Брагинский М.И. 2000 - Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 (книга)

Брагинский М.И. 2000 – Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2

СОДЕРЖАНИЕ

Брагинский М.И. Вступительная
статья………………………………………….З

Кочеткова ЮЛ. СООТНОШЕНИЕ ВЕЩНО-ПРАВОВЫХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННО-ПРАВОВЫХ
СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ: ДРЕВНЕРИМСКИЕ ИСТОКИ И СОВРЕМЕННАЯ
РОССИЯ ……………….8

Тимонина Ю.В. КАТЕГОРИЯ ОГРАНИЧЕННЫХ ВЕЩНЫХ ПРАВ В ДОКТРИНЕ И
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ (Общие положения)
……………………………………………………………..4
4

Плешанова О.П. ПРАВА ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОРА: ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ…………….73

ГришинДЛ. НЕУСТОЙКА: СОВРЕМЕННАЯ ТЕОРИЯ………………103

Звекова ИЛ. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

В РОССИЙСКОМ
ПРАВЕ…………………………………………………. 141

Бартош В.М. ЧАСТНЫЕ ВОПРОСЫ ВЗАИМНОГО
СТРАХОВАНИЯ…………………………………………………….
……………………….. 193

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

С момента вступления в силу части первой третьего по счету Гражданского
кодекса (далее – ГК, Кодекс) России прошло более пяти лет, а части
второй того же Кодекса – более четырех лет. С предстоящим принятием
части третьей ГК, посвященной деликтным обязательствам, интеллектуальной
собственности и международному частному праву, завершится издание одного
из основных правовых актов нашей страны, призванного сыграть ключевую
роль в системе новейших источников гражданского права.

Новый ГК во многом изменил представление о соответствующей отрасли
права, ее границах, основных началах.

За время, прошедшее после вступления ГК в силу, на федеральном уровне
издано довольно большое число законов и иных правовых актов, в том числе
и таких, принятие которых прямо предусмотрено Кодексом. Впервые или
вновь принятые эти акты посвящены правовому положению отдельных видов
юридических лиц и их общему режиму, детальному регулированию
поименованных в ГК, а также новых, не упомянутых в нем отдельных видов
договоров, общим вопросам обязательственного права и др.

С принятием ГК и изданных в соответствии с ним актов возросли задачи,
стоящие перед цивилистической наукой. Помимо разработки теоретических
основ актов, принятие которых назрело, может быть названо осмысление
многочисленных новелл Кодекса, с чем, в частности, непосредственно
связаны выработка устойчивой судебной практики, начало или продолжение
исследования приобретающих важнейшее для этой отрасли значение проблем.
Естественно поэтому появление в последнее время значительного числа
монографий, статей и1других произведений.

Особый интерес представляют работы молодых ученых, чьи взгляды
формировались в условиях действия нового ГК. Свое место в науке нашли и
те, кто прошел подготовку в Российской школе частного права. Выпускники
этой Школы, существующей всего несколько лет, стали авторами ряда весьма
интересных монографических исследований. Вместе с тем становится
традицией издание сборников статей слу-

Брагинский М.И. Вступительная статья

шателей Школы частного права, написанных на базе их выпускных работ.
Вниманию читателей предлагается второй по счету такой выпуск. Как и в
первый, в полном соответствии с наименованием, во второй сборник вошли
работы, посвященные актуальным вопросам гражданского права1. Общее
представление об охвате вопросов в каждой из помещенных в сборник статей
может помочь составить предлагаемая краткая аннотация к каждой из них.

1. Кочеткова Ю.А. «Соотношение вещно-правовых и
обязательственно-правовых способов защиты права собственности:
древнеримские истоки и современная Россия».

Как следует уже из самого названия статьи, значительная ее часть
содержит анализ решения соответствующих проблем в Древнем Риме. Автор
отправляется прежде всего от присущих римскому праву представлений о
праве собственности как таковом и соответственно о наборе правомочий,
которыми обладает собственник. С этим увязывается вопрос о составе
используемых способов защиты права собственности. Особое внимание по
справедливости уделено прежде всего публициа-нову иску (его природе,
основаниям удовлетворения, сфере применения и др.). Большое место в
последующем изложении занимает постепенно складывавшаяся в римском праве
дифференциация посессорной и пети-торной защиты. Подробно освещаются
предпосылки использования виндикационных и негаторных исков. Относящаяся
к римскому праву часть статьи завершается рассмотрением вопросов,
связанных с «личными исками».

Вторая часть статьи посвящена решению проблем соотношения вещно-правовых
и обязательственно-правовых способов защиты применительно к ГК РФ.
Центральное место в этой части занимают сооб-

1 Первый сборник, изданный в 1998 г. издательством «Статут», включал
следующие статьи: Сарбаш С.В. «Право удержания как способ обеспечения
исполнения обязательств», Кораблева М.С. «Защита гражданских прав: новые
аспекты», Сенчищев В.И. «Объект гражданского правоотношения», Степанов
В.И. «Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии,
Франции и России», Денисов С.А. «Некоторые общие вопросы о порядке
заключения договора», Савельев А.Б. «Договор простого товарищества в
российском гражданском праве», Нам К.В. «Убытки и неустойка как формы
договорной ответственности», Серебряков И.П. «Правовое регулирование
оборота драгоценных металлов», Филиппов А.Г. «Некоторые аспекты
автономии воли в российском международном частном праве».

ражения, связанные с конкуренцией обязательственно- и вещно-правовых
исков. Эти соображения могут представить интерес прежде всего в связи с
существующим различием в понимании значения указанного разграничения в
судебной практике.

2. Тимонина Ю.В. «Категория ограниченных вещных прав в доктрине и
законодательстве (общие положения)».

Статья посвящена комплексу вопросов, возникающих по поводу пользования
чужой вещью. Прежде всего оценивается двойственный публичный интерес к
самим ограничениям права собственности и других вещных прав. Вслед за
этим анализируются существующие в законодательстве некоторых стран
различные конструкции, в основе которых лежит ограничение вещных прав, с
учетом признаков, присущих тем и другим (вещным и обязательственным)
правоотношениям. Приведены соображения, относящиеся к различным видам
ограничений прав, основаниям приобретения и прекращения соответствующих
прав, возможному предмету, а также способам защиты различных видов
вещных прав. В рамках проблемы, вынесенной уже в само название статьи,
рассматриваются общие вопросы, которые связаны с особенностями вещных и
обязательственных правоотношений.

3. Плешанова О.П. «Права ипотечного кредитора: юридическая природа и
основные положения».

Как и в большинстве других статей сборника, в этой статье значительное
внимание уделено истории зарождения и развитию соответствующего
института. Вслед за освещением правового режима залога недвижимости в
римском праве тщательно прослеживается ход развития того же института в
российском до- и послереволюционном законодательстве. Опираясь на
литературные источники, автор стремится доказать нетрадиционность
решения соответствующих проблем уже в русском дореволюционном праве. При
этом используется значительное количество принятых в разное время актов,
начиная с Псковской ссудной грамоты. Исторический анализ
дореволюционного законодательства доведен до последней (третьей по
счету) редакции проекта Гражданского уложения. В материале, относящемся
к современному гражданскому законодательству нашей страны, большое
внимание уделено продолжающей оставаться весьма спорной проблеме
соотношения вещно- и обязательственно-правовых элементов в залоге. Сама
О.П. Плешанова придерживается в основном смешанной конструкции,
способной, по мысли автора, вместить те и другие элементы.

Брагинский М.И. Вступительная статья

Статья завершается анализом прав кредитора, возникающих на различных
стадиях развития соответствующего правоотношения, начиная с заключения
договора об ипотеке и заканчивая основаниями и способами обращения
взыскания на заложенное имущество.

4. Гришин Д.А. «Неустойка: современная теория».

Основное внимание в статье сосредоточено на определении предмета
неустойки, ее соотношении с убытками и исполнением обязательства в
натуре. Особое место занимает проблема функционального назначения
неустойки, исследуется ее компенсационная и штрафная роль, дается оценка
различным, высказанным по этому поводу точкам зрения в отечественной и
зарубежной литературе. Эти и другие вопросы, связанные с неустойкой,
освещаются с учетом современного законодательства Российской Федерации,
а также действующих законодательных актов Германии, Франции и
Нидерландов, общего права Англии и США, разработанного в начале XX в.
проекта Гражданского уложения России, а также некоторых международных
источников (имеются в виду Венская конвенция о договорах международной
купли-продажи товаров, а также Принципы международных коммерческих
договоров). Уделено внимание специфике урегулирования неустойки в
законодательстве стран – членов СНГ, успевших принять новые ПС.

5. Звекова И.А. «Развитие института поручительства в российском праве».

Исторический обзор развития законодательства, посвященного
соответствующему способу обеспечения обязательств, начинается с Русской
Правды, впервые в нашей стране упомянувшей о поручительстве. Вслед за
этим автором освещаются нормы Соборного уложения 1649 г., в котором
поручительство в значительной мере очистилось от уголовно-правовых его
элементов. В статье подробно анализируется регулирование поручительства
в Своде законов; подвергнуты исследованию относящиеся к поручительству
новеллы, которые содержались в последнем по времени, третьем, проекте
Гражданского уложения; подробно рассматривается специфика правового
регулирования отношений поручительства в каждом из трех ГК России. В
частности, уделено особое внимание соотношению ответственности должника
и поручительства, природе сроков, установленных для предъявления
основанных на поручительстве исков, различию в понимании сущности
«гарантии» и др.

____________________ 6. Бартош В.М. «Частные вопросы взаимного
страхования».

Статья содержит материал, относящийся прежде всего к истории страхования
как такового. Соответственно определяются объективные предпосылки для
развития в разное время отдельных видов страхования. Особое внимание,
естественно, уделяется правовой природе взаимного страхования. В этой
связи исследуется его специфика по отношению к коллективному
страхованию, самострахованию, а также коммерческому страхованию.
Выделены в статье вопросы, связанные с обществами взаимного страхования,
особенностями страхования различных рисков и др.

Выступая в пользу широкого развития взаимного страхования, автор
определяет необходимые юридические предпосылки для использования данной
разновидности страхования. В числе других выделены проблемы
перестрахования применительно к особенностям взаимного страхования.

Заслуженный деятель науки

Российской Федерации,

доктор юридических наук,

профессор М.И. Брагинский

Кочеткова Ю.А.

СООТНОШЕНИЕ ВЕЩНО-ПРАВОВЫХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННО-ПРАВОВЫХ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ
ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ: ДРЕВНЕРИМСКИЕ ИСТОКИ И СОВРЕМЕННАЯ РОССИЯ

Изменение экономического уклада гражданского общества современной России
и становление системы частного права с необходимостью вызвали обращение
к тем правовым институтам, которые, опосре-дуя формы отношений,
возникающих в имущественном обороте, охраняют их и тем самым придают
коммерческому обороту рациональность и одновременно стабильность и
устойчивость. К числу таких институтов, безусловно, относится и защита
права собственности, ибо «право судебной защиты сопутствует всякому
праву, входит в состав самого понятия о праве – право без судебной
защиты не право»1.

Представляется необходимым рассмотреть институт права собственности
Древнего Рима, поскольку «римское право следует рассматривать прежде
всего как развивающуюся составную эволюции правовой традиции…
Фактически при этом оно ассимилировалось, преобразовывалось и обретало
новую жизнь»2.

Понятие и происхождение права собственности

В истории римского права различают несколько периодов. В период
образования римского рабовладельческого государства и в период ранней
республики, т.е. примерно до середины III в. до н.э. (так называемый
доклассический период), не существовало общего определения
собственности.

1 МейерД.И. Русское гражданское право. СПб., 1919. С. 237.

2 Берман Г. Дж., Рейд Ч, Дж. Римское право и общее право Европы //
Государство и право. 1994. № 12. С. 103-109.

___________

Содержание права собственности, его объем и пределы осуществления
римляне определяли указанием совокупности правомочий собственника, а
именно:

• jus possidendi – право владения;

• jus utendi – право пользования;

• jus abutendi – право распоряжения;

• jus fruendi – право получать плоды, извлекать доходы;

• jus vindicandi – право истребовать вещь у любого ее фактического
обладателя, владельца или только держателя.

В древнейшем праве не было специального термина для обозначения
собственности. Древний термин «dominium» (от лат. глагола domare –
укрощать, приручать, покорять) означал «господство» и применялся ко
всему, что находилось в чьей-либо власти в хозяйстве, в доме (domus).

Термином «dominium ex jure Quiritium» (квириты – одно из древнейших
римских племен) «обнимались отношения собственности наряду с другими
отношениями господства над вещами; он …обозначал более широкий круг
явлений, чем собственность»1.

Постепенно применение термина dominium ограничивалось. Сначала римский
юрист Сальвий Юлиан (II в. н.э.) называл вещь, на которую существовало
право, «proprietas»; к концу классического периода (III в. до н.э. – до
конца III в. н.э.) собственность стали обозначать термином «proprietas».
Разработка частноправового понятия собственности как характерного
отношения господства над вещами, высшего среди других, завершилась.

В.Я. Савельев считал, что вследствие того, что римская юриспруденция для
обозначения собственности часто использовала местоимения «мое» (моя) и
«наше» (наша), основное назначение proprietas – подчеркнуть не аспект
власти над вещью в целом, как dominium, а аспект принадлежности вещи
данному, а не другому лицу. Он высказывал мнение, что proprietas прежде
всего обозначал право на «мою» вещь, а второе его назначение-
процессуальное. Характеризуя римскую концепцию права собственности как
плюралистическую, т.е. формирующую различные правовые режимы и
предоставляющую варианты функ-

1 Краснокутский В.А. Права на вещи // Римское частное право / Под ред.
И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М, 1994. С. 178.

пользоваться владельческим интердиктом, предоставленным ему претором,
для защиты против всех третьих лиц, включая собственника. Однако
посессорная защита носила временный характер и не могла предотвратить
петиторный иск собственника -rei vindicatio (см. далее по тексту
статьи), тогда, законно доказав свое право собственности, последний мог
вернуть вещь в свое владение.

В случаях предъявления отчуждателем вещи собственнического
виндикационного иска в первое время претор включал в формулу иска
эксцепцию, что вещь будет присуждена истцу только в том случае, если не
была им отчуждена и передана ответчику – она называлась exceptio rei
venditae et traditae или exceptio doli – возражения о том, что истец,
предъявляя свой виндикационный иск, поступает недобросовестно. Таким
образом, ответчик мог отклонить подобное требование квиритского
собственника.

Модестин определял бонитарную собственность как право, особенность
защиты которого в том и выражается, что его обладатель может выдвинуть
возражение против иска, предъявленного к нему квирит-ским
собственником1.

Если же лицо, приобретшее res mancipi путем traditio, утрачивало
фактическое владение вещью, преторским эдиктом ему был предоставлен
особый иск, названный по имени претора Публиция (I в. до н.э.), -actio
in rem Publiciana. Это иск о праве – петиторный иск. В его формуле
допускалось предположение, фикция, что приобретатель стал бы кви-ритским
собственником, если бы провладел давностный срок. В конечном итоге
оказывалось, что хотя лицо, приобретшее res mancipi путем traditio, и не
становилось квиритским собственником, но вещь прочно закреплялась в его
имуществе – in bonis, поэтому такая собственность называлась бонитарной,
преторской собственностью. Бонитарному, или преторскому, собственнику
actio Publiciana давался против любого третьего лица.

Сферой применения actio Publiciana также были случаи, когда оказывалось,
что добросовестный приобретатель купил вещь у несобственника, – законный
собственник спустя время мог истребовать ее путем виндикации. В такой
ситуации actio Publiciana защищал от всех «худ-

1 См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли (юриспруденция
Древнего Рима) // Проблемы гражданского права и административного права.
Сб. статей. Л., 1962. С. 329.

ших» владельцев, – и в этом смысле он относился к разряду вещных исков,
– но не от самого собственника, поскольку известно римское правило:
никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам, и не от
такого же добросовестного приобретателя этой же вещи, так как здесь
невозможно было предпочесть чей-либо интерес. Добросовестное владение,
таким образом, превратилось в отдельный институт и стало охраняться
преторским иском.

По мере упрочения преторского права все более очевидным становилось
юридическое бессилие квиритского собственника перед собственником
бонитарным. Впоследствии, в первой половине VI в. н.э., римский
император Юстиниан провел значительную кодификационную работу. Деление
вещей на res mancipi и res пес mancipi было упразднено, нивелировались
различия между квиритской и бонитарной собственностью. Слияние обоих
видов собственности произошло в прогрессивном направлении сохранения и
утверждения особенностей, присущих бонитарной собственности.

По представлениям римских юристов, только путем судебной защиты, т.е.
предоставления лицу реальной возможности обратиться в суд с иском (число
исков было ограниченным), государство придавало юридическую значимость
какому-либо правовому отношению.

Судебные магистраты, издавая эдикты (от лат. «dico» – говорю), не имели
права изменять действующие законы, отменять их действие, издавать новые.
Их первоначальным призванием было применение jus civile. С течением
времени эдикты магистратов охватывали все более широкий круг
общественных отношений, нуждающихся в защите. В противовес jus civile
сложилось преторское право – jus praetorium или jus honorarium (в пер. с
лат. «почетные должности»). Судебные магистраты (в большинстве своем
преторы), осуществляя правоприменитель-ную деятельность,
руководствовались постановлениями цивильного права и справедливостью. В
их власти было отказать в судебной защите, прямо не отменяя действия
норм цивильного права, или, наоборот, предоставить ее, если таковое
представлялось им справедливым. По этой причине было немаловажно
установить, обладает ли конкретное лицо субъективным правом, основанным
на jus civile, и возможно ли путем обращения в суд его защитить. Иными
словами, все сводилось к тому, предоставит ли претор иск – actio
(actionem habere). В данном случае под actio понималось выраженное в
эдикте магистрата средство добить-

ся в результате судебного процесса решения, которое будет отвечать
интересам обратившегося лица.

С обретением императором все большей власти противостояние двух систем
правовых норм стало ослабевать; к этому времени в Риме уже сложились
основные виды исков, их формулы типизировались. По заданию императора
юристом Юлианом был выработан «постоянный эдикт» (edictum perpetuum) –
своего рода кодификация отдельных эдиктов преторов, – дополнять который
мог лишь император.

В классический период римского права юрист Павел указывал на различное
поведение лиц, которым необходима какая-либо вещь: если лицо приобретает
ее в собственность, то получает полное господство над нею; если же
кто-либо по договору обязуется передать эту же вещь на время или продать
ее, то в случае неисполнения таковой обязанности заинтересованное лицо
вправе истребовать с другой стороны понесенные вследствие неисполнения
договора убытки, но не может требовать принудительной передачи вещи:
прав непосредственно на вещь он не имеет.

Таким образом, видно, что если за основу классификации взять объект
права, то субъективное гражданское право можно поделить на вещное – как
право на вещь, являющуюся частью материального мира, и обязательственное
– как право требовать совершения или воздержания от совершения
какого-либо оговоренного сторонами действия. Вследствие того, что вещь
может подвергнуться воздействию со стороны любого лица, а круг лиц,
имеющих физическую возможность захватить ее в свои руки, не определен и
не может быть определен с точки зрения обязанного к воздержанию от
нарушений субъекта, вещное право принадлежит к разряду абсолютных прав и
защищается посредством абсолютных исков. В обязательственном праве
требовать исполнить или же не исполнить обусловленное можно лишь от
конкретных лиц, поэтому это право относительное. Различие в объектах
вещного и обязательственного права с необходимостью влечет за собой и
свои особые способы их защиты.

Обычай, цивильное, преторское право были источниками защиты права
собственности Древнего Рима как в период рабовладения, так и в
классическом праве (первые три века н.э.), а также в позднейшем праве
Юстиниана (с конца III в. до середины VI в. н.э. включительно). Римское
право предоставляло собственнику защиту от всех нарушений его

______________

права собственности, в чем бы они не заключались, и этой цели в
зависимости от рода нарушений служили различные иски.

Как таковое деление представителями римской доктрины имущественных прав
на вещные и обязательственные произошло гораздо позднее на основе
накопленного юристами правового материала, первоначально же только
различали вещные (actiones in rem) и личные (actiones in personam) иски.

В классическом римском праве современник Павла Ульпиан высказывался так:
«Иском на вещь мы истребуем нашу вещь, которою владеет другой; этот иск
всегда направлен против того, кто этой вещью владеет». В отличие от
этого «личный иск имеет место, когда мы судимся с тем, кто обязан в
отношении нас к совершению какого-либо действия или к тому, чтобы дать;
этот иск всегда направлен против данного лица»’.

Обязательственный иск можно предъявить только против должника, но не
против всех третьих лиц. В римском праве кредитору, или верителю,
имеющему право требовать передать определенную вещь, не предоставлялась
исковая защита даже против приобретателя, знавшего о том, что вещь
подлежит передаче другому лицу. В данной ситуации он мог рассчитывать
только на взыскание с должника, не исполнившего обязательство,
вознаграждения за нанесенный вред2.

В.М. Хвостов пришел к несколько иному выводу: если вещи у должника нет и
он не исполнит своего обязательства доставить ее кредитору, то последний
может взыскать с него свои убытки, но обращаться с иском к лицу, в руках
которого находится сама вещь, он не может, так как вещного права на саму
вещь не имеет3. Напротив, согласно теории старого общегерманского права
считалось, что кредитор, имеющий право на передачу
индивидуально-определенной вещи, в частности, покупатель, имеет так
называемое «право к вещи» (jus ad rem), соответствующий иск можно
предъявить против других приобретателей, если в момент покупки они не
знали об имеющихся обязательственных правоотношениях отчуж-дателя с
третьими лицами.

Различие между вещными (actiones in rem) и личными (actiones in
personam) исками с сугубо формальной точки зрения состояло в интен-

Цит. по: Краснокутский В.А. Указ. раб. С. 160.

См.: ДернбургГ. Пандекты. Т. 2. Вып. 3. Обязательственное право. М.,
1911. С. 7.

См.: Хвостов В.М. История римского права. М., 1910. С. 90.

2-1201

ции – той части формулы, в которой содержится претензия истца, по
существу выносящаяся на рассмотрение суда. Intentio in rem
предназначалась для споров о вещном праве, intentio in personam – об
обязательстве между сторонами. В intentio in rem указывалось лишь имя
истца, имя ответчика можно было встретить только в другой важнейшей
части формулы – condemnatio (поручение судье осудить или освободить
ответчика); в actiones in personam в intentio указывались имена и истца,
и ответчика.

Е. Годэмэ указывал на такую характерную особенность римского права, как
несоответствие титула, устанавливающего обязательство, титулу,
устанавливающему вещное право, имевшее место вследствие абсолютной
разделенности способов установления обязательств и способов установления
или перенесения вещных прав. Для приобретения права собственности как
вещного права необходима была mancipatio, in jure cessio или traditio,
для обязательственных прав – договоры и деликты. Для перехода права
собственности недостаточно было одного договора, устанавливающего
обязательство; чтобы приобрести вещное пра-во, необходима была передача
вещи с помощью указанных средств. Это приводило к тому, что договор мог
оказаться недействительным, а право собственности приобреталось
благодаря должной передаче. Таким образом, искусственное разделение
передачи права собственности и основания такой передачи
нецелесообразно1. Такой «разрыв» преодолевается, если право
собственности на имущество приобретается на основании договора, иной
сделки по отчуждению имущества и из этого же договора возникает
обязательство. При недействительности договора передача сама по себе
правоустанавливающего значения не имеет. Этого принципа придерживался и
французский ГК.

Виндикационный иск (rei vindicatio): понятие и сфера применения

Главным средством защиты права древнейшей цивильной собственности –
квиритской (dominium ex jure Quiritium) – являлся абсолютный иск – rei
vindicatio (в пер. с лат. «объявлять о применении силы»).

1 См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М, 1948. С. 24-25.

Виндикационный иск на протяжении многих лет римской истории претерпевал
множество изменений. Абсолютный владыка и единственный полноправный
представитель семьи перед внешним миром, ее глава, paterfamilias в
древнейший период имел абсолютную власть (manus) над лицами и вещами,
входившими в состав familia, патриархальной семьи. Первоначально, когда
правовое положение различных элементов римской семьи перед домовладыкой
(paterfamilias) было одинаковым, виндикация представляла собой спор о
его власти (manus) над женой, детьми, рабами и другим имуществом. В то
же время, когда спор о правовом положении лица, его status’e, а одним из
его видов был спор о свободе (status libertatis), становился предметом
рассмотрения гражданских судов, формами древнейшего легисакционного
процесса были vindicatio in servitutem (истец заявляет, что кто-либо,
свободный, на самом деле его раб) и vindicatio in libertatem
(«заступник» раба заявляет иск, оспаривающий рабство).

Другой вид споров — о праве над детьми (patria potestas) в древнейший
период также имел форму vindicatio (filii). «По мере того, как отдельные
элементы manus дифференцируются, для семейной власти домовладыки над
свободными членами семьи создаются другие средства защиты, a vindicatio
превращается в иск о собственности, в подлинную rei vindicatio»1. B.M.
Хвостов упоминал еще одну сферу применения виндикации: одним из способов
переноса права собственности с одного лица на другое была in jure
cessio. Разрешая мнимый судебный спор, претор совершал мнимую vindicatio
rei и признавал вещь собственностью приобретателя2. Широкого
распространения в указанном смысле виндикация не получила, так как
необходимо было присутствие претора, к участию в судебном процессе
допускались не все лица, в то же время существовали и более удобные
способы mancipatio и traditio.

В первое время в древнейшем праве с точки зрения процессуальной формы
rei vindicatio представляла собой legis actio sacramento in rem – спор
между двумя предполагаемыми собственниками о «лучшем» праве: обе
стороны, заявляя о своем праве собственности, должны были представить
доказательства этому. Ответчику следовало произвести contravindicatio –
произнести формулу, утверждающую его право на

Покровский И.А. История римского права. Изд. 3. Пг., 1917. С. 346. См.:
Хвостов В.М. История римского права. С. 108.

вещь, в противном случае он признавался отказавшимся от процесса и
магистрат переносил владение предметом спора на истца. Исполнение
решения не затягивалось – движимые вещи передавались тут же, на месте,
их предполагалось унести с собой, о передаче недвижимости претором
выносился административный интердикт. Если предметом спора была
недвижимая вещь, требовалось принести, например, горсть земли, если
движимая, но целиком доставить ее трудно, то какой-либо элемент
совокупности, например, один мешок зерна из спорных ста.

Полагаю, что необходимость представить древнеримскому претору
виндицируемый объект прямо свидетельствует о том, что уже в те далекие
времена у римлян существовало четкое представление о том, что право
собственности может существовать лишь на индивидуально-определенную
вещь, ведь относиться «как к своей» можно только к конкретной вещи,
отдельной от других. В течение времени пока длился процесс спорная вещь
по решению магистрата находилась во владении у одной из сторон, внесшей
обеспечение того, что вернет вещь со всеми плодами и приращениями, если
проиграет дело. При отказе дать обеспечение, как и при отказе вступать в
спор, владение спорной вещью передавалось претором истцу. Ввиду того,
что позиция ответчика была заведомо незавидной (известно римское правило
– никто против воли не принуждается отстаивать вещь), тяжело доказать
свое право собственности, рискуя потерять внесенную в залог своей
правоты сумму (она поступала в государственную казну), но не менее
трудно решиться отказаться от вступления в процесс. В последние годы
республики форма процесса изменилась на более прогрессивную per
sponsionem praejudicialem – спор о том, является ли истец собственником.
Обратились к искусственно созданной для этого конструкции – пари между
сторонами в форме stipulatio (sponsio), об этой sponsio и был формально
спор. Главное достоинство конструкции состояло в том, что бремя
доказывания права собственности на спорную вещь возлагалось теперь
только на истца, он должен был подтвердить, что спорная вещь
тождественна принадлежащей ему вещи, той, которую он ищет. Вне сомнения,
это облегчило положение ответчика, особенно если тот просто желал
убедиться, что обладателем права собственности является именно истец, но
обязанность ответчика внести обеспечение возврата вещи на случай
проигрыша оставалась неизменной и в дальнейшем.

Известно, что древнейшее римское право было сплошь формализовано.
Малейшее отступление от установленной формы какого-либо

юридического акта, как правило, очень сложной и громоздкой, лишало его
юридической силы. К положительным чертам такого формализма можно отнести
необходимость сторонам уделять повышенное внимание к наиболее точному
формулированию содержания своих соглашений. Формализм процесса
способствовал более легкому доказыванию в будущем факта совершения,
например, сделки. В то же время недостатки формализма: его
неподвижность, тягостность, медлительность легисак-ционного процесса, не
поспевающего за быстрым развитием общественных отношений в Риме, вели к
тому, что юридические акты были трудноисполнимы. Следует отметить, что
несмотря на постепенное ослабление, на протяжении всей римской истории
формализм оказывал существенное воздействие на процессуальное
производство.

С переходом к формулярному процессу появилась такая форма абсолютного
иска, как петиторная формула (formula petitoria), с помощью которой
стала производиться защита права собственности путем rei vindicatio.
Подобные формулы предназначались и для других абсолютных исков. В.А.
Краснокутский упомянул, что прежде чем предъявлять виндикацию, юристы
прибегали к личному иску actio ad exhibendum против того, у кого
находился спорный индивидуализированный предмет, с требованием
предъявить его для осмотра истцом, которому необходимо было до начала
петиторного производства установить факт владения ответчика. Ульпиан
называл этот иск иском о предъявлении’.

Основная цель иска состояла в присуждении и возвращении вещи
(restitutio) собственнику с возмещением понесенных другой стороной
издержек на вещь или, в крайнем случае, выплаты истцу денежной
компенсации. Если ответчик не возвращал вещь добровольно in natura, как
предлагал судья, признав правоту требования истца (вследствие чего
formula petitoria есть formula arbitraria)2, он присуждался к платежу
определенной денежной суммы, в которую оценивалась вещь (condemnatio
pecuniaria). Сумму оценки под присягой заявлял истец, причем судья мог
уменьшить ее, если считал завышенной. «Право собственности на вещь,
которую не требуют путем иска о вещи и которая была оценена во столько,
во сколько на суде присягнул истец, тотчас переходит к владельцу: ведь
истец представляется заключившим с ним (ответчиком)

См.: Краснокутский В.А. Указ. раб. С. 213-214. См.: Покровский И.А.
Указ. раб. С. 348.

мировую по той цене, которую установил сам… Таким образом, создавалась
конструкция процессуальной продажи объекта виндикации истцом ответчику,
чтобы оправдать сохранение последним объекта спора за собой»1.

Постепенно сфера применения rei vindicatio охватывала все более широкий
круг отношений. В классический период римской истории закрепилось
правило, что иск можно предъявлять против любого, в чьих руках находится
вещь (т.е. против всякого ее владельца), или его законного
представителя. Иными словами, не принималось во внимание, кем было
удерживаемо имущество – юридическим владельцем или детектором (detentor
alieno nomine), т.е. лицом, владеющим вещью без намерения быть ее
собственником (например, нанимателем). Таким образом, главным для
собственника было знать, кто фактически господствует над вещью, тогда
его нарушенное право подпадало под защиту rei vindicatio. Конечно, истец
должен был доказать свое право на определенную вещь, так как собственник
вообще не мог только посредством подачи иска о праве собственности
отчуждать свою вещь от владельца против его воли. И.А. Покровский
указывал, что в классическом праве известно лишь одно исключение из
этого правила – не допускалось предъявление собственником иска rei
vindicatio против лица, владеющего вещью от имени самого собственника
(например, хранителя, арендатора). В данном случае истцу следовало
прибегнуть к иску из соответствующего контракта. В послеклассический
период это ограничение было снято2. Ответчиком по иску становился всякий
незаконно удерживающий спорное имущество во владении независимо от того,
добросовестно или недобросовестно таковое. С конца классического периода
ответчиком становился еще и держатель вещи для третьего лица, т.е. лицо,
владеющее вещью без намерения быть ее собственником (например,
наниматель). Иными словами, не принималось во внимание, кем имущество
было удерживаемо – юридическим владельцем или детектором (detentor
alieno nomine). Однако в последнем случае, так как детекторы отвечали и
по искам, основанным на договорах, и по искам собственников, что
существенно осложняло их правовое положение, в начале IV в. н.э. особым
законом детентору предоставилось право назвать то лицо, от имени

1 Краснокутский В.А. Указ. раб. С. 200.

2 См.: Покровский И.А. Указ. раб. С. 349.

которого им удерживалась чужая вещь, и тогда указанное лицо имело
возможность принять на себя ответственность по иску, освободив тем самым
первоначального ответчика.

В более поздний, послеклассический период в некоторых случаях
собственник был вправе предъявить этот иск против лица, не владеющего на
момент предъявления иска вещью, на которую претендовал истец –
фиктивного владельца (fictus possessor’a), а именно:

– если это лицо до начала процессуального разбирательства
недобросовестно произвело отчуждение или даже уничтожение вещи, т.е.
умышленно прекратило владение, стремясь избежать ответственности перед
собственником;

– если какое-либо лицо обманным путем представлялось владельцем предмета
спора, преследуя цель обратить иск против себя. В данном случае мнимый
владелец, заставивший собственника заявить против себя виндикационный
иск, в качестве наказания осуждался, как если бы реально он владел
вещью.

Если же добросовестный владелец по каким-либо другим причинам утратил
владение вещью до начала процесса, то он освобождался от всякой
ответственности. Исключением были случаи, когда добросовестный владелец,
не имея титула на владение, употребил вещь, извлек выгоду, уменьшил ее
потребительскую стоимость или продал тому, у кого виндицировать
невозможно, и собственник подавал против него обязательственный иск о
возврате полученного обогащения. Против виндикации ответчик мог
применить возражения – exceptio doli – о возмещении расходов на вещь;
exceptio in factum – в случае, если владение основывается на другом
вещном праве; exceptio litigiosi – против купившего земельный участок. С
помощью exceptio rei venditae traditae, как уже было мною замечено,
защищался покупатель, имеющий гее mancipi лишь во владении, от продавца,
прибегшего к виндикации.

В перечисленных случаях собственнику вещи давалось право, даже в случае
присуждения ему судом стоимости вещи, предъявить иск fictus possessor’y
о выдаче самой вещи ее действительному владельцу (verus possessor’y).
Истцу требовалось доказать, что он является действительным собственником
отыскиваемой им вещи. В этой ситуации надо было удостоверить наличие
оснований приобретения права собственности каким-либо из способов. В
случае, если истец указывал на производный способ приобретения вещи, на
него возлагалась обязан-

ность доказывания прав собственности всех ее предшествующих
собственников (после введения приобретательной давности – в течение
срока давности). Законность этих правооснований мог оспорить истец.
Также требовалось доказать одно обстоятельство из трех возможных: что
ответчик является юридическим владельцем, детектором или же fictus
possessor’oM. Следовало подтвердить и факт нарушения ответчиком права
собственности истца, производимого путем незаконного удержания в своем
владении отыскиваемого последним имущества. Поскольку доказывание было
достаточно непростым, отчего его даже называли дьявольским, собственники
часто избирали actio Publiciana для защиты своего права, где им
необходимо было представить только подтверждение своего добросовестного
владения.

Объем ответственности владельцев различался в зависимости от их
добросовестности или недобросовестности, также их обязанности менялись с
момента заявления иска. Так, с этого времени добросовестный владелец
отвечал за гибель, повреждение вещи вследствие своей легкой небрежности.
С момента заявления иска он обязывался вернуть имеющиеся в наличии
отделенные за все время владения от плодопри-носящей вещи плоды, если
они еще не были потреблены. Практически это приводило к тому, что
собранные ранее добросовестным владельцем собственным трудом «для себя»
плоды, еще не потребленные, приходилось скрывать. Стоимость потребленных
или отчужденных к моменту вызова в суд плодов и приращений возмещению
собственнику не подлежала. Собранные после вызова в суд с той степенью
заботливости, какую можно предполагать у собственника, плоды, как и те
плоды, что были захвачены кем-либо во владение, подлежали возврату.
Собственник, в свою очередь, должен был оплатить полезные и необходимые
расходы владельца на содержание вещи. Владелец мог удерживать вещь до
возмещения ему издержек. Вообще выделялись три вида таких расходов в
зависимости от свойства:

– impensae necessariae – необходимые для сохранения вещи в целости;

– impensae utiles – полезные, увеличивающие хозяйственную пригодность и
доходность вещи;

– impensae voluptuariae – расходы на улучшения, служащие удовольствию
владельца, отвечающие его эстетическому вкусу, «украшающие» вещь.

_______________

Затраты последнего вида добросовестному владельцу не возмещались, можно
было только отделить произведенные улучшения, но так, чтобы не повредить
вещь.

Недобросовестный владелец присуждался к передаче в натуре или возмещению
стоимости не только тех плодов, что были им получены за весь период
незаконного владения, но и тех, что могли бы быть им получены при той
степени заботливости и тех возможностях, какие имелись у собственника,
даже если по объективным причинам этими возможностями недобросовестный
владелец воспользоваться не мог. Сам недобросовестный владелец мог
рассчитывать на возмещение только произведенных необходимых расходов на
вещь. Кроме того, за гибель или повреждение вещи, происшедшие до вызова
в суд, он нес ответственность, даже если они стали следствием легкой
небрежности. После же предъявления иска за гибель или повреждение вещи
недобросовестный владелец отвечал в полной мере, даже если имел место
случай. Но все же недобросовестный владелец мог воспользоваться
предоставлявшейся ему возможностью и доказать, что будь вещь даже в
обладании собственника, ее постигла бы та же участь. Ворам не
возмещались никакие расходы на вещь.

Негаторный иск (actio negatoria) как средство защиты прав собственника

Возникновение сервитутов с необходимостью повлекло за собой появление
нового средства защиты прав собственника – негаторного иска (actio
negatoria и/или prohibitoria; буквально – «отрицающий право ответчика на
совершение таких действий иск»). Этот вид вещных исков, также известных
римскому праву, применялся в тех случаях, когда кто-либо, не лишая истца
владения, нарушал его право собственности любыми другими способами,
например, причиняющим вред воздействием на имущество, чинением
препятствий, стеснением собственника в осуществлении его права или же
извлечением каких-либо выгод из него. Интенция формулы негаторного иска
содержала отрицание права ответчика на совершение незаконных действий.
Целями этого иска являются признание свободы собственности от
претендуемого сервитута, восстановление прежнего состояния, возмещение
убытков и предоставление гарантий защиты от возможных дальнейших
посягательств. В качестве

истца может выступить собственник вещи, эмфитевта, суперфициарий,
залогодержатель. Г. Дернбург приводит различные мнения цивилистов о том,
на кого возлагается обязанность по доказыванию:

– истец должен доказать отсутствие сервитута (я полагаю, что
удостоверить это достаточно затруднительно);

– если ответчик заявляет, что владеет сервитутом, то истец должен
доказать отсутствие у него такого права. Если же ответчик им не владеет
и собственник прибегнет к негаторному иску вместо владельческого,
обязанность по доказыванию лежит на ответчике, так как собственник
является истцом и владельцем, а владелец всегда свободен от этой
обязанности1.

Истец должен был доказать, что он – собственник участка, доказывая тем
самым свое право исключать вмешательство со стороны третьего лица
(ответчика). Кроме того, истцу следовало подтвердить нарушение
принадлежащего ему права ответчиком. Предполагалось, что свободу своей
собственности он доказывать не обязан.

Ответчиком мог стать любой устно заявивший или практически присвоивший
себе право сервитута на вещь истца. Он должен доказать свое право на
ограничение права собственника, находясь в процессуально невыгодном
положении. Ответчику грозило присуждение штрафа в случае дальнейших
нарушений, обязание возместить убытки, даже если он еще не произвел
фактических действий по осуществлению сервитута, на который претендовал.
И.А. Покровский писал, что наряду с негаторным иском в классическом
праве существовал как его разновидность и проги-биторный иск,
применявшийся для защиты собственности от преторского сервитута2.
Интенция формулы этого иска о воспрещении была выражена положительно в
пользу истца, доказывающего свободу собственности от посягательств
ответчика. Ответчик же мог предъявлять эксцепции и отстаивать свое право
ограничивать истца как преторский собственник против иска квиритского
собственника3.

1 См.: Дернбург Г. Указ. раб. С. 105.

2 См.: Покровский И.А. Указ. раб. С. 350.

3 См.: Краснокутский В.А. Указ. раб. С. 217.

Личные иски (actiones in personam) в римском праве

Личные иски в римском праве носили обязательственный характер и
применялись для защиты собственников и владельцев сервитутов от
конкретного третьего лица, если с его стороны уже был причинен вред
имуществу или только исходила угроза целости и неприкосновенности
объекта собственности или сервитута. В древнейшем праве личные иски
представляли собой способы защиты прав и интересов в типичных, другими
словами, казусных, четко оговоренных ситуациях, встречающихся в
повседневной жизни. Например, иск actio finium regundorum предоставлялся
в случае спора собственников соседских земельных участков о смежной
границе между ними. Целью судьи при рассмотрении иска было установить
справедливую границу и восстановить мир между соседями.

В число личных исков входил и деликтный иск interdictum quod vi aut
clam, возникающий в случаях тайного или открытого насильственных
действий, нарушающих права и интересы истца. Имеет ли право ответчик на
совершение таких действий – этот вопрос суд не рассматривал, ставилась
цель восстановить нарушенное право истца. В римском праве существовал
перечень частных деликтов, общее же понятие обязательств из причинения
вреда отсутствовало. По сути своей, я полагаю, многие личные иски
римского права ближе всего к современным искам о запрещении
деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем.
Классическими римскими юристами были предприняты попытки
систематизировать существующие обязательства. Сначала выделяли
обязательства из договоров и из правонарушений, что нашло отражение в
Институциях Гая, затем, уже после преторских реформ, в Институциях
Юстиниана, появилась структура из четырех элементов -оснований
возникновения обязательств: из договоров, из деликтов, из
квазиконтрактов и квазиделиктов. Как одну из черт римского
обязательственного права цивилисты выделяют жесткую позицию признания
только известных обязательственных типов. Так как римское право
представляло собой систему исков для защиты права, вытекающего из
договора, следовало вписаться в четко заданные неподвижные рамки
типичной исковой формулы, попасть в сферу действия известных исков.

Так, в Древнем Риме наниматель не мог прибегнуть к помощи владельческого
иска, ему не предоставлялся преторский интердикт. Он мог только
предъявить, например, личный иск actio conduct! secundum jus gentium об
убытках, понесенных вследствие нарушения договора путем изъятия объекта
найма.

Наиболее завершенный вид римское право приобрело в VI в. н.э. с
принятием кодификации Юстиниана. А уже с XII в. в большинстве государств
Западной Европы происходит рецепция римского права. В процессе рецепции
римское право подверглось значительной переработке, в результате которой
создалось, преимущественно в Германии XVI-XVII вв., то «искаженное»
римское право, которое получило название «пандектное право». Несмотря на
эту переработку, «тексты римского права явились той основой, на которой
развилась, в особенности в XVIII и XIX вв., общая теория буржуазного
гражданского права»1.

Нельзя не сказать несколько слов о влиянии римского частного права на
российское гражданское право. В конце XIX в. A.M. Гуляев писал о том,
что современное римское право как теория гражданского права навсегда
сохранит свое значение в качестве источника норм для разрешения таких
вопросов, которые уже успели назреть в юридическом быту данного народа,
но для решения которых еще не выработались самобытные нормы. Он писал,
что гражданское право России в своем историческом развитии делало
заимствования из римского права, которое для нашей страны сохраняет
значение исторической школы. Система права, выработанная на почве
римских источников, есть единственная научная система гражданского
права; эта система должна послужить и для России образцом при изучении
отечественного гражданского права2.

Проблема конкуренции вещных исков с обязательственными в современной
России

В соответствии с современной гражданско-правовой концепцией право
собственности является наиболее широким по содержанию вещ-

1 Хаусманингер Г. О современном значении римского права // Советское
государство и право. 1991. № 5. С. 98-101.

2 См.: Гуляев A.M. Об отношении русского гражданского права к римскому.
Киев, 1894. С. 14-15.

>- 28

ным правом, предоставляющим обладателю возможность по своему усмотрению
владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом,
одновременно принимая на себя бремя и риск его содержания.

И.Б. Новицкому представлялось важным, что «в тех случаях, когда за лицом
признается вещное право, оно так поставлено к вещи, что может
непосредственно проявить воздействие на вещь, этим не предрешается,
много ли власти на эту вещь принадлежит лицу; важно, что на пути между
лицом и вещью с точки зрения права нет никого»1.

Право собственности представляет собой абсолютное, исключительное право;
правомочия собственника отстраняют всех других лиц от воздействия на
имущество собственника в отсутствие его воли. Собственник вправе
передавать другим лицам права владения, пользования и распоряжения своим
имуществом, оставаясь в то же время его собственником.

Как справедливо заметила Л.В. Щенникова, действующий гражданский закон
откорректировал регулирование права собственности с учетом реального
равенства всех его субъектов. Собственность, таким образом, превратилась
в реальное основополагающее субъективное право, которое наравне с
обязательственным должно беспрепятственно осуществляться,
восстанавливаться при любом его нарушении с помощью гражданско-правового
механизма, в том числе путем применения судебной защиты2.

В современной России Конституцией РФ (ч. 1 ст. 46) каждому гарантирована
судебная защита его прав и свобод. Пункт 1 ст. 11 ГК РФ также закрепляет
судебную защиту гражданских прав. При нарушении прав и охраняемых
законом интересов граждан или юридических лиц, как и в случае
возникновения угрозы их нарушения в будущем, возникает объективная
потребность в применении способов защиты права.

Исторически сложившаяся судебная форма защиты права как наиболее
надежная и действенная обеспечивает любому гражданину реальный доступ к
правосудию.

1 Новицкий И.Б. Гражданский Кодекс РСФСР. Право собственности. М., 1925.
С. 3.

2 См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996.
С. 6.

«Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его
нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным
правом», – отмечал В.П. Грибанов. – Возможность правоохранительного
характера включается в само содержание субъективного материального
требования как одно из его правомочий. Право на обращение к компетентным
государственным органам за защитой нарушенного права неразрывно связано
с субъективным материальным правом по крайней мере в двух отношениях:
оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с
его оспариванием другими лицами; характер самого требования о защите
права определяется характером нарушенного или оспариваемого
материального права, содержание и назначение которого в основном
определяет и способ его защиты»1.

Деление способов защиты права собственности в зависимости от характера
нарушения и содержания защиты на вещно-правовые и
обязательственно-правовые традиционно.

«Абсолютный характер права собственности означает, что это право
защищается в отношении всех иных лиц, которые должны воздерживаться от
любых нарушений этого права. Возможность защиты вещного права от любого
третьего лица означает и обратное — способность быть нарушенным всяким
третьим лицом», – отмечал В.К. Райхер2.

В том случае, если нарушение затрагивает право собственности
непосредственно, предоставляется абсолютная защита, имеющая
вещ-но-правовой характер. Обязанными лицами перед обладателем вещного
права являются все третьи лица – иные участники гражданских
правоотношений. Объектом вещно-правовых средств защиты от неправомерного
воздействия всегда является индивидуально-определенная вещь,
сохранившаяся в натуре. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда (далее
– ВАС) РФ постановил отменить ранее принятые судебные решения и передать
дело на новое рассмотрение, так как решением суда за истцом было
признано право собственности на 10 квартир без их конкретизации в
строящемся здании. При этом судом не было учтено то, что в соответствии
со ст. 209 ГК РФ право собственности может быть

1 Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М,
1992. С. 96-97.

2 Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия
экономического факультета Ленинградского политехнического института.
1928. Вып. 1. С. 275.

прюнано только на индивидуально-определенное имущество. Принимая во
внимание тот факт, что на момент рассмотрения дела жилой дом еще не был
построен, можно сказать, что имущество, на которое судом было признано
право собственности, еще не существовало1.

Когда нарушения затрагивают основанные на праве собственности правомочия
собственника, при определенных условиях могут применяться средства,
имеющие обязательственно-правовой характер. Для
обязательственно-правовых способов защиты права собственности и иных
вещных прав «характерно то, что составляющее их притязание вытекает не
из права собственности как такового, а основывается на других правовых
институтах и соответствующих этим институтам субъективных правах. Иными
словами, обязательственно-правовые средства охраняют право собственности
не прямо, а лишь в конечном счете»2. Если, например, право собственности
на вещь прекратилось по причине ее уничтожения, применяется
обязательственно-правовая защита имущественных интересов собственника
посредством возмещения убытков.

Поскольку и в том и в другом случае речь идет о нарушении права
собственности, возникает вопрос конкуренции исков. Классическим примером
такой конкуренции исков является случай несвоевременного возврата
переданного имущества арендатором по договору аренды. Возникает вопрос –
каким средством защиты нарушенного права следует воспользоваться: вещным
иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения
(виндикационным) или обязательственным иском, вытекающим из нарушения
условий договора?

Так как эта проблема давно дискутируется в юридической литературе,
представляется интересным рассмотреть основные аргументы, выдвигаемые за
и против такой конкуренции. Одна позиция, а ее придерживается достаточно
многочисленная группа ученых, заключается в абсолютной неприемлемости
конкуренции указанных исков.

Так, комментируя положения ст. 29 Основ гражданского законодательства
РСФСР 1961 г., предоставляющей лицу, не являющемуся собственником, но
владеющему имуществом в силу закона или договора, те же способы защиты,
что и собственнику, Ю.К. Толстой указывал на то,

1 Вестник ВАС РФ. 1996. № j i. С. 45.

2 Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. СПб., 1996. С. 399.

что в сферу ее применения не входят случаи, когда титульный владелец
нуждается в защите против самого собственника. Несомненно, по его
мнению, что такая защита осуществляется с учетом характера
правоотношения (в частности, обязательственного), которым связаны
титульный владелец и собственник. Ю.К. Толстой делает вывод: если
нарушитель, каковым может быть и собственник, состоит с владельцем в
обязательственных правоотношениях, иск должен квалифицироваться по
соответствующим нормам обязательственного права1.

Анализируя нормы договора о передаче в безвозмездное пользование, В.А.
Рясенцев также писал, что принудительный возврат вещи ссудодателю
возможен лишь в порядке иска о нарушении обязательственного права2.

А.П. Сергеев, комментируя ст. 129 Гражданского процессуального кодекса
РСФСР (далее — ГПК), требующую, чтобы при предъявлении иска в исковом
заявлении были указаны «обстоятельства, на которых истец основывает свое
требование, и доказательства, подтверждающие изложенные истцом
обстоятельства», писал, что в исках об истребовании имущества
необходимое фактическое основание составляют прежде всего
обстоятельства, подтверждающие право истца на спорное имущество,
обстоятельства выбытия имущества из его обладания, условия поступления
имущества к ответчику, наличие спорного имущества в натуре, отсутствие
между истцом и ответчиком связей обязательственного характера по поводу
истребуемой вещи»3.

Е.А. Суханов указывает на противопоставление вещно-правовых способов
защиты имущественных прав обязательственно-правовым, применяемым в
случаях, когда собственник связан с нарушителем обязательственными, чаще
всего договорными, отношениями, учитывающими специфику конкретных
взаимоотношений сторон. По этой причине, пишет он, наше законодательство
в этой связи не дает собственнику

1 См.: Толстой Ю.К. Социалистическая собственность и оперативное
управление // Проблемы гражданского права. Сб. статей / Под ред. Ю.К.
Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. Л., 1987. С. 91-103.

2 См.: Рясенцев В.А. Договор безвозмездного пользования // Советская
юстиция. 1938. № 19.

