для позначення головного призначення чи цілей права, подібне до іншого змінного терміну, чиє набуття ціннісного характеру (головного призначення чи цілей) пов'язується з світоглядним вибором - це, за Радбрухом, індивідуалізм, надіндивідуа-лізм чи трансперсоналізм. З точки зору Радбруха з позиції індивідуалізму в якості світогляду змінна доцільність набуває ціннісного характеру, асоційованого з традиційним лібералізмом, що відтак позволяє виокремити один із елементів ідеї права, а саме справедливість. Див. Радбрух Густав. Философия права. §§ 7-8. Складно дати оцінку позиції Радбруха, бо запропонована ним конструкція оперта на чимало передумов. Так, "індивідуалізм" Радбрух розумів широко, у "діапазоні" від лібералізму до соціалізму (див. там само), за відсутності точності позиції в цьому питанні складно визначити ціннісний характер "доцільності", беручи до уваги істотні розбіжності між цими ідеями. Інші форми так званого світогляду, надіндивідуалізм та трансперсоналізм - не знайшли широкого висвітлення в працях Радбруха. Надіндивідуалізм, заснований як політико-правовий теоретичний підхід та "ідеологія політичного поні" зустрічається у неогегеліан- * Gustav Radbruch Gesamtausgabe, Hrsg. Arthur Kaufmann, 20 Bde., Verlag C.F. Mьller, Heidelberg, der Schlussband 20 wurde 2003 verцffentlicht. ** Der Mensch im Recht. Ausgewдhlte Vortrдge und Aufsдtze ьber Grundfragen des Rechts, Gцttingen 1957, 3. Aufl. 1968, in der GRGA auf verschiedene Bдnde verteilt - Einfьhrung in die Rechtswissenschaft, Leipzig 1910, 8. Aufl. 1929, GRGA Bd. 1, S. 210-405 - Grundzьge der Rechtsphilosophie, Leipzig 1914, GRGA Bd. 2, S. 9-204 * Zum Aufenthalt in Oxford: C. Vulpius, Gustav Radbruch in Oxford: Zur Aufarbeitung eines Kapitels lдnderь-be-rgreifender Rechtsphilosophie, 1995. Zugl. Univ. Diss. 1994. * Gustav Radbruch, Anglo-American Jurisprudence through Continental Eyes, in: Law Quarterly Review, Vol. 52, 1936, S. 530 ff.; auch abgedruckt in: GRGA Bd. 15, S. 250 ff. * Arthur Kaufmann, Gustav Radbruch - Leben und Werk, in: GRGA Bd. 1, bearbeitet von Arthur Kaufmann, Heidelberg 1987, S. 77 ff. Cf. Stanley L. Paulson, Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views, in: 15 Oxford Journal of Legal Studies, pp. 489 ff. (1995). ** Radbruch, Grundzьge der Rechtsphilosophie (= Basic concepts of Philosophy of Law), 1914, pp. 176 ff. (at 179). *** Radbruch, Rechtsphilosophie (= Philosophy of Law), 3rd. ed. 1932, § 10. **** In detail, see Bjцrn Schumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel, Doctoral thesis, Gцttingen University 1985. Die Strafbarkeit nach KontrGes 10 wird im folgenden nicht erцrtert, weil dafьr die deutschen Gerichte nicht primдr zustдndig sind (Art. III 1 d). ** Ein anderes Verfahren wegen Denunziation fand gegen die Denunzianten der Geschwister Scholl vor der Mьnchner Spruchkammer statt. Die Denazifizierung richtet sich gegen eine politisch und moralisch minderwertige Gesinnung, ohne nach der GesetzesmдЯigkeit oder RechtmдЯigkeit oder der Schuldhaftigkeit ihrer Betдtigung fragen zu mьssen. Daraus folgt die Grenzziehung .gegenьber der Strafrechtspflege, aber auch die Ьberschneidung mit ihr. Vgl. Art. 22 des Befreiungsgesetzes. У посібнику з кримінального права тюрінзької редакції (Веймар, 1946) професор Р. Ланґе відзначає (С. 13): "з'явилися численні сумніви щодо поняття опосередкованого виконавства у випадках, коли виконавець зловживав функціями правосуддя для досягнення злочинних цілей (обманні дії сторони в процесі, політичний донос). Ст. 11 Закону про внесення змін від 8 лютого 1946 р. чітко встановлює караність за опосередковане виконавство й у тому разі, якщо той, хто користується повноваженням, виконує функції посадової особи або сам діє правомірно". **** Кримінальна караність згідно із Законом № 10 не є предметом обговорення у цьому викладі, оскільки це переважно не входить до компетенції німецьких судів (ст. III 1 d). * Es hдtte auch der Erцrterung bedurft, inwieweit revolutionдr entstandene Ordnungen durch die »normative Kraft des Faktischen zu geltendem Recht geworden sind; auch die Angabe, daЯ die Zweidrittelmajoritдt fьr das Ermдchtigungsgesetz