Чубарєв В.Л. 2006 – Міжнародне прватне право 2
Представництво у сфері комерційних відносин є засобом, за допомогою
якого підприємець має можливість займатися безпосередньо бізнесом,
переклавши організаційну та іншу роботу, пов’язану з цим бізнесом, на
інших осіб – своїх представників. З іншого боку, інтерес до комерційного
представництва актуалізується самою специфікою МПрП. Так, в експортній
торгівлі як продавець, так і покупець майже ніколи не мають можливості
діяти особисто, внаслідок чого вимушені звертатись до послуг
відповідного закордонного посередника. У зв’язку з цим у доктрині МПрП
поширеною є думка, за якою міжнародна торгівля взагалі може
здійснюватися тільки завдяки наявності посередників між договірними
сторонами1.
Проте особливість представництва саме у комерційній сфері досить швидко
переконала в тому, що такий відомий національним правовим системам
інститут, як договір доручення, не задовольняє всіх вимог ділового
обороту, тому звичайне представництво поступово перетворилось у
представництво на комерційних засадах, тобто – в комерційне
представництво.
75.7. Агентська угода
1. Представник у міжнародній торгівлі зазвичай іменується агентом, а
його відносини з експортером або імпортером регулюються так званою
агентською угодою, головною особливістю якої є те, що вона укладається
конфіденційно.
На думку Г. В. Цірата, під агентською угодою слід розуміти договір між
незалежним комерційним посередником (агентом) та власником товарів
(принципалом), згідно з яким агент за певну винагороду користується
тривалим повноваженням вести переговори та укладати договори
купівлі-продажу товарів від свого імені або від імені принципала та в
інтересах принципала. Згадане тривале повноваження може мати виключні
просторові, часові та суб’єктивні характеристики2.
1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми-С. 103.
2 Див.: Там само – С. 189.
PAGE 307
Корисно мати на увазі, по-перше, що, на відміну ви звичайного договору
доручення, агентська угода завжди укладається на платних засадах, коли
агенг за свою діяльність отримує винагороду У випадках, пов’язаних з
експортною торгівлею, ця винагорода, як правило, визначається у вигляді
комісійних від ціни проданого особисто агентом або за його участю товару
По-друге, агентські угоди висувають певні додаткові вимоги щодо осіб,
які можуть обиратися як агенти Справа в тому, що агент, за певних умов,
отримує суттєві права на розпорядження товарами довірителя (принципала),
наприклад, надавати клієнтам кредит, отримувати від них гроші за
проданий товар, причому – в розмірі, не більшому, ніж обумовлена
продажна ціна товару, тощо Внаслідок цього великого значення набувають
особиста репутація, фінансове становище та деякі інші дані про агента,
щодо яких принципал мусить мати якнайчіткіше уявлення
2 3 правової точки зору агент, як будь-який повірений – це особа, що
уповноважена іншою особою (у нашому випадку -принципалом) представляти
його або діяти від його імені у відносинах з третіми особами В
міжнародній торгівлі експортер надає агентові повноваження в одній з
таких форм
• агент може бути уповноваженим представляти принципалу третіх осіб зі
своєї території, проте рішення щодо можливого укладення договору
приймається не агентом, а самим принципалом,
• агент має повноваження сам укладати зазначені договори від імені
принципала (так званий незалежний агент)
Практично відносини принципала з його агентом можуть виникати як з
письмової або усної угоди, так і з поведінки сторін (шляхом вчинення
відповідних конклюдентних дій) Проте, у будь-якому випадку, щоб дії
агента зобов’язували принципала, вони повинні бути здійсненими лише в
межах наданих йому принципалом повноважень Причому, повноваження агента
можуть бути визначені прямо, але можуть бути й такими, що тільки
розуміються
Прямо визначені повноваження можуть бути наданими принципалом агентові в
будь-якій формі Повноваження, що розуміються, являють собою такі
повноваження, які, хоча і не визначені прямо, проте є необхідними для
виконання агентом доручення принципала Так, якщо, наприклад, агент
здійснює продаж товарів, виготовлених на підприємстві принципала, то він
школи має право зберігати відповідні товари протягом певного часу на
PAGE 308
своему складі, бо інакше, як тльки з’явиться пропозиція покупця, він
буде не в змозі її задовольнити і, тим самим, виконати доручення
принципала
Окрім прямо визначених та таких, що розуміються самі по собі, потреби
ділового обороту призвели до виникнення у агента ще й так званих
повноважень за необхідністю, які з’являються у агента тоді, коли вш
володіє товарами принципала, але має щодо них обмежені повноваження У
найбільш поширеному вигляді це ситуації, коли
а) виникає така надзвичайна комерційна ситуація, коли перевищення
наданих агентові повноважень необхідне для належного захисту інтересів
принципала,