3 Сергеев А.П. Вопросы истребования имущества из чужого незаконного
владения // Проблемы гражданского права. Сб. статей / Под ред. Ю.К.
Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. С. 105.

___________

возможности выбора вида исков и не допускает «конкуренции исков»,
свойственной англо-американскому, а не континентальному европейскому
правопорядку. Практическое значение данных различий состоит в том, что
при наличии между участниками спора договорных или иных
обязательственных отношений, по его мнению, нельзя предъявлять
вещно-правовые требования в защиту своих прав1.

Так, английское право строит защиту прав на имущество исключительно как
владельческую, при этом предоставляемые средства защиты рассматриваются
как возникающие из обязательств из причинения вреда. Возвращение
выбывшего из владения имущества достигается посредством иска,
основанного не на законном удержании имущества, а на базе иска о
восстановлении отнятого владения, прекращается «враждебное» владение.
Для истребования недвижимого имущества законодательством предусмотрен
двенадцатилетний срок исковой давности, движимого – шестилетний. В
английском праве существуют иски «из прегрешения», под которым понимают
намеренное вторжение на чужую землю без цели лишить лицо владения,
влекущее судебный запрет на необоснованные действия или предписание
возместить убытки; а также из «причиненных неудобств», что означает
стеснение права владения, пользования имуществом. При отсутствии
конкретного материального ущерба подлежат взысканию «номинальные»
убытки. Этими исками обеспечивается свобода от вмешательства в
осуществление собственником своих правомочий. Вместе с тем возможно, что
суд присудит денежное возмещение без устранения чинимых неудобств2.

Существует и другая точка зрения на проблему конкуренции исков, правда,
число ее сторонников не столь велико. На вопрос, каким средством
правовой защиты можно воспользоваться лицу при нарушении обязательства,
возникшего из договора, например, поклажедателю в случае, если хранитель
не возвращает по его требованию сданного на хранение имущества, они не
дают столь однозначного ответа.

См.: Суханов ЕЛ. Право собственности и иные вещные права. Способы их
защиты. Комментарии к новому ГК // Правовые нормы о предпринимательстве.
Вып. 3. 1996. С. 80-81.

См.: Козырь ОМ. Вещно-правовые средства защиты права собственности по
советскому и английскому гражданскому праву // Гражданское право и
защита имущественных интересов граждан. Тезисы всесоюзного семинара
молодых ученых 24-26 сентября 1986 г. Алма-Ата, 1986. С. 74.

3-1201

Такие иски поклажедателя к хранителю о возврате имущества, по мнению
К.А. Граве, будут являться либо исками собственника об истребовании
своего имущества из чужого незаконного владения (винди-кационными), либо
исками из договора хранения, предъявляемыми к хранителю, не исполнившему
своей договорной обязанности. Поскольку ГК 1922 г. не содержал общей
нормы о предоставлении защиты титульному владению, поклажедатель, если
он в то же самое время не являлся собственником сданного на хранение
имущества, непременно был вынужден прибегнуть к помощи второго иска1.

Той же позиции придерживалась и М.В. Зимелева, высказываясь в защиту
«конкуренции виндикации с договорными притязаниями»2.

Еще одна группа ученых, которых можно объединить в третью группу,
допускали конкуренцию вещных исков с обязательственными, но только при
определенных условиях.

Так, О.С. Иоффе писал, что «нельзя признать правильным… что судебные
органы иногда рассматривают иски поклажедателя о возврате переданного на
хранение имущества как виндикационные» и, удовлетворяя их,
руководствуются ст. 151 ГК РСФСР 1964 г. Подверг он критике и позицию
авторов, допускающих возможность предъявления вин-дикационного или
договорного иска по выбору истца, считая, что если истца и ответчика
связывают договорные отношения, нет оснований квалифицировать
предъявленный иск как виндикационный, и дело должно рассматриваться по
правилам о договорном иске. Он ссылается на судебную практику,
придерживающуюся этого принципа, и приводит следующие аргументы в
обоснование своего мнения: виндикационный иск можно применить и доказать
факт принадлежности спорного имущества истцу на праве собственности лишь
тогда, когда ответчик-хранитель отрицает сам факт заключения договора с
истцом и последний не может привести доказательства в подтверждение
существования договорного правоотношения между сторонами.

В подтверждение приведу пример: вследствие отсутствия в материалах дела
данных о передаче истцом вещей на хранение ответчику и непредставления
истцом доказательств, подтверждающих заключение

1 См.: Отдельные виды обязательств. Курс советского гражданского права /
Под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. М., 1954. Гл. XII. С. 328.

2 Война и право собственности // Советское право в период Великой
Отечественной войны. Сб. Т. 1. М., 1948. С. 39-44.

договора, в судебном решении указывалось, что удовлетворить
винди-кационный иск можно только в случае обнаружения истребуемого
имущества истца, поскольку данное ответчиком разрешение оставить чемодан
у него в квартире не свидетельствует должным образом о принятии вещей на
хранение1.

Итак, следуя указанному принципу, можно говорить о субсидиарной,
восполнительной функции виндикационного иска. Но и это соотношение
казалось нецелесообразным, в частности, Г.Н. Амфитеатрову, считавшему
излишним подобную конкуренцию исков. По его мнению, виндикационный иск
не облегчает доказательства права собственности на имущество, а
возможность выбора искового притязания ведет к исковой неурядице2.

Признавая, что допущение конкуренции исков вызывает большие затруднения,
некоторые авторы ссылались на то, что для предъявления иска, вытекающего
из нарушения обязательственного права в договоре, заключенном на
неопределенный срок, и для иска из нарушения права собственности
существовали различные сроки исковой давности. В соответствии со ст. 45
ГК РСФСР 1922 г. по обязательствам, подлежащим исполнению по требованию
кредитора, исковая давность начинала течь со времени возникновения
обязательства, что же касается вещных прав – с момента их нарушения, в
данном случае этим моментом является момент отказа ссудополучателя от
возврата вещи. Хочется заметить, что теперь эта трудность,
препятствующая конкуренции исков, отпала. Согласно ст. 196 ГК РФ общий
срок исковой давности составляет три года. Исковая давность не
распространяется на требования собственника или иного титульного
владельца об устранении нарушений права, не связанных с лишением
владения (ст. 208 ГК).

Рекомендовалось на практике учитывать безвозмездность предоставления
имущества, присущий ей доверительный, фидуциарный элемент. Часто
заключение договора происходило в устной форме, следствием чего были
дальнейшие трудности ссудодателя при доказывании самого факта его
существования. Способом выйти из данной ситуации представляется именно
возможность прибегнуть к виндикации. Этим спосо-

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М, 1975. С. 504. См.: Отдельные
виды обязательств. Курс советского гражданского права / Под ред. К.А.
Граве, И.Б. Новицкого. Гл. XII. С. 209.

бом часто разрешались споры и на практике. Так, Судебная коллегия по
гражданским делам Верховного Суда РСФСР по иску о возврате коровы,
переданной ответчику во временное безвозмездное пользование, указала,
что корова должна быть возвращена в бесспорную собственность истицы в
порядке ст. 59 ПС1.

Цивилисты рекомендовали судам продлять срок исковой давности на том
основании, что безвозмездность предоставления в совокупности с доверием
к ссудополучателю часто сама по себе может быть рассматриваема как
причина пропуска установленного для защиты срока. И таким рекомендациям
юридической науки суды нередко следовали. Так, Московский областной суд
вынес определение, в котором указал народному суду, отклонившему иск
колхоза о возврате косилки, переданной по договору ссуды, из-за пропуска
исковой давности, на необходимость продления срока исковой давности (ст.
49 ГК РСФСР) и рассмотрения дела по существу2.

В настоящее время только обстоятельства, связанные с личностью истца,
могут признаваться судом уважительными для восстановления срока исковой
давности. Основными началами действующего гражданского законодательства
являются признание равенства участников регулируемых отношений, свобода
договоров (ст. 1 ГК РФ). В рассмотренной выше ситуации, как я считаю,
для продления судом срока исковой давности не имеется оснований:
безвозмездный характер договорных отношений, вероятно, отвечает
интересам обеих сторон, о понуждении к вступлению в договор речь не
может идти, а поскольку здесь нет слабой стороны, постольку
«выравнивать» таким образом положение участников имущественного оборота
нет необходимости.

Статьей 305 ГК РФ лицу, не являющемуся собственником, но владеющему
имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного
ведения, оперативного управления или по иному основанию,
предусмотренному законом или договором, предоставлено право
воспользоваться теми же способами защиты, что и собственнику (ст.
301-304 ГК). Указанное лицо вправе защищать свое владение также против
собственника. Иными словами, абсолютная вещно-правовая за-

1 См. там же. С. 210.

2 См.: Отдельные виды обязательств. Курс советского гражданского права /
Под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого. Гл. XII. С. 211.

щита предоставлена законом не только собственникам, но и всем законным
(титульным) владельцам.

В этой связи можно заметить, что так как объектом виндикации может быть
только индивидуально-определенная вещь, то в случае заключения договора
хранения вещей с обезличением, или так называемого иррегулярного
хранения (см. ст. 890 ГК РФ, например, зерно одного поклажедателя
перемешалось с зерном другого в «закромах», элеваторе), при
необходимости поклажедатель не сможет предъявить винди-кационный иск,
как позволено ему правовой нормой закона.

По основанию, предусмотренному законом, а именно, согласно п. 2 ст. 234
ГК, осуществляется защита лица, не являющегося собственником имущества.
До приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной
давности («задавненное имущество») лицо, владеющее имуществом как своим
собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц,
не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на
владение им в силу иного предусмотренного законом или договором
основания. Другими словами, ГК предусматривает защиту фактического
владельца до того, как он станет собственником, от тех лиц, которые
также собственниками этого имущества не являются и прав на его владение
не имеют.

Давно известный многим законодательным системам, в законодательстве
России институт приобретательной давности впервые был закреплен в п. 3
ст. 7 Закона о собственности в РСФСР 1990 г., а затем в п. 3 ст. 50
Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Целью
введения этого института было стремление придать существующим отношениям
юридическое значение, стабилизировать гражданский оборот и, по словам В.
Рясенцева, «превратить фактическое владение в право собственности,
ликвидируя разрыв между словом и правом»’.

Кодекс установил (ст. 305 ГК), что лицо, не являющееся собственником, но
владеющее имуществом согласно любому основанию, предусмотренному законом
или договором, вправе использовать те же средства защиты, что и
титульные владельцы (ст. 301-304 ГК).

Рясенцев В. Приобретательная давность. Давность владения // Советская
юстиция. 1991. №10. С. 20-22.

Вследствие того, что презумпция государственной собственности,
существовавшая в России с 1925 г., утратила свое значение, а собственник
вещи длительное время не выражает намерений признать ее своей,
смирившись с потерей, законом вещь признается собственностью
фактического добросовестного владельца. Однако течение срока
приобре-тательной давности не может начаться до тех пор, пока не истечет
срок исковой давности по иску собственника об истребовании имущества из
незаконного владения лица, у которого оно находится (п. 4. ст. 234 ГК).
Другими словами, в течение срока приобретательной давности не включается
время, составляющее срок исковой давности для предъявления требований,
которыми владение может быть прекращено (виндикаци-онных требований).
Общий срок исковой давности, распространяющийся и на виндикационные
иски, составляет три года (ст. 196 ГК).

Если вещь похищена, другим способом выбыла из владения вследствие
неправомерных действий третьих лиц, собственник имеет право предъявить
требование о возврате вещи в свое владение, но течение срока
приобретательной давности в этом случае прерывается.

В настоящее время приобретательная давность может стать основанием
возникновения права собственности на любое, в том числе государственное,
имущество, однако ее действие распространяется только на случаи
фактического беститульного владения чужим имуществом, поэтому она
неприменима, например, при аренде на длительный срок, к праву
хозяйственного ведения, оперативного управления имуществом.

Действующий ГК РФ не содержит норм, явным образом свидетельствующих о
том, что конкуренция исков не допускается. Пункт 1 ст. 302 ГК, регулируя
истребование имущества от добросовестного приобретателя, гласит, что
если имущество возмездно приобретено добросовестным приобретателем у
лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе
истребовать это имущество от приобретателя, если имущество выбыло из
владения собственника или лица, которому было передано во владение,
помимо их воли.

Бытует мнение, что собственник не имеет возможности прибегнуть к
вещно-правовой защите и потребовать принудительного изъятия своего
имущества наряду с обязательственно-правовой, точнее, дого ворной
защитой по той причине, что имущество выбыло из владения собственника по
его воле, т.е. было передано контрагенту им самим во исполнение
договора. Здесь, как мне кажется, попытка провести аналогик» с нормами
закона о том, что у добросовестного приобретателя не

может быть истребовано имущество, выбывшее из владения собственника по
его воле, неудачна.

Полагаю, что по окончании срока договора аренды, при наличии возражений
со стороны арендодателя (п. 2 ст. 621 ГК), свидетельствующих о нежелании
возобновлять договор на неопределенный срок, т.е. по отпадении легальных
оснований, владение арендатора становится незаконным, так же как и по
истечении указанного, например, в уведомлении о прекращении договора
срока в случае, если договор был заключен на неопределенный срок.
Необоснованно, на мой взгляд, ссылаться на то, что владение законно,
поскольку действия арендатора, своевременно не возвращающего
арендованное имущество, регламентированы законом, в частности, ст. 622
ГК. Признание владения незаконным, помимо применения мер
ответственности, не освобождает арендатора от обязанности возвратить
собственнику имущество. В соответствии с законом истечение срока
действия договора не освобождает стороны от ответственности за его
нарушение. Значит, если мы признаем незаконность, неправомерность
владения арендатора, своевременно не возвращающего арендованное
имущество, то следует признать и наличие у собственника возможности
предъявить к нему виндикаци-онный иск. В этой связи может возникнуть
вопрос, является ли виндикация мерой ответственности. Мне думается, что
нет, поскольку не всегда защита права является мерой ответственности. В
данном случае, полагаю, можно говорить об истребовании имущества из
чужого незаконного владения как об особой принудительной форме
реализации права, поскольку арендодатель не получает ничего сверх того,
на что вправе был рассчитывать по договору, а именно, что переданное на
время в пользование имущество к нему вернется.

И.Б. Новицкий в 1925 г. также высказывал мнение, что «арендатор в
пределах договорного срока является владельцем законным и не только не
отвечает перед собственником за удержание вещи, а, наоборот, сам имеет
право предъявлять владельческий иск к собственнику, если тот нарушает
его владение; арендатор, удерживающий вещь по истечении срока аренды,
есть владелец незаконный»1.

Напротив, решения арбитражных судов России однозначно свидетельствуют о
том, что правоприменительной практикой владение, на-

Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 41.

пример, арендатора, просрочившего возврат имущества, признается
законным. Приведу в качестве иллюстрации один из примеров.

В арбитражный суд обратилось предприятие с иском о выселении
акционерного общества из принадлежащего ему нежилого помещения в связи с
окончанием срока действия договора аренды. Арбитражный суд, обязав
ответчика освободить нежилое помещение и передать его в пользование
истцу, ошибочно руководствовался ст. 301, 305 ГК РФ.

Президиум ВАС РФ разъяснил, что поскольку ст. 301 ГК применяется в том
случае, когда лицо, считающее себя собственником спорного имущества,
истребует это имущество из чужого незаконного владения, т.е. из владения
лица, обладающего имуществом без надлежащего правового основания, в
данном случае ответчик занимал помещение на основании договора аренды,
поэтому его обязанность вернуть имущество в освобожденном виде должна
определяться в соответствии с условиями, предусмотренными
законодательством об аренде. Соответственно требования собственника о
выселении, основанные на договоре аренды, ошибочно квалифицированы
арбитражным судом как виндикационный иск1.

В одном из своих постановлений Президиум ВАС РФ отмечал, что «изъять у
юридического лица имущество, то есть занимаемое им здание, можно только
путем его удаления из этого здания»2. Таким образом, можно сделать
вывод, что в правоприменительной практике иски о выселении, или, как их
иначе называют, иски об освобождении помещения, при отсутствии между
сторонами договорных правоотношений признаются одной из форм
виндикационного иска.

Тем не менее складывается ситуация, когда лицо, владеющее имуществом на
основании договора, в случае нарушения его прав собственником в течение
срока действия своего права может воспользоваться наряду с
вещно-правовыми средствами защиты теми способами защиты, которые
вытекают из договора. Собственнику же имущества, связанному с
нарушителем договорными отношениями, право подобного выбора прямо
законом не предоставлено. Но насколько можно исходить из известного
положения: все, что законом не запрещено, то раз-

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 13 от 28 апреля 1997г. Обзор
практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и
других вещных прав // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. П. 17.

2 Постановление Президиума ВАС РФ № 6440/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. №
5. С. 32-33.

решено, настолько, я полагаю, возможно допущение конкуренции исков. В
силу п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению
осуществляют принадлежащие им гражданские права. Сущностью субъективного
гражданского права является возможность правообладателя самостоятельно
распоряжаться принадлежащим ему правом по своему усмотрению.

Однако, на мой взгляд, существуют все же некоторые аспекты проблемы,
свидетельствующие в пользу применения обязательственно-правовых средств.

В конце XIX в. К.П. Победоносцев определял договор как сознательное
соглашение нескольких лиц, в котором они совместно изъявляют свою волю
для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном
интересе, по имуществу1. Повышение роли договора как тенденция
современного гражданского права свидетельствует об активной позиции
участников имущественного оборота. Договор направлен на согласование
воли сторон. Стороны свободны, имеют право создать свой не поименованный
в законе или ином правовом акте смешанный вид договора, согласовать
между собой его условия, своей волей и в своем интересе выстраивая
модель их взаимоотношений. Допуская конкуренцию исков, на мой взгляд, мы
если и не сводим на нет, то придаем небольшую значимость договору, не
ценим приложенные сторонами усилия по достижению согласия, разработке
условий договора в целях взаимовыгодного сотрудничества.

Есть и еще один довод, который следует принять во внимание. Вступая в
договорные отношения, стороны, являющиеся собственниками какого-либо
имущества, устанавливают между собой специфичные, конкретные,
специальные условия, которые обязуются исполнять. Из римского права
известно древнее правило – специальная норма отменяет общую. С известной
долей условности можно сказать, что и в данном случае специально
установленная внутренняя, договорная, относительная взаимосвязь сторон
как бы «перекрывает» внешнее, общее, отраженное, по выражению В.К.
Райхера, действие права титульного владельца по отношению ко всем
третьим лицам.

1 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и
обязательства. СПб., 1890. С. 3.

Наиболее убедительной в связи с этим мне представляется позиция Ю.К.
Толстого, опирающегося в своих рассуждениях на теорию В.К. Райхера,
который писал, что «внешнее действие абсолютных прав имеет прямой и
непосредственный характер, обусловленный самою структурой этих прав,
здесь имеется только «первое» лицо (сам управо-моченный), и третьи лица,
по адресу коих право действует прямо и непосредственно: никакого
«второго» лица, по отношению к которому сказывалось бы еще какое-либо
иное «внутреннее» действие права, здесь вообще не имеется. Совсем иное
имеет место в области прав относительных. Здесь налицо уже и
«внутреннее» действие права (между «первым» и «вторым» лицом, между
управомоченным и непосредственно обязанным), и «внешнее» действие
(против третьих лиц)». «Внешнее» или «отраженное» действие
обязательственных прав В.К. Райхер усматривает прежде всего в присущем
всем обязательственным правам действии против других кредиторов данного
должника. Для него различие между абсолютными и относительными правами
состоит в «характере междулюдской связи, образующей существо всякого
правоотношения». Эта связь устанавливается «либо по типу прямых
проводов, протянутых между определенными точками пространства… либо по
типу беспроволочной связи с абсолютно неопределенным числом всех прочих
точек». В относительных, обязательственных правоотношениях «правовая
энергия струится лишь по данному проводу, хотя и рассеивается вместе с
тем в окружающем пространстве (косвенное, отраженное воздействие по
адресу третьих лиц)». В абсолютных правоотношениях «право излучает
энергию из одной точки волнообразно, непосредственно во все стороны
социальной среды»1.

Итак, внешнее действие прав титульного владельца объясняет относительную
защиту договорного права владельца применительно ко всем третьим лицам.
Внутреннее же действие такого права приводит к тому, что иск
основывается на относительном правоотношении2. Отсюда следует вывод, что
внутреннее действие относительного права преобладает над внешним,
отраженным. Под внешнее действие относительного права титульного
владельца собственник, таким образом, не подпадает.

1 Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. С. 208.

2 См.: Толстой Ю.К. Социалистическая собственность и оперативное
управление // Проблемы гражданского права. Сб. статей / Под ред. Ю.К.
Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. С. 100.

___________

В доктрине римского права, которому конкуренция исков была известна, при
конкуренции нескольких притязаний одного лица против одного и того же
ответчика «удовлетворением одного из этих конкурирующих требований
уничтожалось другое требование, также представлялось недопустимым дважды
удовлетворять один и тот же интерес… Если удовлетворение по одному
иску было неполным, то допускалось предъявление второго иска в пределах
разницы»1. Высказано мнение, что применительно к рассматриваемой
ситуации это означает, что истребовав вещь, арендодатель-собственник
вправе заявить также иск о внесении арендной платы за все время
просрочки возврата вещи2. Мне думается, что подобный подход нивелирует
последствия выбора истцом средства защиты, саму сущность конкуренции
различных по своей природе исков, потому что в конечном итоге приводит к
общему «знаменателю» – возможности, «довзыскать недополученное».
Справедливее будет, если получение любого удовлетворения по одному из
исков погасит другой иск.

Таким образом, полагаю, с учетом всего вышесказанного в проблеме
конкуренции вещных исков с обязательственными можно выделить два
момента: при наличии между сторонами договорных отношений целесообразнее
применять способы защиты права собственности, имеющие
обязательственно-правовой характер, как специальные и наиболее
оптимально учитывающие все нюансы взаимоотношений сторон. В то же время,
поскольку характер существующих между истцом и ответчиком отношений
оказывает влияние на выбор иска для защиты права, но не безусловно его
диктует, по сути тем самым лишая истца возможности выбирать, и несмотря
на то, что имущество передано во исполнение договора, на нем же основано
и исковое требование, следовало бы допустить возможность конкурировать
между собой искам с различной правовой природой.

1 Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1996. С. 64.

2 См.: Лобанов Г. Конкуренция исков // Бизнес-адвокат. 1997. № 2.

Тимонина Ю.В.

КАТЕГОРИЯ ОГРАНИЧЕННЫХ ВЕЩНЫХ ПРАВ В ДОКТРИНЕ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ (общие
положения)

Любое лицо может пользоваться имущественными выгодами, заключенными в
вещи, либо на основании вещного права, либо договора, заключенного с
собственником вещи или управомоченным им лицом. И хотя с первого взгляда
кажется, что оба основания ведут к одному следствию – у лица возникает
право пользоваться чужой вещью, однако практические последствия
указанных прав могут сильно отличаться друг от друга.

В случае, когда право лица пользоваться вещью основано на договоре, оно
менее прочно, находится в большей зависимости от воли собственника,
который по своему усмотрению может ограничить или даже вовсе лишить
заинтересованное лицо прав в отношении вещи. Безусловно, такое действие,
если только оно не основано на законе или самом договоре, не останется
для собственника безнаказанным и он обязан будет возместить своему
контрагенту причиненные убытки. Однако только в очень ограниченном числе
случаев (примером может служить ст. 398 ГК РФ) последний сможет на
основании существующих обязательственных отношений с собственником
имущества претендовать на предоставление ему в натуре вещи, в которой
заключался его непосредственный интерес при вступлении в договорные
отношения. В связи с изложенным представляется, что такой способ
получить вещь в пользование в подавляющем большинстве случаев может быть
признан приемлемым лишь для удовлетворения разовых или кратковременных
потребностей.

Совершенно закономерным представляется поэтому желание лица, имеющего
цель на протяжении длительного времени пользоваться определенной вещью,
обезопасить себя от произвольной и изменчивой воли собственника, а также
от негативных последствий, могущих воз-

* 44

никнуть для него в связи с переходом права собственности на вещь к
другому лицу, и придать своему пользованию значение господства над
вещью, установив на нее право, которое связывало бы данное лицо
непосредственно с вещью и не только не зависело от личности ее
собственника, но и сохранялось бы при перемене собственника. Для
удовлетворения таких имущественных интересов и служат ограниченные
вещные права.

Многие юристы, исследовавшие природу этих прав, отмечали как безусловные
выгоды (для общества и потенциальных обладателей вещных прав), так и
негативные стороны (прежде всего затрагивающие интересы собственника
имущества, которое обременяется такими правами) установления вещных прав
на имущество.

С одной стороны, поскольку ценность вещи обусловливается ее полезностью,
постольку наиболее полное использование разнообразных полезных свойств
вещи ведет к увеличению ее экономической ценности и, следовательно,
установление вещных прав на чужие вещи представляется с этой точки
зрения желательным.

В обществе со слаборазвитым оборотом при господстве натурального
хозяйства вещь в подавляющем большинстве случаев служит только своему
собственнику, зачастую удовлетворяя довольно незначительные его
потребности. С развитием общества, с увеличением и усложнением
экономических связей между отдельными лицами «вещь, сообразно
заключающейся в ней мощи, действительно удовлетворяет всем тем
потребностям, которым может удовлетворять, а не подвергается
исключительно господству лица для удовлетворения одной какой-либо его
потребности…»1.

Извлечение из вещи разнообразных полезных свойств многими лицами
возможно либо путем установления обязательственного отношения между
хозяином вещи и заинтересованным лицом (о невыгодных сторонах которого
уже было сказано), либо путем приобретения последним более прочного,
непосредственного, однако неполного и ограниченного по сравнению с
собственностью права на вещь2.

1 МейерД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 171.

2 Разумеется, обе эти ситуации возможны лишь в случае, когда лицо имеет
потребность в определенной вещи, но по каким-либо причинам не может
приобрести на нее право собственности.

Установление ограниченных вещных прав вызывается зачастую острой
хозяйственной необходимостью. Как справедливо отмечал Д.И. Мейер, «в
некоторых случаях пользование чужой вещью столь существенно, что оно как
бы необходимо для дополнения права собственности лица, которому
предоставляется пользование чужой вещью»1.

Можно проиллюстрировать приведенное высказывание следующим примером из
истории дореволюционной России. Если большие поместья, существовавшие до
реформы 1861 г. и включавшие значительные территории с естественными
водными объектами, лесами, пашнями, сенокосами, могли эксплуатироваться
изолированно от других земель, то последовавшее затем освобождение
крестьян от крепостной зависимости и наделение их землей привело к
раздроблению земель на мелкие участки – в результате участки стали иметь
неодинаковые естественные выгоды. А поскольку имущество, лишенное в
своем составе известных выгод, неизбежно требует восполнения за счет
выгод чужого имущества, то совершенно закономерным представляется рост
сервитутных отношений, наблюдавшийся в России после освобождения
крестьян и наделения их землей2.

С другой стороны, установление вещного права на чужую вещь имеет и свои
невыгодные стороны для собственника. Прежде всего установление таких
прав ограничивает право собственника по своему усмотрению владеть,
пользоваться и распоряжаться вещью. Кроме того, «пользование чужой вещью
обыкновенно оказывается на деле несколько неумеренным, небрежным, потому
что пользование экономически правильное налагает на пользователя гораздо
более условий, нежели пользование беспорядочное, а между тем …
небрежность пользователя может иметь для собственника самые
разорительные последствия»3.

С учетом отмеченных обстоятельств как доктрина, так и законодательство
различных стран встают либо на сторону поощрения установления
ограниченных прав на чужие вещи, либо пытаются свести к минимуму
возможность приобретения таких прав.

Неоднозначные мнения о категории ограниченных вещных прав высказывались
цивилистами. Например, Иеринг был противником широкого распространения
соответствующих вещных прав. Он считал, что

‘ Мейер Д.И. Указ. раб. С. 99.

2 См.: Гуляев A.M. Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 190.

3 Мейер Д. И. Указ. раб. С. 100.

«установление подобных ограничений содержит часто такое или иное, по
идее вечное, обременение права собственности, связанность ее… То
моральное значение, которое собственность на землю имеет и должна иметь
для собственника, его чувство прочности, свободы, независимости своего
положения, его привязанность к земле, все это может быть в высшей
степени умалено правом другого лица на такое или иное вмешательство.
Истинной ценой, которою покупается каждое подобное ограниченное право на
чужую вещь, является урезанное морально и экономически подорванное право
собственности»1.

Эту же мысль подтверждает и другое высказывание Иеринга: «Если
собственник вещи обременяет ее тягостями, то он действует в понятиях
собственности только видимым образом, в действительности он грешит
против идеи собственности. Право на свободу собственности, принадлежащее
следующим поколениям, консумируется в этом случае их предшественником в
одну минуту легкомыслия»2.

Напротив, И.А. Покровский отмечал, что одним правом собственности может
удовлетвориться лишь самый примитивный экономический быт, а «развитие
хозяйственных условий … еще настойчивее ставит вопрос о создании таких
юридических форм, которые обеспечивали бы возможность известного
прочного, то есть не зависящего от простого личного согласия, участия
одного лица в праве собственности другого»3.

В поддержку ограниченных вещных прав высказывался в своей работе и Ю.С.
Гамбаров. В частности, говоря о сервитутах, Гамбаров отмечал, что они
«влияют на собственность не только ограничивающим, но и консервирующим,
охраняющим образом… только благодаря сер-витутам собственник получает
возможность разностороннего воздействия на свою вещь и, благодаря им же,
избегает возможности продажи своей вещи, где он должен был бы неминуемо
совершить ее, если бы установление сервитута как вещного права не
приходило к нему на выручку»4.

На наш взгляд, последняя точка зрения, которой придерживались известные
российские цивилисты, представляется более приемлемой.

1 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.:
Изд. юрид. кн. скл. «Право», 1917. С. 197-198.

2 Цит. по: Гамбаров Ю.С. Вещное право. СПб., 1913. С. 326.

3 Покровский И.А. Указ. раб. С. 194.

4 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 338.

В подавляющем большинстве случаев установление ограниченных вещных прав
имеет положительное значение для общества.

В поддержку существования вещных прав говорит прежде всего тот факт, что
период первоначальной апроприации вещей давно уже завершился и в
настоящее время практически нет имущества, которое не имело бы
собственника. Вместе с тем усложнение хозяйственных отношений объективно
приводит к растущей зависимости одних субъектов права от других,
вследствие чего возрастает число случаев, в которых лица, не являющиеся
собственниками, тем не менее имеют определенный интерес в имуществе,
принадлежащем на праве собственности другому лицу, и нуждаются в
установлении на него прав по подобию вещных. Кроме того, установление
ограниченных вещных прав допускается в подавляющем большинстве случаев
на недвижимое имущество и прежде всего – на землю, которая представляет
исключительную экономическую ценность и по самой своей природе скорее
чужда идее исключительной частной собственности, чем соответствует ей.
Участок земли, находящийся в частной собственности, одновременно
составляет и территорию определенного государства, а практически в любой
Конституции закреплен статус земли и других природных объектов как
основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей
территории. Поэтому предоставленная законом возможность установления
ограниченных вещных прав на имущество является компромиссом между
восприятием земли как «народного достояния» и землей – объектом частной
собственности, сглаживает индивидуалистический характер последней. Еще
один довод в пользу существования ограниченных вещных прав — они
позволяют крупным собственникам эффективнее использовать принадлежащее
им имущество (в том числе и землю).

Соответственно и в разных правовых системах права на чужие вещи имеют
неодинаковое распространение. В связи с самыми различными условиями они
допускаются в большем или меньшем объеме. Так, в римском праве – праве
возведенных в абсолют индивидуальных интересов и частной собственности –
установление ограниченных вещных прав – сервитутов – не только не
приветствовалось, но, напротив, считалось большим злом по отношению к
собственности.

Напротив, Ю.С. Гамбаров отмечает высокий уровень развития водных
сервитутов в законодательстве Италии, которые начали устанавливаться в
XII в. и достигли высшей точки своего развития в XIII-XIV вв. и

благодаря которым в Италии расцвели аграрное производство и
промышленность1.

В законодательстве Германии, где издавна были сильны общинные принципы
владения землей, существовали разнообразные виды вещных прав, которые
сохранились до настоящего времени. Третья книга Германского гражданского
уложения (далее – ГГУ) полностью посвящена регулированию вещных прав.
Наряду с правом собственности в ней также предусмотрено множество
ограниченных вещных прав, в частности, наследственное право застройки
(раздел четвертый), сервитута (помещены в пятом разделе и представлены
земельными сервиту-тами, узуфруктами на права и имущество, ограниченным
личным сервитутом), преимущественное право покупки, вещные обременения
(разделы шестой и седьмой), поземельный и рентный долг, ипотека и залог
движимых вещей и прав (восьмой и девятый разделы).

Французский гражданский кодекс (далее – ФГК) в книге второй «Об
имуществах и о различных видоизменениях собственности» наряду с правом
собственности в третьем титуле регламентирует такие вещные права, как
узуфрукт (право пользования всеми видами плодов, которые может
производить предмет, на который установлен узуфрукт), право пользования
плодами участка и право проживания в доме, в четвертом титуле книги
второй – сервитута (земельные повинности).

В России прошлого века отсутствие мелкой поземельной собственности и
общинное землепользование не ставило остро проблему регламентации
ограниченных вещных прав. Более того, в законодательстве четко
прослеживалось стремление пресечь зависимость одного имения от другого,
например, права угодий в чужих имуществах сохранялись как остаток
прежних отношений и закон прямо запрещал устанавливать права этого рода
на будущее2. Эту тенденцию отмечал Д.И. Мейер: «… наше
законодательство обратило внимание на изнанку, на невыгодные стороны
прав на чужие вещи и хотя указывает некоторые отдельные виды этих прав,
но не возводит их в систему и скорее даже противодействует существованию
уже установившихся прав на чужие вещи, нежели благоприятствует
возникновению новых»3.

1 См.: Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 367.

2 См.: Свод законов гражданских. СПб., 1903. Ст. 452, 454.

3 Мейер Д.И. Указ. раб. С. 100.

Дореволюционное российское гражданское законодательство регламентировало
некоторые виды ограниченных вещных прав. Однако, как отмечали многие
цивилисты того времени, постановления законодательства в этой части
носили крайне неопределенный и недостаточный характер. Так, Ю.С.
Гамбаров писал: «Постановления нашего законодательства о сервитутах
отличаются крайней неопределенностью и недостаточностью»1.

Свод законов гражданских (далее – Свод законов) не давал определения
вещных прав, в нем не употреблялись термины «вещные права» или
«сервитуты». Права подобного рода содержались в двух разделах Свода
законов – в отделении первом главы второй второго раздела книги второй
под названием «Права участия частного в пользовании и выгодах чужого
имущества» (ст. 442-451) и в отделении втором главы второй под названием
«Право угодий в чужих имуществах» (ст. 452-466).

К первой группе относились легальные сервитуты, основанные на праве
соседства в городе и в сельской местности, которые ограничивали
собственника в осуществлении принадлежащих ему прав (к ним, в частности,
относились сервитуты света и вида, права прохода и доступа и т.п.).

Вторая группа включала сервитуты, устанавливающие положительное
частичное господство над вещью, которая не принадлежала, управомоченному
лицу (среди них – право въезда в лес, право на бортные ухожья, право на
бобровые гоны, сервитуты охоты и рыбной ловли и др.).

Разработанный в конце прошлого и начале нынешнего века, но так и не
ставший законом проект Гражданского уложения содержал более конкретные и
проработанные предписания, касающиеся ограниченных вещных прав. Книга
третья проекта Гражданского уложения, носившая название «Вещные права»,
уже содержала отдельный раздел IV «Вотчинные права, выделенные из права
собственности», куда наряду с правом наследственного оброчного
.владения, правом временного пользов-ладения входили и сервитуты,
помещенные в третьей главе указанного раздела. Они включали право
участия частного, право угодий и право пользования и определялись как
«право в чужом имении, направленное к выгоде или удобствам определенного
лица или определенного име-

‘ Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 357. См. также: Васьковский Е.В. Учебник
гражданского права. СПб., 1896. С. 64; Горонович И.И. Исследование о
сервитутах. СПб., 1883. С. 6-7.

ния, налагающее на собственника обремененного имения обязанность
что-либо терпеть или чего-либо не делать»1.

В ГК РСФСР 1922 г. существовал специальный раздел, регламентирующий
вещные права (ст. 52-105), в который наряду с правом собственности были
также включены право застройки и залог имущества. Позже в связи с
огосударствлением экономики и отрицанием частной собственности эти
институты все реже стали применяться на практике, а Указом Президиума
Верховного Совета РСФСР от 1 февраля 1949г. были признаны утратившими
силу ст. 71-84 Кодекса, регулирующие право застройки.

Уже в 1950 г. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц отмечали, что «не было бы
большой неточностью, если бы противопоставление прав вещных и
обязательственных мы заменили противопоставлением права собственности и
обязательств»2.

В ГК РСФСР 1964 г. из всех вещных прав законодатель закрепил одно лишь
право собственности, помещенное во втором разделе Кодекса3.

Начало возрождения категории вещных прав в российском праве было
положено Основами законодательства Союза ССР и союзных республик об
аренде 1989 г., законами РСФСР «О собственности в РСФСР», «О
предприятиях и предпринимательской деятельности», принятыми в 1990г.,
Основами гражданского законодательства 1991 г., которые в числе
ограниченных вещных прав называли наряду с правом полного хозяйственного
ведения также право оперативного управления, ограниченные вещные права
на землю и другие природные ресурсы.

Гражданский кодекс РФ 1994 г. не только воспринял указанную тенденцию,
но и расширил перечень ограниченных вещных прав (ст. 216).

Проблема деления прав на вещные и обязательственные

Деление прав на вещные и обязательственные берет начало в римском праве
и до настоящего времени не утратило своего значения для гражданского
права континентальных стран. Наиболее четко это видно в кодексах, по-

1 Проект книги третьей Гражданского уложения. СПб., 1897. С. 42.

2 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.
46.

3 Что касается залога, то ГК РСФСР 1964 г. включил его в раздел
«Обязательственное право». До недавнего времени залог имел ограниченное
применение, поскольку не распространялся на основные средства
производства и на землю, которая являлась государственной
собственностью.

строенных по пандектной системе (например, Германское гражданское
уложение, Гражданский кодекс Российской Федерации), в которых вещные
права и права обязательственные выделены в самостоятельные книги
(разделы).

Данное деление представляет собой часть более крупного деления
правоотношений на абсолютные и относительные.

Вместе с тем законодательная тенденция такова, что наряду с
исключительно обязательственными или исключительно вещными
правоотношениями существует и увеличивается смешанная группа отношений,
в которой присутствуют как обязательственные, так и вещные элементы. Это
отмечал еще в начале XX в. Ю.С. Гамбаров: «…вещные и обязательственные
права взаимно обусловливаются и часто переходят друг в друга. Коренная
противоположность вещных и обязательственных прав выражается резко
только на первых ступенях развития права, когда все права выступают в
гражданской жизни в своей конкретной оболочке и в строго типических
формах»1.

Существование смешанных, вещно-обязательственных правоотношений
признавалось также и О.С. Иоффе2, Д.М. Генкиным3. М.М. Агарков по этому
поводу, в частности, замечал, что «различие абсолютных и относительных
правоотношений является различием именно правоотношений, а не
институтов. В пределах одного и того же института могут быть
правоотношения как абсолютные, так и относительные… Пример можно
привести из области права застройки. Право застройщика на пользование
участком под строением и его право на строение являются вещными. Право
местного совета требовать от застройщика возведения строения к
определенному сроку является обязательственным правом»4.

Подробный анализ проблемы существования конструкций с вещ-но-правовыми и
обязательственно-правовыми элементами содержится в работах М.И.
Брагинского5.

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 11-12.

2 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций. Ч. 1. Л.,
1958. С. 75.

3 См.: ГенкинД.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 34 и ел.

4 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.
С. 31-32.

5 См., например: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и
обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России: проблемы,
теория, практика. М., 1998. С. 113-130.

Однако, принимая во внимание некоторую условность деления прав на вещные
и обязательственные, необходимо помнить, что между ними безусловно
существуют и сохраняются различия, которые имеют практическое значение и
отражаются на подходах к законодательному регулированию названных прав.

«Несмотря на тесное сближение имущественных прав и обязательств… между
теми и другими навсегда останется существенное различие, которое состоит
в том, что непосредственным предметом имущественных юридических
отношений остаются и всегда будут реальные вещи или, по крайней мере,
исключительное право их производить; а непосредственным предметом
юридических отношений по обязательствам всегда останутся действия лиц,
хотя бы эти действия и имели значение имуществ в виде ценностей или
заслонялись теми реальными предметами, которые ими доставляются»1.

Понятие ограниченных вещных прав

В цивилистической науке предпринимались многочисленные попытки дать
определение понятию субъективных ограниченных вещных прав.

Д.И. Мейер предложил следующее определение: «Право на чужую вещь,
обыкновенно называемое у нас правом угодья, также угодьем, составляет
господство стороннего лица над вещью, независимо от личности ее
собственника»2.

К.Д. Кавелин, выделяя положительную и отрицательную стороны абсолютного
права, считал, что «когда какое-нибудь отношение к вещи, закрепленное за
собственником, навсегда или на время ограничивается в пользу другого или
других лиц, или когда оно закреплено за другим лицом или лицами, то
возникающие отсюда для этих других права называются правами в чужой
вещи»3.

Уже после принятия в 1994 г. части первой ГК РФ Л.В. Щенникова
предложила следующее определение вещного права: «Это право, предметом
которого является вещь в материальном значении слова, закреп-

1 Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам. СПб.,
1879. С. 68.

2 Мейер Д.И. Указ. раб. С. 99.

3 Кавелин К.Д. Указ. раб. С. 82.

ляющее принадлежность (присвоенность) этой вещи и отношение лица к ней,
то есть непосредственное господство над этой вещью через совокупность
определенных правомочий, и пользующееся абсолютной защитой»1. Иное
определение содержится в учебнике гражданского права
Санкт-Петербургского университета: «Под вещным правом принято понимать
право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомо-ченного лица
путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере
его хозяйственного господства»2. Однако далее самими авторами отмечается
недостаточность такого слишком общего определения для раскрытия
содержания вещных прав.

Еще раньше некоторые цивилисты отмечали, что категория вещных прав не
представляет собой единого, однородного целого, состоит из разнородных
прав, поэтому дать исчерпывающее и адекватное их определение не
представляется возможным3. По всей видимости, эта позиция нашла свое
отражение и в ГК РФ – ст. 216 не содержит определения ограниченных
вещных прав, а перечисляет лишь некоторые такие права и их признаки.

Признаки ограниченных вещных прав

В целях раскрытия содержания вещных прав представляется необходимым
выделить те отличительные признаки, которые присущи вещным правам как
правам абсолютным. Они заключаются в следующем.

1. Правовые нормы регулируют разнообразные общественные отношения
индивидов друг с другом. Нормы гражданского права призваны
регламентировать отношения людей прежде всего по поводу имущественных
благ. Любое лицо может удовлетворить свой интерес в имуществе либо путем
установления договорных отношений со всяким субъектом гражданского
права, в результате чего сможет претендовать на определенное поведение
своего контрагента, который активными действиями будет способствовать
удовлетворению его имущественного

1 ЩенниковаЛ.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С.
16-17.

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.
СПб., 1996. С. 312, 314.

3 См., например: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 75; Райхер В.К. Абсолютные и
относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского
политехнического института. С. 273-306.

интереса; либо оно попытается установить непосредственную связь с вещью
и будет получать имущественные выгоды от ее использования по своему
усмотрению и в своем интересе.

В первом случае объектом правоотношений будет являться определенное
поведение лица, те действия, совершения которых вправе требовать
кредитор; во втором объектом будет вещь, причем вещь
индивидуально-определенная и строго ограниченная в пространстве. «…
Нигде качества объекта не оказывают такого решающего влияния на
содержание права, как в вещных отношениях… В вещных отношениях и
замечается полная соотносительность понятий объекта права и его
содержания; в обязательственных правах такой соотносительности не
замечается»1.

Аналогичный признак вещных прав выделяет и Г.Ф. Шершеневич: «Объект
вещного права – вещь в материальном смысле. Этим признаком
обусловливается природа вещных прав, возможность вытребовать вещь из
чужого владения, притом натурой, а не в виде вознаграждения»2.

Таким образом, вещные права (и это выражено в самом их названии)
устанавливают тесную и непосредственную связь между управо-моченным
лицом и вещью, которой он обладает. В таких отношениях между лицом и
вещью не стоит никто – возникнув в силу какого-либо юридического факта,
вещное право осуществляется самим его носителем самостоятельно, в своем
интересе.

Как отмечал И.А. Покровский, характеризуя вещные права, «между данным
лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) и
непосредственная связь: вещь предоставляется господству известного лица,
отдается в его волю, принадлежит ему. Вместе с тем всем другим лицам
возбраняются всякие действия, способные нарушить это господство»3.

2. В вещных правах особым образом распределяются права и обязанности
между управомоченным лицом и всеми третьими лицами.

Для удовлетворения своего интереса, заключенного во всестороннем и
разнообразном использовании вещи, субъект вещного права должен сам
предпринимать активные действия (в пределах, установленных объективным
правом, а поскольку ограниченные вещные права произ-

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 9

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 142.

3 Покровский И.А. Указ. раб. С. 178.

водны от права собственности, то в ряде случаев и собственником),
воздействуя на вещь по своему усмотрению, следовательно активным
субъектом правоотношения является исключительно он. Это – проявление
положительной стороны вещного права.

Для осуществления обладателем ограниченного вещного права принадлежащих
ему правомочий достаточно лишь охраны правопорядком той меры поведения
собственника, которая дозволена обладателю ограниченного вещного права.

Все другие лица (которые не имеют на вещь каких-либо иных вещных прав)
являются пассивными субъектами отношений, могут вступать в отношения по
поводу вещи лишь с дозволения и в пределах, определенных ее обладателем.
Обязанности пассивных субъектов носят отрицательный характер, они должны
воздерживаться от любых действий, нарушающих вещное право или
препятствующих его осуществлению. Запрет на совершение действий, которые
не соответствуют интересам обладателя вещного права, исключение всякого
постороннего влияния — вот основные формы выражения во вне таких прав,
проявление их отрицательной стороны.

«Право на вещь возбуждает всеобщую безусловную отрицательную обязанность
относительно хозяина вещи – не делать ничего, что могло бы нарушить его
право. Личное право (требование) возбуждает не общую и безусловную, но
индивидуальную и относительную обязанность, возлагаемую не на всех, а
только на определенные лица, состоящие в личном отношении с держателем
права. В первом случае право -относительно неизвестного лица, в
последнем – относительно известного лица. Первое право можно
противопоставить всем, последнее -известному только лицу»’.

3. Вещные права закрепляют присвоенность, принадлежность определенной
вещи определенному лицу. По самим физическим свойствам материальных
вещей, особенно вещей недвижимых, их обладатель не может таким образом
оградить их от воздействия постороннего лица, чтобы во всякое время его
право не могло быть нарушено. Поскольку в вещных правоотношениях
обязанность воздерживаться от действий в отношении вещи лежит на каждом
лице, то и потенциальным наруши-

1 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Вотчинные права. СПб.,
1892. С. 112.

телем вещного права может быть любое лицо. В противоположность этому в
обязательственных правоотношениях нарушение права возможно только со
стороны лиц, которые состоят в таких отношениях.

4. Поскольку нарушить вещное право может любое лицо, право выработало
особые способы защиты вещных прав, на которых мы остановимся ниже.
Сейчас хотелось бы отметить, что обладатель вещного права может
предъявить вещный иск против всякого лица, посягающего на его право.
«… Отправление права выражается тут в противопоставлении его всему
внешнему миру или в защите так называемым абсолютным иском, направленным
против всех и каждого, кто бы вздумал нарушить данное отношение лица к
его вещи»1. При вещном праве иск всюду следует за вещью, у кого бы вещь
ни находилась, каким бы образом ни попала она в обладание любого лица.
Само нахождение вещи у лица, не имеющего на нее законного титула, и
отказ в выдаче такой вещи уже составляют нарушение права.

Напротив, в отношениях обязательственных иски возможны только между их
сторонами, в частности, между контрагентами. В случае, когда обязанная
сторона по вине третьего лица не выполнила то, что должна была
выполнить, сторона управомоченная никогда не сможет предъявить иск к
такому третьему лицу, даже если по каким-либо причинам для нее это будет
представляться более выгодным.

5. Для установления вещного права безразлично волеизъявление пассивных
субъектов2. Как только лицо на законном основании приобретает вещное
право, все остальные лица, согласны они с этим или не согласны, должны
уважать это право и не нарушать его своими действиями. В отличие от
этого для возникновения отношений обязательственных всегда требуется
волеизъявление обеих сторон, как упра-вомоченной, так и обязанной, иначе
правоотношение возникнуть не сможет.

6. Поскольку абсолютное право по своему объему шире права
относительного, то при столкновении этих прав приоритет отдается праву
абсолютному и требования из вещных прав имеют приоритет перед
требованиями из обязательств. Ю.С. Гамбаров указывал не только на
абсолютное действие вещных исков, но и на «предпочтение, оказывае-

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 6.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 141.

мое удовлетворению вещных исков перед исками обязательственными»1. Такое
свойство вещного права в науке гражданского права называется правомочием
преимущества2.

7. Может существовать практически неограниченное число обязательственных
прав. Многие из них предусмотрены действующим законодательством, однако
сам закон (ст. 421 ГК РФ) предоставляет сторонам право установить между
собой любые иные обязательственные отношения, которые прямо им не
предусмотрены.

В отношении вещных прав действует иной принцип – в целях стабильности
гражданского оборота, определенности прав на имущество все вещные права
предусмотрены законом, поименованы в нем, закон определяет содержание
этих прав, стороны же в этой сфере лишены инициативы и не могут
конструировать иных вещных прав, кроме названных в законе.

Как отмечал К.П. Победоносцев: «Всякое обязательство имеет свою
индивидуальность, проистекающую из особого свойства юридической цели,
которая его породила и к которой оно направлено (causa). Вследствие того
виды обязательств бесконечно разнообразны и каждый имеет свою
юридическую природу… Напротив того, вотчинное право известного рода…
всегда имеет одно и то же юридическое содержание, строго определенное и
замкнутое в своих границах, как бы оно ни образовалось, из какого бы
акта ни возникло. Отдельных видов обязательств не перечислишь – так их
много, и новые виды их, можно сказать, непрерывно создаются; напротив
того, отдельных видов вотчинного права весьма немного, и в течение веков
остаются почти неизменными виды эти, издревле существующие»3.

8. Существует различие и в сроках реализации вещных и обязательственных
прав. Если вещное право с момента своего возникновения предоставляет
управомоченному лицу все связанные с ним возможности, немедленно входит
в наличное состояние, в нем уже заключается содержание и цель его, оно
представляет существующее и наличное благо, то обязательства имеют свою
цель и свое исполнение в гряду-

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 9.

2 См., например: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1 / Отв.
ред. О.Н. Садиков. М., 1996. С. 170.

3 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 117.

щем, направлены на удовлетворение будущего имущественного интереса
сторон1.

9. Абсолютные права и вещные права как их разновидность выражают статику
отношений, присвоенность объекта определенному лицу и одобрение такого
состояния. Напротив, отношения обязательственные выражают динамику
отношений, по самым разным причинам стороны установлением
обязательственных отношений стремятся изменить положение, существовавшее
прежде.