nur durch die Ausscheidung der Kommunisten zustande gekommen sei, ist nach freundlichem Hinweis des Herrn Kollegen Jellinek unzutreffend. ** Fьr die strafrechtliche Verantwortung fьr nicht rechtmдЯige Richtersprьche auch Buchwald in seiner beachtlichen Schrift "Gerechtes Recht", Weimar 1948, S. 5ff. Потрібно було також відзначити і те, наскільки положення, видані внаслідок революційних дій з допомогою "нормативної сили фактичного", стають діючим правом; інформація про те, що дві третіх більшості для ухвалення Закону про надання повноважень були здобуті лише шляхом усунення комуністів, як зауважив колега Єллінек, невідповідна. Щодо кримінально-правової відповідальності за неправомірні судові рішення, див. також заслуговуючу на увагу працю Бухвальда (Buchwald) "Справедливе право" (Веймар, 1948, С. 5 і далі). * Ein Gericht in Beuthen (Oberschlesien) hatte 1932 fьnf Mitglieder der SA wegen der brutalen Ermordnung eines Kommunisten in dem oberschlesischen Dorf Potempa in der Nacht vom 9. auf 10. August 1932 zum Tode verurteilt. Nachdem Reichskanzler von Papen auf den Druck der Nazis eine Begnadigung zu Freiheitsstrafe erwikte hatte, wurden die Verurteilten nach der Machtergreifung amnistiert. У 1932 р. земельний суд Бойтена (Верхня Сілезія) засудив п'ять штурмовиків до смертної кари за брутальне вбивство комуніста у с. Потемпа, яке було вчинене ними в ніч з 9 на 10 серпня 1932 р. Тодішній рейхсканцлер Ф. фон Папен під тиском нацистів замінив смертну кару на довічне ув'язнення, а після захоплення нацистами влади засуджених було амністовано. Під час судового розгляду справи 19-22 серпня 1932 р. Гітлер надіслав обвинуваченим телеграму такого змісту: "Дорогі товариші! У зв'язку із цим нечуваним, брутальним судовим рішенням почуваю себе пов'язаним з вами почуттям безмежної відданості. Ваша свобода, з огляду на це, є питанням нашої честі. Боротьба проти уряду, за якого таке стало можливим, є нашим обов'язком." Цит. за: Lautemann-Schlenke, 1961. - C. 269 (прим. перекл.). * Fьr ьbergesetzliches Recht tritt auch Buchwald, aa0. S. 8 ff., ein. Vgl. ferner Roemer in SJZ S. 5ff. Щодо надзаконного права див. також Бухвальд. - Там само. - С. 8 і далі; пор. з працею Ремера (Roemer) в SJZ. - С. 5 і далі. Однак вершиною суб'єктивізму теорії співучасті є те, що умисел злочинця - за типом "суб'єктивного елемента неправа" - протиправність - персоніфікується в особі опосередкованого виконавця, котра у нього відсутня. * Es ist freilich ein Gipfel des Subjektivismus in der Teilnahmelehre, daЯ der Tдtervorsatz - nach Art eines "subjektiven Unrechtselements" - die Rechtswidrigkeit - in der Person des mittelbaren Tдters mit sich bringt, die in der Person des Tatmittlers fehlt. **** Zob. J. L. Austin, How to do things with words, Oxford 1962. Por. K. Opalek, Z teorii dyrektyw i norm, Warszawa 1974. Zob. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard 1977. *** Zob. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1961. Por. R. Sarkowicz-J. Stelmach, Teoria prawa, Krakow 1998, s. 50 i nast. W.Lang-J.Wroblewski, Wspolczesna filozofia i teo-riaprawa w USA, Warszawa 1986, s.66 i nast. * Por. A. Grabowski, Dyskurs prawniczy jako przy-padek szczegцlny ogцlnego dyskursu praktycznego, [w:] J. Stelmach (red.), Studia z Filozofii Prawa II, s. 45 i n. ** R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, s. 38. Нагадуємо, що дискусійність положень, розгорнутих авторами в своїх статтях, не обов'язково збігаються з поглядами членів редакції нашого часопису. ** На наш погляд, ідея законодавця, здатного встановити і забезпечити додержання "праведного" закону, що гарантувало б реалізацію суб'єктивних прав і реалізацію тим самим того, що називається "громадянською свободою" (межі громадянської свободи, власне, і позначаються через сукупність визначених прав), нагадує доктрину "естетичної держави", пов' язану з іменами ряду видатних мислителів і поетів Німеччини кінця XVIII-початку XIX ст.. (Й. Ф. Шиллер, Й.-В. Гете, І. Г. фон Гердер, Г. В. Ф. Гегель та ін.), які вважали, що без стану свободи немає і не може бути естетичного світу.
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