10. Одним из отличительных признаков вещного права является так
называемое право следования2 – вещное право сохраняется и при переходе
вещи к новому собственнику (владельцу).

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, говоря о сервитуте, в нем «право
пользования чужой вещью связывается с последней, а не с субъектом права
собственности, а потому к кому бы и по какой бы сделке вещь не перешла,
это обстоятельство не влияет на силу сервитута»3. В случае же
пользования чужой вещью на основании обязательства право всегда будет
зависеть от личности собственника.

Гражданский кодекс РФ в ст. 216 (п. 3 и 4) закрепил только два признака,
характерных для ограниченных вещных прав – право следования и абсолютный
характер защиты. Вместе с тем, представляется, что при анализе
конкретных видов ограниченных вещных прав следует принимать во внимание
и иные их признаки, рассмотренные выше.

Приобретение и прекращение ограниченных вещных прав

Гражданский кодекс РФ не выделил в специальную группу основания
приобретения и прекращения ограниченных вещных прав – две главы ГК (гл.
14 и 15) устанавливают основания приобретения и прекращения только права
собственности.

1 См., например: Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 116; Гамбаров Ю.С.
Указ, раб. С. 7.

См., например: Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права.
Способы их защиты. М., 1996. С. 67; Гражданское право: Учебник / Под
ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 315. 3 Шершеневич Г.Ф. Указ. раб.
С.226.

Вместе с тем для любого правообладателя необходимо знать, когда
возникает и в каких случаях прекращается его право на вещь. Поскольку
как право собственности, так и ограниченные вещные права относятся к
одной группе – правам абсолютным, постольку между ними существует много
общего. Поэтому попытаемся, проанализировав гл. 14 и 15 ГК, в которых
приведены основания приобретения и прекращения права собственности,
выделить среди них те, на основании которых могут возникать и
прекращаться ограниченные вещные права (учитывая при этом специфику
указанных прав, их производность от права собственности и то, что ряд
таких оснований применим только к праву собственности). Вместе с тем из
сферы нашего внимания не должна выпасть и ст. 8 ГК, содержащая
неисчерпывающий перечень наиболее типичных оснований возникновения
гражданских прав и обязанностей.

Перед анализом оснований приобретения вещных прав необходимо сделать
также следующую оговорку. В ст. 8 ГК закрепляется следующий принцип –
гражданские права и обязанности возникают как из оснований,
предусмотренных законом и иными правовыми актами, так и из действий
граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены такими
актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства
могут породить гражданские права и обязанности. Представляется, что
данный принцип в полной мере может быть применим лишь к
обязательственным отношениям (в которых признается свобода договора), но
не к вещным, где стабильность и устойчивость оборота требуют признавать
в качестве оснований возникновения таких правоотношений лишь те, которые
прямо указаны в законе и иных правовых актах.

Как известно, любое субъективное право возникает (и прекращается) на
основании различных юридических фактов (событий и действий). В основании
возникновения ограниченных вещных прав могут лежать следующие
юридические факты.

1. Поскольку гражданское право регулирует имущественные и связанные с
ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве,
автономии воли и имущественной самостоятельности их участников,
постольку большинство юридических фактов, лежащих в основании
возникновения гражданских правоотношений, и вещных правоотношений в
частности, – это договоры, активные действия субъектов гражданского
права. Например, п. 3 ст. 334 ГК четко определяет, что залог имущества
возникает в силу договора, а ст. 339 ГК перечисляет

существенные условия такого договора. Пункт 3 ст. 274 ГК
предусматривает, что сервитут устанавливается по соглашению между лицом,
требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка.

2. Ограниченные вещные права могут возникнуть и в результате
односторонней сделки – распорядительного действия собственника
имущества. Например, гражданин, имеющий земельный участок на праве
пожизненного наследуемого владения, на основании ст. 266 ГК вправе
завещать его любым гражданам, которые в соответствии с законодательством
могут быть наследниками.

Статьи 120, 296 ГК дают право собственнику имущества принять решение о
создании самостоятельного субъекта гражданского права -учреждения и
закрепить за ним имущество на ограниченном вещном праве – праве
оперативного управления.

Пункт 1 ст. 114 ГК предоставляет РФ, субъекту РФ или муниципальному
образованию в лице уполномоченного на то государственного органа или
органа местного самоуправления право создать унитарное предприятие, за
которым на ограниченном вещном праве – праве хозяйственного ведения –
закрепляется государственное или муниципальное имущество.

3. Возможно возникновение ограниченных вещных прав из судебного решения,
установившего гражданские права и обязанности. Например, в п. 3 ст. 274
ГК содержится норма, согласно которой в случае возникновения спора между
собственником земельного участка, для эксплуатации которого необходимо
установление права ограниченного пользования соседним участком, и
собственником соседнего земельного участка об установлении сервитута
спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута,
и в данном случае право ограниченного пользования соседним участком
возникнет на основании и в пределах, установленных судебным решением.

4. Ограниченное вещное право также может возникнуть из актов
государственных органов и органов местного самоуправления,
предусмотренных законом в качестве основания возникновения гражданских
правоотношений. Например, п. 1 ст. 268 ГК устанавливает, что право
постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, находящимся в
государственной или муниципальной собственности, предоставляется
гражданам и юридическим лицам на основании решения государственного или
муниципального органа, уполномоченного предоставлять земельные участки в
такое пользование.

5. Ограниченные вещные права могут возникнуть и на основании
правопреемства, например, когда к наследнику умершего гражданина
переходит право пожизненного наследуемого владения земельным участком,
который принадлежал последнему, или когда при реорганизации юридического
лица принадлежащее ему право постоянного пользования земельным участком
переходит к его правопреемникам (п. 3 ст. 268 ГК).

6. Возможно возникновение ограниченного вещного права и на основании
прямого указания закона. Так, согласно п. 3 ст. 334 ГК залог может
возникнуть на основании прямого указания закона при наступлении
указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое
имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается
находящимся в залоге.

Подавляющее большинство ограниченных вещных прав устанавливается на
недвижимое имущество. В соответствии с п. 2 ст. 8, ст. 131 ГК и ст. 2, 4
Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» такие права подлежат обязательной
государственной регистрации, когда государство специальным юридическим
актом признает и подтверждает возникновение прав на недвижимое
имущество. Датой государственной регистрации прав является день внесения
соответствующих записей в Единый государственный реестр прав. Поэтому
все перечисленные основания возникновения ограниченных вещных прав на
имущество будут иметь место лишь в случае их надлежащего оформления в
порядке, установленном законом.

В науке гражданского права принято деление способов приобретения права
собственности на первоначальные и производные. При этом к первоначальным
способам приобретения относятся те случаи, когда возникновение права
собственности не связано с правом другого лица на это имущество, а к
производным – случаи перехода права собственности от одного лица к
другому на основании правопреемства1.

Не упуская из вида производность всех ограниченных вещных прав от права
собственности, тем не менее представляется целесообразным также
подразделять основания приобретения ограниченных вещных прав на
первоначальные (например, возникновение сервитута впер-

См., например: Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О.Н.
Садиков. С. 189-190; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева
и Ю.К. Толстого. С. 334-335.

вые или на основании судебного решения) и производные (например, переход
уже существующего права ограниченного пользования соседним земельным
участком к новому приобретателю земельного участка, в пользу которого
установлен сервитут; наследование земельного участка, предоставленного
на праве пожизненного наследуемого владения), тем более, что такая
классификация имеет и важное практическое значение. Она основана на
положении, известном еще римскому праву, согласно которому никто не
может передать другому больше прав, чем имеет сам. Поэтому если при
первоначальном установлении ограниченного вещного права стороны свободны
в рамках, установленных законом, определить условия существования и
пределы действия такого права, то при производных способах новый
обладатель вещного права связан уже существующими отношениями
собственника имущества и своего предшественника и получает право в том
объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Поэтому любое из перечисленных выше оснований приобретения вещных прав в
зависимости от конкретных обстоятельств, ему сопутствующих, возможно
также классифицировать либо как первоначальное, либо как производное.

1. Что касается прекращения вещных прав, то оно также возможно на
основании либо взаимного соглашения сторон – договора, либо
одностороннего действия стороны, которой принадлежит вещное право.

Статья 421 ГК предусматривает, что граждане и юридические лица свободны
в заключении договора и в определении по своему усмотрению тех его
условий, которые не урегулированы императивными нормами закона. Поэтому
ограниченное вещное право прекращается в случае достижения соглашения
(которое может как предусматривать встречное удовлетворение, так и не
предусматривать его) между собственником имущества и лицом, имеющим на
такое имущество ограниченное вещное право, если оно не противоречит
требованиям закона.

С другой стороны, сам обладатель вещного права в одностороннем порядке
может отказаться от принадлежащего ему права. Такой пример мы видим в
случае, когда залогодержатель в течение месяца со дня объявления
повторных торгов несостоявшимися отказывается от права оставить за собой
предмет залога. В результате такого действия залогодержателя залог
прекращается (п. 4 ст. 350, подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК).

Вместе с тем необходимо помнить, что поскольку (и об этом уже
говорилось) как возникновение, так и прекращение большинства вещ-

ных прав подлежат государственной регистрации, то для того, чтобы
получить силу правоотменяющего юридического факта, указанные выше
договоры и сделки должны быть зарегистрированы в государственном органе,
ранее зарегистрировавшем возникновение самого вещного права. В противном
случае даже при отсутствии фактических отношений неиспользованное право
будет считаться существующим, и любой правопреемник лица, в пользу
которого было установлено ограниченное вещное право, вправе будет в
любое время возобновить осуществление фактических действий по реализации
права.

2. Возможно прекращение ограниченного вещного права на основании
судебного решения. Например, в соответствии со ст. 276 ГК на основании
судебного решения сервитут может быть прекращен по требованию
собственника обремененного им земельного участка, когда отпали
основания, по которым он был установлен, либо когда земельный участок в
результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии
с его назначением.

Ряд ограниченных вещных прав на имущество прекращается по решению суда в
случае его конфискации. Например, согласно п. 2 ст. 354 ГК в случаях,
когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в
установленном законом порядке в виде санкции за совершенное преступление
или правонарушение (конфискация), залог в отношении такого имущества
прекращается.

3. Поскольку любое ограниченное вещное право своим объектом имеет
индивидуально-определенную вещь, то гибель или уничтожение такой вещи
влечет за собой прекращение вещного права. Так, в подп. 3 п. 1 ст. 352
ГК предусмотрено, что залог прекращается в случае гибели заложенной
вещи, если залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет
залога или заменить его другим равноценным имуществом.

Аналогичное последствие влечет за собой и изъятие определенной вещи из
оборота или ее ограничение в обороте, в результате чего вещное право,
которое лицо ранее имело в вещи, не может ему более принадлежать.

4. Все ограниченные вещные права производны от права собственности,
которое предоставляет своему обладателю наиболее широкий спектр
правомочий в отношении вещи, поэтому совпадение в одном лице
собственника и субъекта ограниченного вещного права прекращает
последнее.

5. Некоторые ограниченные вещные права могут прекратиться в связи со
смертью гражданина или ликвидацией юридического лица, в пользу которых
были установлены такие права. Например, по этим основаниям может
прекратиться право постоянного (бессрочного) пользования земельным
участком.

6. Лицо, обладающее ограниченным вещным правом, с соблюдением
требований, предусмотренных законом, может уступить его другим лицам.
Этот способ прекращения прав также влечет их одновременное возникновение
у других лиц. Например, ст. 355 ГК предусматривает, что залогодержатель
вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу путем
уступки требования. Однако такая передача будет действительной лишь в
случае, если лицу, которому уступлены права по договору о залоге, также
уступлены права требования к должнику по основному обязательству,
обеспеченному залогом. Аналогично в соответствии с п. 2 ст. 275 ГК можно
передать и сервитут – только вместе с тем недвижимым имуществом, для
обеспечения которого он установлен.

Однако большинство вещных прав (например, право хозяйственного ведения,
право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения
земельным участком, право постоянного (бессрочного) пользования
земельным участком и др.) не могут быть уступлены другим лицам.

7. Права на земельные участки, находящиеся во владении и пользовании
граждан и юридических лиц на правах пожизненного наследуемого владения
или постоянного (бессрочного) пользования, согласно ст. 283 ГК, могут
быть прекращены на основании решений федеральных органов исполнительной
власти и органов исполнительной власти субъектов РФ об изъятии таких
участков для государственных или муниципальных нужд путем выкупа.
Владелец такого участка должен быть уведомлен о предстоящем изъятии не
менее чем за год, причем решение об изъятии участка подлежит
государственной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию прав на
земельные участки. Выкупная цена за участок и сроки ее внесения
определяются по соглашению сторон, а в случае недостижения такого
соглашения – судом.

На основании решения органа государственной власти или органа местного
самоуправления (ст. 287 ГК) ограниченные вещные права на земельные
участки могут быть прекращены и в связи с ненадлежащим их
использованием.

5-1201

8. Специфическим способом прекращения таких вещных прав, как право
хозяйственного ведения и право оперативного управления, является
приватизация государственного или муниципального имущества, в результате
чего имущество, закрепленное за государственными и муниципальными
предприятиями и учреждениями, в порядке, предусмотренном законами о
приватизации, отчуждается в собственность граждан и юридических лиц. В
результате такого отчуждения имущества прекращаются право
государственной (муниципальной) собственности и как следствие – право
хозяйственного ведения или оперативного управления у государственных и
муниципальных предприятий и учреждений, однако у других субъектов
возникает право частной собственности на такое имущество.

Способы защиты ограниченных вещных прав

Всякое субъективное право как предусмотренная законом мера возможного
поведения имеет ценность не само по себе, а только при наличии в нем
специального элемента – возможности управомоченного лица в случае
нарушения его права либо в случае воспрепятствования в осуществлении
права обратиться к специально уполномоченному органу государства за его
защитой. «Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное
от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь
«декларативным правом»», — отмечал в своей монографии В.П. Грибанов1.

Реальность и гарантированность субъективных прав выражается не столько в
их добровольном признании и уважении обязанной стороной, сколько в
присутствующей в таком праве возможности его осуществления путем
применения к обязавши стороне принудительных мер, санкционированных
государственной властью. Указанная возможность присуща всякому
субъективному праву с самого начала его возникновения, однако
проявляется она лишь в случае нарушения такого права. В частности,
говоря о праве собственности, Д.М. Генкин отмечал, что «нарушение
определенным лицом субъективного права собственности

‘ Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. Изд. 2.
М.: Российское право, 1992. С. 96.

данного лица является тем юридическим фактом, в силу которого
устанавливается правоотношение собственника с нарушителем»1.

Под способами защиты гражданских прав понимаются «средства, с помощью
которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение
нарушений права, его восстановление и/или компенсация потерь, вызванных
нарушением права»2. Гражданское право предоставляет многочисленные и
разнообразные средства защиты носителям субъективных прав, которые в
полной мере проявляются лишь в случаях нарушения (оспаривания)
субъективного права.

Все способы защиты субъективных гражданских прав делятся на
универсальные (которые за редкими исключениями могут быть применены для
защиты практически любого субъективного гражданского права) и
специальные (применяются для защиты определенных видов гражданских прав
или для защиты прав только от определенных правонарушений). Статья 12 ГК
перечисляет 11 универсальных способов защиты гражданских прав и
одновременно указывает, что законом могут быть предусмотрены и другие
способы защиты.

Среди универсальных способов защиты, перечисленных в ст. 12 ГК,
некоторые очень часто применяются и при защите ограниченных вещных прав.
Например, обладатели указанных прав могут защищать их, осуществляя
различные действия фактического характера (самозащита прав), вплоть до
причинения вреда правонарушителям (однако способы самозащиты должны быть
соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для
его пресечения, т.е. лицо должно действовать в рамках необходимой
обороны или крайней необходимости).

Далее, при нарушении вещных прав во всех случаях, когда таким нарушением
обладателю права были причинены убытки, он может требовать их
возмещения. Причем такой иск может быть предъявлен независимо от
применения других способов защиты3.

Также вещные права могут защищаться и с помощью исков о признании права.
Например, такой иск может предъявляться фактическим владельцем, который
не может подтвердить свое право бесспорными

1 ГенкинД.М. Указ. раб. С. 39.

Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав
участников имущественного оборота. М, 1996. С. 14. 3 См.: Витрянский
В.В. Указ. раб. С. 24.

правоустанавливающими документами, в случае предъявления к нему
требования об изъятии имущества. После истечения срока приобрета-тельной
давности владелец становится собственником и может требовать признания
своих прав на имущество, в том числе и с помощью иска о признании права.

Аналогичный иск может быть предъявлен и субъектом права хозяйственного
ведения (или оперативного управления), права которого не признаются и
нарушаются третьим лицом, которое не имеет с ним обязательственных
отношений по поводу вещи. Содержанием иска является подтверждение факта
принадлежности истцу вещного права на имущество.

Объем правомочий по защите субъективного права прежде всего зависит от
характера нарушенного права. Право собственности и другие вещные права
относятся к категории прав абсолютных, все третьи лица обязаны
воздерживаться от их нарушения, а вместе с тем это означает, что
нарушены такие права могут быть любым лицом. «Защита вещных отношений
касается пользования существующими и определенными благами, находящимися
уже в наличном обладании защищаемого субъекта. Задача объективного права
по отношению к такого рода обладанию сводится к тому, чтобы обеспечить
его от посягательств всех третьих неуправомоченных лиц»1. Поэтому в
дополнение к универсальным способам защиты гражданских прав ГК в гл. 20
устанавливает также специальные вещно-правовые способы защиты, которые
учитывают указанную специфику вещных прав.

Содержание всякого имущественного права составляют две особенности: с
положительной стороны право есть охраняемая законом возможность субъекта
осуществлять определенные действия, с отрицательной стороны право
предоставляет своему субъекту возможность устранить постороннее влияние
и помехи в осуществлении права. «На своей отрицательной стороне всякое
имущественное право является иском… В своей исковой силе вещные права
наперед направлены против всех и каждого»2.

Глава 20 ГК предусматривает два традиционных вещно-правовых способа
защиты – виндикационный и негаторный иски. Общая характе-

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 7.

2 Цитович П.П. Русское гражданское право. Общая часть. Киев, 1889. С.
58.

ристика этих исков заключается в их абсолютном действии — направленности
против всякого лица, незаконно владеющего вещью или иным образом
нарушающего права собственника или иного титульного владельца. Вместе с
тем необходимо иметь в виду, что это абсолютное действие вещного иска
является лишь общим правилом, из которого существуют исключения, когда
управомоченное лицо, несмотря на свое вещное право не имеет защиты
против третьих лиц (например, ГК в ст. 302 устанавливает ряд таких
ограничений в отношении добросовестного приобретателя).

Статья 305 ГК особо указывает, что права, предоставленные ст. 301-304
собственнику имущества, принадлежат также лицу, не являющемуся
собственником имущества, но владеющему им на основании иного вещного
права или по иным основаниям, предусмотренным законом или договором.
Причем такое лицо имеет право на защиту своего владения даже и против
собственника имущества.

Оба специальных способа защиты вещных прав могут быть применены лишь в
отношении существующего в натуре в момент возникновения спора
индивидуально-определенного имущества. В частности, говоря о виндикации,
Ю.С. Гамбаров указывал, что она «возможна только тогда, когда предмет
владения определен твердыми и точными признаками. Такого определения не
допускают вещи заменимые»1.

«В зависимости от того, наблюдается ли в конкретном случае полное
отрицание права собственности данного лица, или же только собственник
стесняется в осуществлении своего права в одном из основных его
элементов, цель иска, предъявляемого в защиту нарушенного права, будет
заключаться либо в признании права собственности и в восстановлении
фактического положения, соответствующего юридическому титулу, либо в
устранении постороннего воздействия на имущество», -отмечал при
характеристике виндикационного и негаторного исков A.M. Гуляев2.

Виндикационный иск (ст. 301-303 ГК) предоставляет законному (титульному)
владельцу имущества наравне с собственником право истребовать имущество,
предоставленное ему во владение, из чужого незаконного владения. Таким
иском могут защищаться вещные права, со-

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 317.

2 Гуляев A.M. Указ. раб. С. 166-167.

единенные с владением определенным имуществом (поэтому сервитуты таким
образом защищаемы быть не могут). Еще в дореволюционной доктрине
существовало понятие о виндикационном иске как об иске, направленном
«невладеющим собственником против владеющего несобственника на выдачу
удерживаемой последним вещи … со всем тем, что составляет, в связи с
вещью, добавочный интерес истца»1.

Для предъявления виндикационного иска необходимо наличие одновременно
нескольких условий: титульный владелец должен быть лишен фактического
господства над вещью; вещь на момент предъявления иска должна
существовать в натуре и находиться в фактическом владении иного лица;
вещь должна быть индивидуализирована, и между сторонами не должно
существовать договорных отношений.

Субъектом права в данном случае является законный владелец имущества,
субъектом обязанности – незаконный владелец, в фактическом владении
которого к моменту спора находится вещь.

Объектом виндикации является существующая в натуре
индивидуально-определенная вещь. В подтверждение этого положения можно
сослаться и на судебную практику. Так, в решении по одному делу
арбитражный суд указал, что объектом виндикации может являться только
имущество, сохранившееся в натуре и находящееся в незаконном владении у
ответчика, на основании чего суд отказал в удовлетворении требования
истца об истребовании имущества последнего из незаконного владения
ответчика, у которого на момент рассмотрения дела имущество не
сохранилось в натуре, предложив собственнику имущества предъявить иск о
возмещении убытков2.

Содержанием виндикационного иска является утверждение вещного права
истца на вещь и требование о ее возврате.

1 Гамбаров Ю.С. Указ. раб. С. 298. Причем Ю.С. Гамбаров отмечал, что
вещные иски содержат в себе наряду с вещными и обязательственные
элементы: «…в позднейшем римском и во всех современных правах иски о
собственности и других вещных правах утратили свой исключительно вещный
характер и стали заключать в себе не только требование вещи, но и
убытков, предоставляя в том же процессе и ответчику искать
вознаграждения за свои издержки» (там же. С. 11). В этом он видел еще
одно подтверждение сопредельности вещного и обязательственного права.

Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 1997. № 7. С. 99-100.

От того, является ли незаконный владелец вещи добросовестным (когда он
не знает и не должен знать о незаконности своего владения) или
недобросовестным (когда владелец знает или должен знать об этом),
зависит сама возможность виндикации вещи.

У недобросовестного приобретателя имущество может быть истребовано во
всех случаях. Напротив, п. 3 ст. 302 ГК запрещает истребовать у
добросовестного приобретателя деньги и ценные бумаги на предъявителя.

У добросовестного приобретателя может быть истребовано имущество,
которое было получено им безвозмездно (п. 2 ст. 302 ГК), а также
имущество, которое выбыло из владения собственника или иного титульного
владельца помимо их воли (например, когда имущество было утеряно,
похищено и т.п.). Имущество, выбывшее из владения собственника по его
воле, у добросовестного приобретателя истребовано быть не может.

В зависимости от того, является ли владелец добросовестным или
недобросовестным, различаются и правила расчетов при возврате имущества
из незаконного владения. Согласно ст. 303 ГК помимо возврата имущества
законный владелец может также потребовать от недобросовестного владельца
возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был
извлечь за все время владения; а от добросовестного владельца – только
тех доходов, которые последний извлек или должен был извлечь из
имущества со времени, когда он узнал (должен был узнать) о
неправомерности своего владения.

Как добросовестный, так и недобросовестный владельцы имеют право
требовать от собственника возмещения произведенных ими необходимых
затрат на имущество с того времени, когда собственнику причитаются
доходы от имущества. Кроме того, закон предоставляет добросовестному
владельцу право оставить за собой произведенные в имуществе улучшения
(если их возможно отделить), либо требовать от собственника возмещения
произведенных на улучшение затрат.

На основании негаторного иска (ст. 304 ГК) обладатель ограниченного
вещного права наравне с собственником, а также лицо, владеющее
имуществом на основании закона или договора, могут требовать устранения
всяких нарушений их права, которые могут и не быть соединены с лишением
их владения. Истцом в данном случае является титульный владелец, который
хотя фактически и владеет имуществом, однако испытывает определенные
препятствия в осуществлении поль-

зования им. Ответчиком по такому иску будет лицо, незаконно нарушающее
правомочия владельца в отношении имущества. Содержанием иска является
требование об устранении препятствий в осуществлении прав титульного
владельца, не связанных с лишением владения.

Поскольку правонарушение, не связанное с лишением владения, является
длящимся, постольку негаторный иск не подвержен действию срока исковой
давности и истец может предъявить свое требование в любое время, пока
продолжается такое нарушение.

В качестве общего вывода следует отметить следующее. Закрепление ГК
категории ограниченных вещных прав было вызвано потребностями
современной хозяйственной жизни, как объективными, так и субъективными.
В современном обществе конструкция ограниченных вещных прав имеет весьма
широкое применение, поскольку предоставляет возможность найти разумный
компромисс между порой совершенно противоположными интересами отдельных
лиц. Представляется, что значение ограниченных вещных прав год от года
будет только возрастать и они активно будут использоваться в
повседневной жизни.

Плешанова О.П.

ПРАВА ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОРА: ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Тема ипотеки, ее отдельных институтов и элементов привлекает интерес по
многим причинам. К.П. Победоносцев полагал, что ипотека «соответствует
высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее,
совершеннейшее орудие кредита; за то и в обращении с этим орудием
требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической
ловкости приемов»1.

Нет, наверное, другого гражданско-правового института, о юридической
природе которого и, в частности, о принадлежности к вещному или
обязательственному праву велись бы столь жаркие споры. Это
неудивительно: сторонники обеих концепций признают, что ипотеке присущи
черты и вещного, и обязательственного права, что ее место где-то на
границе этих подотраслей, даже если законодатель и поместил нормы об
ипотеке в какой-то определенный раздел.

Права ипотечного кредитора интересны тем, что именно в них отражены
характерные черты ипотеки, ее принципы и особенности ее правовой
природы. Именно здесь раскрываются как сущность ипотеки, так и проблемы,
дискуссионные вопросы, связанные с ней.

Краткая история вопроса

История ипотеки уходит корнями в римское право классического периода. На
дальнейшее ее развитие существенно повлияли старинные германские обычаи,
благодаря которым сформировались важнейшие принципы ипотеки. В России
залог недвижимости имеет свою, во многом самобытную историю.
Исследование исторических форм залога,

1 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинные права.
СПб.: Синодальная тип., 1896. С. 585.

существовавших у разных народов, приводит, однако, к выводу, что именно
поиск баланса прав сторон и активное стремление залогодержателя к более
совершенному обеспечению кредита стали движущей силой в развитии
ипотеки. Именно в эволюции прав залогодержателя наглядно проявляется ход
истории ипотеки.

Римскому цивильному праву «не было известно закладное право в его
истинном юридическом смысле… Целям залога служит в нем институт
fiducia»1. Fiducia означала передачу вещи кому-либо в собственность с
оговоркой о возврате этой вещи при наступлении условий, предусмотренных
соглашением. «Но обязанность приобретателя вещи вернуть ее потом
манципанту не была в то время юридической: какого-либо иска об
исполнении fiducia манципант не имел». И.А. Покровский приходит к
выводу, что «fiducia не имеет вовсе основных признаков закладного права.
Здесь нет права на чужую вещь вовсе. Нет его в руках кредитора, ибо
кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность; нет его и в
руках должника, ибо должник теряет всякое вещное отношение к заложенной
вещи: ни от кредитора, ни тем более от третьих лиц он ее вытребовать не
может». Fiducia, по мнению Покровского, рассматривается как форма залога
«не в собственном, юридическом смысле, а в смысле более широком,
экономическом»2. Примитивный характер кредитных отношений приводил к
тому, что древнейший залогообразный институт носил сугубо односторонний
характер и защищал исключительно интересы кредитора. Какого-либо баланса
прав и обязанностей сторон в этом правоотношении мы не наблюдаем.

«Первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной
передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца…
Таким образом, право кредитора на залог весьма близко подходило к праву
собственности, и с течением времени, при неисправности должника, могло
само собою, или при содействии власти, обратиться в право полной
собственности»3.

В Древней Руси взыскание по долгам обращалось не на имущество как
таковое, а на личность должника. Развитие торгового оборота постепенно
ограничивало личный кредит, перенося центр тяжести на цен-

Покровский И.А. История римского права. Изд. 3. Пг., 1917. С. 260.

2 Там же. С. 260.

3 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 584.

ность имущества, вещи. Впервые эту жизненную тенденцию отразила
Псковская судная грамота (XIV в.).

Залог по Псковской судной грамоте существенно отличался от более поздних
форм: он «сближался с поручительством, но только поручителем было не
лицо, а вещь»1. Эта древняя форма залога выглядела примитивно, однако
именно в ней прослеживаются черты современной российской ипотеки.
«Псковская судная грамота безусловно не требует передачи закладываемого
имущества в руки кредитора… Залог-поручительство не только оставлял
имущество в фактическом распоряжении должника, но даже не устанавливал
для этого распоряжения никаких юридических границ»2. Оставление
имущества в руках должника выглядит весьма прогрессивно, но ущемление
прав кредиторов при таком положении дел вело к дальнейшей эволюции
института залога, «частные сделки начинали устанавливать разные
гарантии… и мало-помалу они становились достоянием обычного права»3. В
качестве гарантий, например, «кредитору передавались вместе с актом о
залоге также и те акты, по которым должник владел закладываемым
имуществом»4. В своей полемике с Д.И. Мейером А.С. Звоницкий приходит к
выводу, что «заклад документа» представляет собой не залог прав (что
«было бы слишком сложной сделкой для древнего правосознания»), а
выступает «в качестве представителя недвижимого имущества».
«Закладывался не документ, не абстрактное право на вещь, а сама вещь,
которой должник владел по этому документу. Но документ при этом
передавался кредитору… благодаря ему залоговый веритель становился
залогодержателем»5. Кстати, в этом явлении проявляется как генезис
залога, так и этимология слова «залогодержатель». Подобных гарантий,
однако, было явно недостаточно, и это неуклонно приводило к стремлению
кредиторов «получить в свои руки не только грамоты, но и сам объект
залога»6.

Несмотря на появление в Пскове отдельных правил об имущественном
взыскании по долгам, «большинство исследователей признает,

Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 21-22.

2 Там же. С. 43, 46.

3 Там же. С. 47-48.

4 Там же. С. 49.

5 Там же. С. 51.

6 Там же. С. 55.

что в московском праве [XVI-XVII вв.] ответственность за долг падала, по
общему правилу, исключительно на лицо, и само взыскание осуществлялось в
форме правежа и выдачи головою до иску па»1. Насильственная форма,
именуемая «правеж», заключалась в многодневном избиении должника. Правеж
до конца XVI в. являлся господствующим обычаем и продолжал сохраняться
весь XVII в., используясь в дальнейшем как предварительная мера при
взыскании по закладным.

Появление заемных актов, «из которых видно, что кредитор старается
установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника»,
относится в целом по России к периоду около XV в.2 Первые «указы о
залоге и юридических его последствиях» появляются с XVI столетия3. А.С.
Звоницкий называет более точную дату – Указ от 11 января 1558г. Этот
Указ закрепил ту форму залога, при которой «имущество при самом
совершении закладной передавалось кредитору, который мог безотчетно
пользоваться его плодами вместо процентов»4. Очевидно, что несмотря на
отсутствие в русском праве понятия «ипотека», предметом залога выступала
прежде всего недвижимость: в тексте упомянутого Указа использовался
термин «вотчина», закладываемая «за рост пахати». Такая форма залога
предоставляла кредитору следующие возможности: 1) создавала достаточные
гарантии от недобросовестности должника; 2) позволяла получать доход от
пользования имуществом. В случае уплаты долга кредитор должен был
возвратить должнику имущество (уплата долга считалась выкупом
имущества). В случае же просрочки должника «имущество заложенное
становилось полным достоянием кредитора… Закладная… обращалась по
просрочке в купчую, т.е. заложенное имущество записывалось за кредитором
в книгах поместного приказа»5. По мнению Л.А. Кассо, «отличительной
чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле
окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь
залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя»6. Статья 33
гл. 17

1 Звоницкий А. С. Указ. раб. С. 28.

2 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 595.

3 См. там же. С. 595.

4 Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 86.

5 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 596.

6 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898. С.
296-298.

300-301.

Соборного уложения 1649 г. предусматривала .автоматическую запись вотчин
по просроченным закладным «за теми людьми, кому эти вотчины просрочены».
Таким образом, «на всем протяжении 17-го века законодатель постоянно
ставит рядом залог и куплю-продажу»1.

Примечательно, что логика развития форм залога в России далеко не во
всем согласуется с развитием залога по римскому праву. «Мы должны будем
отметить в истории развития русского залога не столько космополитические
черты, – отмечал А.С. Звоницкий, – сколько, наоборот, яркую
оригинальность»2. Мы видим, что в России ряд древних форм вообще не
сопровождался передачей вещи кредитору – передача возникла потом и была
продиктована отчасти необходимостью защиты залогодержателя от
недобросовестности должника. В римском праве усматривается иная
тенденция – от конструкции «залога-отчуждения» с почти абсолютными
правами залогодержателя к постепенному ограничению этих прав. Тем не
менее на определенных этапах развития русского залога наблюдается
сходство его форм с древнеримскими, хотя сами этапы развития заметно
различаются.

Обобщая разбор ранних форм залога, предшествовавших ипотеке, можно
отметить следующее.

1. Общий ход развития экономики, имущественных, кредитных отношений и,
как следствие, отношений залога имеет значительное сходство в разных
странах, однако сами формы залога (даже древние, примитивные) и этапы их
формирования отличаются разнообразием.

2. Многообразие форм залога, за отдельными изъятиями, существует в
рамках конструкции, когда вещь (в том числе недвижимость) передается
залогодержателю – различия касаются главным образом передаваемого
правового титула, объема прав и способов защиты этих прав. Зачастую эти
различия коренятся в основополагающем понятии собственности.

3. Обладание кредитором заложенной вещью является «ключевым» моментом в
определении объема его прав и содержания залогового правоотношения.

4. Развитие форм залога происходит крайне неравномерно, приводя то к
абсолютизации, то к незащищенности прав кредитора. Сущест-

Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 113. 2 Там же. С. 168.

вовавшая в Пскове древняя форма залога-поручительства (без передачи вещи
залогодержателю), тяготевшая к современному залогу, служит примером
того, как отсутствие механизма защиты прав залогодержателя вне связи с
обладанием вещью привело к распространению формы залога с передачей вещи
кредитору – конструкции, сравнимой с более древними формами.

Если большинство ранних форм залога так или иначе сопровождалось
передачей заложенной вещи кредитору, то на определенном этапе
экономического развития, при расширении оборота возникает необходимость
«создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь,
считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась
бы в руках должника. Особенно сильна была нужда в этом для ссуд под
залог недвижимости»1. Отвечая потребностям эпохи, в римском праве
появляется форма залога без передачи владения вещью кредитору –
hypotheca. Римское право рассматривало ипотеку в группе прав на чужую
вещь – как вещное право (закрепление непосредственной связи лица с
вещью) на распоряжение чужой вещью.

Вещный характер ипотеки сформировался, по мнению И.А. Покровского, в
результате появления специального иска – actio Serviana, который давал
хозяину право отыскивать принадлежащие ему вещи из рук всякого
владельца. «[В] классическом праве появляется, наконец, под названием
actio quasi-Serviana, или actio hypotheca in rem, общий иск для всех тех
случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, т.е.
с сохранением в руках должника как собственности, так и владения
заложенной вещью»2. Кредитор при помощи этого иска имел право в случае
неуплаты долга отыскать заложенную вещь у всякого лица, у кого бы она ни
находилась (право следования), и вытребовать ее себе, а по римскому
праву конца классического периода у кредитора возникло право продать
вещь для удовлетворения своего требования за счет вырученной денежной
суммы. Таким образом, появление нового способа защиты прав кредитора от
недобросовестных действий должника создало возможность для развития
ипотеки -формы залога с оставлением вещи у залогодателя. Этим еще раз
подтверждается наблюдение, что права кредитора и поиск надежного

Покровский И.А. Указ. раб. С. 279. Там же. С. 281.

способа их защиты стали в значительной степени движущей силой в развитии
института ипотеки.

«Закладное право стало подлинным вещным правом», отмечал И.А.
Покровский, которое при установлении ипотеки возникало не в силу
«особого вещного акта», а «уже с момента соглашения»1. В римском праве
постклассического периода император Константин запретил lex commissoria
(право кредитора удержать вещь в собственности). В итоге «закладное
право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи»2.

Ипотека носила акцессорный характер и служила обеспечением исполнения
основного требования, разделяя судьбу этого требования. Уже тогда
ипотека приобрела характер принудительной меры, направленной на
исполнение обязательства в надлежащем виде: ипотека должна была «дать
кредитору только то, на что он имел право по его личному требованию,
должна гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо
прибыли»3.

Понятие ипотеки

В российской дореволюционной юридической доктрине сформулировано
традиционное для того времени положение о том, что залог является вещным
правом4 и что отношения залога подчинены основным принципам вотчинной
системы. В то же время исследователи правовой природы залога (сам термин
«залог» применялся к недвижимости – залог движимых вещей традиционно
именовался «закладом») отмечали целый ряд его особенностей. Так, Г.Ф.
Шершеневич писал: «Залоговое право (залог) является вещным правом,
относящимся к группе прав на чужую вещь. Вещный характер его
обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует
за нею, независимо от права собственности на нее, которое может
переходить от одного лица к другому. Однако залоговое право, в качестве
вещного, не лишено некоторых особенностей, отличающих его от других
вещных прав. В противо-

1 Покровский И.А. Указ. раб. С. 281.

2 Там же. С. 282.

3 Там же.

4 См.: ПобедоносцевК.П. Указ. раб. С. 582.

положность другим вещным правам оно не имеет самостоятельного значения,
а стоит в зависимости от права по обязательству»1.

Залог как «средство обеспечения долга, долженствующее служить только для
этой цели»2, укоренился в российском праве только в XIX в. -после
издания Банкротского устава 1800 г. (окончательно закрепившего продажу
заложенного имущества с публичных торгов). Попытки преобразовать залог
как способ отчуждения имущества в способ обеспечения обязательства
предпринимались и ранее – в период царствования Ивана IV в 1558 г. и
императрицы Анны Иоанновны в 1737 г. – однако оказались безуспешными3.

В проектах Вотчинного устава 1893 г. и Гражданского уложения (далее –
ГУ) содержится следующее определение залога:

«Залог есть обеспечение требования недвижимым имением и дает верителю, в
случае неисполнения должником обязательства, право на преимущественное
удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно ни находилось»
(ст. 1040 проекта ГУ)4.

Разработчики отмечали: «Ст[атья] 1040 проекта соответствует ст. 1554
(п.З) и ст. 1587 т. X ч. 1 изд. 1900 г. [Свода законов гражданских]. Все
эти статьи сходны между собой в отношении признания того обстоятельства,
что залог есть, по существу своему, право, направленное к обеспечению
другого права, причем статья проекта содержит в себе недостающее
действующему законодательству определение того, в чем собственно это
обеспечение заключается»5. Таким образом, в проекте отражена
утвердившаяся к тому моменту доктрина о залоге как о «вотчинном»
(вещном) праве, имеющем акцессорный характер. Вотчинный характер залога
прямо определен уже в ст. 740 проекта ГУ, открывающей книгу третью
«Вотчинное право»: «Вотчинные права суть: 1) право собственности; 2)
права в чужом имуществе и 3) залог и за-

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 3-е изд. Казань,
1901. С. 326.

2 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 596.

3 Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1 / Под ред. И.М.
Тют-рюмова. СПб., 1910. С. 895.

4 Там же. С. 893. Необходимо отметить, что многие нормы проектов
Вотчинного устава и Гражданского уложения текстуально совпадают.

5 Там же. С. 898.

клад»1. В комментарии к ст. 1040 проекта подчеркнуто: «Вотчинный
характер залогового права состоит собственно в том, что оно тяготеет
непосредственно на имении, составляет обременение последнего и потому
разделяет его судьбу, переходит вместе с ним на всякого нового
приобретателя имения. Эта связь залога с имением объяснена в ст. 1040
словами: «дает верителю, в случае неисполнения должником обязательства,
право на преимущественное удовлетворение из заложенного имения, в чьих
бы руках оно ни находилось»2.

Наиболее емко охарактеризовал правовую природу залога К.П. Победоносцев.
Он писал: «…в праве залога мы видим звено, которым система личных прав
и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право
самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по
отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в
отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть
в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по
отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и
обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе
удовлетворения из всего имущества, какое за должником окажется. Но право
залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех
случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими
кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить
имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи
бы руки не перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает
истинное свое назначение именно относительно третьих лиц. Но вместе с
тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо
служит дополнением, обеспечением иного личного права по обязательству,
следовательно, уничтожение или погашение обязательства непременно влечет
за собою уничтожение права на залог»3.

Двойственность правовой природы ипотеки нашла отражение и в правовых
нормах: в проекте Гражданского уложения встречаются четко
сформулированные права залогодержателя, носящие обязательственный

Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 586.

2 Там же. С. 899.

3 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 582-583.

характер. Так, в состав заложенного имущества входило страховое
вознаграждение, причитающееся собственнику имения (ст. 1075 ГУ), и
ипотечный кредитор мог получить удовлетворение своего требования уже не
из стоимости имущества, а из суммы страхового вознаграждения. И,
наконец, самая радикальная новелла содержалась в ст. 1097 ГУ, согласно
которой «вотчинный веритель, не получивший полного удовлетворения из
заложенного имения, может обратить взыскание на другое имущество
первоначального должника или его наследника, если при установлении
залога не было условлено, что должник отвечает только заложенным
имением». Данная норма, с одной стороны, решала проблему недостаточности
суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, для удовлетворения
требования кредитора, но в то же время значительно отступала от
вещно-правовой доктрины залога.

Еще более заметное противоречие заключалось в том, что по правилу ст.
749 ГУ «внесенные в вотчинную книгу права не утрачиваются силою
давности». В комментарии подчеркивалось: «Внесенные в вотчинную книгу
права, в том числе и залоговые требования, не подлежат действию
давности, пока значатся по вотчинной книге»1. Здесь налицо подход к
залогу как к праву абсолютному, праву вещному. В ст. 1104 (1) ГУ,
однако, предусматривалось, что «залоговое право прекращается с
прекращением требования, в обеспечение коего залог был установлен».
Получается, что строгая акцессорность залогового обязательства по
российскому праву (отличавшая его, в частности, от права германского)
либо лишала его ряда черт, присущих вещным правам, либо входила с ними в
противоречие.

В ходе дискуссии о правовой природе ипотеки постепенно складывалась
концепция, воспринятая современным российским законодательством. В.М.
Хвостов сформулировал ее так: «У залога есть черты, сближающие его и с
вещными, и с обязательственными правами; но все вопросы, возникающие по
поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены
лишь в случае признания залога обязательственным правом» .

В современном российском праве нормативное определение ипотеки
обнаруживает существенную близость к определению, содержа-

‘ Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 909. 2 Хвостов
В.М. Система римского права. М.: Спарк,1996. С. 335.

щемуся в проекте Гражданского уложения. И так же, как и в
дореволюционном праве, стержнем этого определения являются права
залогодержателя.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна
сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству,
обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих
денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости
заложенного недвижимого имущества другой стороны -залогодателя
преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями,
установленными федеральным законом» (ст. 1 Федерального закона «Об
ипотеке (залоге недвижимости)» (далее -Закон об ипотеке)1.

Институт ипотеки, однако, отнесен теперь законодателем не к вещному, а к
обязательственному праву.

Принципы ипотеки

Современные принципы российской ипотеки – публичность, специальность и
приоритет – имеют давнюю историю. В Древнем Риме существовал принцип
приоритета, но не было специальности и публичности (гласности).
Последние впервые выработались в Германии. В средние века там
существовал торжественный публичный акт передачи вещного права на
имение, совершаемый в суде или городском совете и порождавший
неоспоримое право собственности на конкретную вещь. Эта публичная форма
использовалась и при залоге недвижимости. Позже она трансформировалась в
регистрацию ипотеки в поземельной книге.

Принцип специальности возник как противовес генеральной (общей) ипотеке,
утвердившейся в римском праве и означавшей, что ипотека распространяется
не на какую-то определенную вещь должника, а на все имущество сразу.

Принципы ипотеки и их число определялись разными исследователями и
законодателями по-разному: одни давали развернутый перечень, другие,
наоборот, стремились к наибольшим обобщениям.

Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

К.П. Победоносцев выделял «главные основания новейшего ипотечного права,
вообще признаваемые лучшими»1, и раскрывал их содержание.

Принцип публичности, которому придается первоочередное значение в
установлении ипотеки, определении старшинства прав кредиторов и т.д.,
формулировался так: «Только тот уполномачивается к установлению ипотеки
на своем имуществе, кто в поземельной книге значится его владельцем.
Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой
книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены
незаписанными правами»2.

К.П. Победоносцев четко обозначал две составляющие принципа
«специальности»: «Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть
по возможности определено известной суммой… предметом ипотеки должно
служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не
совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти
к нему впоследствии»3.

«При принудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое
цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно
должно составлять совершенно отдельную массу, из которой, в
последовательном порядке, получают удовлетворение все кредиторы, коих
право записано на этом имении»4. Это основание относится к более общим
принципам специальности и приоритета залога, одновременно затрагивая
вопросы старшинства прав залогодержателей (в том числе различные теории
старшинства), порядок удовлетворения их требований, т.е. весьма обширную
сферу прав ипотечного кредитора.

Праву следования, характерному для вещных прав, К.П. Победоносцев
придавал едва ли не абсолютное значение: «Ипотечные долги, записанные на
имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги,
записанные на имении, остаются в нем, в чьих бы руках оно ни
находилось»5. Современное законодательство хоть и сохраняет право
следования, присущее залогу, но не рассматривает его в качестве принципа
и существенно ограничивает право залогодателя распоряжаться заложенным
имуществом.

1 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 587.

2 Там же.

3 Там же. С. 588.

4 Тамже.С. 589.

5 Там же.

«Сохраняет ли кредитор право довзыскивать остальное (в случае
недостаточности ценности имения) лично с должника, т.е. с другого
свободного у него имущества?»1. Эта проблема была весьма актуальной при
господстве вещно-правовой доктрины залога. К.П. Победоносцев отмечал,
что в случаях, когда законодательства, «имея в виду исключительно вещное
свойство обеспечения… отказывают кредитору в дополнительном
взыскании», действует обычай, «и при заключении сделок с ипотечным
обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по
обязательствам, если имение не вынесет его ценности»2. Утвердившаяся
ныне обязательственно-правовая концепция ипотеки позволила положительно
решить эту проблему на законодательном уровне.

Залогодержатель

Переходя к непосредственному рассмотрению прав кредитора по договору об
ипотеке, необходимо дать определение понятия «залогодержатель». Какие
требования могут предъявляться к лицу, принимающему имущество в залог?
По дореволюционному российскому праву «быть залогодержателями, принимать
вещи в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности
иметь эти предметы на праве собственности…»3. Это весьма специфическое
ограничение, по мнению Г.Ф. Шершеневича, «навеяно старым порядком
взыскания по закладным [приобретением имущества в собственность] и не
отвечает существу залогового права…», которое «состоит в праве
преимущественного перед другими удовлетворения из суммы, вырученной от
продажи заложенной вещи»4. Следовательно, ограничения могут касаться
приобретателей имущества, продаваемого с торгов, но никак не
залогодержателей. Пример таких ограничений дает сегодня п.2 ст.68 Закона
об ипотеке: «Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по
конкурсу заложенных земельных участков осуществляется с соблюдением
установленных федеральным законом ограничений в отношении

1 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 589.

2 Там же.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г.
М, 1995. С. 243. 4 Там же.

круга лиц, которые могут приобретать такие участки». Это означает, что,
к примеру, иностранные лица потенциально могут быть залогодержателями
земельных участков, но могут быть при этом ограничены в праве
приобретения таких участков.

В целом современное законодательство России не содержит ни нормативного
определения понятия «залогодержатель», ни каких-либо особых требований.
Личность залогодержателя (что следует из самого понятия ипотеки) всегда
совпадает с личностью кредитора по основному обязательству. Отсюда
вытекает, что к залогодержателю будут предъявляться те же общие
требования правоспособности и дееспособности, которые предъявляются к
кредитору по основному обязательству. Залогодержателями по
дореволюционному1 и современному праву могут выступать как физические,
так и юридические лица.

Классификация прав ипотечного кредитора

Права ипотечного кредитора настолько богаты по своему содержанию, что
классифицировать их можно по самым различным основаниям.

I. Права, принадлежащие исключительно ипотечному кредитору, и основные
положения об ипотеке, общие для обеих сторон. В ипотечном правоотношении
каждая из сторон наделена специфическими, присущими только ей правами.
Нельзя, однако, не отметить, что целый ряд нормативных предписаний в
нашем законодательстве адресован обеим сторонам. Речь идет в первую
очередь об основных положениях, касающихся залога недвижимости и
содержащихся в ГК, в гл. 1 Закона об ипотеке. Эти основные положения
определяют одновременно правомочия залогодателя отдать имущество в залог
и правомочия залогодержателя принять имущество в качестве залога,
касаясь тем самым субъективных прав сторон.

II. Права залогодержателя по отношению к залогодателю и к третьим лицам.
Эта классификация представляет интерес по целому ряду причин и является
одной из «ключевых». В ней сконцентрирована сущность правовой природы
ипотеки, предельно точно сформулирован-

1 См., например: Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 599: «Залогодержателем
по закладной может быть из числа юридических лиц – дворянское общество
(ст. 1693 [т. X ч. 1 Свода законов гражданских])».

ная К.П. Победоносцевым1: мы видим сочетание относительного
(залогодатель – залогодержатель) и абсолютного правоотношений
(залогодержатель – третьи лица). Абсолютное правоотношение, в свою
очередь, расщепляется на опять-таки абсолютное (в отношении
неопределенного круга лиц, к которым, например, впоследствии могут
перейти права на заложенное имущество) и целый ряд относительных
правоотношений (например, между несколькими залогодержателями,
известными друг другу, т.е. отношения залогодержателя с определенными
третьими лицами). В сочетании с характеристикой двойственной юридической
природы ипотеки и ее основными принципами данная классификация может
дать полное представление как о самом ипотечном правоотношений, так и о
правах кредитора (неслучайно подобная классификация встречается в
литературе2). Данная классификация затрагивает все аспекты и стадии
ипотечного правоотношения, однако для последовательного рассмотрения и
характеристики прав залогодержателя больше возможностей дает другая
классификация.

III. В зависимости от структуры ипотечного правоотношения права
залогодержателя можно подразделить на:

– права при заключении договора об ипотеке;

– права в период действия договора об ипотеке, но до наступления срока
исполнения основного обязательства;

-права в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного
обязательства.

Классификация эта достаточно условна. Говоря о первой группе прав, надо
отметить, что при заключении договора об ипотеке залогодержатель не
наделен еще субъективными правами как таковыми – они возникнут позже на
основании вступившего в силу договора. На стадии заключения договора
речь может идти о предоставленных законом правовых возможностях, в
рамках которых могут действовать стороны. Какие требования и в каком
объеме кредитор вправе обеспечить ипотекой? Какое имущество может быть
принято им в залог? Где и как можно получить информацию о предполагаемом
объекте ипотеки? Эти и другие вопросы требуют специального рассмотрения,
поскольку каса-

1 См.: Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 582-583.

2 См., например: ЗвоницкшА.С. Указ. раб. С. 311-312.

ются основы, фундамента ипотечного правоотношения в целом, содержания и
объема прав залогодержателя.

В литературе встречается более узкий подход к классификации прав
залогодержателя. Его мы находим, в частности, у А.С. Звоницкого. «Права
залогодержателя (за исключением права передачи закладной), -пишет он, –
сводятся к двум пунктам: а) к праву взыскания капитальной суммы и
процентов по наступлении соответственных сроков, и б) к праву
вмешательства в действия собственника, обесценивающие имение»1.
Представляется, однако, что для полного и основательного рассмотрения
всех прав залогодержателя ограничиваться этими двумя пунктами было бы
недостаточно. Если, к примеру, в залог будет передано имущество, изъятое
из оборота, то даже при правильно оформленном договоре (который будет
недействительным по материальным основаниям) о правах ипотечного
кредитора по этому договору речь вести уже не придется.

Вторая и третья группы прав разграничены на том основании, что
исполнение основного обязательства является главным вопросом, без
которого установление ипотеки как обязательства акцессорного вообще не
имело бы смысла. Исполнение или же неисполнение основного обязательства
влечет вполне определенные правовые последствия по договору об ипотеке,
и от этого юридического факта напрямую зависит осуществление прав
ипотечного кредитора. Данная классификация в основе своей связана с
сущностью и структурой ипотечного правоотношения, о чем речь пойдет
ниже.

Для последовательного и наиболее полного разбора прав залогодержателя
максимум удобств предоставляет именно эта классификация; она же
традиционно лежит в основе ипотечного законодательства. На нее будет
опираться дальнейшее изложение материала в настоящей работе, однако
прежде необходимо остановиться еще на нескольких возможных
классификациях, позволяющих глубже вникнуть в проблематику.

IV. Связь прав ипотечного кредитора с принципами ипотеки также может
служить основанием классификации. Современное ипотечное
законодательство, как уже говорилось, базируется на трех принципах:
публичности, специальности и приоритете. Механизм «работы»

Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 355.

каждого из них проявляется в субъективных правах сторон ипотечного
правоотношения – точно так же, как те или иные субъективные права лица
основываются на каком-то из этих общих принципов.

V’. Двойственная природа ипотеки позволяет выделить права, носящие
вещный, обязательственный или смешанный характер. Правда, такая
классификация представляет в большей степени теоретический, нежели
практический интерес и нужна, скорее, для раскрытия самой юридической
природы ипотеки через права сторон правоотношения. Характеристика тех
или иных прав вполне возможна в рамках иных классификаций.

Рассмотренные ранее классификации охватывают также права ипотечного
кредитора, предусмотренные императивными либо диспо-зитивными правовыми
нормами, а также права, различаемые в зависимости от правового титула
залогодателя на объект ипотеки, а потому специально выделять эти
основания не имеет смысла.

VI. Последним весьма существенным основанием классификации молено
назвать вид нарушений прав ипотечного кредитора: нарушено (не исполнено)
ли основное обязательство, обеспеченное ипотекой, либо нарушено
акцессорное обязательство, т.е. сам договор об ипотеке. В первом случае
речь можно вести о нормальном осуществлении прав залогодержателя по
договору об ипотеке (который не нарушен), тогда как во втором случае
залогодержателю необходимы способы защиты от нарушений договора об
ипотеке залогодателем. В итоге целый ряд прав залогодержателя является,
по сути, правовыми средствами защиты от нарушений. Такие способы защиты
и основания для их применения будут рассмотрены ниже.

Структура ипотечного правоотношения и возникновение прав залогодержателя

Перейдем теперь к непосредственному рассмотрению прав ипотечного
кредитора. Опираясь на классификацию, основанную на сущности и структуре
ипотечного правоотношения, нельзя обойти вниманием вопрос о той
принципиальной разнице, которая наблюдается в правовом статусе сторон до
и после наступления срока исполнения основного обязательства.

«Право залогодержателя состоит в возможности требовать судебным порядком
продажи заложенной вещи. Но это право обуславливает-

ся неисполнением в срок обязательства… По наступлении срока
залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в
залоге»1. Применительно к древним еще формам залога (с передачей вещи
кредитору) Л.А. Кассо различал два периода в полномочиях
залогодержателя: «… обладание вещью до просрочки, когда оно
подвергается риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после
которого отношение кредитора к вещи получает окончательный характер…
Выражением «закладная ему купчая» обозначается только наступление
второго периода в обладании кредитора»2. А.С. Звоницкий также отмечал,
что права залогодержателя имеют разный объем до и после наступления
срока исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом:
«Большинство западноевропейских законодательств признает за
залогодержателем до срока лишь весьма ограниченные права, именно, право
вмешательства в действия собственника, обесценивающие имущество, и право
передачи закладной другому лицу; наоборот, после срока для него
возникает право отчуждения заложенных вещей и право взыскания по
заложенным требованиям»3.

Примечательно, что В.М. Хвостов, аргументируя обязательственно-правовую
природу ипотеки, также ссылался на особенности правового статуса
залогодержателя: «При залоге нет… длительного, равномерного и
непосредственного воздействия субъекта права на вещь [непременного
атрибута вещного права]. Здесь право кредитора сводится к тому, что он
может воспользоваться вещью только при неуплате долга, за который эта
вещь отвечает»4.

Получается, что поворотным моментом в динамике ипотечного правоотношения
является срок исполнения основного обязательства. И коль скоро с ним
связано изменение правового статуса сторон ипотечного правоотношения, то
важно разобраться в сути, в юридической природе самого ипотечного
правоотношения до и после указанного момента.

В современном российском праве залог служит способом обеспечения
обязательства – принудительной мерой, направленной на факти-

‘ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань,
1901. С. 337, 339.

2 Кассо Л.А. Указ. раб. С. 296-297.

3 Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 338.

4 Хвостов В.М. Указ. раб. С. 330.

ческое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от
неустойки, не трансформируется в меру ответственности, так как обращение
взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных
имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до,
и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это
способ обеспечения обязательства.

Судьба ипотечного правоотношения, носящего акцессорный характер, зависит
от судьбы основного обязательства: прекращается основное обязательство,
обеспеченное ипотекой, – прекращается ипотека (подп. 1 п. 1 ст. 362 ГК).
Так, в случае надлежащего исполнения должником основного договора
действие договора об ипотеке прекращается без обращения взыскания на
заложенное имущество. В случае неисполнения основного обязательства,
наоборот, ипотечный кредитор получает право обратить взыскание на
предмет ипотеки (т.е. добиться принудительного удовлетворения своего
требования по основному обязательству) и, таким образом, получает право,
отсутствовавшее у него до определенного момента. Возникает вопрос: где
источник этих прав, откуда и в какой момент получает их залогодержатель?
Очевидно, что получает он их не из факта неисполнения основного
обязательства как такового – определяющим является здесь наличие
договора о залоге, который устанавливает права и обязанности сторон.
Договор о залоге, однако, заключается и действует до наступления срока
исполнения основного обязательства, и при этом отнюдь не дает
залогодержателю права обратить взыскание на предмет залога в любой
момент по своему усмотрению. Получается, что договор о залоге,
направленный на обеспечение исполнения основного обязательства,
изначально (как явствует из нормативного определения этого договора)
наделяет ипотечного кредитора правом «получить удовлетворение своих
денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости
заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя…» (ст.
1 Закона об ипотеке), однако наделяет на будущее время. Осуществление
этого права ставится в зависимость от определенного условия – факта
исполнения (неисполнения) основного обязательства. Таким образом, объем
прав залогодержателя по договору об ипотеке является постоянным,
изначально определенным законом и договором, а возможность осуществления
тех или иных прав поставлена в строгую зависимость от наступления
предусмотренных законом и договором юридических фактов, условий. Если
сравнить эту ситуацию с общими нормами о правоспо-

собности и дееспособности лиц по гражданскому праву, то можно сказать,
что объем «правоспособности» ипотечного кредитора постоянен с момента
вступления в силу до момента прекращения договора об ипотеке, а вот
объем «дееспособности» на разных этапах может существенно различаться.
Наиболее отчетливо это проявляется как раз при наступлении срока
исполнения основного обязательства.

Сложность ипотечного правоотношения и его юридической природы
проявляется еще и в том, что на возможность осуществления прав
ипотечного кредитора влияет отнюдь не только срок исполнения основного
обязательства. Мы рассмотрели «классическую» ситуацию, когда судьба
договора об ипотеке и, соответственно, права залогодержателя зависят
только от исполнения основного обязательства, и интересы кредитора
прямо, в «чистом» виде, направлены на удовлетворение своего основного
требования. Наряду с такой ситуацией, однако, могут возникать случаи,
когда нарушается сам договор об ипотеке. Ипотечное законодательство
предусматривает наступление ряда особых, характерных только для
залогового правоотношения правовых последствий, не укладывающихся в
перечень общих мер гражданско-правовой ответственности и не являющихся
по своей правовой природе мерами ответственности как таковыми (так как
они не связаны с дополнительными имущественными лишениями для должника).
В прямо предусмотренных законом случаях существенного нарушения договора
об ипотеке у залогодержателя может возникнуть право досрочно обратить
взыскание на предмет ипотеки, т.е. факт существенного нарушения договора
об ипотеке может повлечь такое же изменение объема «дееспособности»
залогодержателя, как и наступление срока исполнения основного
обязательства.

Получается, что осуществление прав ипотечного кредитора (обращение
взыскания на предмет ипотеки) в любом случае зависит от наступления
определенного условия, определенного юридического факта. В значительной
степени конструкция ипотечного правоотношения напоминает условную
сделку: определенные права кредитора возникают при наступлении условия.
Пока не наступил срок исполнения основного обязательства, нет и права
требовать принудительного исполнения, нет права применять принудительные
меры. В то же время можно привести целый ряд аргументов, не позволяющих
считать договор об ипотеке условной сделкой.

Во-первых, этот договор по сути своей изначально наделяет
залогодержателя правом получить удовлетворение своих денежных требо-

ваний из стоимости заложенного имущества, и речь идет только об
осуществлении этого права.

Во-вторых, отнюдь не только срок исполнения основного обязательства
«порождает» право кредитора обратить взыскание на предмет ипотеки –
существенное нарушение договора об ипотеке тоже может повлечь подобные
последствия. Интересно, что в первом случае мы имеем дело с реализацией
прав ипотечного кредитора, т.е. с нормальным исполнением договора об
ипотеке, который изначально направлен на защиту кредитора от
недобросовестности должника и фактическое исполнение основного
обязательства. Во втором случае ситуация иная: здесь нарушен договор об
ипотеке, и поскольку создается реальная угроза неисполнения основного
обязательства (оно еще не нарушено – нарушения касаются только его
обеспечения), залогодержатель получает право применить принудительные
меры досрочно. Здесь речь идет уже не о нормальном осуществлении прав по
договору об ипотеке – речь идет о правовых последствиях его нарушения, и
хотя конечной целью по-прежнему остается фактическое исполнение
основного обязательства, ситуация существенно отличается. Получается,
что одно и то же право залогодержателя обратить взыскание на предмет
ипотеки имеет под собой разные основания, выступая то в виде нормальной
реализации прав по договору об ипотеке, то в виде способа защиты от
нарушений этого договора. И если в первом случае можно представить себе
конструкцию условной сделки (право обратить взыскание наступает, если
должник не исполнил основное обязательство), то к мерам защиты
(последствиям нарушения договора об ипотеке), имеющим место во втором
случае, такая конструкция неприменима. Речь при этом идет об одном и том
же праве кредитора. Объяснить данное явление возможно как раз тем, что
права ипотечного кредитора существуют в полном объеме с момента
вступления в силу договора об ипотеке, а осуществление их зависит от
наступления определенных (причем весьма различных) юридических фактов.
Именно такая позиция и отражена в ст. 11 Закона об ипотеке.

Схожая доктрина существовала в дореволюционном российском праве. А.С.
Звоницкий рассматривал залоговое право как «право, условно
осуществляемое»1. В «условности осуществления залогового права»

1 См.: Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 334. Об условиях, которым подчинено
«право требовать из заложенного имения», говорится также в комментариях
к про-

виделось «теоретическое основание» изменений в правах залогодержателя по
наступлении срока исполнения основного обязательства. Что же касается
случаев досрочного обращения взыскания, то «это допущение досрочного
взыскания уравнивает юридическое действие подобных условий с
наступлением срока»’;

Субъективные права залогодержателя

Детально исследовать весь круг прав в рамках одной статьи не
представляется возможным: с одной стороны, законодательство наделяет
ипотечного кредитора весьма обширными правами, с другой стороны, в
теории и на практике возникает немало проблем, каждая из которых требует
серьезного анализа. Ограничимся поэтому лишь постановкой проблем в самом
общем виде.

Правомочия ипотечного кредитора при заключении договора об ипотеке.
Данная группа прав, а точнее, правовых возможностей кредитора при
установлении ипотеки в обеспечение своего требования, определяется
основными положениями, содержащимися главным образом в Законе об
ипотеке. В эту группу входят права, касающиеся

1) вида обязательства и объема требования, которые могут быть обеспечены
ипотекой (что можно обеспечить);

2) имущества, которое может быть предметом ипотеки (чем можно
обеспечить);

3) формы и порядка заключения договора (как можно обеспечить требование
и чем можно удостоверить права залогодержателя).

Современное законодательство позволяет обеспечить ипотекой практически
любое обязательство, имеющее денежную оценку. Можно, в частности,
установить ипотеку в обеспечение будущего требования (п. 1 ст. 11 Закона
об ипотеке). Еще дореволюционные юристы отмечали сложность соотнесения
обеспечения будущего требования с принципом специальности ипотеки и
пытались найти приемлемое решение2,

екту ГУ (см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной
Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С.
983).

1 Звонщкий А.С. Указ. раб. С. 338.

2 Более подробно см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше
утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения.
Т. 1. С. 911-912.

однако и в нынешнем Законе об ипотеке этот вопрос специально не
урегулирован.

Объем требования, обеспечиваемого ипотекой, также вызывает ряд проблем,
например, определение размера процентов по основному обязательству, на
которые распространяется обеспечение. Возможно ли найти какие-то
критерии, пределы или допустимо устанавливать любой размер процентов?

Серьезные проблемы связаны с объектами ипотеки, с правовым режимом
имущества. Здесь речь идет и об оборотоспособности объектов
недвижимости, и о необходимости (в целом ряде случаев) получения
согласия третьих лиц на залог имущества, и о соотношении ипотеки здания
или сооружения с ипотекой земельного участка, и о многих других
вопросах.

Оформление ипотечных отношений и удостоверение прав залогодержателя
может осуществляться при помощи ценной бумаги – закладной либо без
таковой. Составление и выдача закладной влечет определенные правовые
последствия, в частности, изменяется порядок передачи прав
залогодержателя третьему лицу.

Права ипотечного кредитора с момента вступления в силу договора об
ипотеке до наступления срока исполнения основного обязательства. Эта
группа прав имеет в определенном смысле промежуточный характер и
направлена главным образом на поддержание стабильности отношений по
договору об ипотеке и обеспечение сохранности заложенного имущества. В
рассматриваемый период роль залогодержателя в значительной степени
пассивна – его активные действия необходимы в случаях нарушения его
прав, а также при уступке принадлежащего ему залогового права третьему
лицу. Именно эта группа прав ставит перед нами вопрос о разграничении
субъективных прав ипотечного кредитора и способов защиты этих прав,
требуя определения критериев разграничения.

Звоницкий отмечал, что права залогодержателя до наступления срока
исполнения основного обязательства носят весьма ограниченный характер и
сводятся к «праву вмешательства в действия собственника, обесценивающие
имущество, и праву передачи закладной другому лицу»1. А.Л.
Фрейтаг-Лоринговен выделял права кредитора по страхова-

Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 338.

нию заложенного имущества, право оспаривать сделки, совершенные
собственником, и возможность просить суд о воспрещении собственнику
разорительных мер, а в случае необходимости требовать досрочной уплаты
долга1. Все права, по его мнению, «направлены на сохранение ценности
имения»2, а наиболее важными являются меры борьбы против действий
должника по уменьшению ценности имения.

Собственно, такая постановка вопроса уже наталкивает на необходимость
разграничить права и способы защиты прав ипотечного кредитора. Критерием
разграничения может служить факт наличия или отсутствия нарушений со
стороны залогодателя. Если речь идет, к примеру, о страховании
заложенного имущества, то осуществление этого права не сопряжено с
нарушением договора об ипотеке. Если же речь идет о правах кредитора в
ответ на действия собственника, направленные на уменьшение стоимости
предмета ипотеки, то такие права выступают в качестве способов защиты
залогодержателя от нарушений, и мы можем говорить о наступлении правовых
последствий правонарушения.

О защите прав ипотечного кредитора речь пойдет ниже. Здесь же уместно
сказать о правах ипотечного кредитора в узком смысле слова,
сгруппировать которые можно следующим образом:

1) права по обеспечению сохранности заложенного имущества;

2) уступка прав по договору об ипотеке, передача и залог закладной;

3) старшинство прав ипотечного кредитора3.

В этой группе прав наиболее интересны залог закладной и сделки о
старшинстве (т.е. возможность изменить соглашением сторон очередность
установления ипотек). Современное российское законодательство сделок о
старшинстве не предусматривает, хотя в дореволюционном праве этот
институт был развит достаточно хорошо. Что же касается залога закладной,
регулируемого Законом об ипотеке, то основные проблемы связаны с
обращением взыскания при неисполнении обязательства, обеспеченного
залогом закладной.

1 См.: Фрейтаг-Лоршговен А.Л. Материальное право проекта вотчинного
устава. Т. 2. Юрьев, 1914. С. 282.

2 Там же. С. 283.

Хотя вопросы старшинства прав залогодержателей затрагивают более широкую
сферу, нежели субъективные права ипотечного кредитора в означенный
период, они рассматриваются исследователями именно среди прав
залогодержателя (см., например: Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 343 и ел).

Обращение взыскания на заложенное имущество. Реализация заложенного
имущества. Основное право залогодержателя – то, ради чего и заключается
договор об ипотеке, – состоит в возможности получить удовлетворение
своих денежных требований из стоимости заложенного недвижимого
имущества. Как говорилось ранее, право обратить взыскание, т.е.
совершить активные действия, связано с моментом наступления срока
исполнения должником основного обязательства. «Условием предъявления
залогового иска, – писал А.Л. Фрейтаг-Лоринговен, – является…
наступление установленного срока»’. В этом случае речь идет о нормальном
осуществлении кредитором своих прав по договору об ипотеке, что, в свою
очередь, является способом защиты от нарушений основного обязательства.
Возможны, однако, ситуации, когда залогодержатель вправе обратить
взыскание досрочно, защищаясь от существенных нарушений должником
договора об ипотеке. Здесь обращение взыскания на предмет ипотеки
выступает скорее способом защиты прав залогодержателя, хотя цель
остается единой – фактическое исполнение должником основного
обязательства.

Тема обращения взыскания на предмет ипотеки ставит множество вопросов и
проблем. Какова природа этого права, где граница между требованием к
вещи и личным требованием к должнику, какова очередность удовлетворения
требований разных кредиторов? Каковы особенности обращения взыскания на
отдельные объекты ипотеки?

Законодательство предусматривает в качестве общего правила судебный
порядок обращения взыскания, однако при соблюдении ряда условий
допускает и внесудебный порядок. В обоих случаях должно быть принято
решение о реализации заложенного имущества путем его продажи с публичных
торгов или на аукционе. Здесь возникает проблема оценки имущества,
определения его начальной продажной цены, и проблема гарантий от продажи
имущества за бесценок.

Среди множества вопросов, связанных с обращением взыскания, один
заслуживает особого внимания. Закон об ипотеке предусматривает особые
последствия неисполнения обязательства, обеспеченного залогом закладной.
В этом случае права по закладной переходят к залогодержателю закладной,
который может обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с
условиями закладной. Возможен и иной спо-

1 Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. раб. Т. 2. С. 313.

соб: если на закладной при передаче ее в залог сделана специальная
передаточная надпись, залогодержатель закладной может по истечении
определенного срока продать эту закладную и удержать из вырученных денег
сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п. 4 ст. 49 Закона об
ипотеке). В последнем случае возникает сразу ряд проблем.

Одна проблема заключается в определении правовой природы данного
действия: можно ли считать его способом обращения взыскания на предмет
залога? Предметом залога выступает ведь не сама ценная бумага, а
имущественное право, которое она удостоверяет, поэтому и взыскание
должно быть обращено именно на удостоверенное право. В случае продажи
закладной она становится уже не документом, удостоверяющим право, а
некой вещью, неким совершенно самостоятельным предметом залога, что
противоречит сущности института залога имущественных прав. Одновременно
встает проблема экономического характера: где гарантия, что
залогодержатель закладной не продаст ее за бесценок, что он
действительно выручит денежную сумму, достаточную для удовлетворения
своего требования, и не попытается получить недостающую сумму из другого
имущества должника? Если процедура обращения взыскания на предмет
ипотеки и порядок реализации заложенного имущества в законодательстве
проработаны достаточно детально, то в отношении продажи закладной
никакой регламентации в Законе об ипотеке не содержится. В нем можно
найти лишь ссылку на некую «специальную залоговую передаточную надпись»
(п. 4 ст. 49), но определение этого понятия отсутствует.

Защита прав ипотечного кредитора

Для того, чтобы ипотечный кредитор мог реально осуществить свое основное
право – получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества –
состояние имущества должно быть не хуже, чем в момент заключения
договора об ипотеке. Проблема сохранности заложенного имущества
поднимается в юридической науке и практике давно. Для ее решения
законодательство разных стран наделяет ипотечного кредитора правами,
позволяющими вмешиваться в действия собственника и препятствовать
уменьшению стоимости имущества. Определенные права есть у
залогодержателя и в случае уже совершенных собственником имущества (либо
третьими лицами) нарушений. И хотя права эти традиционно рассматриваются
именно как субъективные права ипо-

течного кредитора, а не способы защиты, суть их заключается в
«пресечении, предотвращении, устранении нарушений права, его
восстановлении и (или) компенсации потерь, вызванных нарушением права».
А это и есть смысл понятия «способы защиты гражданских прав»1.

Средства защиты прав ипотечного кредитора предусмотрены германским
правом. В случае ухудшения земельного участка, создающего угрозу
надежности ипотеки, кредитор вправе назначить собственнику срок для
устранения угрозы, а по его истечении «немедленно потребовать
удовлетворения из стоимости участка»; возможно также установление другой
ипотеки (§ 1133 ГГУ)2. Ряд юридических составов дает кредитору право на
негаторный иск – в том числе против собственника (§ 1134 ГГУ).
Негаторный иск является ничем иным, как вещно-правовым способом защиты,
и коль скоро германская ипотека рассматривается как право вещное, то и
способы защиты должны быть соответствующими.

В России у залогового кредитора был на первых порах лишь личный иск
(обещание должника «от правежу не отьиматись»3) для защиты от
недобросовестности должника. Позже нарушения стали влечь вещно-правовые
последствия. Подобно ГГУ, проект российского Гражданского уложения
наделял кредитора правом на предъявление иска «о воспрещении
собственнику разорительных для заложенного имения действий» (ст. 1079
ГУ). Предусматривалось и право ипотечного кредитора требовать досрочного
исполнения обязательства либо дополнительного обеспечения (ст. 1080 ГУ).
Еще одним способом защиты было требование залогодержателя об
«уничтожении» (т.е. признании недействительными) договоров,
обесценивающих имение (ст. 1077, 1078 ГУ). Как мы видим, вещно-правовые
способы защиты сочетаются с обязательственно-правовыми, а универсальные
(признание сделок недействительными) – со специальными.

Современное российское законодательство не выстраивает четкой системы
способов защиты прав залогодержателя. Различные способы предусмотрены в
специальных нормах ГК и Закона об ипотеке применительно к конкретным
видам нарушений прав ипотечного кредитора,

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 628.

2 Германское гражданское уложение // Германское право. Ч. 1.
Международный центр финансово-экономического развития. М, 1996.

3 См.: Зеоницкий А.С. Указ. раб. С. 47-48.

т.е. законодатель избрал путь казуистики. Между тем попробуем обобщить,
систематизировать предлагаемые способы защиты. Это тем более уместно,
что в Закон об ипотеке предполагается внесение изменений и дополнений и
потому вряд ли целесообразно углубляться в детали отдельных норм.

Гражданский кодекс РФ предусматривает универсальные и специальные
способы защиты гражданских прав. Универсальные сформулированы в ст. 12,
специальные относятся к отдельным институтам. Применительно к ипотеке
можно отметить наличие и тех, и других. Попытка систематизировать
специальные способы защиты сделана в ст. 351 ГК, где речь идет о
досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и обращении
взыскания на заложенное имущество (тоже досрочном). Статья 351 обобщает
виды нарушений, при которых указанные способы применяются.

Можно сказать, что в защите прав ипотечного кредитора эти специальные
способы играют ведущую роль (не исключая при этом применение
универсальных способов). Для досрочного исполнения обязательства,
обеспеченного ипотекой, установлены две группы оснований: одна связана с
исчезновением предмета ипотеки, вторая – с нарушением залогодателем
обязательств по обеспечению сохранности заложенного имущества, правил о
распоряжении заложенным имуществом и правил о последующем залоге. Вторая
группа оснований дает залогодержателю не только право требовать
досрочного исполнения обязательств, но и право при неисполнении
требования обратить взыскание на предмет ипотеки.

Закон об ипотеке, в целом сохраняя принципиальные подходы, подобной
обобщающей статьи не содержит – нормы, направленные на защиту прав
залогодержателя, «разбросаны» в разных статьях и главах. В самих же
способах защиты наблюдается большее многообразие. Помимо рассмотренных
специальных способов (ст. 39, 41) можно отметить наличие целого ряда
прямых указаний на применение универсальных способов защиты, а также
способов защиты права собственности и иных вещных прав.

Применение в соответствии с Законом об ипотеке универсальных способов
защиты особых проблем не вызывает. Среди этих способов названо
«признание сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и
применение последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса
Российской Федерации» (ст. 39), растор-

100

жение договора об ипотеке и возмещение убытков (п. 1 ст. 44), изменение
условий договора об ипотеке (ст. 12), а также «соответствующие
обстоятельствам способы защиты», предусмотренные ст. 12 ГК. Проблемы
здесь могут быть связаны лишь с противоречиями между самими нормами
Закона об ипотеке. Так например, требование о предупреждении
залогодержателя обо всех предшествующих ипотеках содержится в ст. 12 и
п. 1 ст. 44. Несмотря на то, что норма ст. 12 является общей, а ст. 44 –
специальной, требование по своей сути едино, а последствия его нарушения
различны. Статья 12 дает залогодержателю «право потребовать досрочного
исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий
договора об ипотеке», а ст. 44 (п. 1) говорит о праве «потребовать
расторжения договора и возмещения причиненных убытков…». Коллизию
можно разрешить посредством приоритета специальной нормы.

Особый интерес представляет применение залогодержателем вещ-но-правых
способов защиты – права предъявить виндикационный либо негаторный иск
(ст. 103-303 ГК) к третьим лицам, в чьем незаконном владении оказалось
заложенное по договору об ипотеке имущество (п. 3 ст. 33 Закона об
ипотеке). Залогодержателю по договору об ипотеке принадлежит не вещное,
а обязательственное право – следовательно, для применения специальных
вещно-правовых способов защиты оснований нет. В то же время применение
их сопряжено с условием о передаче виндицируемого имущества во владение
залогодателя (п. 3 ст. 33). Отношения возникают здесь в силу закона и
имеют специфический объект – защиту вещного права залогодателя лицом,
заинтересованным в сохранности вещи на основании обязательственного
права (залогодержателем). Налицо совершенно особое правоотношение,
порожденное двойственностью природы ипотеки.

Способы защиты прав ипотечного кредитора содержатся не только в Законе
об ипотеке, среди норм о залоге и в общих нормах ГК. Права кредиторов
при продаже предприятия определены, например, в ст. 562 ГК, которая
специально предусматривает способы защиты в случае нарушений. Кредитору
предоставлено право выбора: потребовать либо прекращения или досрочного
исполнения обязательства и возмещения убытков, либо признания договора
продажи предприятия недействительным (п. 2 ст. 562). Очевидно, что эта
норма распространяется в том числе на ипотечных кредиторов, однако
никакой корреспондирующей нормы в Законе об ипотеке не содержится.
Налицо отсутствие в законодательстве об ипотеке системы норм о защите
прав залогодержателя, в то время как обобщить, свести в одном разделе
все имеющиеся способы защиты (используя в том числе технику отсылок)
было бы весьма полезно. Примером может служить ст. 351 ГК, где
содержится системный подход к специальным способам защиты прав
залогодержателя.

Гришин Д.А.

НЕУСТОЙКА: СОВРЕМЕННАЯ ТЕОРИЯ

Определение и содержание неустойки

1. Согласно Гражданскому кодексу РФ (п. 1 ст. 330), принятому
Государственной Думой РФ 21 октября 1994 г., под неустойкой понимается
определенная законом или договором денежная сумма, которую должник
обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Такое определение неустойки осталось, с редакционной точки зрения,
неизменным по сравнению с тем, которое содержал ГК, принятый третьей
сессией Верховного Совета РСФСР шестого созыва 11 июня 1964г. (ст. 187).
Практически идентичное определение содержали и Основы гражданского
законодательства Союза ССР и республик (далее- Основы 1991 г.), принятые
постановлением Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 г. (п. 2 ст. 68).
Отличие определений состоит лишь в том, что Основы говорили о неустойке
как о денежной сумме, определенной законодательством или договором, а ГК
1964 г. – как о сумме, определенной законом или договором.

Такая перемена терминов («закон» на «законодательство») в этих двух
«предшественниках» нового ГК может говорить о стремлении законодателя
расширить круг нормативных актов, предусматривающих или могущих
предусматривать взыскание неустойки за различные нарушения в области
договорных отношений. И как не трудно увидеть, наибольшая часть всех
предусмотренных в нормативных актах неустоек содержится именно в
подзаконных актах, среди которых можно отметить, например, ранее широко
применяемые Положение о поставках товаров народного потребления и
Положение о поставках продукции производственно-технического назначения,
которые были утверждены постановлением Совета Министров СССР от 25 июля
1988г. № 888; постановление Президиума Верховного Совета Российской
Федерации и Правительства Российской Федерации «О неотложных мерах по
улучше-

103

нию расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности
предприятий за их финансовое состояние» от 25 мая 1992 г. № 2837-I1;
Положение о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций,
утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г.
№ 9II2. Из других актов, также устанавливающих различные виды неустоек,
наиболее известны такие, как Устав железных дорог Союза ССР,
утвержденный постановлением Совета Министров СССР от 6 апреля 1964 г. №
270, Кодекс торгового мореплавания Союза ССР, утвержденный Указом
Президиума Верховного Совета СССР от 17 сентября 1968 г., Устав
автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный постановлением Совета
Министров РСФСР от 8 января 1969 г. № 12. Но следует учитывать, что,
используя понятие «закон», ГК 1964 г. имел в виду «закон» в широком
смысле слова, т.е. он охватывал и иные (подзаконные) нормативные акты. В
качестве наглядного примера могут служить названные выше транспортные
уставы и кодексы, которые законами в точном смысле слова не являются.
Поэтому указанная перемена

1 Неустойка за просрочку оплаты полученных по договору поставки товаров,
установленная п. 8 данного положения, применению не подлежит (см.:
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
22 октября 1997 г. № 18, п. 14 // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации (далее -ВАС РФ). 1998. № 3).

2 Данное Положение продолжает действовать с изменениями, внесенными
постановлениями Совета Министров СССР от 4 июня 1988 г. № 713 и от 30
июля 1988 г. № 929 (Собрание постановлений СССР. 1988. № 28. Ст.77). Оно
довольно широко используется и сегодня, являясь одним из основных
нормативных актов, применяемых к отношениям между банками и их клиентами
в случае нарушения первыми правил совершения расчетных операций (см.: п.
7 Положения) (о применении Положения см.: Обзор практики рассмотрения
споров, связанных с ответственностью коммерческих банков и их клиентуры
за нарушение правил совершения расчетных операций. Письмо Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.04.94 № С1-7/ОП-234 //
Вестник ВАС РФ. 1994. № 6). Что касается указанных выше Положений о
поставках, то они, в связи с введением в действие части второй ГК РФ,
регулирующей отдельные виды обязательств, утратили свое прежнее значение
и более не применяются. Однако стороны вправе использовать положения
указанных актов, например, путем включения их в договор, но только те из
них, которые не противоречат обязательным для них правилам,
установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам),
действующим в момент заключения договора (см. ст. 422 ГК РФ) (см.:
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
22 октября 1997 г. № 18, п. 4 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3).

i 104

понятий не имела целью увеличение общего количества законных неустоек и
не повлекла за собой каких-либо существенных юридических последствий,
например, в виде внесения изменений в соответствующие нормативные акты.

Новый ГК РФ, как видно из ст. 330, вернулся к тому определению
рассматриваемого источника неустойки, которое было в ГК 1964 г.
Содержание нормы в связи с необходимостью узкого толкования понятия
«закон» однако изменилось, что свидетельствует о намерении законодателя
отказаться от возможности установления неустоек (штрафов, пеней) во
всевозможных подзаконных нормативных актах. При этом не допускается
никакого «делегирования» законом возможности установления неустойки
иному нормативному акту.

Такой возврат к прежней терминологии можно объяснить рядом причин. Это
может быть обусловлено коренным образом переменившимися экономическими
отношениями, переходом от плановой экономики к рыночной; стремлением
систематизировать, унифицировать действующее законодательство, требующее
основательного обновления, а также, возможно, повлиять на содержание
нормативно-правовых актов (законов), которые могут быть приняты в
будущем. Но все же несмотря на такое, казалось бы, значительное отличие
одного понятия от другого, любое из них (применительно к неустойке) в
тексте нового ГК РФ имело бы одинаковое значение. Объясняется это тем,
что термины «законодательство» и «закон» по новому ГК имеют практически
одинаковое содержание и в ряде статьей как бы взаимозаменяют друг друга.
Это утверждение, разумеется, не распространяется на те нормы ГК РФ, в
которых говорится о жилищном, земельном, антимонопольном, семейном,
патентном и процессуальном законодательстве, а также на нормы,
применяемые в порядке аналогии.

Ранее (до принятия нового ГК), под термином «законодательство»
понимались не только законы, но и важнейшие подзаконные акты – указы,
постановления правительства. Теперь же под законодательством следует
понимать только сам Кодекс и принятые в соответствии с ним иные
федеральные законы, что прямо вытекает из ст. 3 ГК РФ1. И преж-

1 Такое понимание было введено Государственной Думой при рассмотрении
проекта части первой ГК РФ во втором чтении (см.: Маковский А.Л., Хохлов
С,А. Введение в Гражданский кодекс. Вступительная статья // Гражданский
кодекс Российской Федерации. Часть первая. М.: Де-Юре, 1995. С. 12).

105

де всего это те законы, принятие которых непосредственно
предусматривается самим ГК (об акционерных обществах, о производственных
кооперативах, о потребительских кооперативах, об обществах с
ограниченной ответственностью, о ценных бумагах, об ипотеке, об
иммунитете государства и его собственности, о взаимном страховании, о
земле и других природных ресурсах, о регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним, о несостоятельности (банкротстве) и др.).

Если, например, обратиться к Конституции РФ, то можно обнаружить, что
она различает термины «закон» и «законодательство», хотя прямо их и не
определяет. Статья 5 говорит о законодательстве как совокупности всех
действующих нормативных актов независимо от их юридической силы. Статья
71, определяющая предметы ведения Российской Федерации, в пункте «о»
говорит об уголовном, уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном,
гражданском, гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном
законодательстве. Статья 72, посвященная предметам совместного ведения
Федерации и субъектов Федерации, в пункте «к» говорит об
административном, административно-процессуальном, трудовом, семейном,
жилищном, земельном, водном, лесном законодательстве, законодательстве о
недрах и об охране окружающей среды. Но в подавляющем большинстве
случаев Конституция оперирует термином «закон». Такая ситуация явилась
причиной для выделения в литературе термина «законодательства» в широком
(по Конституции РФ) и в узком (по ГК РФ) смысле слова1. В связи с этим
важно отметить, что сфера применения термина «законодательство» в узком
смысле этого слова ограничивается пределами гражданского права.

2. Переходя теперь непосредственно к исследованию содержания неустойки,
немало интересного можно обнаружить, если обратиться к тем ее
определениям, которые содержались в ГК РСФСР от 11 ноября 1922 г. и
проекте российского Гражданского уложения (далее – ГУ), который был
внесен в Государственную Думу 16 октября 1913 г. Последний имел огромное
значение для становления отечественного гражданского законодательства и
сохранил его до сих пор как источник, свидетельствующий о высоком уровне
развития цивилистической мысли в России и вы-

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие
положения. М.: Статут, 1997. С. 27.

106

сокой квалификации российских юристов, а также способный повлиять на
развитие современной доктрины гражданского права1.

Здесь, однако, необходимо обратить внимание на существование и такого
источника, как проект ГУ 1814 г., § 45 которого гласил: «Когда в
договоре поставлена неустойка, то платеж ее освобождает от всякого
другого взыскания; но договор остается в своей силе, разве бы именно
сказано было в договоре, что платежом неустойки оный уничтожается»2. За
неимением самого текста данного проекта, здесь оказалось невозможным
проверить наличие каких-либо других норм, касающихся неустойки (в
частности, дающих ее определение). Однако даже из приведенного положения
(из слов «платеж» и «платежом») можно заключить, что под неустойкой
понималась денежная сумма.

Согласно ГК 1922 г. неустойкой признавалась «денежная сумма или иная
имущественная ценность, которую один контрагент обязуется в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому
контрагенту» (ст. 141). Особенностью этого определения является
включение в содержание неустойки понятия иной имущественной ценности,
которая, вероятно, перекочевала из проекта ГУ и является результатом
слияния ст. 65 и 71 этого проекта. Первая устанавливала, что неустойкой
является «денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон
обязывается уплатить другой в случае неис-

1 Считается, что этот проект ознаменовал собой начало кодификации
гражданского законодательства России. Работа над ним началась в 1882 г.,
когда была учреждена Редакционная комиссия для составления ГУ. В основе
проекта лежал тщательный анализ современного зарубежного
законодательства, в особенности германского и швейцарского. Результатом
деятельности Комиссии стал проект книги пятой «Обязательственное право»,
содержащий 1106 статей. Существовало три ее редакции. Первая с подробным
комментарием была опубликована в 1899 г. Вторая была подготовлена к 1905
г. Затем проект дорабатывался (в нем содержалось уже 1216 статей) и был
внесен министром юстиции И.Г. Щеглови-товым в Государственную Думу в
1913 г., однако принят он не был из-за начавшейся в то время первой
мировой войны, а затем и революции (см.: Гражданское уложение. Книга
пятая. Обязательственное право. СПб.: Типография т-ва «Общественная
польза», 1913; Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй
Гражданского кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть
вторая. Гекст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. М: МЦФЭР,
1996. С. 225).

2 Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес в римском и современном
гражданском праве. Одесса, 1899. С. 254.

107

полнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства».
Вторая же распространяла действие указанной нормы на случаи, когда
неустойка устанавливалась не в денежной сумме1. Однако того, какая «иная
имущественная ценность» могла бы выступать в качестве неустойки, или
какого-либо перечня таких «ценностей» ни сам Кодекс, ни другой
нормативно-правовой акт не устанавливали. Поэтому можно предположить,
что под «иной имущественной ценностью» Кодекс 1922 г. понимал
«немуниципализированные строения, предприятия торговые, предприятия
промышленные, имеющие наемных рабочих в количестве, не превышающем
предусмотренного особыми законами; орудия и средства производства,
деньги, ценные бумаги и прочие ценности, в том числе золотая или
серебряная монета и иностранная валюта, предметы домашнего обихода,
хозяйства и личного потребления, товары, продажа коих не воспрещается
законом, и всякое имущество, не изъятое из частного оборота» (ст. 54 ГК
1922 г.).

Вообще такой подход к содержанию неустойки как в проекте ГУ, так и в
Кодексе 1922 г. объяснить довольно трудно, так как на практике неустойка
всегда устанавливалась только в денежной форме. Более того, возможность
установить неустойку в форме «иной имущественной ценности» не
соответствовала правилу ст. 142 ГК 1922 г. об уменьшении такой неустойки
в случае ее чрезмерности по сравнению с действительными убытками
кредитора.

В отечественной доктрине также не содержится каких-либо конкретных
разъяснений по этому поводу. Так например, в комментарии к проекту ГУ
авторы отмечали, что неустойка может заключаться «во всякого рода вещах
и действиях, причем отношения, возникающие из соглашений этого рода,
ничем по существу не отличаются от отношений денежного характера». Но и
здесь не приводится никаких примеров выражения неустойки в вещах или
действиях. Только в отношении задатка, к которому данное правило
применялось наравне с неустойкой, указано, что в таком качестве
(задатка) могли передаваться «рукавицы, шапки, паспорта» .

1 Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. СПб.:
Типография т-ва «Общественная польза», 1913. С. 11.

2 Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова.
Издание книжного магазина «Законоведение», 1910. С. 207-208.

108

Уже в послевоенные годы К.А. Граве отмечал, что ни в судебной, ни в
арбитражной практике не удалось обнаружить ни одного случая, когда
неустойка была бы установлена не в качестве денежной суммы, а в качестве
«иной имущественной ценности», которую один контрагент обязан был бы
доставить другому в случае нарушения первым своих обязательств.
Единственное предположение делалось относительно сделок по товарообмену.
Здесь приводился единственный случай, имевший место в практике Высшей
Арбитражной Комиссии при СТО, где истец, купивший у ответчика
автомобиль, уплатив за него 308 пудов сахара-рафинада, требовал
возместить задаток, переданный им при заключении договора, в размере 154
пудов и уплатить неустойку в размере полученного задатка. Но даже в то
время, когда товарообмен между социалистическими организациями и
предприятиями еще не был запрещен (постановлением СНК СССР от 18 октября
1931 г.), такая «натуральная» форма неустойки широкого распространения
не получила1. В объяснение этого можно привести слова В.И. Ленина,
который писал: «С товарообменом ничего не вышло, частный рынок оказался
сильнее нас, и вместо товарообмена получилась обыкновенная
купля-продажа, торговля»2.

В роли иной имущественной ценности, могущей составлять неустойку,
виделись также права требования3.

Прослеживая развитие института неустойки в отечественной доктрине
гражданского права, можно обнаружить и более ранние источники, в которых
он очень подробно изучается. Так например, МЛ. Пергамент в работе,
посвященной договорной неустойке, предлагал даже вариант главы «О
добровольной неустойке», который предназначался «для проекта нашего
будущего ГУ». Предлагаемое им определение неустойки звучит следующим
образом: «Договор о неустойке есть такой придаточный договор, которым
одна сторона, в обеспечение исполнения обязательства, обещает что-либо
на случай его неисполнения или ненадлежащего исполнения»4. Такая
формулировка неустоечного обяза-

1 См.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Юрид.
лит., 1950. С. 53-54.

2 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. XXVII. С. 68.

3 См.: Винавер A.M. Неустойка. Статьи 141 и 142 ГК и комментарий к ним
// Гражданский кодекс. Практический комментарий / Под ред. A.M. Винавера
и И.Б. Новицкого. М.: Право и жизнь, 1924. С. 10.

4 Пергамент М.Я. Указ. раб. Приложение I.

109

тельства снова указывает на то, что неустойка, по мнению М.Я.
Пергамента, могла быть выражена и иначе, чем в денежной форме. Однако
проблема определения этой «иной формы» в указанной работе осталась
неосвещенной.

Что касается дореволюционного права, то законодательно закрепленного
определения неустойки в нем не существовало. Оно было дано
Правительствующим Сенатом’ и звучало следующим образом: «Неустойка есть
установленный законом или условленный договором штраф, коим
обеспечиваются договоры так, что сторона, нарушившая или неисполнившая
договор, платит его противной стороне»2.

Если попытаться дать общую оценку той ценности, которая может
использоваться в качестве неустойки, то она представляется следующей.
Неустойка должна быть выражена в виде конкретного, определенного и
ликвидного имущественного блага, принадлежащего должнику, могущего быть
своевременно у него истребованным, переданным кредитору и которое бы
наилучшим образом смогло удовлетворить интересы последнего. И в таком
качестве видятся только деньги. В связи с этим под понятие неустойки не
подпадают ни само имущество (например, помещение), ни имущественные
права, ни работы или услуги, ни информация, ни результаты
интеллектуальной деятельности и исключительные права на них, ни, тем
более, нематериальные блага (достоинство личности, честь и доброе имя,
деловая репутация, жизнь и здоровье).

Таким образом, «неустойкою может быть только денежная сумма’, все другие
имущества для этой цели непригодны»3.

Определенный интерес представляет то, как рассматриваемый вопрос
решается в законодательстве других стран, а также в международном
частном праве.

1 В России в 1711-1917 гг. – высший государственный орган, подчиненный
императору. Учрежден Петром I как высший орган по делам законодательства
и государственного управления. С первой половины XIX в. высший судебный
орган, осуществлял надзор за деятельностью государственных учреждений и
чиновников. По судебным уставам 1864 г. высшая кассационная инстанция.

2 Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт
практического комментария русских гражданских законов. Комментарий на IV
книгу. Ч. 1.Т. X. СПб., 1914. С. 89. 3 Исаченко В.Л., Исаченко В.В.
Указ. раб. С. 103.

по

Так, Германское гражданское уложение (далее – ГГУ1), довольно подробно
регулируя отношения по поводу неустойки (ей посвящено семь параграфов
четвертой главы книги пятой), вообще не дает ей никакого определения.
Однако содержание неустойки может вытекать из § 339 «Неустойка» и § 342
«Договорная неустойка, не выраженная в деньгах». Исходя из текста данных
положений, можно сделать вывод, что под неустойкой ГГУ понимает
определенную денежную сумму или иное предоставление (устанавливаемое,
как видно из названия § 342, только договором), которое должник
обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения, ненадлежащего
исполнения или просрочки, допущенных с его стороны. Здесь можно
наблюдать практически ту же ситуацию, что и в Кодексе 1922 г.
Предусматривая возможность выражения неустойки в качестве какого-либо
иного предоставления, ГГУ не определяет, что же может выступать в
качестве такового.

В отличие от ГГУ, Французский гражданский кодекс (далее -ФГК) дает
определение неустойки (peine), точнее карательной оговорки (clause
penale), под которой понимается оговорка, посредством которой лицо в
целях обеспечения исполнения соглашения обязывается к чему-нибудь в
случае неисполнения2. Но и здесь, как видно, содержание неустойки точно
не определено, хотя смысл последующих статей3 (неустойке посвящены
восемь статей, составляющих VI отделение ФГК) позволяет с достаточной
уверенностью предполагать ее денежную форму.

Если же обратиться к науке этой страны, то можно окончательно убедиться
в денежном содержании неустойки, которая представляет собой твердую
сумму, заменяющую возмещение убытков (ст. 1229 ФГК)4.

Еще два нормативных акта среди образцовых кодификаций гражданского
законодательства- швейцарский Обязательственный закон 1911 г.,
считающийся пятой книгой швейцарского ГУ 1907 г., и ГК Нидерландов. Оба
закона содержат подход, аналогичный тому, что исполь-

‘ См.: Современное зарубежное и международное частное право. Германское
право. Ч. I. M: МЦФЭР, 1996.

2 См.: Французский Гражданский кодекс 1804г. С позднейшими изменениями
до 1939 г. М: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. Ст. 1226.

3 См. там же. Ст. 1232, 1233.

4 Л. Жюллио де па Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр.
Е.А. Флейшиц. М.: Издательство иностранной литературы, 1960. С. 342-344.

111

зован в ГГУ (§ 339). Швейцарский Обязательственный закон не дает
определения неустойки, предусматривая лишь возможность ее установления:
«Если на случай невыполнения или неправильного выполнения договора
установлена неустойка, то кредитор вправе, при отсутствии иного
соглашения, требовать или выполнения, или уплаты неустойки»1. Ее
(денежное) содержание, однако, может быть выведено из текста последующей
статьи, говорящей об «уплате» неустойки (ст. 161). Гражданский кодекс
Нидерландов более конкретно определяет содержание неустойки (penal
clause), устанавливая возможность ее определения в качестве денежной
суммы или иного предоставления2.

Может показаться, что приведенные определения, содержащиеся в
гражданских законах наиболее развитых в правовом отношении европейских
стран, объединенных общим понятием континентального права, «страдают»
относительной неопределенностью в отношении содержания понятия
неустойки. Но необходимо помнить один важный момент. Данные определения
воплощают в себе различные правовые традиции, различную практику
применения неустойки, существующую в указанных странах и России, в
которой она, как это можно вывести непосредственно из самих определений,
значительно отличается, обладает другим историко-правовым содержанием и,
как следствие, имеет иное значение в современном имущественном обороте,
в современных договорных отношениях. Поэтому такая неопределенность
весьма условна. И если постараться отыскать причину такого, как бы
«страдающего» относительной неопределенностью, подхода к содержанию
неустоечного обязательства в указанных актах, то, вероятно,
единственное, чем его можно объяснить – это высокий уровень развития
коммерческих отношений в этих странах, в которых действительно
реализуются новые для российского права принципы добросовестности и
честной деловой практики, а также правовой культуры участников оборота,
что позволяет законодателю более полно раскрывать и закреплять в законах
принцип свободы договора.

Теперь что касается англо-американского общего права (common law), нормы
которого в значительной степени отличаются от соответствующих норм права
континентального. В качестве сходных по целям

1 Швейцарский обязательственный закон от 30 марта 1911 г. Ст. 160.

2 Netherlands Civil Code. Patrimonial Law. Art. 91.

112

институтов, используемых для предварительной оценки будущего ущерба,
возможного вследствие нарушения договора или воздействия на контрагента,
чтобы он надлежащим образом выполнил свое обязательство, в английской и
американской правовых системах существуют такие категории, как «штрафы»
или штрафные неустойки (penalty) и «заранее согласованные убытки»
(agreed and liquidated damages или liquidated damages’). Штрафная
неустойка по общему праву характеризуется как согласованный сторонами
размер убытков, не соответствующий критерию разумности относительно
возможного в случае нарушения договора ущерба (т.е. завышенный2 или
непропорциональный предполагаемому ущербу), установленный в качестве
угрозы нарушившей стороне. Penalty — это такое условие договора, которое
предназначено для того, чтобы удержать сторону от нарушения договора и
наказать ее, если она его нарушит3. Поэтому штрафные неустойки как в
английском праве, так и в праве США признаются недействительными. Так,
Единообразный торговый кодекс США прямо устанавливает, (что «условие,
определяющее неразумно высокий размер заранее исчисленных убытков,
признается юридически ничтожным как штрафное условие»4. Сущность же
заранее исчисленных убытков состоит в действительном предварительном
определении того ущерба, который может наступить для потерпевшей стороны
в случае нарушения в исполнении. Если условие договора об уплате заранее
исчисленных убытков не имеет исковой силы (т.е. не может быть
принудительно исполнено), то кредитор сохраняет право на взыскание
обычных убытков за неисполнение договора. Указанные аргументы, особенно
первый, наиболее близко подводят институт заранее исчисленных убытков к
институту неустойки.

1 Selected Commercial Statutes. 1994 Edition. West Publishing Co. St.
Paul, Minn., 1994. P. 181. §2-718.

2 Под завышенной понимается установленная в договоре сумма, размер
которой несравнимо больше, чем ущерб, который мог бы быть доказан;
больше, чем та сумма, уплата которой по денежному обязательству
просрочена; если она установлена за несколько нарушений, часть из
которых не представляет большой опасности для потерпевшей стороны (см.:
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М: Юрид. лит.,
1991. С. 142).

3 Smith and Robertson’s Business Law. Tenth Edition. Richard A. Mann,
Barry S. Roberts. Washington, 1997. P. 395.

4 Современное зарубежное и международное частное право. Единообразный
торговый кодекс США. М.: МЦФЭР, 1996. Ст. 2-718.

113

Однако не следует думать, что англо-американское право всецело предано
принципу компенсации. В нем существует категория, именуемая карательные
или штрафные убытки (punitive damages). Это убытки, взыскиваемые
дополнительно к компенсационным убыткам (compensatory damages1) с целью
наказать ответчика за нарушение договора, предостеречь других лиц от
совершения подобных действий и в то же время компенсировать истцу
понесенные им потери. Но оснований для сравнения данного института с
неустойкой нет, поскольку его действие ограничено умышленным,
неосторожным или злонамеренным нарушением, являющимся к тому же
источником причинения вреда2, и установление punitive damages не
является предметом соглашения сторон.

С формальной точки зрения, в праве США и Англии такой институт, как
неустойка, а следовательно, и какое-либо ее определение отсутствуют. Но
если сопоставить, сравнить его с правом континентальным, то термин
«неустойка» мог бы вполне спокойно применяться и к англоамериканскому
праву в качестве общего понятия, обозначающего неблагоприятные для
неисправной стороны последствия, выраженные в виде подлежащей уплате
денежной суммы, определенной (или порядок определения которой
установлен) в договоре, и наступающие в случае его нарушения. Исходя из
этого, со сравнительно-правовой точки зрения, вполне оправданно говорить
о неустойке и применительно к общему праву.

Что ,же касается существа такой неустойки, то в качестве возмещения в
данной правовой системе видятся только деньги.

Определенный интерес представляет ГК провинции Квебек 1994 г.,
находящийся как бы на стыке права общего и права континентального,
сочетающего в себе особенности обеих правовых систем. Данный Кодекс не
только содержит институт неустойки (penal clause, penalty), но и
довольно подробно его регулирует в четырех посвящен-

1 Цель взыскания этих убытков – поместить потерпевшую сторону в
положение, в котором она находилась, если бы договор был исполнен.
Размер компенсационных убытков равен сумме разницы между стоимостью
обещанного ис-1 полнения и стоимостью фактически исполненного, прямых и
последующих убытков (включают упущенную выгоду и вред, причиненный
личности или имуществу), минус убытки или цену, которых потерпевшая
сторона избежала \ (см.: Smith and Robertson’s Business Law. P. 393).

2 Smith and Robertson’s Business Law; Introduction to the Law of United
States. David S. Clark, Tuerul Ansay. Deventer-Boston, 1992. P. 177.

114

dI?aeH

????a??J

??????*?H

„u

^„u

????

1/4

hU,*@?oyB*CJ phAe h

yyyya$

F H OOeOou

–

????

„E

yyyy]„E

^„E

yyyy^„ a$

yyyy^„

?????????¬

„e

yyyy]„e

’

”

hU,*@?

„O

„a

yyyy]„O

^„a

(

”

¦ ? 1/4 AE E O U .

’

”

???????размер неустойки может быть уменьшен, если кредитор получил
выгоду от частичного исполнения обязательства или оговорка
обременительна, является результатом злоупотребления кредитора (ст.
1623). Хотя о том, что может составлять содержание такой оговорки –
деньги или что-либо «иное» – Кодекс умалчивает, исходя из содержания
других статей, посвященных исполнению обязательств, можно предположить,
что это будут именно деньги1.

Постоянное расширение международных торговых отношений, рост объема
всевозможных сделок, совершаемых гражданами, предпринимателями,
юридическими лицами разных государств, а также самими государствами,
если они выступают в таких отношениях на равных началах с другими их
участниками, и широкое применение в таких сделках условий, призванных
обеспечить их исполнение и/или установить ответственность за
неисполнение или ненадлежащее исполнение, делают необходимым при
исследовании института неустойки обращение и к международным
экономическим отношениям, а точнее – к актам, которые регулируют
рассматриваемые отношения.

В первую очередь следует обратить внимание на Венскую конвенцию о
договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (далее – Венская
конвенция, Конвенция), разработанную в рамках Комиссии ООН по праву
международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и вступившую в силу 1 января 1988 г.2,
как акт, занимающий центральное место в международном регулировании
наиболее распространенного вида договоров — договора купли-продажи, акт,
воплотивший в себе многие особенности регулирования купли-продажи в
национальных правовых системах, акт, являющийся одним из образцов
международной унификации материально-правовых норм.

1 Civil Code of Quebec. A Critical Edition. Jean-Maurice Brisson,
Nicholas Kasirer, Les Editions Yvon Blais Inc., 1997.

2 Постановлением Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г. № 1511-1 СССР
присоединился к данной Конвенции.

115

В целом эта Конвенция предоставляет договаривающимся сторонам достаточно
широкую свободу в определении средств правовой защиты на случай
нарушения договорных обязательств одной из них.

В Конвенции предусматривается возможность взыскания убытков (damages),
под которыми понимается сумма, равная тому ущербу, включая упущенную
выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора, и
не превышающая ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или
должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное
последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то
время знала или должна была знать (ст. 74), и процентов (interest) в
случае неисполнения денежного обязательства (ст. 78)’.

В силу диспозитивности положений Венской конвенции, установленной ст. 6,
стороны могут предусмотреть и иные средства правовой защиты на случай
нарушения договора, в частности неустойку. Если стороны не урегулировали
какое-либо условие относительно установленной в договоре санкции (или
обеспечения) за его нарушение и по поводу нее впоследствии возникли
разногласия, то эти разногласия будут разрешаться в соответствии с
общими принципами, на которых основана Конвенция, а при отсутствии
таковых – в соответствии с правом, применимым в силу коллизионных норм.
Такое положение установлено ст. 7 Конвенции.

Следует обратить внимание на такой документ, как Принципы международных
коммерческих договоров, разработанные Международным институтом
унификации частного права (УНИДРУА). Их значение в регулировании
международных коммерческих отношений постоянно возрастает. Это связано с
тем, что Принципы на сегодняшний день являются наиболее удачным
компромиссом для участников указанных отношений при выборе ими того
регулирующего механизма, который способен четко обеспечить их интересы.
Не останавливаясь на каких-либо общих особенностях, характерных чертах
Принципов, отметим лишь те их положения, которые имеют непосредственное
отношение к теме настоящей работы.

Во-первых, Принципы закрепляют право потерпевшей стороны на возмещение
убытков (damages)’, во-вторых, предусматривают такой ин-

См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров.
Комментарий. М: Юрид. лит., 1994.

116

ститут, как «согласованный платеж при неисполнении» (agreedpayment for
non-performance). Определение убытков, содержащееся в Принципах, четко
говорит о возможности их взыскания либо исключительно, либо в сочетании
с другими средствами правовой защиты (ст. 7.4.1)1. Данный подход
аналогичен тому, что использован в Венской конвенции, не содержащей,
однако, в отличие от Принципов, положения, которое специально
предусматривало бы право сторон на установление какого-либо обеспечения
исполнения.

Хотелось бы обратить внимание и еще на один интересный документ, который
не так хорошо известен, как вышеуказанные Принципы. Более того, этот
документ еще не приобрел какого-либо международно-правового статуса и
носит лишь рекомендательный характер. Его значение можно
охарактеризовать словами А.С. Комарова, который указал, что данный
документ, «насколько это возможно в рамках международной унификации,
отражает сложившуюся практику, а также определенным образом влияет на ее
развитие»2. Речь идет о Единообразных правилах, касающихся договорных
условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения
обязательства (далее – Правила), проект которых был разработан Комиссией
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и рассмотрен Генеральной
Ассамблеей ООН 19 декабря 1983 г., которая и рекомендовала государствам
применять их либо в форме типового закона, либо в форме конвенции.

По сравнению с Принципами или Венской конвенцией, данные Правила
содержат более общий подход к проблеме неустойки в международных
коммерческих договорах. Статья 1 указывает, что «настоящие Правила
применяются к международным договорам, в которых стороны договорились о
том, что в случае неисполнения какого-либо обязательства одной из сторон
(должником) другая сторона (кредитор) имеет право на получение от
должника согласованной суммы, будь то в качестве штрафной санкции или в
качестве компенсации»3. Как видно из приведенного положения, Правила,
закрепляя право кредитора на получение «согласованной суммы», допускают
установление неустойки лишь в денежной форме.

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. М.: МЦФЭР, 1996.

2 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит.,

1991. С. 149.

3 Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1983. Т. XIV.

С. 252.

117

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что в мире не существует
общего и единообразного подхода к возможности предусматривать в договоре
такое правовое средство, которое обеспечивало бы его исполнение,
одновременно носило характер ответственности за нарушение договора и в
то же время отличалось простотой использования на практике в интересах
потерпевшей стороны, т.е. вводить в договор неустоечное обязательство.

Не существует и никакого термина, который бы единообразно использовался
и в законодательстве национальном, и в праве международном. Даже в тех
же Принципах используется другой, новый термин -«согласованный платеж
при неисполнении» (agreed payment for non-performance). С одной стороны,
может показаться, что придумывание новой терминологии для давно
существующих юридических категорий не лучшим образом скажется на
практике их применения, усложнит процесс унификации частного права, к
проведению и совершенствованию которой так стремится общество. С другой
– наоборот, такой новый подход может способствовать упрощению и
единообразию применения рассматриваемых институтов в международных
коммерческих отношениях. Последнее подтверждается тем, что стремление
международного сообщества найти некий нейтральный вариант, который бы
удовлетворял требованиям законодательства разных государств,
принадлежащих к разным правовым системам, привело к разработке и
принятию такого совершенно нового и универсального документа, как
Принципы УНИДРУА. И как пишет во введении Административный совет
УНИДРУА, Принципы преимущественно «отражают концепции, которые можно
найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», а их целью
«является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для
использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также
экономических и политических условий отдельных стран, где они будут
применяться» ‘.

В соответствии с последним, разработка некоего универсального понятия,
которое одинаково могло бы применяться странами с романской, германской
или общей системой права, а также в международном частном праве, не
должна представлять собой какой-то особой проблемы в том смысле, что в
таком понятии или термине сегодня нет никакой

1 Принципы международных коммерческих договоров. М: МЦФЭР, 1996. С.
VIII.

118

необходимости. Данное утверждение можно объяснить тем высоким уровнем
обобщения, который уже существует на сегодняшний день благодаря работе,
проделанной в этом направлении такими международными организациями, как
УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ. И подход, использованный в той же Венской конвенции
или тех же Принципах, что уже отмечалось, в полной мере позволяет
сочетать особенности национального права.

В заключение необходимо кратко остановиться на законодательстве стран
СНГ.

Гражданский кодекс Республики Казахстан также содержит положения,
посвященные неустойке. В данном случае регулирование является
практически таким же, что и в российском ГК. Но в отличие от него, ГК
Казахстана в отдельных статьях регулирует размер неустойки, где по сути
расшифровываются категории штрафа и пени (ст. 296), и основания
взыскания неустойки (ст. 298)’.

Особенностью ГК Кыргызской Республики является норма о понятии
неустойки. Во-первых, в ст. 320 снова можно обнаружить право сторон на
установление неустойки в виде иной имущественной ценности без
какого-либо объяснения, что может выступать в качестве таковой.
Во-вторых, помимо договора, неустойка определяется «законодательством»,
в которое кыргызский ГК включает также нормативные указы Президента и
постановления Правительства Республики (ст. 2 п. 4)2.

Понятие неустойки, закрепленное ГК Республики Узбекистан, допускает ее
установление только в качестве денежной суммы. Однако в определении
круга источников неустойки он идет дальше, чем кыргызский ГК. Кроме
законов, в понятие «гражданское законодательство» входят «иные акты
законодательства», регулирующие соответствующие отношения (ст.З). Также
ст. 260 возрождает положение ГК 1964 г., когда неустойкой могло
обеспечиваться лишь действительное требование3.

И, наконец, модельный ГК. Данный Кодекс, пытаясь уравновесить интересы
каждого государства – участника Содружества, вобрал в себя все
особенности неустойки, которые были ей присущи на разных этапах

1 Гражданский кодекс Республики Казахстан (с комментарием). М: Юрист,
1997.

2 Гражданский кодекс Кыргызской Республики. Бишкек, 1996.

3 Гражданский кодекс Республики Узбекистан. Ташкент: Адолат, 1996.

119

развития тогда еще Союзного гражданского законодательства. Здесь и
возможность устанавливать неустойку в виде иной имущественной ценности,
существовавшей в проекте ГУ 1913 г. и ГК 1922 г., и обширный круг
источников неустойки при широком понимании термина «законодательство», и
положение ГК 1964 г. об обеспечении лишь действительного требования.
Отсутствует также норма о форме неустоечного соглашения1.

Происхождение неустойки

Институт неустойки всегда присутствовал в отечественном гражданском
законодательстве, являясь его неотъемлемой частью в течение всего
двадцатого столетия. В этой связи интересным может оказаться небольшой
исторический экскурс, некоторое исследование происхождения неустойки как
института российского гражданского права.

Такой взгляд в прошлое имеет очень существенное значение не только с
теоретической точки зрения. «Вопрос о происхождении институтов нашего
гражданского права имеет практическое значение потому, что знание
действительного источника закона даст возможность проверить правильность
его толкования – выяснить, не дала ли недомолвка или неясность в законе
простора для построения теорий, несогласованных с существом
заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или
неполнота в самом законе на степень чего-то предусмотренного, а
следовательно, должного»2.

Прежде всего о том, как и откуда вообще появилось само слово
«неустойка». Происхождение этого наименования объясняется в работе К.А.
Граве, посвященной договорной неустойке. По его словам, история
неустойки восходит к памятникам древнего русского права3, а также

1 Гражданский кодекс. Часть первая. Модель. Рекомендательный
законодательный акт Содружества Независимых Государств. Приложение к
«Информационному бюллетеню». 1995. № 6. Ст. 332-334.

2 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 256.

3 Среди них автор отметил такие документы, как Устав о банкротах от 19
декабря 1800 г., которым устанавливалась неустойка за просрочку платежа
в размере 3% всего незаплаченного капитала; Променная запись поместья на
поместье от 3 января 1694 г., заключенная между Петром, Ивановым сыном
Кази-мировым, и Дмитрием, Никифоровым сыном Шалимовым, в которой была
предусмотрена неустойка в 200 руб. за нарушение договора мены.

120

ряду пословиц и поговорок, где глаголы «стоять» и «устоять»
употреблялись в двух значениях: во-первых, в смысле физической
устойчивости, во-вторых – в смысле верности данному обещанию, данному
слову. На втором значении слова «устоять» автор указанной работы и
основывает свое дальнейшее рассуждение. В соответствии со смыслом
указанного слова от того же корня было образовано новое — «устойка»,
обозначающее исполнение обещания. Присоединением к данному слову
отрицания обозначалось то, что давший обещание его не выполнил. В этих
случаях слово «неустойка» означало лишь саму неисправность должника, а
не правовые последствия за таковую. Однако с начала XVIII в. ситуация
переменилась и «неустойкой» стали обозначаться как сам факт
неисправности должника, так и правовые последствия, наступление которых
вызвано фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства1.
Последние теперь являются основной чертой неустойки, указывающей на
характер и содержание этого института.

Несколько слов можно сказать и о штрафе. Термин «штраф», впрочем, как и
«пеня», также долгое время используется в отечественном праве. Их можно
обнаружить и в Русской Правде, где «пеня» употребляется примерно в 94, а
«штраф» в 87 случаях2, и в других многочисленных актах того времени
(например, Указ о татебных делах от

В дополнение к указанным можно привести и такой документ, как Соборное
уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. О применении неустойки
говорилось в комментарии к ст. 5 гл. XV. До Уложения неустойка являлась
средством охраны решений третейских судов, которые не были обязательными
для тяжущихся. Само же Уложение довольно широко использует понятия
«штраф» и «пеня». Пеня взималась за самостоятельную ловлю рыбы в прудах
и озерах в период нахождения служилых людей в государевых дворцовых
селах (ст. 8 гл. III); с торговцев, выдающих себя на таможне за служилых
людей с целью избежать оплаты пошлин, по пять рублей с человека (ст. 5
гл. XI); с третейского судьи в случае принятия им неправильного решения
и составляла одну гривну в день с момента начала рассмотрения дела до
момента вынесения решения (ст. 5 гл. XV), и еще примерно в 19 других
случаях. Штраф применялся белее чем в 30 случаях, нося характер более
тяжелого наказания, налагавшегося в основном за правонарушения, как это
могло быть сказано сегодня, т.е. за нарушения публичного порядка (см.:
Законодательные памятники Русского централизованного государства XV-XVII
вв. Соборное уложение 1649 г. Текст. Комментарии. Л.: Наука, 1987).

1 Граве К.А. Указ. раб. С. 4-6.

2 Русская Правда. Т. 2. Комментарии / Под ред. Б.Д. Грекова. М, 1947.

121

28 ноября 1555 г., Приговор о губных делах от 22 августа 1556 г.,
Приговор о лжесвидетельстве и ложных исках от 12 марта 1582 г., Пеня за
ложные свидетельские показания о выморочных землях от 17 декабря 1636
г., Указ о даче порожних земель на льготу от 19 ноября 1641 г.)1. На
этих ранних этапах развития законодательства наравне с термином «штраф»
использовался и другой термин, носивший наименование «выть», имевший
аналогичное значение. И одним из первых источников, где выть
отождествляется со штрафом, является Уставная книга Разбойного приказа
1616-1617 гг.2 Отличительной же особенностью применения обоих терминов
было то, что в подавляющем большинстве случаев они носили характер
публично-правового воздействия.

Теперь о том, откуда появилась неустойка, откуда берет свои кор-ни в
качестве правового явления, юридического института.

Как и все гражданское законодательство, своим происхождением неустойка
обязана римскому праву, где она заключалась в форме стипу-ляции, т.е.
устной оговорки (stipulatio poenae). Она излагалась в виде условного
обязательства на случай нарушения обязательства и помогала закрепить
договор, который сам по себе не пользовался защитой гражданского права3.
В качестве неустойки в римском праве могла выступать как денежная сумма,
так и другая имущественная ценность4. Категории штрафа и пени также
использовались в различных правовых источниках. Значение, которое носил
штраф, было аналогично приведен-ному выше в отношении русских источников
– в основном, он пред-ставлял собой наказание за уголовное деяние и
нарушение процессу-альных норм5. Пеней же называлась сумма спонсии –
сумма, обещанная одной стороной в пользу другой и подлежащая уплате в
случае проигрыша процесса6.

1 См.: Законодательные акты Русского государства второй половины XVI
-первой половины XVII в. Тексты. Л., 1986.

2 См.: Законодательные памятники Русского централизованного государства
XV-XVII вв. Соборное уложение 1649 г. С. 381.

3 См.: Римское частное право / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф.
И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 336-338.

4 См.: Савинъи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс, Н.
Мандро. М., 1876. С. 538-545.

См.: Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция
Ульпиа-на: Памятники римского права. М., 1998. С. 119-121, 133, 151, 235
и др. 6 См.: Институции Гая: Памятники римского права. М., 1997. С. 149.

122

Как уже отмечалось выше, в XIX столетии одной из основ развития нашего
гражданского законодательства, разработки российского ГУ являлся
подробный анализ наиболее современного в то время законодательства
зарубежных стран (германского, французского, швейцарского и
австрийского). Вероятно, а может и бесспорно, что одним из результатов
такого анализа и явилось появление института неустойки в праве России, о
чем свидетельствует гипотеза о его заимствовании из зарубежного права, а
точнее – права австрийского. Исследования по данному вопросу можно
обнаружить в упомянутой работе М.Я. Пергамента.

Как отмечал М.Я. Пергамент, являвшийся сторонником указанной гипотезы,
первым, кто обнаружил заимствование неустойки из австрийского права, был
Винавер, который, однако, не исследовал по существу (с точки зрения
содержания нормы) значения и последствий установленного им сближения.
Общее ГУ Австрийской империи 1811 г. было выбрано по той причине, что
заимствование статей, посвященных неустойке, из кодекса французского
представлялось нежелательным из-за «неодобрительного взгляда по их
адресу», существовавшему в начале XIX столетия и имевшему «в своем
основании ошибочное о них представление»1. Таким образом, вероятнее
всего, что нормы относительно неустойки были заимствованы из
австрийского права.

Небезынтересно обратить внимание на тот факт, что в проекте ГУ 1814г.
источником или образцом для § 452 послужила ст. 1152 ФГК 1804г.3

Может показаться странным то обстоятельство, что отмеченное
заимствование произошло в начале XIX в., тогда как имелись факты
использования института неустойки и на более ранних этапах развития и
становления правовых отношений в России4. Какое заимствование произошло
на самом деле, что же было перенесено в российское право, если неустойка
уже применялась в течение длительного времени? Вероятнее всего, что
перенесена была сама юридическая конструкция австрийской нормы, которая
в то время наиболее четко передавала смысл и содержание неустойки в том
виде, в котором она тогда существовала.

1 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 255.

2 См. об этом текст настоящей статьи. С. 103.

3 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 254.

4 См., например, сн. 3 на с. 120-121 настоящей статьи.

123

Обеспечение исполнения или мера ответственности? Штраф или компенсация?

1. Разрешение поставленных вопросов имеет не только теоретический
интерес. Ответы на них могут быть на практике использованы судами в
целях квалификации условий договора относительно неустоек, в частности,
для правильного определения их размера.

Обеспечение исполнения – это совокупность таких мер, которые заранее1
принимаются сторонами или предписываются законодателем (в том числе
путем установления в различных нормативных актах так называемых законных
неустоек) в целях обеспечения имущественных интересов кредитора,
предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, возможных
для него вследствие предполагаемого нарушения (неисполнения или
ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом. Отличительной
особенностью таких мер является их зависимый от обеспечиваемого
обязательства характер (ст. 329 ГК).

Может показаться, что здесь вообще нет никакой проблемы, поскольку нормы
относительно неустойки находятся в ГК в гл. 23 «Обеспечение исполнения
обязательств». Однако такого формального подхода недостаточно.

В качестве института, призванного обеспечивать исполнение обязательств,
неустойка представляет собой средство стимулирования должника к
надлежащему исполнению обязательства, побуждает его под страхом
наступления неблагоприятных последствий исполнить принятые на себя
обязательства, т.е., грубо говоря, является способом «запугивания»
контрагента. Из сказанного довольно четко вырисовывается
предупредительный характер неустойки, цель ее установления-предупредить
нарушение обязательства. В то же время широкое применение и
распространенность неустойки в качестве способа обеспечения

1 Что касается неустойки, установленной самими сторонами (договорной
неустойки), то слово «заранее» здесь имеет несколько иное содержание,
нежели в отношении законной неустойки, где ее размер или порядок его
определения являются постоянно действующими независимо от соглашения
сторон. Поскольку договорная неустойка может содержаться не только в
самом договоре, но и в отдельном неустоечном соглашении, могущим быть
заключенным и после заключения основного договора, неустойку можно
устанавливать вплоть до наступления момента исполнения обеспечиваемого
ею основного обязательства.

124

исполнения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет
собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора,
вызванных нарушением контрагентом своих обязательств. Такое «удобство»
неустойки обеспечивается рядом присущих ей особенностей, коими являются:
возможность ее взыскания лишь за сам факт нарушения обязательства, в
результате чего отсутствует необходимость представления доказательств о
наличии убытков, причиненных таким нарушением1; свобода сторон по
собственному усмотрению2 формулировать условия договора о неустойке,
например, о размере или порядке его определения (естественно, за
исключением законной неустойки, размер которой может быть только
увеличен, если закон этого не запрещает), о соотношении с убытками и/или
процентами, установленными ст. 395 ГК. Такие особенности неустойки
делают ее очень гибким правовым механизмом, позволяют приспосабливать ее
к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая таким образом ее
целенаправленное воздействие.

В юридической литературе можно встретить указание и на такую особенность
неустойки, как предопределенность размера ответственности за нарушение
обязательства, благодаря чему стороны знают о ее размере уже на момент
заключения договора3. Такая особенность дает основание предполагать, что
неустойка – еще не сама ответственность, а некая основа, база для
определения ее размера. В подтверждение этого можно сослаться также на
п. 1 ст. 394 ГК РФ, устанавливающий общее правило о соотношении
неустойки и убытков, согласно которому убытки возмещаются в части, не
покрытой неустойкой, если, конечно, за нарушение исполнения
обязательства она была установлена и если иное не предусмотрено законом
или договором. Следовательно, неустойка здесь может быть использована
как основа определения размера возмещаемых кредитору убытков или, иными
словами, ответственности.

Встречается и мнение, согласно которому неустойка должна расцениваться
только как мера гражданско-правовой ответственности, как

1 Это прямо вытекает из ст. 330 ГК устанавливающей, что «по требованию
об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему
убытков».

2 Данная свобода ограничивается случаями, когда содержание
соответствующего условия в императивном порядке предписано законом или
иными правовыми актами.

3 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С.
284.

125

санкция. При этом ссылка делается на то, что поскольку само взыскание
неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано
кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения
обязательств неоправдано1. Однако такая однозначная оценка неустойки
представляется не вполне обоснованной.

Во-первых, основанием для признания неустойки способом обеспечения
исполнения обязательств является цель, преследуемая данным институтом в
сфере имущественных отношений, а не степень обеспеченности или
гарантированности требования о взыскании неустойки.

Во-вторых, ничто не мешает субъектам договорного правоотношения
установить обеспечение исполнения обязательства по уплате неустойки как
исполнения по отдельному обязательственному договору (например, залогом
или поручительством), но не обеспечение ее взыскания, поскольку
последнее является, скорее, прерогативой государства. Поэтому можно с
достаточной уверенностью говорить о том, что неустойка является
самостоятельным институтом среди других, призванных обеспечивать
исполнение договорных обязательств.

Но утверждение о том, что неустойка должна рассматриваться как
ответственность (санкция), также имеет под собой реальные основания,
если подойти к данной проблеме с другой стороны.

Ответственность в любом случае выражает применение установленной законом
или договором санкции, тогда как не каждое применение к правонарушителю
санкции может означать применение меры ответственности2. Факт, что
неустойка является санкцией, сомнения не вызывает. Но теория
гражданского права действительно рассматривала и рассматривает неустойку
как вид, меру ответственности, наряду с убытками, являющимися наиболее
общей формой ответственности по обязательствам, с потерей суммы задатка
и с уплатой процентов в силу ст. 395 ГК РФ3.

1 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.:
БЕК, 1993. С. 29.

2 См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.:
ЛГУ, 1955. С. 7.

3 Хотя вопрос относительно того, являются ли проценты по ст. 395 ГК
ответственностью или нет, еще окончательно не разрешен, арбитражная
практика последнего времени все больше склоняется к тому, чтобы
рассматривать их именно в качестве ответственности.

126

Чтобы разобраться в указанной проблеме, необходимо хотя бы вкратце
остановиться на проблеме определения понятия гражданско-правовой
ответственности за нарушение обязательств.

Существуют разные определения понятия гражданско-правовой
ответственности, и в течение длительного времени продолжаются споры по
этому поводу. Но то, что юридическая наука до сих пор не пришла к
какому-либо окончательному и единообразному решению, вряд ли дает
основания полагать, что отсутствие единого, общего для всего
гражданского права понятия ответственности способно существенным образом
отразиться на состоянии регулируемых гражданским законодательством
отношений в целом. Создается даже впечатление, что теория отечественного
гражданского права вообще не нуждается в конкретном общем определении
понятия ответственности. Такое положение, кстати говоря, имеет место в
англо-американской системе права, где понятие договорной ответственности
как частного момента общей теории ответственности за нарушение
обязательства никогда не формировалось, поскольку отсутствовало общее
понятие обязательства. В качестве проявлений ответственности в общем
праве рассматриваются средства правовой защиты (remedies)1. Фактически
общего и единообразно применяемого понятия ответственности в
отечественном праве никогда не было, и доктрина гражданского права
особых проблем вследствие его отсутствия на современном этапе ее
развития, в общем, не испытывает.

Гражданско-правовая ответственность – это один из видов юридической
ответственности, которому присущи те же черты, что и юридической
ответственности вообще: она устанавливается государством (или сторонами
по гражданско-правовому обязательству в рамках, определенных
государством) и применяется его компетентными органами к лицам,
допустившим правонарушение; состоит в применении к правонарушителю
определенных законом мер – санкций.

Содержание понятия ответственности определяется предметом и методом
гражданско-правового регулирования, специфика которых во многом
обуславливается общим состоянием регулируемых гражданским правом
отношений. Развитие рынка и появление новых разнообразных экономических
отношений сделали понятие гражданской ответственности еще более
растяжимым, абстрактным, нежели то, которое

1 См.: Комаров А.С. Указ. раб. С. 28.

127

она имела в период планового ведения хозяйства, что, в свою очередь,
значительно осложняет задачу вывода такого определения. Но можно
сказать, что такой абстрактный характер понятия ответственности делает
ее очень гибким правовым механизмом защиты гражданских прав.

Под гражданско-правовой ответственностью в литературе понимается форма
государственного принуждения, связанная с применением санкций
имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав
и стимулирование нормальных экономических отношений юридически
равноправных участников гражданского оборота1.

В другом весьма авторитетном труде ответственность определяется как
исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к
нему общественного принуждения2.

В третьем определении гражданско-правовая ответственность
рассматривается как санкция, которая связана с дополнительными
обреме-нениями для правонарушителя, выражающимися в возложении на
правонарушителя дополнительной гражданско-правовой обязанности или
лишении принадлежащего ему субъективного гражданского права3.

В четвертом определении гражданская ответственность названа санкцией за
правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в
виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или
дополнительных гражданско-правовых обязанностей4.

Содержащееся в первом из указанных определений утверждение о том, что
указанные санкции направлены на восстановление нарушенных прав и
стимулирование нормальных экономических отношений, вполне справедливо,
однако вряд ли оно может определять понятие ответственности. Это,
скорее, та характерная черта ответственности, которая выражает ее
назначение и цель, ради которой она устанавливается, а не существо
института.

Как полагает С.Н. Братусь, основным элементом ответственности является
государственное принуждение, применяемое по инициативе

1 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. С.
172.

2 См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. Очерк
теории. М.:Юрид. лит., 1976. С. 85.

3 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П.
Сергеева. СПб.:Теис, 1996. С. 479.

4 См.: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 97.

128

кредитора или уполномоченного на то органа, причем принуждение к
исполнению той же обязанности, которая составляет существо конкретных
обязательственных отношений кредитора и должника, что ответственность
ограничивается таким «исполнением обязанности в состоянии принуждения».
Но такое определение вряд ли отражает сущность рассматриваемого
правового явления. Представляется, что ответственность должна являться
для нарушителя чем-то бблыпим, нежели просто совершение действий,
которые он и без того обязан был совершить как должник. Ответственность
должна безвозвратно лишить должника части его собственности, т.е. носить
характер имущественных потерь1, которые, в свою очередь, должны быть
адекватны последствиям допущенного нарушения. Поэтому совершение
обязанным лицом после допущенного с его стороны нарушения лишь тех
действий, которые требуются от него по условиям обязательства,
ответственностью не является, независимо от того, совершил ли он их на
основе государственного принуждения или нет. Уплату неустойки С.Н.
Братусь называет трансформированной обязанностью2. Но уплата неустойки
есть «чистая» обязанность – обязанность, являющаяся следствием нарушения
договорного обязательства.

Относительно двух последних определений можно сказать, что они
фактически являются идентичными и более предпочтительны, чем предыдущие,
хотя, возможно, и требуют некоторого уточнения.

Большинством авторов признается, что гражданско-правовая ответственность
должна носить характер эквивалентного3 возмещения причиненного вреда или
убытков, с одной стороны, и выражаться в каком-либо дополнительном
бремени, отрицательных последствиях для нарушителя – с другой. Среди
таких последствий могут быть выделены, если основываться на приведенных
определениях, возложение на нарушителя новой (например, замена
неисполненного обязательства обязан-

1 К понятию имущественных потерь не следует относить, например,
дополнительные расходы, которые должник может понести при исполнении
обязательства с опозданием. Хотя можно предположить, что и здесь могут
возникнуть некоторые особенности, если размер таких расходов будет
весьма существенным.

2 См.: Братусь С.Н. Указ. раб. С. 82-89.

3 Следует обратить внимание на существование проблемы определения как
«эквивалентности», так и «адекватности» мер ответственности, а также
проблемы соотношения данных понятий.

129

9-1201

ностью возмещения убытков) или дополнительной (например, обязанность
возместить убытки и/или уплатить неустойку при сохранении обязанности
исполнить обязательство в натуре) обязанности и лишение нарушителя
принадлежащего ему субъективного права (например, при конфискации
имущества). Уплата неустойки может подпадать как под категорию
«дополнительного бремени», так и под категорию «неэквивалентных потерь».

И, видимо, одним из основных моментов, говорящих в пользу понимания
неустойки как вида ответственности, является то, что основанием
требования неустойки могут быть лишь те юридические факты, которые
являются основанием ответственности, о чем прямо говорится в п. 2 ст.
330 ГК РФ.

Все отмеченное выше подтверждает тот факт, что неустойка является и
видом гражданско-правовой ответственности. При таком выводе,
естественно, возникает вопрос о том, как все же соотносится
обеспечительная сторона неустойки с той ее стороной, которая превращает
ее в ответственность.

Поскольку неустойка призвана лишь предупредить нарушение обязательства,
воздействуя на контрагента угрозой неблагоприятных для него последствий,
то как способ обеспечения исполнения обязательства (впрочем, как и
заранее определенная мера ответственности) неустойка действует до
момента исполнения’. Как только обязательство нарушается, неустойка
переходит в новое свое качество – становится ответственностью2.

Можно указать и еще на одно обстоятельство, подтверждающее действие
неустойки как способа обеспечения лишь до момента исполнения.
Общеизвестно, что гражданское право призвано регулировать нормальные
отношения, составляющие предмет данной отрасли. Таким образом,
неустойка, как и любой другой способ обеспечения исполне-

‘ Любая санкция до нарушения договора носит характер стимула к
надлежащему исполнению обязательства (см.: Брагинский М.И. Общее учение
о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 229, 239).

2 Необходимо подчеркнуть, что при нарушении обязательства неустойка
будет именно ответственностью, а не ее основанием, так как основанием
является действие, составляющее нарушение, а неустойка представляет
собой конкретную, определенную в установленном порядке юридическую форму
имущественных потерь (лишений) нарушителя (см., например: Иоффе О.С.
Указ. раб. С. 95).

130

ния обязательства, призвана обеспечивать также нормальное (или, иными
словами, надлежащее) исполнение обязательства. Если такого нормального
(надлежащего) исполнения не последовало, неустойка прекращает свое
действие в качестве обеспечения такого нормального (надлежащего)
исполнения и далее действует как мера ответственности.

Следовательно, тем определяющим критерием, который в каждом конкретном
случае определенно будет указывать на то, что представляет собой
неустойка – способ обеспечения либо ответственность, – является факт
нарушения обязательства. Поэтому неустойка является и способом
обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности за его
нарушение. Причем в первом качестве она будет действовать лишь до
момента надлежащего исполнения обязательства, а в последнем – в течение
всего периода его существования.

2. Решение следующего вопроса непосредственным образом связано с
анализом двух основных теорий, существующих в доктрине гражданского
права, – оценочной и штрафной теорий неустойки.

Сущность первой теории заключается в том, что неустойка рассматривается
как заранее установленная законом или договором оценка убытков, которые
могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства.
Поэтому кредитору предоставлялось право требовать либо неустойку, либо
возмещения убытков. К числу сторонников данной теории относятся такие
видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К.П. Победоносцев, К.А.
Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе. На протяжении практически всего
двадцатого столетия ее также придерживалось подавляющее большинство
авторов соответствующих разделов в учебниках для юридических вузов1.

Вторая теория предлагает рассматривать неустойку как штраф, как своего
рода возмездие, «кару», которая призвана воздействовать на неисправного
контрагента и стимулировать реальное исполнение договора. В данном же
случае взысканием неустойки кредитор не лишается права требования
возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий
договора. Одним из основных приверженцев данной теории являлся В.К.
Райхер.

1 Как будет видно из дальнейшего изложения, названные авторы в
действительности не являются последовательными сторонниками только
оценочной теории. Ими не исключалась двойственная природа неустойки.

131

В свой работе «Правовые вопросы договорной дисциплины» В.К. Райхер очень
жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки.
Оценочная теория неустойки, по его мнению, является просто
нагромождением фикций. К таковым он относит заранее производимую
сторонами оценку возможных убытков; необходимость наличия убытков при
любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства; возможность
установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед
для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще не
известных ситуаций; производство оценки убытков органом государственной
власти, утвердившим соответствующий нормативный акт.

Что касается первой фикции, то В.К. Райхер обращает внимание на то, что
убытки не так легко предусмотримы, чтобы стороны могли их заранее
оценить, и что стороны, вводя в договор условие о неустойке, вовсе не
имеют этим в виду оценку возможных от нарушения договора убытков1.
Однако то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен
сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень
трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной
из причин, побуждающих стороны предварительно производить оценку, но не
убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью
введения в договор условия об уплате неустойки является не сама эта
предварительная оценка возможных убытков, а стремление сторон
гарантировать себе тот минимальный размер возмещения, которым одна из
них может довольствоваться в случае нарушения обязательства другой.

Говоря о фикции обязательного наличия убытков при любом нарушении
обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что
без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки
при доказанном отсутствии убытков2. Но введение в договор условия о
неустойке обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении,
стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь от
неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного
исполнения адекватной денеж-

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л.:
ЛГУ, 1958. С. 164.

2 См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 165.

132

ной компенсацией1, и совсем не обусловлено обязательным наличием при
этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер
могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки,
а не установления или неустановления неустойки вообще.

Выделяемая В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на
неопределенное время вперед представляется не вполне понятной, так как
стороны при установлении неустойки исходят скорее из общей оценки
интереса кредитора, из стоимости обязательства2, предполагаемой прибыли,
нежели из возможного периода просрочки исполнения. Как составная часть
данной фикции неопределенность количества разнообразных и еще не
известных ситуаций также может быть оспорена. Ведь единственными, по
сути, «ситуациями», способными быть причинами установления неустойки,
«оценки будущих убытков», являются предполагаемые неисполнение,
ненадлежащее исполнение и просрочка исполнения обязательств.

Относительно последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также
является одним из оснований отвергания оценочной теории, можно сказать,
что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм
гражданского права, не обладающим гибкостью по сравнению с неустойкой
договорной, не способным учитывать все особенности конкретных
обязательственных отношений, в общем, обладает штрафным характером.
Однако законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой
сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение
законодателя обеспечить кредитору, хотя бы и помимо его воли, сохранение
того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения
исполнения обязательств со стороны должника не было.

Сказанное опровергает и еще один критерий, который, по мнению В.К.
Райхера, характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную
категорию, – то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для
случаев, предположительно влекущих различные по разме-

1 Здесь также не следует забывать об отличии неустойки от отступного.

2 Такую стоимость могут составлять стоимость (рыночная) самого предмета
договора, размер ожидаемой прибыли или какой-либо иной показатель, и
сложность определения точного размера такого возмещения не должна
являться препятствием к его получению.

133

ру убытки, и в различном размере – для случаев, в которых это не связано
с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую
характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая
позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) –
практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретных
договорных отношений – и поэтому не может использоваться для
характеристики неустойки как гражданско-правового института.

Интересно, однако, отметить, что несмотря на все свои категоричные
утверждения, В.К. Райхер все же не отрицает «и компенсационного в ряде
случаев действия неустойки»1.

Несмотря на все попытки доказать, что любая неустойка носит и должна
носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог
привести неопровержимые аргументы в пользу своей позиции и обосновать
необходимость для гражданского права рассматривать неустойку только в
качестве карательного элемента2.

Во времена планового ведения хозяйства, всеобщей борьбы за реальное
исполнение договоров сама «атмосфера» отношений между участниками
гражданского оборота облегчала как обоснование, так и понимание
концепции неустойки в качестве «карательной» меры. Этому способствовало
множество разных причин:

– неустойка признавалась штрафом постольку, поскольку она могла
взыскиваться «в том количестве, какое назначено, но независимо от
взыскания по неисполнению самого договора, который при взыскании
неустойки остается в своей силе»3;

– задача скорейшего восстановления договорной дисциплины в конце 20-х
гг. вынудила договорную и арбитражную практику пойти по пути более
жесткого применения штрафных санкций, отправляясь зачастую от штрафного
понимания неустойки4;

1 Райхер В.К. Указ. раб. С. 175.

2 В связи с этим хотелось бы напомнить приведенное выше определение
неустойки, существовавшее в дореволюционной России, в котором она
определялась как «установленный законом или условленный договором штраф,
коим обеспечиваются договоры так, что сторона, нарушившая или
неисполнившая договор, платит его противной стороне». Такое определение
также было подвергнуто критике (см.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Указ.
раб. С. 89).

3 Свод законов гражданских. Книга IV. Ч. 1. Т. X. Ст. 1585.

4 См.: Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935.
С. 58.

134

– применение неустойки в течение периода существования плановой
экономики практически никогда не освобождало от исполнения договора в
натуре;

-установление размеров штрафов в подавляющем большинстве случаев не
зависело от вида договорных отношений и не позволяло учитывать
конкретных особенностей каждого отдельного обязательства;

– каждое нарушение обязательства рассматривалось как правонарушение,
влекущее не только ущерб, причиненный контрагенту, но также ущерб,
причиненный невыполнением государственного плана всему народному
хозяйству страны.

Неустойка была как бы облачена в административно-правовую оболочку,
носила характер некоего административного наказания, а не средства,
выражающего эквивалентность гражданско-правовых по природе отношений и
равенство их участников.

В свое время еще М.Я. Пергамент подвергал критике позицию Вендта,
который также придерживался взгляда на неустойку как на возмездие,
считал ее публичным и чуть ли не уголовно-правовьш штрафом. И в своей
работе он достаточно убедительно показал, что неустойка не должна
рассматриваться в качестве наказания1.

В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода «идеальную» модель, при
которой было бы возможно отказаться и от оценочной, и от штрафной теории
с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к
выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как
на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы
компенсации (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее.
Таким образом, можно говорить о появлении новой теории –
компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением
убытков, а не заменять одно другим.

Однако этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что
принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной
неустойки нет, что компенсационная теория является просто «вторым
изданием» оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все
соображения, высказанные по поводу оценочной теории2. Хотя именно
благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, поми-

См.: Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 90-94. См.: Райхер В.К. Указ. раб. С.
174-175.

135

мо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути
компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие
под категорию оценочной.

Вопрос о том, обязана ли компенсационная теория неустойки, фактически
никогда не исследовавшаяся в отечественной доктрине, своим
происхождением оценочной теории или имеет собственную природу,
существенного значения не имеет. Но то, что сегодня она важна именно как
самостоятельное теоретическое направление, вряд ли вызывает сомнение.
Всегда есть определенная зависимость права в целом и его отдельных
институтов от общего состояния экономических отношений, существующих в
государстве. Такая зависимость имеет место и в отношении характера
неустойки. Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране
рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна
развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи,
задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть
осложнено следующим.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных
кредитором убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), так и в том,
что при их взыскании необходимо учитывать любую выгоду потерпевшей
стороны от того, что она избежала или могла избежать расходов или
ущерба. Но данные правила применяются по отношению к возмещению убытков.
Применительно же к неустойке учет и применение подобных принципов
регулирования размера ответственности практически невозможны, поскольку
единственным критерием, используемым для регулирования размера
неустойки, является ее явная несоразмерность последствиям имевшегося
нарушения, которая может иметь место и в случае принятия кредитором всех
возможных мер к их уменьшению. Поэтому для решения поставленной задачи
необходимо подойти к компенсации с другой стороны и исходить из
основного ее условия – возмещение потерь не должно приводить к
неосновательному обогащению кредитора. И только в этом смысле становится
возможным говорить о компенсационной неустойке1.

1 То, что неустойка должна компенсировать потери кредитора не раз
подчеркивалось в решениях Высшего Арбитражного Суда РФ (см.:
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июня 1997 г.
№ 695/96 (ИПС КонсультантПлюс); Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 1605/97 // Вестник ВАС РФ.
1997. № 10; Постановле-

136

Что касается доктрины других европейских стран, то ни в одной из них
никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и
называя ее так в своих законах1. Более того, «буржуазное» право
придерживалось не оценочной, как считал В.К. Райхер2, а именно
компенсационной функции неустойки. Например, Е. Годэмэ вообще не
подвергал сомнению то обстоятельство, что такое условие в соглашении
«имеет предметом компенсацию вреда от неисполнения»3.

Как известно, англо-американское право также придерживается
компенсационного подхода4 применительно к аналогичным неустойке
институтам. Можно даже сказать, что именно в общем праве он получил
наивысшее на сегодняшний день развитие, закрепившись как принцип5 (как
уже было отмечено, в общем праве оговорки, носящие штрафной характер,
признаются недействительными).

Единство целей использования таких институтов в совершенно разных
правовых системах говорит о том, что многие достижения общего права
бесспорно могут быть использованы для развития компенсационной тории и в
отечественной доктрине гражданского права6.

Вышесказанным, однако, вовсе не подразумевается полное отрицание
штрафного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами
признавался и признается по сей день штрафной характер, например,
неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок могут иметь
неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения
договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве оценочной
могут быть названы исключительная и альтернативная

ние Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 января 1998 г. №
5310/97 (ИПС КонсультантПлюс)).

1 См., например, ст. 1226 ФГК.

2 См.: Райхер В.К. Указ. раб. С. 170.

3 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М, 1948. С. 395-396.

4 Компенсацию убытков предусматривает, например, и Гражданский кодекс
Японии (The Civil Code of Japan. EHS Law Bulletin Series. 1992. EHS Vol.
II. Section 2).

5 См.: Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении
договора в коммерческом обороте стран с развитой рыночной экономикой и
международной торговле: Состояние и тенденции. Дис… докт. юрид. наук в
форме научного доклада, выполняющего также функции автореф. М.: МГУ,
1994. С. 33.

6 Например, так называемые теории непредотвратимости, непосредственности
(предвиденности) и достоверности (см.: Комаров А.С. Регулирование
возмещения убытков… С. 33-37).

137

неустойки. Следовательно, вполне можно говорить о двойственности
неустойки, неком оценочно-штрафном ее характере1.

Таким образом, как в доктрине, так и в законодательстве сегодня
сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем, как и
ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная.

3. В дополнение ко всему сказанному выше необходимо изложить основные
позиции, касающиеся самого размера неустойки. Вопрос о размере неустойки
впрямую ГК РФ не решается. Кодекс устанавливает общее регулирование,
указывая лишь на источники, где должен предусматриваться конкретный
размер неустойки (закон и договор), и на основу определения
максимального предела, за которым неустойка не должна взыскиваться, —
соразмерность последствиям нарушения обязательства.

Во избежание злоупотребления предоставленной сторонам свободой
определения размера неустойки в ГК РФ включена норма, предоставляющая
суду право снизить размер неустойки в случае его чрезмерности по
сравнению с последствиями нарушения обязательства2. При оценке этих
последствий судом могут учитываться такие обстоятельства, как стоимость
товаров, работ, услуг, сумма договора3; чрезмерно высокий процент
неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных
убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения, а
также уплаченные или подлежащие уплате проценты4. Среди других
обстоятельств следует отметить как исключение из правила п. 3 ст. 401 ГК
РФ отсутствие у государст-

Следует отметить, что в литературе было высказано несколько иное мнение
относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому
противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функций не
имеет принципиального значения, поскольку штрафная функция выражает
отношение неустойки к должнику, а компенсационная — к убыткам кредитора
(см.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между
социалистическими организациями. М., 1959. С. 103).

2 Данная норма является неотъемлемой частью отечественного гражданского
законодательства еще со времен проекта ГУ 1913 г.

3 См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996
г. № 6/8. п. 42 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

4 См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333
Гражданского кодекса Российской Федерации. Приложение к информационному
письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

138

венной организации бюджетных средств. Если такая организация по причине
отсутствия указанных средств нарушила исполнение денежного
обязательства, то считается, что ее вины в этом нет, поскольку реальных
возможностей для пользования денежными средствами не было1. Степень вины
кредитора и должника также является основанием для уменьшения размера
неустойки (ст. 404 ПС)2.

Выше уже указывалось на то, что уменьшение неустойки фактически является
не правом суда, как записано в ГК РФ, а обязанностью3. Право суда на
подобное уменьшение конечно не дает ему права на полное освобождение
должника от уплаты неустойки. Последнее может иметь место только в
случае, если должник не несет ответственности за допущенное нарушение.
История гражданского права знает пример, когда Положениями об
арбитражных комиссиях 1922 и 1925 гг. арбитражи были наделены правом на
полное освобождение от уплаты неустойки4.

Но если у суда есть право на понижение размера неустойки и нет права на
полное освобождение от ее уплаты, то до какой степени неустойка должна
быть уменьшена, чтобы наилучшим образом компенсировать кредитора и в то
же время не обогащать его? Представляется, что

1 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 ноября
1996 г. № 2774/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4; Постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. № 3626/96 // Вестник
ВАС РФ. 1997. № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 10 июня 1997 г. № 2494/97 и Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 24 июня 1997 г. № 5166/96 // Вестник ВАС РФ.
1997. №10.

2 См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 10 июня 1997 г. № 832/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10.

3 Данное положение также не представляет собой новшество. Еще в 1925 г.
Верховный Суд РСФСР обратил внимание на то, что суд сам должен ставить
вопрос о снижении неустойки в соответствии со ст. 142 ГК даже несмотря
на отсутствие соответствующего заявления сторон (см.: Граве К.А.
Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 71-72).

4 См.: Граве К.А. Указ. раб. С. 70.

Представляется также ошибочной позиция, в соответствие с которой вопрос
о применении неустойки ставится в зависимость от того, является ли
неустойка способом обеспечения исполнения обязательства или способом
возмещения убытков (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 2 сентября 1997 г. № 4837/97 (ИПС КонсультантПлюс).

139

мерой должен стать размер убытков, как доказанный, так и предполагаемый.
«В процессе совершенствования форм имущественной ответственности
требуется приблизить размеры неустойки к размеру возмещения причиненных
убытков»1. И современная арбитражная практика нередко пользуется таким
подходом2.

1 Халфина P.O. Право и хозрасчет. М., 1975. С. 107.

2 Примерно в каждом третьем случае присуждения уплаты неустойки
применяется ст. 333 ГК РФ, и в одном из пяти случаев неустойка снижается
до суммы основной задолженности.

Актуальные проблемы гражданского права

Звекова И.А.

РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Экономические реформы, осуществляемые в Российской Федерации, и
направленные на становление и развитие общественных отношений,
характерных для рыночной системы хозяйствования, повлекли не только
структурные изменения в экономической системе, но и изменения
действующего законодательства. Принятие нового ГК РФ является, пожалуй,
одним из самых значительных событий в истории современной России. Новый
ГК закрепил основы частноправового регулирования имущественных отношений
и как кодифицированный законодательный акт «возглавил» гражданское
законодательство, которое регулирует весь имущественный оборот.

Наряду с привнесением новых, ранее не известных российскому
законодательству институтов, современное российское гражданское
законодательство, впитавшее в себя опыт и лучшие традиции как
отечественной, так и зарубежной цивилистики, сохранило традиционные для
российского гражданского права принципы и институты, получившие сегодня
свое дальнейшее развитие.

В целом традиционными для российского гражданского права являются и
закрепленные ГК 1994 г. способы обеспечения исполнения обязательств, в
числе которых и поручительство, которое является одним из старейших
известных нам институтов права. Поручительство, насчитывающее
тысячелетнюю историю, не утратило своей актуальности в современных
условиях и является одним из наиболее распространенных способов
обеспечения исполнения обязательств.

Формирование института поручительства в российском законодательстве
началось во времена Киевской Руси. Развиваясь вместе с гражданским
правом, поручительство в качестве способа обеспечения исполнения
обязательств достаточно успешно использовалось и при феодальной, и при
капиталистической социально-экономических формациях. К сожалению, в
правоприменительной практике советского периода истории нашего
государства поручительство не получило широкого распространения из-за
несоответствия принципам планирования и, пожалуй, не заняло достойного
места в советской цивилистике.

141

Рост значения поручительства в современных условиях связан с усложнением
торгового оборота и с увеличением риска неисполнения его участниками
принятых на себя обязательств. Эффективное применение поручительства как
способа обеспечения исполнения обязательств представляется невозможным
без анализа его сути и правовой природы, без изучения истории развития
поручительства.

Развитие поручительства в русском обычном праве

Возникновение на Руси такого способа обеспечения обязательств, как
поручительство, уходит своими корнями в историю, которая сохранила не
столь уж много сведений, чтобы определить точное время его появления.
Поручительство в России веками формировалось и в обычном праве, и в
древнейшем законодательстве. Появлению поручительства российское право
обязано не только заимствованию из римского права, хотя, безусловно,
адаптация византийских правовых норм оказала огромное влияние на
развитие древнего русского законодательства.

Древнее русское право не оперировало понятием «поручительство», термин
этот появился позже, в процессе развития законодательства. По мнению
A.M. Нолькена, древнее русское поручительство было общей формой
ответственности за третьих лиц и большая часть поручительств давалась в
обеспечение личных обязательств, так называемое «ручательство в добром
поведении»1.

Первые упоминания о поручительстве можно встретить уже в Русской Правде.
Согласно ст. 14 Краткой Правды «кто не хотел тотчас идти на суд, должен
был предоставить порук на пять дней». Здесь, по мнению Эверса, «мы
находим первое начало всех определений касательно срока и, вместе с тем,
объяснение касательно предоставления порук». По мнению Рейвеца,
«обеспечение исков было уже введено»2. Наконец,

См.: Нолькен A.M. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим
законодательствам. Т, 1. СПб., 1884. С. 211.

2 Напомним, что впервые Русская Правда была открыта В.Н. Татищевым в
1738г., это был список краткой редакции, который теперь называется 1
Академическим списком. В 1928г. археографическая комиссия Академии Наук
СССР приступила к поиску и исследованию текстов Русской Правды. Итогом
явилось несколько списков, которые подразделяются на краткие и
пространные (Троицкий, Пушкинский и Карамзинский). Самые древние списки
сохранились с XIII-XVII вв. В начале XVIII в. с реформами Петра I, с
распро-

142

исследователи Неволин и Загоровский видели в этой статье «только
средство для обеспечения явки ответчика на суд к назначенному сроку»’.
Что касается самого термина «порука», то он указывал на первоначальный
обряд совершения его в символической форме: поручитель, после того как
со стороны главного должника дана была рука в обещание того, что
обязательство будет исполнено, давал ее и со своей стороны, может, клал
на руку первого, этим запечатлевая обязательство.

С введением письменной формы заключения договоров поручительство
устанавливалось в форме поручных записей. Они делались на пергаменте,
затем на писчей бумаге, столбцах, листах. Поручная запись излагалась в
одном акте с обязательством, в котором сначала записывались имена
поручителей, потом излагалось основное обязательство с указанием условий
поручительства. Акт подписывался свидетелями, поручителями и составившим
запись официальным лицом: дьяком или подьячим. При поручной записи
участие дьяка было необходимым, в особенности, в случае судебного
поручительства.

Поручителями могли быть только добрые люди, «которым можно было верить»,
и при этом обязательно зажиточные, обладающие определенным имуществом.

Статья 4 Пространной Правды устанавливает общее обязательное
поручительство жителей округа, где было совершено убийство, в помощь
убийце уплатить штраф в казну2. Исследователь Беляев отмечал, что и
жители общины, к которой принадлежали убийца или разбойник,
принудительно ручались за их последующее доброе поведение, а за
совершенное преступление платили штраф, причем «не вдруг, а погод-но»3.

Русская Правда в большей степени являлась судебником и исполняла роль
уголовного и уголовно-процессуального закона, и поэтому, в основном,
регулировала процессуальное или судебное поручительство. Древнее
поручительство далеко не всегда являлось актом доброй воли, даже чаще
обязательное принятие поручительства диктовалось самим законом. При этом
по поручительству члены общины несли солидарную

странением новой письменности Русская Правда уходит из поля зрения (см.:
Русская Правда. Тексты. Т. II. М., 1940).

1 Русская Правда. Тексты. Т. II. С. 103.

2 См. там же. С. 277.

3 См. там же. С. 278.

143

ответственность, позже такое поручительство назовут круговой порукой.

Хотя сведения о поручительстве в Русской Правде и в древнем русском
обычном праве очень кратки, даже они позволяют выделить некоторые черты
древнего поручительства. На первый взгляд, «ручательство в добром
поведении» должника, основанное на личной связи сторон обязательства,
сходно с поручительством в древнем римском праве (со sponsio и
fideipromissio). Но в отличие от древнего римского права, которое
рассматривало обязательственные отношения как чисто личные, связывающие
конкретных лиц, а потому видело в поручительстве новое самостоятельное
обязательство, содержание которого определялось ссылкою на основное
обязательство1, древнее русское право допускало изменение в субъектном
составе обязательства и рассматривало поручительство скорее не как
обязательство, а как вид ответственности третьих лиц за должника.
Господство на Руси общинных отношений не способствовало развитию
договорного поручительства, так как общинники, связанные солидарной
ответственностью друг за друга (круговой порукой), в достаточной степени
обеспечивали исполнение обязательств членов общины.

Тесные торговые отношения Новгородского и Псковского княжеств с
европейскими государствами способствовали развитию предпринимательской
деятельности и обособлению лица от общины. Так, уже Псковская судная
грамота 1467 г. регламентировала договорное поручительство, но
ограничивала его применение при договорах на сумму не более одного
рубля2.

В целом большинство правовых норм Псковская судная грамота заимствовала
из Русской Правды, но она более обстоятельно регламентировала
гражданско-правовые отношения и институты, обязательственное и судебное
право.

Поручительство в российском праве развивалось вместе с развитием
российского законодательства.

Соборное уложение 1649 г. содержит уже гораздо больше сведений о
поручительстве, практически в каждой главе Уложения упомина-

1 См.: Нолькен А. М. Указ. раб. С. 117.

2 См.: Никонов С. Поручительство в его историческом развитии по русскому
праву. СПб., 1895. С. 22.

144

ется о поруке, поручиках (порутчиках) и поручных записях’. Так, согласно
ст. 5 гл. III Уложения, поручительство в виде поручной записи служило
обеспечением явки обвиняемого в суд. В п. 62 гл. V устанавливалась
личная ответственность поручителей2. Согласно ст. 114-118 гл. X
Уложения, поручитель отвечал своим имуществом за явку ответчика в суд и
исполнение приговора суда в случае его неявки. Там же регламентировался
порядок погашения долговых обязательств и ответственность поручителей в
случае несостоятельности должника. Поручительством, кроме того,
обеспечивались действия сторон судебного процесса. Поручные записки
играли важную роль во всем ходе процесса от подачи искового прошения до
приведения решения в исполнение. Кроме того, поручительством
обеспечивались верность государю и государству, добросовестное
исполнение обязанностей по государственной службе, исправное отправление
разных должностей, доброе поведение должностных лиц. Уложение
регламентирует порядок обеспечения поручительством договоров казны с
частными лицами. Такое поручительство позже получит широкое
распространение, приобретет специфические черты и даже в правовых актах
будет выделяться как отдельный вид поручительства.

В XVII в. распространяется поручительство между частными лицами, не
относящееся к судебному поручительству, но преследующее те же цели
«обеспечения исправности и доброго поведения». При этом поручители
принимали на себя различные обязанности: исполнить обязательство в
случае неисполнения его должником или содействовать исполнению основного
обязательства должником, возместить убытки, причиненные кредитору
неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником,
уплачивать пени за несвоевременное исполнение должником главного
обязательства, а также подвергнуть себя личному наказанию.

Часто устанавливалось так, что поручители кроме погашения долга
кредитору еще уплачивали пеню государю. Если же поручитель не обещал
исполнить обязательство должника в случае его «неисправности», а лишь
удостоверял способность и готовность главного должника

‘ См.: Соборное уложение 1649 г. Текст. Комментарии. Л., 1987.

«Если кто стережет чужое имущество и есть в том поручительство, и
украдено, то при неуплате он и поручики его их истцу отдати головою до
искупу» (см. там же. Ст. 62. С. 275).

145

исполнить такое обязательство, то впоследствии поручитель был вправе
требовать, чтобы взыскание обращалось на имущество должника и только в
случае недостаточности его имущества – на поручителя. Если поручителей
было несколько, они отвечали перед кредитором солидарно. Что же касается
отношений между поручителем и главным должником, то, по крайней мере по
судебному поручительству, признавалось за поручителем право обратного
требования к должнику.

Соборное уложение содержало нормы как материального, так и
процессуального права и еще четко не разделяло судебное и
гражданско-правовое поручительство. Процесс разделения поручительства на
гражданско-правовое и судебное начинается только в XVIII в., когда
издаются особые постановления о судебном поручительстве. На основании
имеющихся сведений довольно трудно выделить стройную конструкцию
поручительства, скорее в тот период ее просто не было, она только
формировалась. Да и многочисленные комментарии источников права вносят
скорее неопределенность. Но в то же время Соборное уложение указывает на
поручительство по гражданско-правовой сделке как на обязательство, по
которому поручитель обязуется удовлетворить кредитора в случае
«неисправности» должника. Способ удовлетворения кредитора – исполнение
основного обязательства в натуре или возмещение убытков кредитора –
определялся сторонами при заключении договора поручительства.

Соборное уложение стало впоследствии частью Свода законов гражданских
Российской империи и имело значительное влияние на формирование правовых
институтов в российском законодательстве.

Развитие правовых норм в Московском государстве и позже в Российской
империи осуществлялось не только в законодательстве, но и в обычном
праве, формировавшемся на основе юридических обычаев древних славян и
«иноверцев». В конце прошлого столетия, в период разработки проекта
Гражданского уложения (далее – ГУ) Российской империи, некоторые
цивилисты неоднократно высказывали недоверие к самому факту
существования в России обычного права, например, указывалось на
неопределенность тех начал, которые применялись в крестьянских судах, и
на отсутствие постоянных и установившихся правил, которые заслуживали бы
название обычного права. В материалах одной географической экспедиции,
изучавшей русское обычное право, указывалось, что «по обязательственному
праву собрано чрезвычайно мало сведений, даже о таких договорах, как
купля-продажа, ссуда, заем и

146

найм»1. На что выдающийся исследователь отечественного обычного права
С.В. Пахман отвечал, что правовая наука все же не может игнорировать те
обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой
жизни обширного населения страны. Ведь сам закон признал за обычными
правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к
массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании
местных юридических обычаев2.

Русское обычное право уже на раннем этапе своего развития оперирует
определенными средствами защиты кредиторов от неисполнения обязательств
должниками. С.В. Пахман отмечал, что в «сельском юридическом быте
выработались те же средства обеспечения обязательств, что и в законе,
хотя нет той определенности, которая свойственна развитому юридическому
порядку»3. По его сведениям, поручительство у крестьян было «в ходу»4,
хотя в некоторых местностях залог применялся чаще, чем поручительство.
Поручительством могли обеспечиваться займы, личный наем, уплата податей
и пр. Сам договор поручительства оформлялся в письменной форме в виде
расписки, которая свидетельствовалась в волостном управлении, или в
форме особой подписки, если ручались за одного из «тяжущихся» в суде.

По общему правилу поручителя можно было привлечь к ответственности в
случае «недостаточности имущества у должника для исполнения основного
обязательства»5, таким образом, согласно обычному праву поручитель нес
субсидиарную ответственность в случае неисполнения должником
обеспеченного поручительством обязательства. При обращении взыскания на
имущество поручителей волостные суды, как правило, не различали
поручительства «в платеже суммы» и поручительства «на срок». Если
поручителями выступали несколько человек, они несли ответственность в
равных долях, если это было оговорено при составлении документа о
поручительстве.

:’ Записки императорского русского географического общества. Т. 1 / Под
ред. В.И. Ламанского. СПб., 1867. С. 619.

2 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Т. 1. СПб., 1877.
С. 2.

3 Там же.

4 См. там же. С. 82.

5 Например, в решении одного местного суда было указано: взыскать с Б в
пользу А 41 руб., а за недостатком имения Б описать и имение лиц, за
него поручившихся (см.: Пахман С.В. Указ. раб. С. 83).

147

При поручительстве по личному найму в случае «неисправности нанявшегося»
наниматель был вправе требовать от поручителя выполнения работы за
должника, т.е. исполнения обязательства в натуре.

Об отношениях между поручителями и должниками сведений не сохранилось,
однако, как указывал С.В. Пахман, «из самого существа поручительства
вытекает право регресса, а в договоре личного найма -право требовать
вознаграждения за убытки»1.

Суть обязанности поручителя в русском обычном праве точно не была
определена. Суд мог обязать поручителя как возместить убытки, понесенные
кредитором, так и исполнить обязательства за должника в натуре.
Поручительство носило характер «ручательства в исправном поведении» и на
практике им обеспечивалось исполнение не только обязательства, но и
некоторых процессуальных действий.

Свод законов гражданских Российской империи о поручительстве

Государственные реформы, осуществленные в России в XVIII в., выявили
необходимость кодификации права. Из двух возможных подходов к
кодификации – сведения всех существующих законов без изменений воедино и
составления нового кодифицированного акта- был выбран первый. Работа по
кодификации завершилась принятием в 1832 г. Свода законов Российской
империи. Нормам, регулирующим отношения поручителя с кредитором и
должником, был посвящен раздел второй «Об обеспечении договоров и
обязательств вообще» т. X Свода законов гражданских Российской империи.
Свод, в отличие от современного ему гражданского законодательства
Прибалтики и Царства Польского, содержал достаточно мало норм о
поручительстве. К тому же ряд принципиальных положений о поручительстве
в Своде не был урегулирован вовсе, что влекло за собой определенные
трудности при применении поручительства на практике. Общего определения
поручительства Свод не содержал, поэтому в комментариях к нему было
указано, что «действующее законодательство вообще скудно
определениями»2. Ведущие правоведы того времени и судебные инстанции в

1 Пахман С.В. Указ. раб. С. 85.

2 Обязательства по договорам. Комментарий на IV книгу 1 части X тома
Свода

законов. Т. 1 /Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. СПб., 1914. С. 15. .^

148

целях восполнить пробелы в действующем законодательстве и разрешить
противоречия различных нормативных актов принимали активное участие в
рассмотрении спорных вопросов и толковании правовых норм. Многочисленные
варианты определения поручительства можно встретить как в работах
ведущих цивилистов, так и в решениях судов по конкретным делам.

Например, по одному из судебных дел было указано, что «поручительство
есть не что иное, как дополнительная сделка между кредитором и третьим
лицом заключенная, обязательство коего по отношению к первому возникает
или в момент, когда стала достоверною несостоятельность главного
должника, или только когда сей последний оказался неисправным в
исполнении обязательства на срок»1. По другим делам Гражданский
кассационный департамент указывал, что «договором поручительства одно
или несколько лиц принимают на себя ответственность в случае
неисправности лица, за коего они ручаются»2, а также что «посторонние
лица принимают на себя ответственность удовлетворить кредитора в случае
неисправности его должника»3.

Гражданско-правовая доктрина по этому поводу единой позиции не
выработала. Г.Ф. Шершеневич указывал, что «под поручительством
понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное
условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае
неисправности должника»4, К.П. Победоносцев, в свою очередь, отмечал,
что «поручитель отвечает кредитору в том, что должник исполнит свое
обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него»5.
А, скажем, В.Л. Исаченко считал, что «поручитель должен ответствовать за
неисправность должника…» при этом, по его мнению, неправильно
требовать от поручителя реального исполнения обязательства за должника:
«…на поручителя может быть возложено только нести последствия
неисполнения обязательства должником, как, например, возместить верителю
(кредитору) убытки, причиненные неисполнением

1 Данилов К. Указатель вопросов гражданского права, разрешенных
консульта-циею, при Мин. Юстиции учрежденный, за 1867-1871 гг. СПб.,
1873. № 131. г Решения гражданского кассационного департамента
Правительствующего Сената за 1869 г. №504.

3 Там же. №1186.

4 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.

5 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. СПб., 1890. С. 296.

149

должником своей обязанности»1. Не остался в стороне от этой оживленной
дискуссии и профессор Д.И. Мейер. Он считал обязанностью поручителя
«совершить за должника его действие или вознаградить верителя
(кредитора) за нарушение его права»2.

Таким образом, судебная практика и доктрина того времени единой позиции
о сути обязанности поручителя не выработала. Что касается позиции,
выработанной судебной практикой, то она была определена, естественно,
чисто практическим подходом к решению вопроса. Ведь суду необходимо
рассматривать конкретные дела и каждый раз решать, какие действия должен
произвести поручитель, если должник не исполнит своего обязательства
перед кредитором. Определяя обязанностью поручителя нести
ответственность за должника, судебная практика того времени решает этот
вопрос в пользу обязанности поручителя возместить убытки, понесенные
кредитором.

Кроме того, из положений самого Свода о поручительстве вытекает скорее
обязанность поручителя возместить убытки, понесенные кредитором
вследствие неисполнения должником своего обязательства, чем обязанность
поручителя исполнить обязательство за должника. В этой связи К.П.
Победоносцев отмечал, что «главным источником наших законов о
поручительстве служит до сих пор Банкротский устав 1800 г. При издании
этих общих положений имелись в виду преимущественно заемные письма и
денежные обязательства…»3. И действительно, в тексте статей Свода о
поручительстве постоянно встречаются упоминания о поручительстве «в
части долга» или «во всей онаго сумме», о «платеже поручителя вместо
должника» и т.п.

Что касается круга обязательств, которые могли быть обеспечены
поручительством, то Свод об этом умалчивал. В литературе больших
расхождений не наблюдалось. Так, тот же К.П. Победоносцев указывал:
«Несомненно, что поручительство может служить обеспечением всякого рода
договорных действий, которые подлежат денежной оценке… В разных частях
Свода встречаются отдельные правила о поручительстве в связи с разными
видами договоров». Поддерживая эту точку зрения, Д.И. Мейер писал, что
«поручительство удобомыслимо по отношению к каждому договору – например,
при личном найме, но обыкновен-

1 Обязательства по договорам. С. 16.

2 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 1. М: Статут, 1997. С. 187.

3 Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 301.

150

но поручительством обеспечиваются такие договоры, по которым должнику
приходится представить какое-либо имущество»1. Г.Ф. Шер-шеневич считал,
что «этим способом могут быть обеспечены всякие юридические отношения,
из которых вытекает долговое обязательство»2.

Не давая общего определения поручительства, Свод в тоже время указал на
различные его виды, например, «поручительство могло быть принято в части
долга или во всей онаго сумме», а также «сделано в платеже суммы или
вместе с тем и в платеже на срок»3. Поручительство «на срок»
признавалось квалифицированным, и согласно ст. 1560 Свода поручитель «на
срок» несет ответственность, только если «обязательство не далее как в
месяц представлено будет, куда надлежит, ко взысканию, в противном
случае поручитель освобождается от ответственности». Надо сказать, это
положение закона вызвало много проблем при его применении на практике.
Возник вопрос: куда должен обратиться кредитор в этот месячный срок, к
должнику или сразу к поручителю? По этому поводу Д.И. Мейер писал, что
«практика иначе понимает этот месячный срок: поручитель отвечает лишь в
том случае, если к нему, а не к должнику, будет предъявлено требование
платежа в течение месячного срока. Теория эта лишена всякого основания и
противна буквальном смыслу закона…»4. Г.Ф. Шёршеневич указывал:
«…само собой разумеется, что веритель не может обратиться
непосредственно к поручителю, минуя должника…»5.

Свод не содержал и ответа на вопрос: вправе ли стороны, установив
поручительство «на срок», указать срок действия договора поручительства
большим, чем срок действия основного обязательства? По этому поводу в
гражданско-правовой теории неоднократно отмечалось, что «для
поручительства может быть назначен и другой срок, чем для
обеспечиваемого договора; тогда и месячный срок должен считаться от сро-

1 Мейер Д.И. Указ. раб. С. 187.

2 Шёршеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 295.

3 Свод законов гражданских Российской Империи. Т. X. Ч. I. Ст. 1556,1557
(см.: Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских
гражданских законов / Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. СПб., 1914).

4 Мейер Д.И. Указ. раб. С. 188.

5 Шёршеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 297.

151

ка поручительства»1. Указывалось и на возможность установления срока
поручительства ранее срока исполнения основного обязательства. Такое
поручительство предполагалось на случай несостоятельности основного
должника до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства.

При поручительстве «в платеже суммы» поручитель был вправе уплатить долг
за должника по первому требованию кредитора с тем, чтобы впоследствии
наряду с другими кредиторами получить причитающееся из конкурсной массы.
Если поручитель этого не сделал, он нес ответственность только в случае
недостаточности имущества или средств банкрота-должника для исполнения
обязательства, обеспеченного поручительством. Поручитель, исполнивший
свое обязательство, не мог рассчитывать взыскать уплаченное кредитору с
должника, ведь у последнего ничего уже не осталось.

Вызывает интерес тот факт, что при рассмотрении одного из судебных дел
возник вопрос, возможно ли имущество поручителя считать имуществом
должника в размере обеспеченного поручительством обязательства и,
соответственно, включить его в конкурсную массу? На это судом было
указано: поручитель «ответствует не перед должником, а перед
кредитором», и следовательно имущество поручителя «ни в каком случае не
может быть признано имуществом должника и потому не может быть
отыскиваемо конкурсным управляющим»2.

Как уже отмечалось выше, судебной практике того времени постоянно
приходилось сталкиваться с пробелами в законодательстве и самостоятельно
восполнять их при рассмотрении конкретных дел. Возник, к примеру, и
такой вопрос: возможно ли предъявить иск к поручителю, когда сумма
долгов должника составляла менее 1500 руб., что препятствовало
возможности возбуждения процедуры объявления должника несостоятельным
(банкротом)? В одном из судебных решений было установлено, что в таком
случае для привлечения к ответственности поручителя достаточно одной
фактической несостоятельности, удостоверением которой служит надпись
судебного пристава на исполнительном листе о том, что решение суда
полностью или в части не могло

1 МейерД.И. Указ. раб. С. 188.

2 Свод общеимперских законоположений о торговой и неторговой
несостоятельности и об администрациях / Сост. А.А. Добровольский, В.Н.
Свиридер-ский. СПб., 1914. Решение 1906. № 27. С. 460.

752

быть исполнено из-за недостаточности у должника имущества. Д.И. Мейер,
высказывая свое несогласие с таким решением, отмечал, что признание
должника несостоятельным закон возводит в необходимое условие
ответственности поручителя, и указывал, что «в случае невозможности
объявить должника несостоятельным, простое поручительство должно быть
рассматриваемо как срочное»1. С точкой зрения этого автора трудно
согласиться, так как Свод указывал на поручительство «на срок» как на
квалифицированный вид поручительства, которое не предполагалось, если
стороны специально не предусмотрели это в договоре поручительства.

Предметом рассмотрения гражданско-правовой теории того времени стал и
вопрос о судьбе поручительства в случае изменения основного
обязательства без согласия поручителя. В этой связи было указано, что
«если между должником и кредитором последовало, без участия поручителя,
изменение обязательства, по которому ручался поручитель, то в отношении
к этому новому обязательству поручитель уже третье лицо, не
участвовавшее, следовательно, и не подлежащее ответственности. Об этом
наш закон не говорит, но это следует само собою»2.

Законодательство того времени предусматривало и основания прекращения
поручительства. Согласно Своду, поручительство прекращалось в случаях:

– прекращения главного обязательства;

– отсрочки, данной кредитором должнику без согласия поручителя при
простом поручительстве;

– истечения сроков для предъявления верителем (кредитором) требования:
при срочном поручительстве в течение месяца и при простом -в течение
полугода со дня наступления срока основного обязательства.

С принятием Свода законов Российской империи окончательно завершился
процесс разделения поручительства на судебное и гражданско-правовое.
Судебное поручительство было урегулировано граждан-ско-процессуальными
нормами. При этом следует отметить, что раздел второй Свода регулировал
гражданско-правовое поручительство, возникающее из договора, тогда как
российскому законодательству того времени известно и законное
поручительство. Как указывает В.Л. Иса-

1 Мейер Д.И. Указ. раб. С. 190.

2 Победоносцев К.П.. Указ. раб. С. 306.

153

ченко, положения вышеуказанных ст. 1555—1563 Свода «могут иметь
применение исключительно к договорам поручительства, обеспечивающим те
договоры, в обеспечение коих поручительством не постановлено особых
правил»1. Например, к законному поручительству он относил:

– поручительство, установленное положением «О казенных подрядах и
поставках». В случае неисполнения обязательства подрядчиком или
поставщиком поручитель был вправе продолжить исполнение основного
договора (ст. 198), а при его отказе от исполнения договора, а также
отказе залогодателей и наследников должника, казна принимала на себя
исполнение договора с последующим отнесением понесенных ею убытков в том
числе на поручителей (ст. 220), причем убытки взыскивались в бесспорном
административном порядке;

– вексельное поручительство, по которому поручитель «ответствует перед
держателем векселя точно так же, как и то лицо, за которое он поручился,
т.е. при неплатеже долга главным вексельным должником векселедержатель
вправе предъявить требование непосредственно и немедленно к
поручителю»2.

Поручительство по обязательствам перед государством регулировалось
нормами не только гражданского, но и административного права.

Что касается судебного поручительства, то оно служило средством
обеспечения исков и могло предоставляться, например, в обеспечение иска
на случай «перерешения Сенатом дела, решенного в коммерческом суде» и
т.д.3

Кроме того, в действующем законодательстве того периода упоминалось о
круговой поруке как об особом виде поручительства, хотя, например, Д.И.
Мейер не разделял этой точки зрения и писал, что круговая порука «не
представляет таких особенностей, которые оправдали бы такое воззрение на
круговую поруку, делали из нее особый вид поручительства…»4. Вообще
круговой порукой называли договор, по которому несколько лиц обязаны
были совершить определенное действие по отношении к другому лицу, и
каждый из них ручался за другого. Особенность круговой поруки
заключалась в том, что, в отличие от

Обязательства по договорам. С. 17.

2 См. там же.

3 См. там же.

4 См.: Мейер Д.И. Указ. раб. С. 196.

154

обычного поручительства каждый из сопоручителей нес не субсидиарную, а
солидарную ответственность по обеспеченному круговой порукой
обязательству1.

Поручительство в законодательстве Прибалтики и Царства Польского

Присоединение к Российской империи в XVIII в. Прибалтики и Польши в
результате трех разделов Речи Посполитой явилось причиной включения в
правовую систему России законодательства этих территорий. Манифестами
Екатерины II за Прибалтикой и Польшей были сохранены сложившиеся к тому
времени государственно-правовые институты, система административных и
судебных органов, а также оставлено в силе гражданское законодательство.
Действовавшее в Прибалтике и Польше законодательство слагалось из норм
Литовского Статута, «магдебургского права», саксонского городского права
и постановлений сеймов Речи Посполитой.

В результате сохранения во вновь присоединенных губерниях ранее
действовавшего законодательства в Прибалтике и Польше наряду с нормами
права Российской империи (Свода законов гражданских) действовали
несколько независимых источников права2.

Основным кодификационным законодательным актом, действовавшим в
Прибалтийских губерниях России, являлся Свод гражданских узаконений
губерний Прибалтийских (далее – Свод узаконений)3. Являясь частью
правовой системы Российской империи, Свод узаконений был главным
источником права на указанной территории. Нормы же законодательства
Российской империи применялись только с целью восполнять возможные
пробелы. Однако, как отмечал В.А. Краснокут-ский, «это не осуществимо,
так как т. X по объему и содержанию заключает в себе более скудный
материал для разрешения возможных

1 См.: МейерД.И. Указ. раб. С. 196.

2 Имеются в виду законы Царства Польского, Свод гражданских узаконений
губерний Прибалтийских, изданный в 1864 г., и особые местные узаконения
для губерний бывшей Бессарабии, Кавказа и Сибири (см.: Краснокутскип
В.А. Местное право губерний Прибалтийских и Привислянских. М, 1910. С.
4).

3 См.: Свод Гражданских узаконений губерний Прибалтийских / Сост. В.
Буковский. Рига, 1914.

755

пробелов закона»1. И действительно, Свод узаконений отличался более
высоким уровнем правового регулирования отношений.

Поручительству был посвящен одноименный раздел XVIII Свода узаконений.
Раздел состоял из трех глав: «О поручительстве», «Последствия
поручительства» и «Прекращение поручительства». Помещение поручительства
в отдельный раздел и его детальная регламентация говорят не только о
широком использовании этого института в гражданских правоотношениях, но
и о том, что законодатель придавал ему большое значение.

Свод узаконений, в отличие от Свода законов гражданских Российской
империи, содержит понятие поручительства. Статья 4505 прибалтийского
Свода указывает, что поручительство «есть принятие кем-либо на себя
обязанности ответствовать кредитору за долг третьего лица без
освобождения впрочем чрез то последнего от его долга»2. Таким образом,
поручитель принимал на себя обязательство нести ответственность за
должника перед кредитором в случае, если должник не исполнит основное
обязательство или исполнит его ненадлежащим образом, и суть обязанности
поручителя состояла в возмещении кредитору убытков. Согласно ст. 4509
Свода узаконений под обязательством должника понималась уплата
определенной денежной суммы.

Как указывалось в ст. 4507 Свода узаконений, поручительство могло «быть
даваемо в обеспечение всякого рода долговых требований…»3. При этом
поручительством могли быть обеспечены «долги уже существующие и будущие,
определенные и неопределенные, условные и безусловные, и как по всему
главному долгу, так и в части».

В Своде узаконений неоднократно подчеркивался акцессорный характер
поручительства. Например, согласно ст. 4509 «обязательство поручителя не
может простираться на высшую сумму», чем обязательство должника, «ни
содержать в себе безусловную ответственность, если обязательство
главного должника будет только условное», или согласно ст. 4545, в
соответствии с которой «обязательство поручителя прекращается всяким
действием, коим погашается главное обязательство…», и т.д. Однако В.
Буковский, ссылаясь на архивные материалы, отмечал, что возможно принять
на себя поручительство, осознавая

1 Краснокутский В.А. Указ. раб. С. 5.

2 Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских. С. 1986.

3 Там же. С. 1989.

156

недействительность главного обязательства и невозможность поэтому
регресса к основному должнику, с целью обеспечить кредитора от риска,
«сознаваемого последним убытка»1. Основанием для принятия на себя
подобного обязательства служит «основанный на мотивах щедрости правовой
акт», а кредитор мог потребовать платежа по такому «поручительству»
независимо от недействительности основного обязательства.

На основании вышесказанного, и опираясь на положения ст. 4510 Свода
узаконений, которая в виде исключения допускала возможность уплаты долга
должника поручителем в другом месте ранее срока или «внесением другого
предмета», чем было указано в основном обязательстве, В. Буковский
делает вывод о самостоятельном характере поручительства по отношению к
обеспеченному им обязательству. С таким выводом трудно согласиться,
поскольку вышеуказанный «акт на мотивах щедрости», который В. Буковский
называет поручительством, имел ряд существенных отличий от тех понятия и
сути поручительства, которые были заложены в Своде узаконений, и
представлял собой самостоятельное обязательство. По всей видимости,
более раннее законодательство прибалтийских государств заимствовало из
римского права два вида поручительства: из jus civile было заимствовано
древнеримское поручительство — sponsio, которое представляло собой
самостоятельное обязательство, а из jus gentium был заимствован такой
вид поручительства, как fidejussio, который носил придаточный по
отношению к основному обязательству характер. Но представляется, что
первый вид поручительства не получил широкого распространения и во время
составления Свода узаконений не применялся вообще, а потому нормы,
регулирующие этот вид поручительства, не были включены кодификаторами в
текст этого Свода. Анализ же ст. 4510 Свода узаконений указывает на то,
что поручителю предоставлялось право исполнить основное обязательство,
но это не могло рассматриваться как исполнение обязательства поручителя
по договору поручительства.

Нормы Свода узаконений устанавливали субсидиарную ответственность
поручителя, и согласно ст. 4519 кредитор мог обратиться к поручителю
только после обращения взыскания на должника. Исполнив свое
обязательство по договору поручительства, поручитель получал

1 Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских. С. 1991.

757

раво на регрессный иск к должнику или к сопоручителям, если тако-ые
присутствовали. Однако согласно правилу ст. 4535 Свода узаконе-ий, «кто
злоумышленно отрицает обязанности свои как поручителя, от теряет и все
присвоенные ему в этом качестве права». Если такого едобросовестного
поручителя все же привлекали к ответственности, то н, исполнив свое
обязательство, не имел права на регрессный иск, пра-а представлять
кредитору возражения, которые имел должник против редитора и пр.

Сводом был определен и объем тех требований, которые кредитор юг
предъявить поручителю в случае неисполнения должником своего
)бязательства. Согласно ст. 4512 Свода узаконений в Курляндии, на-фимер,
«поручитель, если нет другого условия… ответствует не только ;а
главный долг, но и за находящиеся в связи с ним побочные требова-шя,
т.е. проценты, убытки, расходы, и за все истекающие от промедле-1ия со
стороны главного должника последствия». Поручитель, удовле-гворивший
кредитора, в свою очередь, был вправе требовать от него /ступки «права
иска как против главного должника, так и против сопо-эучителей…».

Что касается формы установления поручительства, то согласно :т. 4508
Свода узаконений «поручительство могло быть даваемо во всякой форме как
на словах, так и на письме, нотариальным или домашним порядком…».

Свод узаконений специально указывал на то, что стороны вправе установить
срок действия поручительства. Если такой срок не был установлен,
письменное поручительство сохраняло силу в течение срока давности (пять
лет), а в Лифляндии и Эстляндии поручительство, установленное в любой
форме, сохраняло силу 10 лет. Что касается оснований прекращения
поручительства, то согласно гл. III Свода узаконений обязательство
поручителя прекращается:

– с прекращением обеспеченного им обязательства;

– если кредитор и должник наследуют друг другу;

– вследствие небрежных действий кредитора относительно взыскания с
должника и допущенной им неизвинительной по обстоятельствам
медлительности; заметим, что существовали специальные разъяснения о том,
что понимать под «небрежными действиями кредитора», его
«медлительностью» и пр.;

– с прекращением срока, на который было дано поручительство;

– с истечением вышеуказанных сроков давности.

158

В целом можно сказать, что Свод узаконений являлся законодательным актом
высокого уровня. Большинство принципиальных положений, связанных с
применением поручительства как способа обеспечения исполнения
обязательств, были урегулированы в нем весьма детально.

Основным источником гражданского права на территории Польши, вошедшей в
состав Российской империи в результате разделов Речи Посполитой,
являлось Собрание гражданских законов губерний Царства Польского,
которое включало в себя ГУ 1825 г. (далее – польское Уложение)1.
Поручительству в данном Уложении посвящен одноименный раздел 14,
состоящий из четырех глав: «О свойстве и объеме поручительства», «О силе
и действии поручительства», «О прекращении поручительства» и «О
поручительстве по закону и по судебному определению».

В польском Уложении неоднократно подчеркивается договорный характер
возникновения поручительства, правда, нет особых указаний о форме
договора поручительства. По всей видимости, порядок заключения,
расторжения и форма договора поручительства должны были определяться
общими положениями о договорах.

В отличие от законодательства Прибалтийских губерний, где суть
обязанности поручителя определялась как обязанность нести
ответственность за неисполнение должником обязательства, обеспеченного
поручительством, польское Уложение рассматривало поручительство как
дополнительное обязательство поручителя исполнить основное. Согласно ст.
2011 польского Уложения, «кто принимает на себя поручительство по
обязательству, тот обязывается по отношению к кредитору исполнить это
обязательство, если оно не будет исполнено самим должником». Таким
образом, суть обязанности поручителя сводилась к исполнению
обязательства за должника в случае, если должник сам его не исполнит или
исполнит ненадлежащим образом. В то же время в большинстве норм
польского Уложения о поручительстве упоминалось об «уплате долга
поручителем», об обязанности поручителя произвести платеж кредитору, о
том, что «поручитель, заплативший кредитору, имеет право обратного
требования против должника» и т.д. Это позволяет предположить, что
поручительством преимущественно обеспечи-

Собрание гражданских законов губерний Царства Польского. СПб., 1870.

159

вались денежные обязательства. Возмещение убытков, понесенных кредитором
вследствие неисполнения должником денежного обязательства, и исполнение
такого обязательства сводилось к уплате определенной денежной суммы.

Польское Уложение не содержало норм об ограничениях на обеспечение
какого-либо обязательства поручительством, из чего можно заключить, что
поручительством могли быть обеспечены разного рода обязательства.

Обязательство, возникшее из договора поручительства, признавалось
обязательством дополнительным по отношению к основному. Например,
согласно ст. 2013 Уложения Царства Польского «поручительство не может
превышать того, к чему обязан должник, ни быть дано на условиях более
обременительных…».

По общему правилу поручитель признавался субсидиарным должником, хотя
соглашением сторон могло быть установлено иное. Согласно ст. 2021
польского Уложения «поручитель обязан был произвести платеж кредитору
только тогда, когда не уплатит сам должник, на имущество которого
первоначально должно было быть обращено взыскание, разве бы поручитель
отказался от этого права или принял на себя обязательство вместе с
должником солидарно»1.

В польском Уложении достаточно подробно регламентировались отношения
поручителя и кредитора и отношения поручителя и должника. Согласно
положениям ст. 2022 этого Уложения кредитор обязан был обратить
взыскание против главного должника только тогда, когда того потребует
поручитель, «вслед за первыми, предъявленными против него требованиями».
В свою очередь, поручитель, требующий обращения взыскания на имущество
главного должника, должен был указать кредитору на это имущество и
предоставить кредитору денежную сумму, необходимую для произведения
взыскания с должника. К имуществу, указанному кредитору поручителем,
предъявлялись определенные требования2. Причем кредитор, в случае
несостоятельности главного долж-

1 Собрание гражданских законов губерний Царства Польского. С. 500.

2 «Поручитель не вправе указывать на имущество главного должника,
лежащее вне округа апелляционного суда того места, где должен быть
произведен платеж, ни на имущество спорное, ни на имущество,
обремененное в обеспечение долга ипотекою…» (см.: Собрание гражданских
законов губерний Царства Польского. Ст. 2023. С. 501).

160

ника, нес перед поручителем ответственность в размере указанного
поручителем имущества, если такая несостоятельность наступила вследствие
непринятия кредитором мер для взыскания долга.

Поручителем мог быть любой, «способный вступать в договоры» и при этом
обладающий имуществом, достаточным для обеспечения обязательства, и
проживающий в округе того апелляционного суда, где должно быть дано
поручительство1. Причем для выяснения состоятельности поручителя
принималось во внимание только не обремененное недвижимое имущество.

К заслуге польского Уложения следует отнести определение объема
требований кредитора, подлежащих удовлетворению поручителем, а также
объема требований поручителя к должнику. Согласно ст. 2016 этого
Уложения, если иное не указывалось в договоре, «поручительство, данное
по главному обязательству, распространяется и на все принадлежности
долга, даже на издержки иска», а согласно ст. 2028 поручитель,
заплативший кредитору, имеет право требования против главного должника,
причем «это право относится как до капитала, так и до процентов и
издержек», также поручитель имел право на возмещение «понесенных им
вреда и убытков»2.

Итак, поручитель, уплативший кредитору, получал право обратного
требования к основному должнику, но что интересно – поручитель мог
приобрести это право и ранее «уплаты кредитору» в следующих случаях:

– «если с него требуют платежа судебным порядком»;

– «если должник сделался несостоятельным или неоплатным»;

– «если должник обязался освободить его от поручительства в определенный
срок»;

– «по истечении десяти лет, в том случае, когда главное обязательство не
имеет определенного срока»3.

Что касается оснований прекращения поручительства, то согласно гл. III
польского Уложения поручительство прекращается:

– с прекращением основного обязательства;

– с истечением срока поручительства;

1 См.: Собрание гражданских законов губерний Царства Польского. С. 499.

2 Там же. С. 502.

3 Там же. С. 503.

161

– если вступление в права ипотеки и привилегии кредитора не может уже,
вследствие действий последнего, совершиться в пользу поручителя;

— с добровольным принятием кредитором недвижимого имущества или
какого-либо другого предмета взамен платежа главного долга.

Законодательства Прибалтийских губерний и Царства Польского отличались
высоким уровнем правового регулирования отношений, порождаемых
поручительством, и оказали влияние на развитие поручительства в
российской цивилистике. При составлении проекта ГУ Российской империи и
ГК РСФСР 1922 г. было использовано большинство из правовых норм о
поручительстве законодательств Прибалтийских губерний и Царства
Польского.

Проект Гражданского уложения Российской империи о поручительстве

Приступая к рассмотрению поручительства в проекте ГУ Российской империи
(далее – Проект), необходимо отметить, что работа над этим правовым
актом была начата еще в 1882 г. и была частично завершена в начале XX в.
внесением министром юстиции И.Г. Щегловито-вым в Государственную Думу
проекта книги V Уложения1. Необходимость создания нового
кодифицированного правового акта была продиктована несовершенством
действовавшего гражданского законодательства, не отвечавшего требованиям
сложившихся имущественных отношений. В ходе работы над составлением
Проекта Редакционная комиссия обращалась и к римскому праву, и к
современному зарубежному законодательству, и к обычному российскому
праву, и, конечно, к действовавшему законодательству и практике его
применения. И хотя проект ГУ в силу известных исторических причин, так и
не стал действующим правовым актом, его положения являются важной
ступенью в истории развития российского гражданского законодательства.
Изучение и анализ Проекта необходимы современным исследователям для
уяснения сути и правовой природы соответствующих положений в действующем
ныне российском гражданском законодательстве. Проект ГУ

‘ См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения
обязательств. М, 1998. С. 37.

762

и сейчас по праву признается «одним из лучших образцов цивилистиче-ской
мысли»1.

В Проекте имелась гл. XXIV «Поручительство», которая располагалась среди
отдельных видов договорных обязательств, а не была включена в раздел,
регулирующий способы обеспечения обязательств (как это было в Своде
законов)2. В материалах Редакционной комиссии по составлению Проекта
особо подчеркивались и договорный характер поручительства, и его
придаточное значение: целью поручительства «является служить
обеспечением другому обязательству»3. Вероятно, причиной помещения
поручительства среди отдельных видов договоров послужило стремление
разработчиков выделить его договорный характер, хотя, возможно, такое
расположение глав было воспринято Проектом из Свода узаконений губерний
Прибалтийских.

В отличие от Свода законов Российской империи Проект содержал общее
определение договора поручительства: «По договору поручительства
поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его
должника, если последний сам этого обязательства не исполнит»4. Указав
на эту обязанность, авторы Проекта склонились к мнению части цивилистов
того времени, что суть обязанности поручителя состоит в исполнении
основного обязательства, а не в возмещении кредитору понесенных им
убытков. Редакционная комиссия в комментарии к ст. 2548 Проекта по этому
поводу указывала, что «если понятию исполнения придать широкий смысл и
понять под ним не только реальное исполнение, но и удовлетворение
верителя за убытки, то, кажется, предлагаемая характеристика ни с точки
зрения законодательства, ни с точки зрения доктрины не вызовет
недоразумений. Дело в том, что поручительство рассчитано на обеспечение
всякого рода обязательств, а если так, то само собою понятно, что
ответственность поручителя по такого рода обязательствам, на основании
которых только должник в состоянии доставить реальное исполнение… не
может быть сведена ни к чему иному, как к вознаграждению за убытки. И на
этом основании от-

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М, 1997. С. 4.

2 Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 / Под ред. И.М.
Тют-рюмова. СПб., 1910. С. 1177.

3 Там же.

4 Там же.

163

ветственность поручителя может выразиться как в обязанности исполнить
именно то, к чему обязался должник, так и в обязанности вознаградить за
убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства»1.
Возвращаясь к полемике о сути обязанности поручителя, современные
исследователи указывают, что «изложенная аргументация позиции, в
соответствии с которой поручитель обязуется перед кредитором исполнить
обязательство за должника… приемлема .лишь в отношении денежного
обязательства. Однако поручительством могут обеспечиваться самые
различные виды обязательств, что подчеркивалось и самими авторами
проекта ГУ. И далеко не во всех случаях при наличии оснований для
ответственности поручителя (скажем, в случае просрочки должника) можно
констатировать, что исключительно должник в состоянии предоставить
кредитору реальное исполнение», при этом обоснованно называя
рассмотренное выше положение ст. 2548 Проекта «не самым удачным в главе
о поручительстве»2.

Таким образом, по замыслу разработчиков, Проект предоставлял право
кредитору требовать от поручителя или возмещения убытков, или исполнения
обязательства должника в натуре. Однако ни текст Проекта, ни
Редакционная комиссия в своих комментариях к нему не указали, в каких
конкретно случаях кредитор был вправе требовать от поручителя возмещения
убытков, а в каких требовать исполнения обязательства должника в натуре?
И как быть поручителю, если он не имеет возможности исполнить
обязательство должника в натуре? Может быть, разработчики Проекта
считали, что при составлении договора поручительства стороны сами
разрешат этот вопрос, однако, исходя из того обстоятельства, что
согласно ст. 2548 Проекта обязанность поручителя исполнить обязательство
должника была установлена императивной нормой, кредитор имел во всех
случаях право требовать от поручителя исполнения основного обязательства
в натуре. Этот вывод подтверждался тем, что из текста Проекта прямо
следовало: поручитель становился субсидиарным должником по обеспеченному
им обязательству со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.

Проект так и не стал действующим правовым актом. Однако можно
предположить, что применение указанной нормы вызвало бы опре-

1 Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2. С. 1177.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 453-454.

164

деленные трудности при использовании поручительства как способа
обеспечения исполнения обязательств. Ведь при обращении за разрешением
спора в судебные органы и кредитор, и поручитель трактовали бы закон
каждый в свою пользу. В такой ситуации судебные органы были бы
поставлены перед необходимостью выработки определенной позиции, которая,
в свою очередь, могла бы и не соответствовать позиции
гражданско-правовой доктрины.

Нельзя не отметить положение Проекта о том, что «всякого рода
обязательства, хотя бы условные и будущие, могут быть обеспечиваемы
поручительством». В своих комментариях к Проекту комиссия отмечала, что
поручительством могут обеспечиваться не только самостоятельные, но и
акцессорные обязательства. И чтобы на практике не возникало сомнений,
она специально подчеркивала возможность обеспечения поручительством
исполнения обязательства поручителя. Кроме того, указав, что и условные,
и будущие обязательства также могут быть обеспечены поручительством,
авторы Проекта пошли дальше действовавшего положения Свода законов,
позволяющего обеспечивать поручительством только обязательства, уже
существующие или возникающие одновременно с заключением договора
поручительства. Без сомнения, указанные положения Проекта имели целью
широкое распространение поручительства как способа обеспечения
обязательств.

Проектом была сохранена существовавшая в Своде законов классификация
поручительства: разделение на полное и частичное, а также на
поручительство во исполнение главного обязательства (простое
поручительство) и исполнение его на срок (срочное поручительство).

Согласно ст. 2551 Проекта «поручительство может быть дано в части
главного обязательства; если не сказано, что поручительство принимается
в части и в какой именно, поручитель несет полную ответственность».
Комментарий к данной статье указывал на тождественность ответственности
поручителя и главного должника, хотя по решению сторон это правило могло
быть изменено, и поручитель нес ответственность только за ту часть
обязательства должника, за которую он поручился. Необходимость
возможности у контрагентов отступить от общего правила о тождественности
ответственности должника и поручителя разработчики Проекта объясняли
тем, что «кредитор может сомневаться лишь отчасти в состоятельности
должника и только в этих размерах

165

нуждаться в гарантии, представляемой поручительством»1. Да и найти
несколько лиц, которые предоставят поручительство в определенной части
обязательства, легче, чем найти одного «полного» поручителя. В части
второй указанной статьи еще раз подчеркивался акцессорный характер
поручительства: «…если кто-либо принял на себя перед верителем
ответственность за должника в большей мере, чем сам должник, то такое
поручительство недействительно, насколько оно превышает главное
обязательство»2, так как, по мнению составителей Проекта, придаточное
обязательство не может превышать главного.

Если иное не было указано в договоре, поручительство считалось простым.
При этом авторами Проекта отмечалось, что «нормальным типом является
поручительство простое, поручительство же срочное представляет собою
квалифицированное обязательство. Поэтому сомнение в подведении спорного
случая под тот или иной вид поручительства должно быть разрешено в
пользу простого поручительства»3. Критерием для разграничения простого и
срочного поручительства являлся «вопрос о том, когда наступает
ответственность поручителя, немедленно по обнаружении неисправности
главного должника или же после испробования со стороны верителя всех
возможных мер к получению удовлетворения от должника…»4.

Следует отметить, что составители Проекта разрешили еще одну проблему,
нередко возникавшую в российской судебной практике XIX в. При разрешении
споров неоднократно подымался вопрос: как быть, если сумма долга
основного должника, составляющая менее 1500 руб., не позволяет возбудить
процедуру признания должника несостоятельным, а следовательно у
кредитора нет оснований, дождавшись окончания такого процесса,
предъявить свои требования к простому поручителю? Согласно ст. 2557
Проекта ответственность простого поручителя наступала в случае
объявления должника несостоятельным или «безуспешности обращенного
верителем на имущество должника взыскания»5. Причем Редакционная
комиссия отметила: «безуспеш-

‘ Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной
Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2. С.
1180.

2 Там же.

3 Там же. С. 1181.

4 Там же.

5 Там же. С. 1184.

766

ность взыскания» включает и тот случай, когда должник в суде заявит, что
у него нет никакого имущества. Исключением из общего правила являлся
случай, когда поручительством обеспечивалось обязательство, связанное с
предпринимательской деятельностью должника, т.е. «если главное
обязательство возникло из договора, относящегося к торговле».
«Поручитель-торговец» нес ответственность со времени просрочки главного
обязательства, т.е. по смыслу Проекта становился не субсидиарным
должником по основному обязательству, а солидарным, как и поручитель «на
срок».

Если поручительство было дано в обеспечение исполнения основного
обязательства «на срок», то кредитор (веритель), не получивший
надлежащего исполнения от должника, был вправе требовать исполнения
обязательства непосредственно от поручителя, более того, кредитор был
вправе обратиться с иском одновременно и к должнику, и к срочному
поручителю. Таким образом, это подчеркивали и составители Проекта,
поручитель на срок «отвечал наравне с должником», т.е. солидарно.

Следует иметь в виду, что согласно ст. 1560 действующего в тот период
Свода законов гражданских поручитель нес ответственность, если только
«обязательство не далее как в месяц представлено будет, куда надлежит,
ко взысканию». Как указывалось выше, это правило вызывало неоднозначную
его трактовку гражданско-правовой доктриной и судебной практикой, что, в
свою очередь, влекло определенные трудности при разрешении споров с
участием поручителей. Составители проекта ГУ согласились с разъяснениями
судебных инстанций по этому вопросу, и в Проект была включена норма,
устанавливающая шестимесячный срок, в течение которого поручитель
«подлежал ответственности». При этом «срочный поручитель» не подлежал
ответственности, если кредитор не предъявил к нему иска в течение шести
месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства, а
простой поручитель не подлежал ответственности, если кредитор в течение
того же срока не предъявил иска к должнику. Причем по поводу простого
поручительства отмечалось, что само неисполнение должником обязательства
в срок порождает для поручителя вероятность понести невознаградимые
убытки при исполнении обязательства за должника. А если кредитор медлит
со взысканием, «указанная опасность становится более вероятной». Кроме
того, в Проект была включена диспозитивная норма, ограничивающая
ответственность поручителя в части взыскания про-

167

центов по денежным обязательствам должника. Создается впечатление, что
составители Проекта были озабочены защитой интересов поручителя в
большей мере, чем кредитора. Хотя, заметим, что сама Редакционная
комиссия не раз отмечала, что российское законодательство и так
относится к поручителю слишком снисходительно, «чего нет в зарубежных
законодательствах».

В комментариях Редакционной комиссии указывалось, что в Проекте «речь
идет о поручительстве с неопределенным сроком. Поручительство, действие
которого ограничено определенным сроком, Проект не предусматривает».
Здесь же Редакционная комиссия не исключала возможности заключения
договора поручительства на определенный срок, указывая, что «такое
поручительство прекращается с истечением назначенного в нем срока»1.

К безусловной заслуге проекта ГУ следует отнести и определение
подлежащих удовлетворению требований кредитора к поручителю. Согласно
ст. 2555 Проекта, «ответственность поручителя простирается на все вообще
содержание главного обязательства, а также и на все последствия вины и
просрочки». Причем требовать от поручителя уплаты процентов кредитор
имел право только за текущий и прошедший годы, если в договоре
поручительства не было оговорено иное. Такая оговорка была включена
опять же с целью облегчить положение поручителя. Составители Проекта
считали, что «для поручителя обременительно ответствовать за уплату всех
вообще просроченных процентов». Следует отметить, что в вышеуказанной
статье ими было указано, что поручитель, исполняя обязательство должника
перед кредитором полностью или в части, «несет ответственность», тогда
как ответственность поручителя перед кредитором может иметь место,
только если поручитель не исполнит или ненадлежаще исполнит свое
обязательство по договору поручительства.

Проект также предусмотрел и право поручителя предъявить обратное
требование к должнику в случае исполнения обязательства последнего перед
кредитором. Согласно ст. 2565 Проекта право обратного требования
поручителя к должнику включало в себя «капитальную сумму долга, проценты
на нее, судебные издержки, узаконенные про-

1 Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2. С. 1185.

168

центы, на уплаченную поручителем сумму со дня уплаты… и вообще на все
им израсходованное, и понесенные поручителем убытки». В отличие от ст.
1558 Свода законов, которая регулировала указанные отношения и при
применении которой суду приходилось каждый раз прибегать к толкованию
действующих норм для определения точного размера сумм, подлежащих уплате
поручителем кредитору, положения Проекта определяли объем требований
кредитора к поручителю и поручителя, исполнившего обязательство, к
должнику, не допуская при этом различного толкования.

Проект защищал поручителя и от определенных действий кредитора. В
соответствии с одной из норм Проекта, если по обязательству, в
обеспечение которого заключен договор поручительства, установлен залог
или иное обеспечение, кредитор без согласия поручителя не имел права
отказаться от такого обеспечения. Проект в указанной Норме предоставлял
поручителю, исполнившему обязательство за должника, все права кредитора,
вытекающие из данного обязательства, в том числе и в отношении третьих
лиц, обеспечивающих требования кредитора (например, залогодателей).

Следует отметить также, что Проект содержал и основания, по которым
поручительство прекращалось:

– с прекращением основного обязательства;

-в случае изменения основного обязательства или отсрочки его исполнения
без согласия поручителя;

– в случае, если срок исполнения основного обязательства не был указан,
указан по востребованию или «во столько-то» по предъявлении, поручитель
по истечении года со дня заключения договора поручительства был вправе
требовать от кредитора, чтобы тот предъявил требование об исполнении
обязательства, и если кредитор в шестимесячный срок со дня получения им
указанного заявления поручителя такое требование не предъявит;

– если кредитор отказался от предлагаемого поручителем исполнения;

– если в течение трех лет со дня открытия наследства кредитор не довел
до сведения наследников поручителя о существующем поручительстве или не
предъявил к ним вытекающего из поручительства иска1.

См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2. С. 1193.

769

При создании проекта ГУ Российской империи были осуществлены
фундаментальные исследования как отечественного, так и зарубежного
законодательства. В ходе работы над Проектом не были оставлены без
внимания и многочисленные пробелы действовавшего в тот период
гражданского законодательства, и многочисленные спорные вопросы,
возникавшие в связи с его применением. Кроме того, были тщательно
изучены труды ведущих отечественных и зарубежных цивилистов. Со
вступлением в законную силу проекта ГУ Российская империя приобрела бы
современный правовой акт, соответствующий уровню сложившегося к началу
XX в. имущественного оборота.

Поручительство в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.

Октябрьская революция и создание советского государства повлекли за
собой необходимость урегулировать имущественные отношения, характерные
для социалистической формы хозяйствования. Уже в 1922 г. был принят ГК
РСФСР. Советское гражданское законодательство сохранило такие способы
обеспечения исполнения обязательств, известные российскому
дореволюционному законодательству, как неустойка, задаток, залог и
поручительство. При этом наиболее широкое распространение на практике,
особенно в отношениях между социалистическими организациями, получило
применение неустойки. Как указывалось правоведами в тот период, «она
лучше, вернее выполняет обеспечительную функцию»1. Поручительство же
после окончания периода НЭПа практически не применялось.

Поручительству был посвящен разд. VIII ч. III ГК 1922 г. Заметим, что в
целом, регулирование поручительства в данном Кодексе носило
диспозитивный характер, и нормы о поручительстве служили в большей
степени обеспечению интересов кредитора, а не поручителя. Причиной
заботы о кредиторе явилось предположение авторов Кодекса, что
поручительство не будет иметь широкого применения на практике и что
кредиторами обычно будут являться госорганы, интересы которых должны
быть обеспечены «от неисправности должников, весьма нередкой в период
НЭПа» . Однако, «как показала практика, такая строгость

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.
234. Перетерский И.С. Способы обеспечения обязательств. М., 1930. С.
104.

170

вряд ли была оправдана, ведь поручительство использовалось довольно
редко»’. И действительно, спустя всего десятилетие после принятия
Кодекса, поручительство практически не использовалось. Как указывалось
через три десятилетия после принятия ГК 1922 г., поручительство
встречается только иногда в отношениях между социалистическими
организациями (например, библиотеками), между гражданами, имеет
некоторое применение во внешнеторговых сделках, но все-таки не может
считаться распространенным институтом2. Слабую сторону поручительства
видели в «личном характере ответственности: как бы осмотрительно ни был
выбран поручитель, всегда может случиться, что перемена в его
имущественном положении разрушит все расчеты кредитора»3.

Как и в проект ГУ Российской империи, в ГК 1922 г. было включено общее
определение договора поручительства. Согласно ст. 236 этого Кодекса «по
договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором третьего
лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме
или в части». Таким образом, ГК 1922 г. определил обязанность
поручителя: отвечать за исполнение обязательства должником. Суть
обязанности поручителя состояла в возмещении убытков, причиненных
кредитору неисполнением основного обязательства.

Советская гражданско-правовая доктрина того периода не осталась в
стороне интереснейшей дискуссии о содержании обязанности поручителя,
начатой еще до революции.

В работе, вышедшей вскоре после принятия ГК 1922 г., И.Б. Новицкий
указывал, что «содержание обязанности поручителя сводится к
ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим
третьим лицом своего обязательства. Поручитель не может считаться
обязанным исполнить обязательство третьего лица… Возможно только одно:
поручитель отвечает за исполнение должником своего обязательства, т.е.
обязан возмещать убытки… Причем при денежных обязательствах
практической разницы между исполнением обязательства третье-

1 Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1928. С. 294.

2 См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. раб. С. 233.

3 Новицкий И. Б. Поручительство. Практический комментарий / Под
ред. И.Б. Новицкого и A.M. Винавера. М., 1924. С. 9.

171

го лица и ответственностью за него нет, однако принципиально поручитель
именно отвечает за исправность должника…»1.

В свою очередь И.С. Перетерский также подчеркивал, что «в случае
неисполнения обязательства должником наступает ответственность
поручителя, причем по общему правилу ответственность поручителя
выражается в денежной форме — он обязан уплатить убытки, причиненные
кредитору неисполнением договора, проценты, подлежащие начислению
согласно договору или закону…»2. Хотелось бы отметить, что и спустя
три десятилетия после принятия ГК 1922 г. большинство авторов
придерживались этой точки зрения. Соответственно отмечалось, что
«содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед
кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего
обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство
третьего лица, а только нести ответственность в случае, если
обязательство окажется неисполненным»3.

Итак, ведущие цивилисты были единодушны во мнении, что суть обязанности
поручителя состоит именно в несении ответственности за должника, но не
исполнении его обязательства. При этом совершенно справедливо
указывалось на то, что обязательство должника может быть такого рода,
что исполнить его в состоянии только лично должник, и в такой ситуации
поручитель может лишь возместить убытки кредитора, причиненные
неисполнением обязательства должником. Кроме того, «в отношении наиболее
распространенных обязательств – денежных – различие между исполнением
обязательства должника и ответственностью за него практического значения
не имеет». В то же время И.С. Перетерский отмечает, что «нормально
обязательство не связано с личными свойствами должника, но сводится к
предоставлению известной суммы денег или товаров и тому подобному
безличному исполнению. И в этих случаях нет оснований не признавать
права поручителя произвести исполнение, так как кредитору безразлично,
от кого именно он получит удовлетворение по обязательству»4. По мнению
И.С. Перетерского, вопрос о праве поручителя выполнить обязательство
должника в натуре сводится к тому, может ли кредитор отклонить при-

Новицкип И.Б. Указ. раб. С. 14.

2 Перетерский И.С. Указ. раб. С. 236.

3 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. раб. С. 257.

4 Перетерский И. С. Указ. раб. С. 236.

172

нятие от поручителя исполнения или же обязан принять такое исполнение
под страхом просрочки.

Таким образом, мнение некоторых дореволюционных правоведов, считавших,
что в случае неисполнения обязательства должником поручитель несет
ответственность за такое неисполнение, было практически единодушно
поддержано советскими цивилистами.

Интересно отметить, что в гражданско-правовой теории того периода также
активно обсуждался вопрос: является ли поручительство односторонним
договором или двусторонним?

И.Б. Новицкий по этому поводу писал, что «договор поручительства
является по существу своему односторонним, т.е. по этому договору
принимает на себя обязанность лишь одна сторона (поручитель)»1. И.С.
Перетерский также указывал, что «в своем основном виде поручительство
является договором односторонним», так как поручитель принимает на себя
лишь обязанность отвечать за выполнение обязательства, а кредитор имеет
только право требования. Наряду с этим он выделял двусторонний договор
поручительства. Такой договор, в отличие от одностороннего, является
возмездным. Например, «поручитель за установление поручительства
получает известное вознаграждение. Если вознаграждение уплачивается
кредитором по главному обязательству, то поручительство является
двусторонним договором»2.

В ГК 1922 г. неоднократно подчеркивается договорный и придаточный
характер поручительства. Причем поручительство могло быть установлено до
возникновения основного обязательства, одновременно с ними или после
такого возникновения. Указывалось, что «нет препятствий по общему смыслу
действующего законодательства к признанию действительности
поручительства за будущее или условное обязательство»3. Напомним, что
действовавшее до революции гражданское законодательство позволяло
обеспечить поручительством только уже существующее обязательство.

Акцессорный характер поручительства подчеркивался также в ст. 237 ГК
1922 г., где было указано, что «поручительством может обеспечиваться
лишь действительное требование». Статья 238 того же Кодекса
устанавливала простую письменную форму договора поручитель-

Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 6.

2 Перетерский И.С. Указ. раб. С. 108.

3 Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 17.

173

;тва. Несоблюдение такой формы не влекло недействительности дого-юра, а
только запрет использовать свидетельские показания для доказательства
факта заключения договора поручительства, при этом суд при-•шмал во
внимание письменные доказательства. В этой связи И.Б. Но-зицкий отмечал,
что Кодекс 1922 г. не предписывал прямо, чтобы дого-зор поручительства
был совершен в письменной форме.

Согласно ст. 239 Кодекса, «если иное не указано в договоре
поручительства, поручитель отвечает в том же объеме, как и главный
должник», включая уплату процентов, возмещение убытков, причиненных
просрочкой, в некоторых случаях – уплату неустойки и также возмещение
расходов по взысканию. Таким образом, поручительством, по усмотрению
сторон, основное обязательство можно было обеспечить полностью или в
части.

К безусловной заслуге создателей Кодекса 1922 г. стоит отнести
установление в ст. 241 солидарной ответственности должника и поручителя,
что позволяло кредитору обратиться с иском или к должнику, или к
поручителю, или к обоим одновременно, если договором не была установлена
субсидиарная ответственность поручителя. Установление Кодексом
солидарной ответственности поручителя и должника лишний раз подчеркивает
общую направленность норм о поручительстве на максимальную защиту прав и
законных интересов кредитора.

Следует отметить, что Кодекс 1922 г. содержал положение, согласно
которому «поручитель, исполнивший обязательство вместо должника,
становится на место кредитора по главному обязательству», т.е. получает
право регрессного требования к должнику. В гражданско-правовой теории в
этой связи возник вопрос, а вправе ли поручитель требовать от должника
возмещения убытков, понесенных им, поручителем, вследствие
удовлетворения требований кредитора за должника? В литературе того
периода считалось, что поручитель не вправе требовать от должника
возмещения понесенных им убытков. Например, И.Б. Новицкий указывал, что
«содержание обратного требования составляет тот ущерб, который претерпел
поручитель вследствие того, что ему пришлось отвечать перед кредитором,
т.е. капитальная сумма долга, проценты на нее, осложнения вследствие
допущенной должником просрочки и т.п. Ущерб, который терпит поручитель
вследствие особенностей его личного положения, в состав регрессного иска
не входит… та-

174

кой ущерб не может быть переложен на должника, поскольку нет на этот
счет специального соглашения между поручителем и должником»1. Сходную
точку зрения высказывал и И.С. Перетерский. По его мнению, должник не
обязан возмещать поручителю убытки, которые поручитель понес вследствие
выполнения главного обязательства. Но «поручитель может искать убытки,
причиненные ему просрочкой выполнения должником регрессного
требования»2.

При этом исследователи указывают на возможность обеспечения регрессного
требования поручителя к должнику новым поручительством. Такое
поручительство И.Б. Новицкий называет «обратным поручительством»3.

Кодексом 1922 г. были установлены и основания прекращения
поручительства. Согласно ст. 248 поручитель освобождается от своего
обязательства, если «кредитор откажется от принадлежащего ему права
преимущественного удовлетворения или от установленного в его пользу
обеспечения долга…». В этой связи отмечалось, что «кредитор не обязан
вообще проявлять в отношении поручителя ту или иную степень
заботливости; но, во всяком случае, он не должен произвольно ухудшать
его положение. Поэтому, если кредитор прекращает залоговое или иное
право, служащее обеспечению главного долга и способное удовлетворить
кредитора, – поручитель освобождается от ответственности»4.

Поручительство как обязательство дополнительное прекращалось и с
прекращением основного обязательства. Причем, как отмечал И.С.
Перетерский, прекращение поручительства происходит во всех случаях
прекращения главного обязательства; в частности – если происходит
новация главного обязательства. Особым случаем прекращения
поручительства признавалась замена без согласия поручителя должника по
главному обязательству другим лицом5.

В судебной практике того времени возник вопрос: как повлияет на судьбу
поручительства продление срока обеспеченного поручительством
обязательства без согласия поручителя? В своих разъяснениях от 19
октября 1925 г. Пленум ВС УССР указал, что предоставление креди-

Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 29. Перетерский И.С. Указ. раб. С. 122. См.:
Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 31. См. там же. С. 32. См.: Перетерский И.С.
Указ. раб. С. 124.

775

тором отсрочки или рассрочки должнику не увеличивает, а уменьшает риск
поручителя, ибо улучшает имущественное положение должника и тем
увеличивает его платежеспособность1. Эти разъяснения вызвали резкую
критику со стороны ведущих правоведов. Так, по мнению И.С. Перетерского,
«ответственность поручителя определяется содержанием главного
обязательства в момент установления поручительства… Срок, на который
поручительство устанавливается, является существенным элементом договора
поручительства, и этот срок не может быть изменен помимо согласия
поручителя. Отсюда вытекает принципиальная недопустимость отсрочки или
рассрочки главного обязательства без согласия с поручителем. Иначе
поручитель должен освободиться от ответственности»2. И.Б. Новицкий также
указывал, что «если кредитор (без согласия поручителя) дает должнику
отсрочку, обязанность поручителя должна считаться прекратившейся»3.

Кроме указанных оснований согласно ст. 250 ГК 1922 г. поручительство
прекращалось, если в течение трех месяцев со дня наступления срока
исполнения главного обязательства кредитор не предъявил иска к
поручителю. Если же срок исполнения главного обязательства не был
указан, то при отсутствии иного соглашения, ответственность поручителя
прекращается по истечении одного года со дня заключения договора
поручительства. В этой связи возникла дискуссия о правовой природе
срока, указанного в ст. 250 ГК 1922 г. И.Б. Новицкий указывал, что
«взыскание с поручителя подлежит действию не общей исковой давности, а
специальных укороченных сроков на взыскание… только в пределах этих
сроков кредитор и может взыскивать с поручителя; если в пределах этих
сроков кредитор не осуществит своего права взыскания, ответственность
поручителя прекращается…»4. Причем он отмечал, что норма ст. 250 ГК
1922 г. не имеет, безусловно, обязательного характера, а является
диспозитивной, т.е. применяется лишь постольку, поскольку договором
сторон не установлено иного предельного срока для предъявления иска к
поручителю. При этом если поручитель уплатил кредитору по истечении
указанных сроков, такой платеж рассматривался как «платеж
несуществующего долга, вследствие чего поручи-

См.: Перетерский И.С. Указ. раб. С. 124.

Там же.

Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 32.

Там же. С. 33.

776

телю предоставляется искать с кредитора неосновательно полученное
последним; права обратного требования к должнику поручитель в этом
случае не имеет…»1.

В свою очередь, И.С. Перетерский в этой связи отмечал следующее: с одной
стороны, из самой редакции ст. 250 Кодекса 1922 г. можно сделать вывод,
что в данном случае «погашается не только право на предъявление иска, но
и самое материальное право, вытекающее из поручительства». То есть
устанавливается преклюзивный (пресекатель-ный) срок. Но, с другой
стороны, согласно разъяснению Пленума ВС РСФСР от 16 ноября 1925 г. в
законодательстве РСФСР деление сроков на давностные и преклюзивные не
установлено, и указанный в ст. 250 КГ 1922 г. срок является давностным.
Отсюда вытекало, что трехмесячный срок не может быть в РСФСР удлинен или
сокращен соглашением сторон2. В конечном итоге И.С. Перетерский
склонился к точке зрения, высказанной Пленумом, которая, на мой взгляд,
была спорной, ведь, как указывала в том же 1925 г. Гражданская
кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР, «с истечением сроков,
указанных в ст. 250 ГК, прекращается не одно только право кредитора на
предъявление иска к поручителю, но и само материальное право требования
кредитора к поручителю»3, срок поручительства по своей правовой природе
является не сроком для защиты нарушенного права, а сроком действия
обязательства. Отсутствие же в законодательстве четкого указания на
разделение сроков на давностные и преклюзивные не может служить
основанием для признания всех сроков давностными.

Наряду с договором поручительства для обеспечения исполнения
обязательств, иногда заключался «договор о гарантии». По мнению И.Б.
Новицкого, хотя такой договор и не выделен в особую категорию, «однако
общим положениям современного обязательственного права не противоречит и
может допускаться на практике, с нормировкой его на основе общих
принципов договорного права»4. Как неоднократно указывалось в тот
период, «от поручительства договор гарантии отличается тем, что
последний является самостоятельным (а не акцессорным) обя-

1 Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 34.

2 См.: Перетерский И.С. Указ. раб. С. 126.

3 Определение по делу № 31842-125 // Сб. определений ВС РСФСР. 1925. №
270.

4 Новицкий И.Б. Указ. раб. С. 12.

177

штельством, и ответственность гаранта возникает не в случае неисполнения
договора третьим лицом, а непосредственно в случае наступления указанных
в договоре обстоятельств»1.

Что касается вексельного поручительства, надо отметить, что Положению о
векселях от 20 марта 1922 г. такое поручительство известно не было.
Правоведы указывали, что вексельное поручительство регулируется нормами
Кодекса о поручительстве, а не вексельного законодательства. Позже
применение вексельного поручительства было урегулировано гл. IV
«Положения о переводном и простом векселе» от 7 августа 1937 г.

Поручительство

в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. и

Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991
г.

В 1964 г. был принят новый ГК РСФСР. Его принятие было обусловлено
повсеместным установлением «социалистической системы хозяйствования» и
«социалистической собственности на средства производства» как основы
всех имущественных отношений. Гражданский Кодекс (ст. 4) призван был
регулировать имущественные отношения, обусловленные «использованием
товарно-денежной формы в коммунистическом строительстве, и связанных с
ними личных неимущественных отношений».

Способам обеспечения исполнения обязательств была посвящена гл. 17 ГК
1964г. «Обеспечение исполнения обязательств», в которую включались и
нормы о поручительстве. Ко времени принятия этого Кодекса поручительство
на практике применялось крайне редко. Как неоднократно отмечалось, в тот
период «сфера практического применения поручительства невелика. Граждане
в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко.
Организации иногда выступают в качестве поручителей по обязательствам
граждан…»2. Это было вызвано, в первую очередь, спецификой
имущественных отношений в социалистической системе экономики.
Гражданско-правовая доктрина периода

Перетерский И.С. Указ. раб. С. 105. Иоффе О.С. Указ. раб. С. 181.

178

«развитого» социализма склонялась к мысли, что «поручительство, в силу
которого должник и поручитель несут, как правило, солидарную
ответственность перед кредитором, противоречило бы в отношениях между
социалистическими организациями одному из основных положений советского
гражданского права о самостоятельной имущественной ответственности
юридического лица по своим обязательствам. Использование поручительства
в этих случаях могло бы привести к кредитованию организациями друг друга
и к ослаблению государственного контроля за распределением и движением
материальных ценностей и денежных средств»1.

Несмотря на оценку поручительства как института права, не
соответствующего в полной мере социалистическому правопорядку, Кодекс
1964 г. в целом сохранил нормы о поручительстве Кодекса 1922 г.

Новый ГК содержал то же самое определение договора поручительства, что и
Кодекс 1922 г. Согласно ст. 203 ГК 1964 г. «по договору поручительства
поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за
исполнение последним своего обязательства полностью или I в части».

It В отличие от Кодекса 1922 г. новый ГК для договора поручительства
устанавливает обязательную письменную форму, несоблюдение 1|соторой
влечет недействительность договора.

Согласно ст. 204 ГК 1964 г. в случае отсутствия по этому поводу
Специальных указаний в договоре, поручитель «отвечает в том же объеме,
!как и должник, в частности, за уплату процентов, за возмещение убытков,
jsa уплату неустойки». Стороны договора поручительства, как и ранее,
|«воим соглашением были вправе ограничить ответственность поручителя
||шстью долга. Следует отметить, что указанная ст. 204 называлась:
«Ответственность поручителя», хотя речь в ней шла не об ответственности
поручителя, а только о том, как и в каком объеме поручитель обязан
удовлетворить кредитора в случае, если должник не исполнит своего
обязательства или исполнит его ненадлежащим образом.

Как и в Кодексе 1922 г., поручитель и должник, а также лица, совместно
давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Поручитель,
«исполнивший обязательство», получает право рег-рессного требования к
должнику. Причем, как отмечали правоведы того

1 Гражданское право: Учебник. Т. 1. М., 1969. С. 511.

179

времени, поручителю «не возбраняется погасить обязательство, не
дожидаясь иска кредитора. Хотя в законе об этом прямо ничего не сказано,
но из самого существа дела вытекает, что о произведенном исполнении он
обязан уведомить должника»1.

Кодексом 1964 г. были установлены и основания прекращения
поручительства. Согласно ст. 208 поручительство прекращалось:

— с прекращением обеспеченного им обязательства;

— если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока
обязательства не предъявит иска к поручителю. Если срок исполнения
обязательства не указан или определен моментом востребования, то при
отсутствии иного соглашения ответственность поручителя прекращается по
истечении года со дня заключения договора поручительства.

Заметим, что в рассматриваемый период исследователи гражданского права
вышеуказанные сроки единодушно причисляли к «давност-ным»2. Например,
О.С. Иоффе указывал, что «к обязанностям поручителя применяются
специальные давностные сроки»3.

Наряду с поручительством для обеспечения исполнения обязательств
Кодексом 1964 г. предусматривалось применение гарантии. Определение
гарантии как способа обеспечения обязательств в законодательстве
отсутствовало, но согласно ст. 210 ГК 1964 г. на гарантию
распространялись, если иное не установлено законодательством,
большинство положений Кодекса о поручительстве, в том числе правила ст.
203, в которой содержалось определение договора поручительства. В
гражданско-правовой доктрине гарантия определялась как «предусмотренное
законом или договором обязательство, в силу которого вышестоящий орган
(как правило) организации-должника отвечает перед
организациями-кредиторами полностью или в части за ненадлежащее
исполнение должником обязательства. До недавнего времени гарантия
рассматривалась в советской юридической литературе как вид договора
поручительства, теперь ГК установил, что гарантия является
самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств между
социалистическими организациями»4. При этом «потребность в гарантии
обусловлена тем, что неустойка, залог, задаток и поручительство не могут

1 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 180.

2 См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 512.

3 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 181.

4 Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 511.

180

использоваться для обеспечения исполнения некоторых обязательств
должника, например, вытекающих из договора банковской ссуды…»1.

Выделяются признаки, присущие гарантии и отличающие ее от
поручительства. Например, О.С. Иоффе указывал на следующие отличительные
признаки гарантии.

1. Гарантия применима лишь в отношениях между организациями, а в
качестве гаранта может выступать только орган, вышестоящий для
организации должника. Гарантия используется:

а) для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка
собственных оборотных средств;

б) для получения банковской ссуды предприятиями, которые как плохо
работающие переведены на особый режим кредитования.

2. Поручительство устанавливается только договором, тогда как гарантия
может вытекать из закона или договора.

3. Поручительство может обеспечивать требование в полном объеме и обычно
порождает солидарную ответственность должника и поручителя. Гарантия,
как правило, обеспечивает требование только в пределах недостатка
собственных оборотных средств кредитуемой организации и всегда порождает
лишь субсидиарную ответственность гаранта по обязательству основного
должника.

4. Поручитель, исполнивший обязательство, замещает кредитора в его
отношениях с должником. Гаранту же такое право не предоставле-но2.

Лишение гаранта права на регрессное требование было определено
специфическим субъектным составом правоотношения: в качестве гарантов
выступали органы, вышестоящие по отношению к должнику, на которые
возлагалась обязанность финансирования деятельности последних3. Более
того, поскольку институт гарантии использовался у нас в отношениях между
государственными организациями, то и при удовлетворении гарантом
требования кредитора «смены собственников имущества не происходило,
такая гарантия по сути служила учетной формой соблюдения хозрасчетных
интересов сторон (ее искусствен-

Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 512.

2 См.: Иоффе О.С. Указ. раб. С. 182.

3 См.: Брагинский М.И. Витрянскш В.В. Указ. раб. С. 459.

181

ность становилась очевидной именно из-за отсутствия права регресса
гаранта к должнику)»1.

Гарантия как самостоятельный способ обеспечения обязательств
использовалась вплоть до вступления в силу Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – Основы).

Согласно п. 6 ст. 68 Основ «в силу поручительства (гарантии) поручитель
обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за
исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При
недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по
его обязательствам перед кредитором, если законодательством или
договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и
должника. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права
кредитора по этому обязательству».

Таким образом, согласно Основам поручительство и гарантия признавались
одним способом обеспечения обязательств – поручительством, а термины
«поручительство» и «гарантия» стали использоваться как синонимы.

Согласно вышеуказанной статье Основ по общему правилу поручитель нес
перед кредитором субсидиарную ответственность, а не солидарную, как
ранее. При этом был сохранен трехмесячный пресекатель-ный срок действия
договора поручительства. Таким образом, кредитору предлагалось в течение
трех месяцев предъявить требование к должнику, добиться через суд
обращения взыскания на его имущество и затем предъявить свои требования
поручителю. Вследствие этого в случае, если договором не была
предусмотрена солидарная ответственность должника и поручителя, кредитор
практически не имел возможности привлечь поручителя к ответственности,
что, в свою очередь, отнюдь не способствовало широкому применению
поручительства на практике.

Правовое регулирование поручительства в Гражданском кодексе Российской
Федерации 1994 г.

21 октября 1994 г. была принята часть первая ГК РФ. Гражданский кодекс
1994 г. стал третьим российским Гражданским кодексом, принятым после
1917 г. Необходимость принятия каждого из кодексов дикто-

1 Учебник гражданского права. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М, 1993.
С. 36.

182

валась экономической политикой, проводимой в стране. Целью принятия ГК
1922 г. являлось: «с одной стороны, развить сельское хозяйство и
промышленность на основе свободы торговли и оборота, а с другой —
сохранить командные высоты экономики за государством, ориентируясь на
временный характер «отступления в сторону капитализма»»1. Гражданский
кодекс 1964 г. призван был закрепить «особую роль государства как
организатора гражданского оборота, а также обеспечить примат плана по
отношению к договору…». Впоследствии, в условиях становления и
развития рыночных отношений, выявилась настоятельная необходимость
создания нового правового акта, отвечающего требованиям формирующейся
рыночной экономики и на должном уровне регулирующего складывающиеся
имущественные отношения. Таким актом сталГК 1994г.

Подобно кодексам 1922 и 1964 гг., новый ГК также включает в себя
положения, посвященные способам обеспечения исполнения обязательств.
Нормы о таком способе исполнения обязательств, как поручительство,
содержатся в гл. 23 последнего ГК.

Следуя принципу равенства участников регулируемых гражданским
законодательством отношений, ГК 1994 г. в нормах о поручительстве
исходит из необходимости защиты прав и законных интересов как
поручителя, так и кредитора. Наряду с новыми положениями, влекущими
увеличение риска поручителя, в Кодекс были включены и положения,
направленные на защиту прав и законных интересов поручителя, тогда как
ранее действовавшие ГК 1922 и 1964 гг. служили в большей степени
обеспечению интересов кредитора, а, например, проект ГУ Российской
империи, внесенный в 1913 г. на рассмотрение Государственной Думы,
наоборот, в большей мере служил защите интересов поручителя.

Нормы о поручительстве в новом ГК располагаются в главе, посвященной
способам обеспечения исполнения обязательств. Традиционным является и в
целом диспозитивное регулирование норм о поручительстве. Наряду с этим в
ГК включены и некоторые новые положения принципиального характера,
призванные обеспечить широкое применение поручительства как способа
обеспечения исполнения обязательств.

1 Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ / Под ред. В.
.Кузнецова, Т. Брагинской. М, 1995. С. 6.

183

Поручительство может возникать в силу договора и в силу закона. Так,
согласно ч. 2 ст. 532 ГК при оплате покупателем товаров по договору
поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик
признается поручителем по этому обязательству покупателя.

Договор поручительства исходя из ст. 362 ГК должен быть совершен в
письменной форме. Последствием несоблюдения простой письменной формы
договора поручительства будет служить его недействительность. Порядок
заключения, изменения и расторжения договора поручительства регулируется
общими положениями о договоре, содержащимися в ГК.

Договором поручительства может быть предусмотрено возложение на
кредитора исполнение и иных обязательств. Имеется в виду, например,
включение условия о том, что должник обязан уплатить поручителю
вознаграждение за установление поручительства. Такое условие не будет
противоречить ни сущности поручительства, ни нормативным актам.

Содержание обязательства поручителя, вытекающего из договора
поручительства согласно ст. 361 ГК состоит в том, что «поручитель
обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение
последним его обязательства полностью или в части». Суть обязанности
поручителя сводится к возмещению кредитору убытков, причиненных
неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своего
обязательства перед кредитором. Такой подход к определению существа
обязательства, вытекающего из договора поручительства, является
традиционным для российского законодательства. Еще в прошлом веке
Правительствующий Сенат, восполняя пробел в действовавшем тогда
законодательстве, пришел к выводу, что по договору поручительства
поручитель «принимает на себя ответственность в случае неисправности
лица, за которое он ручается»1. Гражданские кодексы 1922 и 1964 гг.
восприняли конструкцию, предложенную Сенатом, и закрепили положение о
том, что поручитель обязывается отвечать за исполнение должником своего
обязательства перед кредитором. Нельзя не отметить, что в проекте ГУ
Российской империи предлагалось обязанность поручителя по договору
поручительства определить как исполнение обяза-

1 Обязательства по договорам. Комментарий на IV книгу 1 ч., X т. Свода
законов Российской Империи. Т. 2. Часть особенная / Сост. Исаченко В.Л.,
Исаченко В.В. СПб., 1914. С. 15.

184

тельства за должника, если последний сам этого не сделает. Но такой
подход к определению сути обязанности поручителя встретил критику не
только со стороны современников Проекта, но и исследователей наших дней.
Как указывалось в литературе, «предоставление кредитору права требовать
от поручителя исполнения обязательства за должника, в том числе
реального исполнения, заставляло бы последнего всякий раз представлять
доказательства отсутствия возможности реального исполнения
обязательства, что вряд ли бы способствовало широкому использованию
поручительства…»1.

Поручительством могут быть обеспечены различные гражданско-правовые
обязательства как денежные, так и неденежные.

Если поручительством обеспечено денежное обязательство, то по
наступлении срока исполнения основного обязательства, если оно не будет
исполнено самим должником, поручитель будет отвечать за должника,
возмещая убытки, понесенные кредитором. Причем по денежному
обязательству практического различия между исполнением обязательства и
возмещением убытков кредитора нет.

Поручительством может быть обеспечено и обязательство, в котором
личность должника для кредитора имеет исключительно важное значение. В
случае его неисполнения должником, поручитель не в состоянии исполнить
обязательство в натуре, а может удовлетворить кредитора только
возмещением понесенных им убытков.

Поручительством может быть обеспечено обязательство, исполнить которое в
натуре может как должник, так и поручитель (например, если
поручительством было обеспечено обязательство по поставке). По такому
обязательству поручитель может удовлетворить кредитора как возмещением
понесенных кредитором убытков, так и исполнением обязательства за
должника, поскольку, как уже указывалось, согласно п. 3 ст. 367 ГК
поручителю предоставлено право исполнить обязательство в натуре и этому
праву поручителя противостоит обязанность кредитора принять надлежащее
исполнение обязательства поручителем. На первый взгляд, это противоречит
существу обязательства поручителя, но из анализа норм ГК о
поручительстве и исполнении обязательств следует, что в рассматриваемом
случае поручитель исполняет не свое обязатель-

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 465.

185

ство по договору поручительства, а основное обязательство из договора
поставки.

Указанный вывод подтверждается тем, что кредитор, имеющий право
требования к должнику исполнения в натуре по основному обязательству, не
вправе предъявлять такое требование к поручителю. Более того, кредитор
вправе отказать поручителю в принятии исполнения обязательства за
должника, если исполнение просрочено, так как такое исполнение не будет
надлежащим.

Гражданский кодекс не предусматривает каких-либо обязательств,
исполнение которых не может быть обеспечено поручительством,
следовательно, любое гражданско-правовое обязательство может быть
обеспечено поручительством.

Помимо обязательств уже существующих, ГК предоставляет сторонам
возможность обеспечить поручительством и обязательство, которое
возникнет в будущем. Внесение указанного положения в ГК, видимо, было
продиктовано стремлением законодателя расширить сферу применения такого
способа обеспечения исполнения обязательств, как поручительство.

Гражданский кодекс не содержит положения о том, что поручительством
может быть обеспечено лишь действительное требование, как было указано в
Кодексе 1922 г., но такой вывод вытекает из самого акцессорного
характера поручительства: если недействительно основное обязательство,
то поручительство как дополнительное обязательство также является
недействительным.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК «поручитель и должник отвечают перед кредитором
солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена
субсидиарная ответственность поручителя». Исходя из этого, кредитор
вправе требовать исполнения обязательств как от должника и поручителя
совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью,
так и в части долга. «Окончательный вид требования, решение таких
процессуальных вопросов, как состав ответчиков и предмет иска к каждому
из них, зависят только от кредитора, что подтверждается и судебной
практикой. Президиум ВАС РФ в ряде случаев отменял решения арбитражных
судов по спорам, связанным с солидарной ответственностью поручителей, в
случаях, когда суды произвольно удовлетворяли требования кредитора
только за счет должника… либо только за счет поручителя, либо за счет
отдельных поручителей, осво-

186

бождая иных от ответственности, либо за счет поручителей, определяя доли
каждого из них»1.

Статьей 363 ГК установлен объем ответственности поручителя. Если стороны
не установят в договоре иное, поручитель отвечает перед кредитором в том
же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных
издержек по взысканию долга и других убытков кредитора. Указанное
правило также носит диспозитивный характер, предоставляя сторонам
договора поручительства возможность ограничить ответственность
поручителя за должника. В свою очередь судебная практика исходит из
того, что если в договоре поручительства ответственность поручителя за
должника ограничена по сравнению с нормой Кодекса, взысканию с
поручителя подлежит только указанное в договоре. В одном из писем ВАС РФ
отмечалось, что «указание в договоре поручительства на ответственность
за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении
ответственности поручителя только этими суммами»2.

Как уже отмечалось, ГК стоит на позиции признания равенства участников
регулируемых им отношений. Возможно, в этой связи наряду с положениями,
направленными на защиту интересов кредитора, в Кодекс были внесены
положения, направленные на защиту прав и интересов поручителя. Например,
положения о праве поручителя на возражения против требования кредитора,
о правах поручителя, исполнившего обязательство, а также ряд положений,
регулирующих основания прекращения поручительства.

К поручителю, исполнившему свое обязательство по договору
поручительства, переходят права кредитора по основному обязательству и
права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в
котором поручитель удовлетворил кредитора.

В ГК 1922 г. было внесено положение о том, что поручитель, исполнивший
обязательство, становится на место кредитора по главному обязательству.
Указанное положение в силу его неоднозначного толкования судами вызвало
определенные трудности в судебной практике

‘ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 465.

2 Информационное письмо ВАС РФ от 20.01.98 № 28. Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм
Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве // Вестник
ВАС РФ. 1998.№3.

187

того периода. В гражданско-правовой доктрине по этому поводу отмечалось,
что поручитель в таком случае не вправе требовать от должника возмещения
убытков, понесенных поручителем в связи с ответственностью за должника,
однако «поручитель может искать убытки, причиненные ему просрочкой
выполнения должником регрессного требования поручителя»1. В ст. 365 ГК
определены права требования, которые переходят к поручителю,
исполнившему обязательство: поручитель вправе требовать от должника
уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитором, и возмещения иных
убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Но следует
отметить, что ст. 365 ГК не содержит указания, при исполнении какого
именно обязательства к поручителю переходят права кредитора: основного
обязательства или обязательства из договора поручительства.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан
немедленно известить об этом поручителя. В случае неисполнения должником
этой обязанности, поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство,
вправе предъявить регрессное требование к должнику либо взыскать с
кредитора неосновательно полученное.

Согласно ч. 1 ст. 367 ГК поручительство прекращается и в случае
изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности
или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Это основание
прекращения поручительства является новеллой, внесенной в ГК (попытка
ввести в законодательство аналогичную норму была предпринята еще в
проекте ГУ Российской империи)2. Отсутствие разъяснений и сложившейся
судебной практики вызывает и, наверное, еще будет вызывать определенные
проблемы при решении вопросов, что понимать под изменением
обязательства, влекущим увеличение ответственности, и особенно, что
понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные
последствия для поручителя. Например, считать ли увеличение процентной
ставки по кредиту таким изменением основного обязательства, которое
повлекло неблагоприятные последствия для поручителя, в случае если
поручитель обязался отвечать за исполнение заемщиком его обязательства
только в части суммы кредита (основного

1 Перетерский И.С. Указ. раб. С. 122.

2 Как уже говорилось, согласно ст. 2571 Проекта поручительство
прекращается, если «главное обязательство изменено, заменено новым
обязательством или отсрочено без согласия поручителя».

188

долга)? С одной стороны, увеличение процентной ставки по кредиту не
повлекло увеличения ответственности поручителя, но в то же время, с
другой стороны, увеличение процентной ставки по кредиту увеличило
ответственность должника и тем самым повлекло снижение его
платежеспособности, что, в свою очередь, можно расценивать как
обстоятельство, влекущее неблагоприятные последствия для поручителя.

В настоящее время арбитражным судам и судам общей юрисдикции приходится
исходить из конкретных обстоятельств рассматриваемых дел и
самостоятельно оценивать, повлекло ли то или иное изменение основного
обязательства увеличение ответственности или иные неблагоприятные
последствия для поручителя. Так, арбитражный суд отказал кредитору в
иске к поручителю на том основании, что кредитором была увеличена
процентная ставка по кредитному договору, обеспеченному поручительством,
о чем поручитель не был поставлен в известность. В решении было указано,
что поручительство прекратилось в момент внесения изменений в
обеспечиваемое обязательство, и у кредитора отсутствовали основания для
предъявления требований к поручителю1.

В другом случае арбитражный суд удовлетворил исковые требования
кредитора о взыскании солидарно с заемщика и поручителя задолженности
несмотря на то, что срок возврата кредита по кредитному договору,
обеспеченному поручительством, был продлен кредитором и должником без
согласия на то поручителя. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в
порядке надзора отменил это решение и отметил, что указанные
обстоятельства повлекли увеличение объема ответственности поручителя,
так как в период пользования кредитом изменился в сторону увеличения
курс доллара США, в результате чего при переводе суммы задолженности в
долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задолженность увеличилась.
Исходя из вышеизложенного, изменения кредитного договора повлекли
неблагоприятные последствия для поручителя без его согласия,
следовательно, поручительство было признано прекращенным, а требование
кредитора подлежащим отклонению2.

1 См.: Информационное письмо ВАС РФ от 20.01.98 № 28 // Вестник ВАС РФ.
1998. №3.

2 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 1996 г. № 1832/96
// Вестник ВАС РФ. 1997. № 5.

189

Согласно п. 2 рассматриваемой ст. 367 ГК, поручительство прекращается,
если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Указанное основание прекращения поручительства также служит обеспечению
прав и интересов поручителя. Ведь поручитель, устанавливая
поручительство за определенного должника, уже обладает определенной
информацией о платежеспособности должника, его деловой репутации и
прочими сведениями; кроме того, поручитель оценивает свой риск, заключая
договор поручительства. К поручителю, исполнившему свое обязательство,
переходят права требования кредитора к этому должнику, а перевод долга
на нового должника может повлечь неблагоприятные последствия для
поручителя, как-то: невозможность удовлетворения требований поручителя
из-за несостоятельности нового должника.

Пунктом 3 ст. 367 ГК установлено, что поручительство прекращается и в
случае, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение,
предложенное должником или поручителем. Как указывалось выше, этим
положением Кодекса поручителю предоставляется право исполнить
обязательство за должника, и этому праву поручителя противостоит
обязанность кредитора принять от поручителя исполнение обязательства за
должника.

Кроме указанных выше оснований, поручительство согласно п. 4 ст. 367 ГК
прекращается по истечении указанного в договоре срока, на который оно
дано. Если такой срок договором не установлен, поручительство
прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока
исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска
к поручителю. А если срок исполнения основного обязательства не указан и
не может быть определен или определен моментом востребования,
поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к
поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Предоставление возможности сторонам установить срок действия
поручительства в самом договоре поручительства стало возможным благодаря
стремлению авторов ГК воплотить принцип свободы договора,
провозглашенный в ст. 1 Кодекса. К тому же сторонами договора
поручительства чаще всего являются лица, самостоятельно и на свой риск
осуществляющие предпринимательскую деятельность. В этой связи
вышеуказанное положение Кодекса, позволяющее сторонам объективно оценить
свой риск и на свое усмотрение установить срок дейст-

190

вия поручительства, является заслугой нового ГК, и, безусловно, будет
способствовать широкому распространению поручительства. На возможность
установления в договоре срока действия поручительства и ранее
указывалось в советской гражданско-правовой доктрине1, но ни Кодекс 1922
г., ни Кодекс 1964 г. не содержали аналогичного положения. В
постановлении Президиума ВАС РФ было указано, что «ст. 208 ГК РСФСР 1964
г. возможность установления срока действия поручительства не
предусмотрена…»2, т.е. в случае, если стороны этот срок в договоре
устанавливали, суды исходили из того, что в договоре срок действия
поручительства отсутствует.

Хотелось бы также остановиться на вопросе о правовой природе срока,
указанного в договоре поручительства или определяемого по правилам,
установленным п. 4 ст. 367 ГК 1994 г. Как указывалось выше, этот вопрос
уже поднимался в советской юридической литературе вскоре после принятия
ГК 1922 г. Напомним, что тогда мнения разделились. Были высказаны две
точки зрения. Согласно первой рассматриваемые сроки являются
пресекательными (преклюзивными), согласно другой -давностными. Позже
дискуссия на эту тему несколько поутихла, а после принятия ГК 1964 г.
большинство правоведов склонились к мнению, что такие сроки являются
давностными.

Но поскольку этот вопрос имеет не только важное теоретическое, но и
практическое значение, после принятия ГК 1994г. гражданско-правовая
доктрина вернулась к его рассмотрению. Указывается, например, что «срок
действия поручительства… несмотря на то, что законодатель связывает
последствия его истечения с фактом предъявления (или не предъявления)
кредитором иска к поручителю, не является сроком исковой давности…»3.
Аналогичное мнение высказано и в другой работе: «…годичный или,
соответственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 367 ГК как срок
существования поручительства… Указанные сроки являются
пресекательными, то есть сроками существования самого права кредитора
возложить обязанность по не исполненному должником обязательству на
поручителя»4.

Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. раб. С. 260.

2 Вестник ВАС РФ. 1997. № 5. С. 96.

3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 473.

4 Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 530.

191

Завершая рассмотрение поручительства как способа обеспечения исполнения
обязательства в ГК 1994 г., следует отметить, что соответствующие нормы
сформулированы достаточно традиционно. Однако вышеуказанные новеллы
позволят расширить сферу практического применения поручительства и
сделают его более надежным способом обеспечения исполнения обязательств,
чем это было ранее.

Бартош В.М.

ЧАСТНЫЕ ВОПРОСЫ ВЗАИМНОГО СТРАХОВАНИЯ

Этапы в развитии взаимного страхования

Возникновение и развитие страхования как направления хозяйственной
деятельности человека происходило как страхование взаимное. Уже в том
виде, в каком оно существовало в рабовладельческом и феодальном
обществе, по мнению В.К. Райхера, оно являлось особым
общественно-историческим типом страхования1. Его основной
конституирующей принцип «есть принцип взаимопомощи, осуществляемый по
преимуществу в профессионально-корпоративных объединениях»2.

Страховые операции приобретают в какой-то мере коммерческий характер,
т.е. осуществление страхования становится для страховщика также и
средством извлечения прибыли, приблизительно с XIV в., когда в Италии
оно получает определенный размах в среде морского страхования. Однако
страхование действительно капиталистическим (коммерческим) становится
только в XVIII в., когда его идеи, опирающиеся на достижения науки в
области теории вероятности, а также опыт составления и применения таблиц
смертности в страховании жизни, проникают повсеместно в хозяйственную
деятельность людей.

До этого времени, как отмечал в полном согласии с В.К. Райхером К.К.
Гун, «страхование носило форму взаимопомощи членов разного рода союзов и
не преследовало никаких других целей, кроме оказания помощи членам этих
организаций (или их семьям) при наступлении несчастного случая»3.

См.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М; Л.:
Издательство Академии Наук СССР, 1947. С. 85. 2 Там же. С. 85 и ел.

Гун К.К. Страхование в капиталистических странах. М.: Госфиниздат, 1940.
С. 4 и ел.

193

Примерами подобных организаций являются союзы по раскладке убытков,
которые могли произойти во время мореплавания: в Древней Греции –
различные коллегии, подобные collegia tenuiorum (выполнявшие роль
похоронных касс); в древнем Риме в средние века схожим образом были
сформированы различного рода купеческие гильдии; позже – цеха в
Голландии, Германии, Франции и других странах; «коровьи кассы» – в
Ирландии и т.д.

Выделяя этот первый этап в становлении и развитии взаимного страхования,
следует подчеркнуть, что он основывался исключительно на идеях
взаимопомощи. Организациями, осуществляющими взаимное страхование,
выступали объединения людей, в качестве основной своей цели имевшие не
осуществление страхования, а исполнение иных функций: религиозных,
профессиональных, благотворительных и т.п. «Докапиталистическое
страхование еще, как правило, не выделилось из общих организационных
рамок торговли, ремесла, религии, не отделилось от профессиональных и
религиозных организаций в особые, специализированные страховые
организации»1. Нормативное регулирование, специально охватывающее данный
вид деятельности (страхование как таковое), отсутствовало. Регулятором
отношений между участниками профессионально-корпоративных объединений в
части осуществления страхования выступали страховые соглашения, уставы
профессиональных организаций и религиозных союзов, а также возникающие
на основании их длительного применения твердые обычаи.

Второй период существования взаимного страхования как
специализированного вида хозяйственной деятельности связан с бурным
развитием и повсеместным распространением страхования коммерческого.
Успехи в осуществлении последнего оставили первому шанс удержаться
только там, где коммерческое страхование либо отсутствовало по тем или
иным причинам, либо стоило дороже, чем организация взаимных страховых
обществ.

В Англии в 1699 г. было образовано общество страхования вдов и сирот.
Позднее в 1706 г., возникает «Amicable Sosiety for a Perpetual Assurance
Office», которое почему-то принято считать первым страховым обществом на
Британских островах. В 1765 г. было учреждено общество страхования жизни
«Эквитебль». Все перечисленные страховые

Райхер В.К. Указ. раб. С. 86.

194

организации были построены на принципе взаимности. Однако даже
прогрессивные позиции руководителей «Эквитебля», «охотно воспринимавших
всякие действительные улучшения»1 и тем самым содействовавших развитию и
теории, и практики страхования жизни в Англии, позволяли лишь с огромным
трудом выдерживать конкуренцию акционерных страховых компаний.

Естественно, взаимное страхование осуществлялось и в других странах. В
частности, в Германии в конце XIX – начале XX в. крупным взаимным
страховым обществом являлся Готский Банк. В 1791 г. было основано на
взаимных началах первое общество страхования сельскохозяйственных
культур от градобития. Следует заметить, что вообще в таких странах, как
Франция и США2 этот вид страхования, в основном, осуществлялся взаимными
страховыми обществами.

Наиболее активно страхование на взаимной основе велось в области
страхования от огня.

В России первые попытки создать взаимное от огня страхование под
контролем государства были осуществлены в 1798 и 1799 гг. (Уставы столиц
Петрограда и Москвы), которые закончились неудачно3. Вторая подобная
попытка, ознаменовавшаяся изданием в 1831 г. Министерством внутренних
дел по предложению Государственного Совета проекта правил взаимного
страхования в городах, также не увенчалась успехом. В 1836 г.
Государственный Совет постановил: «Дело об учреждении в городах
взаимного страхования считать прекращенным»4. Тем не менее именно
взаимное от огня страхование как частная инициатива развивалось в России
наиболее активно.

Взаимные страховые общества в тех странах, где они учреждались,
вынуждены были выживать в условиях ожесточенной конкурентной борьбы с
акционерными страховыми компаниями. Наиболее широко акционерными
страховщиками для борьбы с взаимными страховыми обществами применялся
способ понижения тарифных ставок в тех местах, в которых создавались
движения в пользу учреждения взаимного страхования.

Воблып К.Г. Основы экономии страхования. М.: Изд. центр «Анкил», 1993.
С. 104.

2 См.: Гун К.К. Указ. раб. С. 76.

3 См.: Воблый КГ. Указ. раб. С. 154.

4 См. там же. С. 155.

195

В.К. Райхер, характеризуя данный период развития взаимного страхования,
отмечал: «В отличие от докапиталистического, буржуазное взаимное
страхование не является по своему существу… организацией
«взаимопомощи». Оставляя в стороне отдельные «пережиточные» формы
(мелкие взаимно-страховые союзы на профессиональной основе), нельзя не
признать, что буржуазное взаимное страхование, в своей определяющей
массе, имеет чисто коммерческий характер. Оно выражает стремление
капиталистов-страхователей «сэкономить» на расходах по страхованию,
избежать переплат в пользу страховщиков-профессионалов и тем самым
увеличить размер прибылей от своих предприятий»1.

Опираясь на выводы исследований В.К. Райхера, в данном случае можно
говорить о стремлении взаимных страхователей разумно подходить к решению
своих проблем, в том числе и в части организации защиты от грозящих их
имуществу всякого рода несчастий. И в этом смысле «сэкономить» – значит
повысить рентабельность, эффективность производства.

Таким образом, рассматриваемый период развития взаимного страхования
характеризуется тем, что оно опирается на идею рационального
осуществления страхования: общества взаимного страхования (далее – ОВС)
создаются и действуют только там, где имеется нужда в страховании, но
коммерческое страхование не осуществляется по тем или иным причинам,
либо где ОВС могут выжить в конкурентной борьбе в силу определенных
экономических преимуществ, например, более привлекательных страховых
тарифов. Кроме того, этот период сопровождается повышенным вниманием
государства к развитию страховой деятельности, а значит, началом ее
государственного регулирования на законодательном уровне.

Последнее утверждение не следует понимать таким образом, что до XVIII в.
отсутствовало полностью нормативно-правовое регулирование страховой
деятельности. Напротив, в Испании уже в 1435 г. действовал акт,
содержащий нормы морского страхового права – Las Capitolos de Barcelona;
Ордонансами испанских королей Карла V и Филиппа II регулировалось в XVI
в. страховое дело в Нидерландах; во Франции нормы морского страхового
права содержал Ordonnance de la

1 Райхер В.К. Указ. раб. С. 90.

196

marine 1681 г.1 и т.д. Однако постоянно накапливаемый различными
государствами опыт страхования в наиболее полном и совершенном виде был
выражен в нормативных актах, появившихся в государствах Европы в XVIII
в. В качестве примера здесь можно указать на гамбургский
аварийно-страховой кодекс 1731 г. и аналогичные акты, изданные в Дании в
1746 г., в Швеции в 1750 г., в Пруссии в 1766 г.2 и пр.

Третий (новейший) период в развитии взаимного страхования, опирающийся
на идею осуществления его во имя защиты корпоративных интересов группы
страхователей, начался во второй половине XX в. Он связан с проведением
отдельными государствами экономической политики, направленной на
привлечение иностранного капитала в определенные их регионы, особо
нуждающиеся в этом, в обмен на гарантии льготного налогообложения, и
развитием в связи с этим «оффшорного бизнеса». Наиболее ярко
проявившиеся корпоративные интересы групп фирм, действующих в оффшорных
зонах, между тем присущи и бурно развивающимся в настоящее время
финансово-промышленным группам, холдингам и тому подобным или, как их
еще называют, «конгломератам фирм», т.е. коммерческим организациям,
связанным между собой наличием взаимных экономических интересов.

Преимущества «оффшорного бизнеса» в мире дали серьезный толчок к
развитию так называемого кэптивного страхования3.

Смысл кэптивного страхования заключается в том, что группа (конгломерат)
фирм, связанных взаимным участием в капиталах или органах управления
друг друга, либо иным образом, обеспечивающих защиту их общих
имущественных интересов в целях страхования бизнеса, которым они
занимаются, совместно создают собственную страховую организацию.
Побуждающими мотивами к этому могут быть как стремление сохранить и
использовать в собственных интересах суммы, подлежащие уплате страховой
компании в качестве премии, так и нежелание сторонних страховщиков
принимать на страх нестандартные риски, сопутствующие основному виду
деятельности такой группы фирм.

Кэптивный страховщик, осуществляя, по сути, страхование на взаимных
началах, может создаваться в любой организационно-правовой

1 Райхер В.К. Указ. раб. С. 90.

Там же. С. 114 и ел. 3 Оффшорное самострахование // Offshore express.
1995, май. С. 22-25.

197

форме, допускаемой для страховых организаций законодательством
соответствующего государства. Однако льготы, которые предоставляются
налоговым законодательством большинства международных оффшорных
финансовых центров для страховых организаций, учреждаемых как общества
(компании) взаимного страхования, делают наиболее предпочтительным
создание кэптивных страховщиков именно в этой форме.

Учреждая компанию взаимного страхования, группа фирм, если брать ее как
единое целое, посредством этой компании осуществляет фактически
самострахование, что, вообще говоря, по природе своей страхованием не
является1. Данный парадокс не исчерпывает всех особенностей кэптивного
взаимного страхования.

Другой его специфической чертой является возможность для страхователя
осуществить уплату страховщику страховой премии условно. Условная уплата
означает, что до оговоренного с компанией взаимного страхования срока
сумма страховой премии остается в распоряжении страхователя и может
использоваться им по своему усмотрению.

Еще одной особенностью подобных страховых организаций является
возможность инвестирования накапливаемых ею в качестве страховых
резервов капиталов в компании-учредителе (участнике) данного ОВС. Если
принять во внимание тот факт, что во многих странах страховые платежи
включаются в издержки производства и, следовательно, исключаются из
налогооблагаемых доходов2, искусственное завышение страховых тарифов
также дает положительный эффект в деятельности и значительные
преимущества членам взаимной страховой компании.

В свете вышесказанного становятся понятными причины активного развития в
последние годы данного вида страховых организаций. Вместе с тем следует
отметить, что имеющие место при подобной организации взаимных страховых
компаний определенные преимущества для их учредителей (групп фирм), для
других участников таят в себе массу опасностей. Неочевидная для других
членов такой страховой организации взаимная связь фирм-учредителей
вполне способна повлиять на принятие данным страховщиком решения в
интересах учредившей его группы и в ущерб другим ее участникам.

1 См.: Воблый К.Г. Указ. раб. С. 26. Оффшорное самострахование //
Offshore express. 1995, май. С. 22.

198

Надо заметить, что попытки использовать легальное по форме коммерческое
страхование в целях самострахования различными промышленными и торговыми
организациями имели место и ранее определенного нами выше временного
рубежа, знаменующего наступление третьего периода в развитии взаимного
страхования. Упоминание о страховых обществах «закрытого типа», берущих
на страх риски исключительно от промышленных или торговых предприятий,
входящих в один концерн с такой страховой организацией, можно найти в
неоднократно цитировавшемся в настоящей работе труде В.К. Райхера
«Общественно-исторические типы страхования»1. В связи с этим следует
обратить внимание на то, что в тех странах, где национальным
законодательством предусмотрено, что самострахование свободно от
контроля государственного страхового надзора, подобного рода
самострахование конгломерата фирм нередко становится предметом судебного
или административного разбирательства. В частности, в указанной выше
работе В.К. Райхера приведен пример деятельности страхового общества
германского химического концерна Pallas GmbH der chemischen Industrie,
ставшей предметом решения высшего органа германского государственного
страхового надзора над частным страхованием (Reichsaufsichtsamt fur
Privatversicherung) о юридической природе такого страхования2.

Содержащиеся в национальном законодательстве некоторых государств
ограничения возможностей концернов, финансово-промышленных групп или
иных видов конгломератов фирм по извлечению материальных преимуществ из
осуществления самострахования описанным выше способом отсутствуют в
нормативных актах, регулирующих жизнедеятельность подавляющего
большинства оффшорных зон. Именно эта свобода оффшорного
законодательства от присущего современному нормативно-правовому
регулированию развитых государств стремления к более жесткому контролю
за деятельностью страховых организаций, по нашему мнению, и определила
наступление нового этапа в развитии взаимного страхования.

1 РайхерВ.К. Указ. раб. С. 122.

2 См. там же. С. 122 (сн. 3) и ел.

199

Черты взаимного страхования, отличающие его от коммерческого страхования

С течением времени и развитием мировой экономики взаимное страхование не
изменилось: в своей основе оно осталось практически таким же, как и две
тысячи лет назад.

Однако все это время само общество неуклонно развивалось. В результате
достижений научно-технического прогресса появились и появляются новые
отрасли хозяйственной деятельности человека и связанные с ними
совершенно новые виды угрозы объектам народного хозяйства. Например, с
созданием атомной энергетики одновременно возник и риск нанесения ущерба
имуществу, а также вреда жизни и здоровью людей как следствие аварий на
ядерных объектах. Призванное служить защите имущественных интересов
общества в целом страхование, естественно, не остается безучастным к
возникновению новых источников опасности: сфера деятельности страховых
организаций неуклонно расширяется.

Отмеченное справедливо и для такой формы страхования, как взаимное
страхование. Хотя сущность и механизм осуществления последнего остаются
с момента его возникновения и по сей день во многом неизменными.

Сущность любого вида страхования, как отмечал В.И. Серебров-ский,
заключается в том, что «ущерб, который данное хозяйство или человек
могут понести от известной опасности, распределяется между несколькими
хозяйствами или группами людей, находящимися в более или менее
одинаковых условиях по отношению к наступлению той же опасности»1.
Сохраняя единство своей сущности, коммерческое (или как его еще назвал
Г.Ф. Шершеневич – «торговое»2) и взаимное страхование различаются
механизмом достижения стоящей перед ними цели -«обеспечить частное
хозяйство от убытка, который может быть причинен ему каким-нибудь
чрезвычайным событием…»3. Если торговое

Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Серебровский
В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут,
1997. С. 275.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С.
344. 3 Там же.

200

______Бартом В.М. Частные вопросы взаимного страхования_________

страхование осуществляется посредством страховщика, созданного в форме
коммерческой организации, который, выступая единственным и
исключительным гарантом возмещения понесенных страхователем в результате
наступления страхового события убытков, делает несущественной
заинтересованность страхователей друг в друге, то взаимное страхование,
напротив, не может быть реализовано без придания юридической значимости
отношениям взаимных страхователей между собой и их заинтересованности
друг в друге.

Данное отличие позволило Г.Ф. Шершеневичу говорить о двух юридически
различающихся путях достижения основной цели страхования: торговом
(коммерческом) и взаимном страховании1. Это утверждение опирается на то,
что, во-первых, при коммерческом страховании помимо названной выше цели,
преследуемой страхователями, возникает и другая, которую стремится
достичь страховщик – извлечение прибыли из страховой деятельности.
Во-вторых, как следствие наличия второй цели при коммерческом
страховании оно осуществляется за плату (страховую премию), в то время
как взаимное страхование всегда является бесплатным. Данный вывод как
основное отличие торгового страхования от взаимного указал в своем
«Учебнике русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневич2.

На последнее обстоятельство следует обратить внимание особо. Для
осуществления взаимного страхования заинтересованными в этом лицами
могут создаваться ОВС. При этом часть взимаемых с их участников
(взаимных страхователей) взносов может идти и идет не на формирование
фондов, за счет которых впоследствии будет осуществляться возмещение
причиненных участникам общества убытков, а на управление страховыми
резервами, выплаты вознаграждения лицам за исполнение управленческих
функций и т.п. Однако даже несмотря на это, взаимное страхование не
может быть признано платным, поскольку из этих средств прибыль общества
не формируется.

На начальном этапе становления и развития взаимного страхования в России
среди юристов имели место дискуссии, затрагивающие принципиальные основы
данного вида страховой деятельности. В частности, в отсутствие
достаточного правового регулирования взаимного

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 344. См. там же. С. 345.

201

страхования известные ученые-правоведы демонстрировали прямо
противоположные подходы к вопросу о том, может ли взаимное страхование
осуществляться в обязательном порядке или только в добровольном. Так,
Д.И. Мейер, ссылаясь на проведение в России обязательного земского
страхования от огня, утверждал, что взаимное страхование возможно и
независимо от договора, непосредственно по требованию закона1. В то же
время Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что только договор может породить
отношения взаимного страхования между его участниками2.

Для того времени подобная полемика носила скорее научный, чем
практический характер, поскольку нормы, регулирующие порядок и правила
осуществления взаимного страхования в законодательстве Российской
империи, отсутствовали. Только в проекте книги пятой ГУ появилась ст.
2438, отсылочным образом регулирующая организацию обществ взаимного
страхования как товариществ с переменным составом3. Однако это не решало
вопроса, породившего столь неоднозначный подход к указанной выше
проблеме взаимного страхования, суть которого заключается в том,
достаточно ли одного принципа взаимности (т.е. совпадения круга
страхователей и выгодоприобретателей, во-первых, и отсутствия
коммерческих операций с централизованным образом созданным за счет
взносов страхователей страховым фондом, во-вторых) для признания того
или иного вида страхования взаимным?

Если сформулировать рассматривавшуюся Д.И. Мейером и Г.Ф. Шершеневичем
проблему несколько иначе, – возможно ли осуществление обязательного
страхования обществами взаимного страхования, -то она решается
положительно. Несколько позднее В.И. Серебровский указывал на
допустимость осуществления обязательного страхования определенных видов
имущества в обществах взаимного страхования4. Такой подход имел место в
страховой практике СССР вплоть до установления полной государственной
монополии на осуществление страховой деятельности.

См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М: Статут, 1997. С.
320.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 345.

3 См.: Гражданское Уложение. Проект. Т. 2 // Под ред. И.М. Тютрюмова.
СПб.: Издательство книжного магазина «Законоведение», 1910.

См.: Серебровский В.И. Страхование. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР,
1927. С. 44.

202

Нынешний ГК решает данный вопрос однозначно в пользу допущения
возможности осуществления обязательного страхования в ОВС в случаях,
предусмотренных законом о взаимном страховании (п. 4 ст. 968 ГК). Однако
для признания страхования взаимным недостаточно только формирования
централизованного страхового фонда на принципе взаимности. В
соответствии с п. 1 ст. 968 ГК для этого необходимо создание ОВС, в
котором осуществление страхования происходит, как правило,
непосредственно на основании членства. Таким образом, помимо создания
централизованного страхового фонда общества необходимо также, чтобы все
взаимные страхователи имели равные возможности участвовать в управлении
им.

У Д.И. Мейера можно найти обозначение и другой проблемы взаимного
страхования: является ли требование периодического внесения платежа
взаимным страхователем в общество необходимым или ОВС можно организовать
и без такового?’ С точки зрения Д.И. Мейера, подобное вполне возможно,
поскольку «не этот взнос имеет последствием, что лицо вознаграждается за
убытки, понесенные от несчастного случая, а то, что лицо, которому
выдается вознаграждение, также приняло на себя обязательство
вознаградить за убытки каждого другого контрагента»2. Данная позиция не
нашла своего подтверждения в практике взаимного страхования. Возражения
заключаются в следующем.

Если мы признаем взаимное страхование в качестве одной из разновидностей
страховой деятельности, то также следует согласиться и с тем, что
основной его целью, как отмечалось выше, является обеспечение
страхователям гарантий возмещения понесенных ими убытков в результате
наступления некоего или неких чрезвычайных событий. Сомнительность
конструкции договора о взаимном страховании типа «обещание взамен
обещания», которую имел в виду Д.И. Мейер, с практической стороны
заключается в отсутствии каких-либо имущественных гарантий того, что по
истечении некоторого времени после заключения такого договора одна или
несколько его сторон по-прежнему будет иметь возможность в случае
наступления страхового события исполнить свои обязательства даже при
наличии у нее искреннего желания соблюдать условия договора. С
юридико-технической стороны

См.: Мейер Д. И. Указ. раб. С. 320. Там же.

203

дело обстоит таким образом, что положение контрагентов, исполнивших свои
обязательства в отношении одного или нескольких взаимных страхователей,
оказывается слабо защищенным в ситуации, когда уже в отношении них
возникает необходимость исполнить свои обязательства другими взаимными
страхователями, уклоняющимися от их исполнения.

В зарубежной практике имеют место случаи осуществления взаимного
страхования на основании договоров, заключаемых между страхователями.
Особенно это характерно для стран прецедентной системы права, в которой
ОВС могут создаваться в форме организаций, не признаваемых
соответствующим законодательством в качестве юридического лица. Однако и
в этой ситуации взаимное страхование может осуществляться только при
наличии страхового фонда, создаваемого на взносы участников общества.

Российское законодательство однозначно устанавливает, что одним из
характерных признаков страхования как такового является наличие
денежного фонда, формируемого из уплачиваемых страхователями взносов
(страховых премий) (ст. 2 Закона об организации страхового дела). Кроме
того, ГК устанавливает, что взаимное страхование может осуществляться
только посредством ОВС, которое является некоммерческой организацией (п.
2 ст. 968), т.е. юридическим лицом. Так что и в тех случаях, когда
взаимное страхование осуществляется на основании договора (абз. 2 п. 3
ст. 968 ГК), он заключается между страхователем и обществом
(страховщиком).

Взаимное страхование чаще всего осуществляется непосредственно на
основании членства в ОВС без заключения соответствующего договора
страхования. Данное положение закреплено нормой абз. 1 п. ст. 968 ГК. В
отличие от этого при осуществлении коммерческого страхования акционер
вправе застраховать, например, свое имущество в страховой компании,
акциями которой он владеет, только на основании заключенного между ним и
этой компанией договора.

Взаимное страхование может осуществляться и на основании договора,
заключенного между взаимным страхователем и страховщиком (ОВС). Такая
возможность предусмотрена абз. 1 п. 3 ст. 968 ГК. Поэтому возникает
вопрос об определении тех существенных условий договора взаимного
страхования, без которых нельзя считать возникшими соответствующие
отношения между страховщиком – ОВС и страхователями – его участниками.

204

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что такие существенные условия договора
страхования, как: а) срок, до истечения которого страховщик несет на
себе обязанность возмещения, и б) размер вознаграждения «за страх», не
имеют значения для взаимного страхования1. Как отмечалось выше, для
взаимного страхования использование понятия платы за страхование
неприемлемо. Поэтому подобное условие действительно должнр отсутствовать
в договоре об осуществлении взаимного страхования. Однако в общем случае
подход названного автора в части условия о сроке страхования нельзя
признать бесспорным. Ничто не препятствует лицу, получившему во владение
и пользование или только в пользование определенное имуществом временно,
страховать его в ОВС. В этом случае временный характер имущественного
интереса страхователя в данной вещи должен обязательно отражаться в
соответствующем условии договора об осуществлении взаимного страхования.
В соответствии с ГК взаимное страхование на основании договора является
исключением из общего правила. И, прежде всего, необходимость заключения
подобных договоров между страхователями и обществом, на наш взгляд,
обусловливается страхованием на взаимной основе рисков, носящих
временный характер.

Таким образом, по нашему мнению, в соответствии с действующим страховым
законодательством отсутствие срока страхования в договоре об
осуществлении взаимного страхования не может быть признано безусловным
критерием, отличающим его от страхования коммерческого.

Кроме того, следует обратить особое внимание на существование еще одной
специфической черты взаимного страхования, основывающейся на
особенностях взаимоотношений между страхователями и страховщиком (ОВС) в
процессе его осуществления. Имеется в виду правомерное ограничение
размера сумм, выплачиваемых страхователям (участникам общества) в
качестве возмещения понесенных ими в результате наступления страхового
события убытков, возможностями общества по их уплате, даже если размер
таких убытков находится в пределах страховой суммы, установленной при
вступлении данного страхователя в члены общества, но реально он (размер
убытков) превышает возможности ОВС по их возмещению. Следует пояснить
данное утверждение.

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. раб. С. 346.

205

Наиболее удачное, по нашему мнению, определение понятия ОВС дано В.И.
Серебровским в работе «Страхование»: «Общество взаимного страхования
представляет собой объединение лиц, имеющее целью распределение между
всеми участниками убытков от определенного несчастья, им всем
угрожающего»1. Таким образом, понесенные убытки распределяются между
всеми членами общества, включая и того участника, в отношении которого
наступило страховое событие. Часть убытков, падающая на каждого из
взаимных страхователей, может быть определена единственно справедливым и
разумным способом (как это и делается в практике данного вида
страхования) — пропорционально страховой сумме, в пределах которой
осуществляет страхование своего имущества или иных имущественных
интересов данный взаимный страхователь (участник ОВС). Однако между
страхователями стоит общество, и фактически его участники имеют
обязательства не друг перед другом, а перед обществом. Поэтому можно
утверждать, что возможности ОВС по возмещению убытков, понесенных его
участниками, не являются какими-то абстрактными и никак не связанными с
возможностями его участников (взаимных страхователей), но, напротив,
определяются исключительно обязательствами участников перед обществом.
Последние же, помимо этого, сами определяют экономическую политику ОВС,
управляют его страховыми резервами, принимают решение о необходимости
осуществления перестрахования, а также производят иные действия через
правомочные органы общества и от имени общества. Вследствие этого
участники общества, для которых наступило оговоренное событие, нанесшее
определенный вред их имуществу или иным имущественным интересам в
размерах, превышающих объем специально предназначенных для возмещения
такого вреда фондов общества, не вправе требовать возмещения убытков
сверх установленных с этой целью возможностей общества, как не
являющихся юридически значимыми для ОВС.

В отличие от этого страховщик, являющийся коммерческой организацией,
обязан полностью возместить страхователю, которому причинены убытки в
результате наступления страхового события, в пределах установленной
страховой суммы независимо от финансового состояния страховщика на
момент возмещения.

Серебровский В. И. Указ. раб. С. 40 и ел.

206

Посмотрим теперь, какие последствия могут иметь отмеченные нами
особенности взаимного страхования при осуществлении отдельных видов
страхования в ОВС.

Страхование обществом взаимного страхования рисков,

подлежащих обязательному (в том числе государственному)

страхованию

Новый ГК (п. 4 ст. 968) относит возможность осуществления обязательного
страхования ОВС на усмотрение Закона о взаимном страховании. Для
выделения случаев допустимости подобного необходимо вторгнуться в
область теории обязательного страхования. Между тем данная сфера
законодательства России фактически урегулирована слабо. В отсутствие
Федерального закона «Об основах проведения обязательного страхования в
Российской Федерации», который в соответствии с абз. 2 подп. «а» п. 2
Указа Президента РФ № 667 от 6 апреля 1994 г. «Об основных направлениях
государственной политики в сфере обязательного страхования»’ должен
определить понятия обязательного (в том числе обязательного
государственного) страхования, а также общие цели, задачи, принципы,
порядок и условия его проведения, положения ГК и отдельных законов,
содержащих нормы об обязательном страховании, несогласованны, а порой и
противоречивы.

Например, ГК (абз. 1 п. 1 ст. 969) предусматривает, что законом
обязательное государственное страхование может быть установлено только в
отношении государственных служащих определенных категорий. В то же время
Закон о закрытых административно-территориальных образованиях (далее –
ЗАТО) (п. 3 ст. 7) предусматривает, что граждане, проживающие или
работающие в ЗАТО, подлежат обязательному бесплатному государственному
страхованию на случай причинения ущерба их жизни, здоровью и имуществу
из-за радиационного или иного воздействия при аварии на предприятиях
и/или объектах. Таким образом, в отличие от состава лиц, подлежащих
обязательному государственному страхованию, ограниченного в ГК только
кругом государственных служащих определенных категорий, Закон о ЗАТО
включает в него граждан всех категорий, удовлетворяющих требованию
прожива-

1 СЗРФ. 1994. №15. Ст. 1174.

207

ния или работы на территории такого административного образования. Факт
этого противоречия уже отмечался в научной литературе1. Однако даже
предлагаемое некоторыми авторами расширительное толкование понятия
государственного служащего не только как лица, соответствующего
определению, данному в п. 1 ст. 3 Закона об основах государственной
службы (т.е. гражданина РФ, исполняющего обязанности по государственной
должности), но и как гражданина, работающего по найму в государственной
организации2, не разрешает это противоречие, поскольку Закон о ЗАТО явно
не связывает право гражданина, проживающего или работающего в ЗАТО, на
обязательное государственное страхование с его работой в какой-либо
государственной организации.

Разделяя мнение В.А. Рахмиловича о том, что «нет оснований считать, что
обязательное государственное страхование лиц, не подпадающих под
определение государственного служащего в трактовке закона об основах
государственной службы, должно быть отменено»3, следует подчеркнуть, что
в его работе исследуются максимально широкий круг лиц, подлежащих
обязательному (в том числе обязательному государственному) страхованию,
предусмотренный действующими правовыми актами РФ, допустимость их
страхования обществами взаимного страхования.

Несоответствие иного рода касается необоснованного отнесения некоторыми
законами установленных ими отдельных социальных гарантий в отношении
указанных в них категорий лиц к институту страхования. Так, ст. 16
Закона о федеральных органах налоговой полиции, названная «Обязательное
государственное личное и имущественное страхование и возмещение ущерба в
случае гибели (смерти) или увечья сотрудника налоговой полиции», на
самом деле устанавливает гарантии возмещения имущественного ущерба,
выплаты пособия в случаях нанесения вреда здоровью или смерти сотрудника
налоговой полиции при исполнении им служебных обязанностей из средств
соответствующего «республиканского бюджета РФ». Существование и
реализация таких гарантий в том виде, как они установлены ст. 16
названного Закона ни

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части
второй. Постатейный. М.: 1996. С. 559 и ел.

См. там же. 3 Там же. С. 560.

208

при каких обстоятельствах не могут рассматриваться как страхование1.
Поэтому в настоящей работе исследуются только те законодательные акты,
которые предусматривают проведение именно страхования, а не
предоставление социальных гарантий определенному в них кругу лиц (по
существу не являющегося страхованием).

Приведенные примеры противоречий между отдельными законами, касающимися
обязательного страхования, возникшие в отсутствие Закона об основах
проведения обязательного страхования в РФ, не являются исчерпывающими.
Имеются и иные, на которых нет смысла останавливаться в интересах
настоящей работы. Следует лишь заметить, что устранить эти противоречия,
приведя положения отдельных специальных законов, затрагивающих вопросы
обязательного страхования, в соответствие с нормами ГК на основании
положения абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК на практике не представляется возможным,
по крайней мере, по двум причинам.

Во-первых, такие специальные законы являются комплексными
законодательными актами, в большей мере содержащими публично-правовые, а
не гражданско-правовые нормы. И, во-вторых, целью введения в подобные
специальные правовые акты норм, устанавливающих обязательное страхование
указанных в них объектов страховой охраны, является предоставление
названным в таких актах лицам дополнительных социальных гарантий.

Прежде чем приступить к поиску критериев допустимости осуществления
обязательного страхования обществом взаимного страхования необходимо
ответить на один очень важный вопрос, не имеющий на настоящий момент
своего однозначного решения: допустимо ли осуществление обязательного
государственного страхования страховщиком иным, чем государственная
страховая или иная государственная организация?

Формулировка п. 2 ст. 969 ГК породила среди юристов противоположные
мнения относительно того, какие именно страховые и иные организации
могут выступать в качестве страховщика при осуществлении обязательного
государственного страхования. Более конкретно вопрос,

В данном случае отсутствуют основные признаки страхования, приведенные в
ст.2 Закона об организации страхового дела, а именно: а) страховщик и б)
создаваемый за счет страховых взносов страховой фонд, из которого должны
осуществляться страховые выплаты в случае наступления страхового
события.

209

14-1201

вызывающий столь неоднозначный подход, формулируется так: ограничивается
ли круг страховщиков по названному виду обязательного страхования
исключительно государственными организациями, на которые законом или
иными правовыми актами возложено его осуществление? К числу авторов,
отвечающих на него однозначно утвердительно, относятся, например, С.А.
Герасименко1 и А. Емельянов2. Иной точки зрения, допуская возможность
осуществления обязательного государственного страхования и
негосударственными страховщиками, придерживается В.А. Рахмилович3.

Для того, чтобы ответить на поставленный выше вопрос, необходимо, на наш
взгляд, определиться в толковании нормы п. 2 ст. 969 ГК в части того,
что понимает законодатель в данной ситуации под термином «страховщики».
Отметим, что эта норма устанавливает, что обязательное государственное
страхование осуществляется непосредственно на основании законов и иных
правовых актов о таком страховании указанными в этих актах
государственными страховыми или иными государственными организациями
(страховщиками) либо на основании договоров страхования, заключаемых в
соответствии с этими актами страховщиками и страхователями. По нашему
мнению, указанные различия в позициях названных авторов определяются
именно разным подходом к толкованию этого термина в тексте
вышеприведенной нормы ГК.

Позиция С.А. Герасименко и А. Емельянова опирается на ограничительное
толкование термина «страховщики», относя его на счет только названных в
тексте нормы п. 2 ст. 969 ГК организаций. Однако если быть
последовательными, то в данном случае следует признать, что понятие
«страховщики» при таком подходе должно ограничиваться не просто
государственными страховыми или иными государственными организациями, но
исключительно поименованными в соответствующих законах или иных правовых
актах. Но тогда остается открытым вопрос, каким образом должно
осуществляться такого рода страхование, если в названных правовых актах
конкретный страховщик не ука-

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая /
Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный
центр финансово-экономического развития, 1996. С. 495. 2 Хозяйство и
право. 1997. № 12. С. 123.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй.
Постатейный. С. 560.

210

зан? Например, вышеупомянутый Закон о ЗАТО, предусматривая обязательное
государственное страхование жизни, здоровья и имущества граждан,
проживающих или работающих в ЗАТО, не указывает на какую именно
страховую организацию возлагается исполнение обязательного страхования.

Основанием иной позиции является подход, в соответствии с которым
понятие «страховщик» определено законом (ст. 938 ГК, ст. 6 Закона об
организации страхового дела в РФ), и каждый случай его использования в
тексте закона “не допускает никакого иного толкования, кроме
буквального. По нашему мнению, данную позицию следует признать наиболее
приемлемой уже хотя бы в целях реального обеспечения социальных
гарантий, предоставляемых законами, устанавливающими обязательное
государственное страхование указанных в них лиц от соответствующих
рисков. Надо обратить внимание также на имеющее место отличие в
определении круга лиц, которые могут выступать в качестве страховщиков в
соответствии со ст. 938 ГК и ст. 6 Закона об организации страхового дела
в РФ. Оно заключается в том, что если в последнем случае положение ст. 6
ограничивает этот круг только двумя видами лиц — страховыми
организациями и обществами взаимного страхования, то ГК определяет его
значительно шире – любыми юридическими лицами, которые соответствуют
требованию наличия лицензии на осуществление соответствующего
страхования.

Принимая во внимание данную особенность ГК, по нашему мнению,
использование термина «страховщики» в скобках после упоминания о
государственных страховых или иных государственных организациях в тексте
п. 2 ст. 969 ГК следует отнести не к обоим названным видам юридических
лиц, а исключительно к последнему (т.е. к «иным государственным
организациям»). Это необходимо, поскольку осуществление страхования в
соответствии с указанием закона или иного правового акта возможно
возложить на любую иную (не страховую) государственную организацию в
качестве страховщика только в том случае, если она отвечает
предъявленному к страховщику требованию закона, т.е. имеет лицензию.
Такой подход не позволяет толковать ограничительно термин «страховщики»
в случае указания на возможность осуществления обязательного
государственного страхования на основании договора, когда конкретные
организации, на которые возлагается обязанность по его осуществлению,
прямо не названы в соответствующем законе или ином правовом акте.

211

Ввиду вышесказанного и придерживаясь позиции В.А. Рахмило-вича в данном
вопросе, мы должны сделать вывод о том, что осуществление обязательного
государственного страхования в качестве страховщиков обществами
взаимного страхования возможно, если только из закона или иных правовых
актов, устанавливающих такое страхование, не вытекает обратное.

Отсутствие правовой системы обязательного страхования, которая
устанавливала бы единые цели, задачи, принципы, порядок и условия
такового, а также наличие вследствие этого трудноустранимых противоречий
в законодательстве РФ в сфере обязательного страхования обусловливают
способ выявления критериев допустимости осуществления ОВС отдельных
видов обязательного страхования.

Такие критерии предполагается установить путем анализа двух групп
правовых актов, содержащих нормы, устанавливающие: а) обязательное и б)
обязательное государственное страхование в отношении определенных в них
категорий лиц. Причем в силу названных выше обстоятельств критерии могут
быть определены только таким образом, что они будут формировать условия,
присутствие которых в тех или иных правовых актах исключает возможность
для ОВС принимать на страх предусмотренные в таких актах риски. То есть,
в данном случае целесообразно применение метода «от противного» (a
contrario).

Анализируя особенности требований к страхованию, устанавливаемых такими
правовыми актами, можно выделить следующие признаки, исключающие
допустимость осуществления отдельных видов обязательного страхования
ОВС.

1. Прежде всего следует отметить, что ОВС, созданное в форме
некоммерческой организации, может осуществлять страхование имущества и
иных имущественных интересов граждан и юридических лиц только на
взаимной основе. Это означает, что названные лица могут выступать в
качестве страхователей и/или застрахованных лиц только будучи
участниками общества. На основании этого указанное общество не может
осуществлять обязательное страхование при наличии следующих
обстоятельств:

1) когда страхование должно осуществляться за счет средств
соответствующего государственного или муниципального бюджета. Это
определяется тем, что соответствующее публичное образование не вправе,
опираясь на закон или иной правовой акт, устанавливающий его обязанность
по осуществлению конкретного вида страхования, возлагать на се-

212

бя обязательства по возмещению вреда, причиненного лицам, не входящим в
указанный законом круг выгодоприобретателей (или застрахованных лиц).
Вступление же страхователя (в данном случае публичного образования) в
ОВС обусловливается принятием первым на себя обязанности участвовать и в
возмещении убытков, причиненных наступлением страхового события в
отношении других членов общества;

2) в соответствии с п. 1 ст. 968 ГК страхование жизни и здоровья
граждан, в каком бы качестве они ни выступали, не может быть
осуществлено ОВС, так как путем взаимного страхования осуществляется
только страхование имущества и иных имущественных интересов граждан и
юридических лиц;

3) обязательное страхование не может быть осуществлено путем взаимного
страхования, если лицо (организация-страхователь), на которое законом
возложена обязанность заключать договоры страхования со страховщиком,
формирует страховые взносы (страховые премии), подлежащие уплате
страховщику по этим договорам страхования, в соответствии с требованиями
закона за счет застрахованных лиц. Это соображение вытекает из
сопоставления особенностей финансовых взаимоотношений общества и его
членов, с одной стороны, и порядка формирования страховых взносов
страхователем, на которого соответствующим законом об обязательном
страховании возложена обязанность принять меры к его осуществлению – с
другой. Из такого сопоставления следует, что, поскольку страхователь для
реализации этого требования закона прибегает к взаимному страхованию, он
будет являться членом ОВС. А это означает, что максимально допустимый
регулярный (например, ежегодный) взнос для него будет установлен на
основании принятых таким обществом правил. Но, учитывая, что заранее
нельзя предсказать реальное количество подлежащих страхованию объектов
страхования за период, охватываемый взносом в ОВС, а также то, что
размер взимаемых страхователем денежных средств с застрахованных лиц в
счет страховой премии страховщику (в нашем случае обществу взаимного
страхования) устанавливается либо непосредственно соответствующим
законом, либо Правительством РФ, либо по его поручению органом
государственного надзора за страховой деятельностью -возможное
превышение сборов страхователя, вступившего в качестве участника в ОВС с
целью реализации возложенного на него обязательного страхования, над его
взносом в общество должно быть признано неосновательным обогащением на
стороне страхователя.

213

2. При осуществлении обязательного государственного страхования
указанные в соответствующем законе риски не могут приниматься на страх
ОВС, созданным в любой форме, в тех случаях, когда, во-первых, законом
фактически устанавливается не обязанность страхования имущества или иных
имущественных интересов определенных в нем лиц, а гарантии возмещения
убытков, понесенных такими лицами при наступлении определенного круга
обстоятельств и при соблюдении указанных в законе условий; во-вторых,
закон или принятое во исполнение него постановление, распоряжение
Правительства РФ или нормативный акт органа государственного надзора за
страховой деятельностью возлагают обязанность осуществления
обязательного государственного страхования в качестве страховщика на
конкретную страховую организацию.

Перестрахование

В отношениях по перестрахованию общество взаимного страхования может
выступать как в роли перестрахователя, так и перестраховщика. В
последнем случае ОВС, созданное в форме коммерческой организации,
действует как любой другой перестраховщик и в специальном регулировании
не нуждается. Интерес может представлять только ситуация, когда
перестрахователи осуществляют перестрахование на взаимной основе. При
этом, вообще говоря, экономическая целесообразность передачи
страховщиками, учрежденными как коммерческие организации, риска убытков
или убыточности своей деятельности для их перестрахования в ОВС на
основе взаимности не находит своего логического обоснования.

Как известно, страховые организации прибегают к перестрахованию в
интересах достижения устойчивости своего страхового портфеля. Кроме
того, нередки ситуации, когда, как отмечал К.К. Гун, «перестрахование
служит для страховщиков также источником дополнительной прибыли, так как
за переданные перестрахования они получают со своих перестраховщиков
комиссию, которая не только покрывает расходы страховщика по
приобретению страхований, но и оставляет им значительный излишек в виде
чистой прибыли»1. И хотя передача страховы-

1 Гун К.К. Указ. раб. С. 18.

214

ми организациями рисков на перестрахование может производиться в порядке
взаимности1, перестрахование посредством ОВС, когда даже отсутствие
убытков для конкретного страховщика (перестрахователя) — участника
такого общества может повлечь расходы, связанные с наличием убытков у
других его членов, лишено для страховых организаций какого бы то ни было
экономического смысла. Поэтому можно утверждать, что рациональным
содержанием наполнено лишь перестрахование на взаимной основе ОВС,
выступающими в качестве перестрахователей – участников этого взаимного
перестрахования.

Фактически перестрахование риска возникновения убытков при осуществлении
своей уставной деятельности обществами взаимного страхования на взаимной
основе означает создание все того же ОВС. Поэтому для последнего
перестрахование (выступление в качестве перестраховщика), с точки зрения
выполняющей эту операцию коммерческой страховой организации, тем не
менее означает осуществление «нормального» (основного) взаимного
страхования с соблюдением всех правил и требований, предъявляемых к ОВС
законом в такой ситуации. Данный подход, однако, не снимает вопрос о
том, влияет ли тот факт, что участниками ОВС-перестраховщика являются
также организации, осуществляющие взаимное страхование, на то, что
взаимное страхование в данном случае должно сохранять все или только
некоторые особенности перестрахования.

Экономическая теория страхования выработала системный подход к
перестрахованию, определив виды страхового интереса перестрахователя и
соответствующие им риски, передаваемые в перестрахование убытков и
убыточности, а также способы передачи рисков с этой целью
перестраховщику и соответствующую им классификацию договоров
перестрахования – специальные и генеральные, облигаторные,
факультативные и смешанные, квотные и эксцедентные2 – в целом
соответствующий положениям ст. 967 ГК и ст. 13 Закона об организации
страховой деятельности в РФ. Поставленный выше вопрос теперь можно
сформулировать следующим образом: соответствует ли форма и содержание
отношений между ОВС-перестраховщиком и ОВС – его участниками – всему
многообразию отношений, возникающих между перестра-

1 См.: Гун К.К. Указ. раб. С. 18.

2 См., например: Гун К.К. Указ. раб. С. 18; Воблый К.Г. Указ. раб. С.
218-224.

215

Перестрахование

1 Гун К.К. Указ. раб. С. 18.

214

ми организациями рисков на перестрахование может производиться в порядке
взаимности1, перестрахование посредством ОВС, когда даже отсутствие
убытков для конкретного страховщика (перестрахователя) -участника такого
общества может повлечь расходы, связанные с наличием убытков у других
его членов, лишено для страховых организаций какого бы то ни было
экономического смысла. Поэтому можно утверждать, что рациональным
содержанием наполнено лишь перестрахование на взаимной основе ОВС,
выступающими в качестве перестрахователей – участников этого взаимного
перестрахования.

Экономическая теория страхования выработала системный подход к
перестрахованию, определив виды страхового интереса перестрахователя и
соответствующие им риски, передаваемые в перестрахование убытков и
убыточности, а также способы передачи рисков с этой целью
перестраховщику и соответствующую им классификацию договоров
перестрахования – специальные и генеральные, облигаторные,
факультативные и смешанные, квотные и эксцедентные2 — в целом
соответствующий положениям ст. 967 ГК и ст. 13 Закона об организации
страховой деятельности в РФ. Поставленный выше вопрос теперь можно
сформулировать следующим образом: соответствует ли форма и содержание
отношений между ОВС-перестраховщиком и ОВС — его участниками – всему
многообразию отношений, возникающих между перестра-

1 См.: Гун К.К. Указ. раб. С. 18.

2 См., например: Гун К.К. Указ. раб. С. 18; Воблый К.Г. Указ. раб. С.
218-224.

275

ховщиком и перестрахователями в процессе коммерческого перестрахования?
В чем заключается страховой интерес ОВС-перестрахователя?

С ответами на поставленные выше вопросы непосредственно связан и ответ
на вопрос о том, каково положение ОВС-перестраховщика при ретроцессии
принятого им риска (что допускается п. 4 ст. 967 ГК, поскольку общество
в подобной ситуации выступает в том же самом качестве, что и
ОВС-перестрахователь)?

Для решения вышеназванной проблемы необходимо исследовать положение
общества, выступающего в роли перестрахователя. В данном случае сразу
встает новый вопрос: а допустимо ли вообще перестраховывать риски,
взятые таким обществом на страх на принципе взаимности?

Основной целью ОВС является страхование его участников от несчастий, им
всем угрожающих, а способом достижения данной цели -распределение между
ними убытков, возникающих в результате наступления страхового случая1.
Поэтому, как уже отмечалось в настоящей работе, одна из характерных черт
ОВС – возложение бремени последствий наступления страхового риска на
всех участников общества пропорционально внесенным ими в соответствии с
требованиями данного общества взносам.

С этой точки зрения перестрахование принятых ОВС рисков в любом объеме
свело бы взаимное страхование к виду обычного коммерческого, в котором
общество, интегрировав в себе риски своих участников, становится единым
от их имени страхователем в новом отношении страхования
(перестраховании). При этом участники общества понесли бы не бремя
расходов в связи с наступлением страхового события, но лишь риск утраты
части произведенных ими взносов в общество, пошедших на формирование
страховой премии страховщику в новом отношении страхования
(перестраховщику). Поэтому если принимать во внимание только эти
соображения, перестрахование для ОВС следовало бы признать недопустимым
ввиду нарушения основного принципа взаимного страхования.

С другой стороны, обязанность членов ОВС делать по требованию общества
взносы, предусмотренные его учредительными документами и правилами, не
может быть неограниченной. Максимально возможный размер взносов,
взимаемых обществом с любого его участника в тече-

См.: Серебровский В.И. Указ. раб. С. 40-41.

216

ние определенного периода времени (как правило, одного финансового
года), должен быть определен в учредительных документах ОВС и доведен до
сведения лица, заявившего о своем желании вступить в общество, при его
вступлении.

Таким образом, наступление страхового случая (случаев), убытки от
которого не могут быть покрыты за счет резервов общества даже при
условии взимания с его участников дополнительных (аварийных) взносов в
максимальном предусмотренном правилами общества и его учредительными
документами размере либо уменьшают резервы общества (с учетом
дополнительно собранных взносов) до уровня ниже предельно допустимой
величины (минимального размера учредительного фонда, предусмотренного
для ОВС законом), приводит к невозможности дальнейшей деятельности
данного общества. Из этого следует, что возможность наступления такой
ситуации должна предусматриваться обществом. В связи с этим имеет место
необходимость планирования соответствующих мероприятий, позволяющих
избежать негативного действия ее последствий на функционирование
общества. К числу таких мероприятий однозначно следует отнести
перестрахование принятых ОВС рисков в определенной части.

При перестраховании оригинальный страховщик (перестрахователь) выступает
в роли страхователя во вновь возникающем отношении страхования. Поэтому
для установления такого правоотношения необходимо соблюдение общих
правил, выработанных страховой наукой.

Первое правило – «нет интереса – нет страхования»1, определяющее наличие
страхового интереса у страхователя, – будет соблюдено только тогда,
когда возникает угроза нормальному функционированию ОВС ввиду снижения
его активов ниже предельно допустимого для данного вида страховых
организаций уровня, а возможность их восстановления за счет взносов
участников общества на данный конкретный промежуток времени исчерпана.
При невозможности наступления такой ситуации ОВС не может иметь
страхового интереса, поскольку в соответствии с общим принципом
взаимного страхования убытки, связанные с наступлением страхового
случая, должны равномерно распределяться между его членами.

1 Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Т. 2. Л., 1961.
С. 434.

217

Второе правило – «не допускается страхование сверх страхового
интереса»1, ограничивающее возможную сумму страхового возмещения
размером действительного страхового интереса, определенного в денежном
выражении, – устанавливает пределы компенсации убытков ОВС со стороны
перестраховщика суммой уменьшения активов относительно их минимально
допустимого размера.

В самом деле, перестрахование в соответствии с законом может
рассматриваться как страхование предпринимательского риска (п. 2 ст. 967
ГК), т.е. как разновидность имущественного страхования (п. 2 ст. 929
ГК), однако с тем ограничением, что риск неполучения ожидаемых доходов
для ОВС, созданных в форме некоммерческой организации, иметь места не
может. Таким образом, в случае наступления страхового события для
ОВС-перестрахователя можно говорить об оценке размера понесенных им
страховых убытков, которые не могут превышать величины его страхового
интереса. Применительно к данному случаю определение страховых убытков,
данное О.С. Иоффе2, можно сформулировать следующим образом: под ними
следует понимать фактический прямой ущерб, который возник для
заинтересованного лица (ОВС) в результате наступления страхового
события, нанесшего вред объекту страховой охраны. Остается установить,
что именно описанный случай следует рассматривать как фактический прямой
ущерб объекту страховой охраны.

С этой целью надо принять во внимание следующее:

1) исполнение обязанности участников общества по уплате регулярных и
аварийных взносов должно признаваться нормальным функционированием
механизма взаимного страхования;

2) предполагаемые требования любого участника ОВС к последнему в связи с
имущественными интересами этого участника, которые он пытается защитить
путем вступления в общество, не могут превышать тех возможностей,
которые общество имеет или будет иметь как результат исполнения его
участниками своих обязательств перед обществом;

3) ОВС создается его участниками на длительный период, и последние имеют
интерес в его сохранении даже тогда, когда оно испол-

1 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 434. См. там же. С. 435.

218

нило свои обязательства по отношению к одному или нескольким (даже всем)
участникам общества и вследствие этого находится на грани
несостоятельности.

Указанные обстоятельства приводят к единственному выводу о том, что
страховые убытки общества могут быть признаны прямыми и фактическими
только в том случае, когда после исполнения участниками ОВС
предусмотренных его учредительными документами обязательств по погашению
дефицита общества, тем не менее размер чистых активов общества
уменьшился или может уменьшиться ниже минимального размера
учредительного фонда, установленного для ОВС законом. При этом размер
страховых убытков определяется как разница между минимальным размером
учредительного фонда и величиной чистых активов общества, остающихся в
его распоряжении после исполнения обществом своих обязательств,
связанных с осуществлением взаимного страхования, с учетом обязательств
его участников по внесению регулярных и аварийных вносов в интересах
погашения возникшего или могущего возникнуть дефицита ОВС.

Принимая во внимание вышеизложенные соображения, логично будет ответить
на поставленные ранее вопросы следующим образом. Перестрахование для
ОВС, страхующих риски своих членов, допустимо лишь в той части возможных
убытков, которая превышает способность ОВС самостоятельно возместить
причиненный его членам ущерб в соответствии со взятыми на себя обществом
и его членами обязательствами за счет средств предназначенных для этого
страховых и иных фондов.

Таким образом, на наш взгляд, у ОВС возникает право на передачу части
принятых им на страх рисков для перестрахования в том случае, если
соответствующие им обязательства общества превышают размер страхового и
иных его фондов, предназначенных исключительно для осуществления
взаимного страхования в части такого превышения. Заметим, что
обязанность страховщика (каковым является и ОВС) застраховать у
перестраховщиков риск исполнения своих обязательств возникает только
тогда, когда он принял обязательства в объемах, превышающих возможности
их исполнения за счет собственных средств и страховых резервов (п. 2 ст.
27 Закона об организации страхового дела).

В нашем случае это означает, что в ситуации, когда взятые на себя
обществом обязательства по своему объему превышают размер средств,
предназначенных для осуществления взаимного страхования, но менее

219

суммарного размера собственных средств и страховых резервов, право
принятия решения о необходимости передачи части рисков в размерах,
превышающих объем предназначенных для осуществления взаимного
страхования средств, принадлежит исключительно взаимным страхователям
(участникам ОВС). Отрицательное решение, принятое обществом по этому
вопросу, лишает его участников права в случае наступления страхового
события требовать возмещения причиненных этим убытков в сумме свыше
специально предназначенных для этого средств общества.

Выше подчеркивалось, что особое значение обязательного страхования
заключается в том, что оно обеспечивает дополнительные социальные
гарантии нуждающимся в этом лицам, круг которых определяется
соответствующими правовыми актами об обязательном страховании. Поэтому,
представляется, при осуществлении обязательного страхования на взаимной
основе такие гарантии не должны умаляться в связи с тем, что финансовое
состояние ОВС-страховщика помимо прочего зависит также и от возможностей
его участников-страхователей по своевременной уплате аварийных взносов
(да и регулярных тоже). Это во всех отношениях справедливое требование
могло бы быть соблюдено, если бы законом ОВС, осуществляющие
обязательное страхование на взаимной основе, были обязаны осуществлять
перестрахование взятых ими на себя обязательств, превышающих размер
имеющихся у общества страховых и иных фондов, предназначенных в этих
целях (без учета возможной уплаты участниками общества аварийных
взносов), в объеме такого превышения.

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter

Брагинский М.И. 2000 – Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 (книга)