б) для агента не існує практичної можливості у розумний строк отримати
від принципала необхідні вказівки
З 3 конфіденційного характеру агентської угоди випливає, що агент зовсім
не зобов’язаний розкривати сутність чи особливості здійснюваного
представництва перед третіми особами У стосунках з останніми можливими є
варіанти поведінки агента, а саме
• агент укладає угоди з третіми особами від свого власного імені, що
позначається як дія за нерозкритого (undiscloused) принципала,
• він сповіщає третіх осіб про факт існування принципала, проте не
називає прізвища останнього (дія за неназваного – unnamed— принципала),
• агент і повідомляє про наявність принципала, і називає його (тобто,
діє безпосередньо за названого – named- принципала)1
Перший з наведених випадків можливої поведінки агента має особливе
значення Справа в тому, що у нерозкритого принципала є право за
будь-яких причин розкрити себе, а це дозволяє йому звернутися з позовом
безпосередньо до покупця, наприклад тоді, коли агент не в змозі або не
повинен відшкодувати принципалові збитки, спричинені діями покупця 3
іншого боку, аналогічне право виникає і у покупця, якщо він, у той чи
інший спосіб, дізнається про наявність принципала та ідентифікує його
особу
За агентською угодою певні права можуть надаватися для здійснення їх
агентом особисто або навіть виключно, коли сфера застосування цих прав
не обмежується Проте, його правомочність на здійснення обумовлених
договором дій може бути обмежена, як
1 Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 174
PAGE 309
вже зазначалось, певною територією (територіальне представництво). Цей
розподіл має своїм наслідком те, що у випадках територіального
представництва, не обумовленого особистим здійсненням наданих за угодою
повноважень, агент, зазвичай, отримує винагороду у вигляді комісійних
відрахувань з усіх продажів, здійснених на відповідній території. Тобто,
ці продажі можуть бути результатом організованих агентом дій третіх
осіб, вдалих рекламних акцій тощо.
І нарешті: агентський договір за сучасних умов є досить поширеним явищем
не тільки у сфері міжнародної торгівлі, а й у цілому ряді інших, зокрема
у мореплавстві, науково-творчій діяльності (імпресаріо, антрепренери),
шоу-бізнесі, туристичній діяльності тощо. Справа в тому, що ті переваги,
які отримує кінцевий споживач (більша різноманітність товарів,
можливість надання більшої кількості послуг щодо обслуговування товарів
– гарантійне та ремонтне обслуговування, – можливість зниження споживчої
ціни тощо) стимулюють законодавців різних країн встановлювати певні
правила, які надають сторонам збутових договорів, до яких належать і
агентські договори, можливість взаємно обмежувати свої права, а також
обмежувати застосування антимонопольного законодавства до цих
договорів1.
15.2. Види та правовий статус агентів
1. Агент делькредере (del credere). Це агент, що бере на себе
зобов’язання відшкодувати принципалові будь-які збитки, які можуть
виникнути внаслідок невиконання чи неналежного виконання своїх
зобов’язань покупцем, котрого було запропоновано принципалу агентом.
Зрозуміло, що подібний договір є вкрай вигідним для принципала, який
майже завжди недостатньо повно поінформований про стан справ на ринку
агента. Проте, незважаючи на певну обтяжливість для агента, даний
договір застосовується на практиці, особливо на початку встановлення
господарських зв’язків, коли є намір перетворити їх у довгострокові.
Оскільки за даним видом договору агент гарантує принципалу компенсацію
можливих збитків, причому – не обов’язково надає дану гарантію у
письмовій формі, слід зрозуміти, чим цей договір відрізняється від
договору гарантії. Різниця полягає в об’ємі під
1 Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 187. 310
став, на які компенсація розповсюджується агент зобов’язаний
відшкодувати збитки, що обумовлені характером угоди – це збитки, що
виникають саме з економічних причин, таких, наприклад, як
неплатоспроможність покупця, коли він об’єктивно нездатен сплатити
обумовлену договором ціну Проте, дана гарантія не розповсюджується на
випадки відмови покупця сплатити передбачену ціну на тій підставі, що
принципал належним чином не оформив поговір кушвлі-продажу товару, хоча
й виконав його
2 Комісіонер. Комісіонери – це особливий клас незалежних агентів, яким
притаманна така особливість внутрішньо, тобто у стосунках з принципалом,
вони є звичайними агентами, тоді як зовні (у стосунках з третіми
особами) вони є продавцями або покупцями, що діють від свого власного
імені Зрозуміло, що у випадках договору комісії у принципала ніяких
договірних відносин з третіми особами не виникає, внаслідок чого він, з
одного боку, не може вимагати від них ніякого відшкодування, а з іншого
– він не несе перед третіми особами ніякої відповідальності за будь-які
дефекти, що можуть мати місце у товарах, які були придбані ними у
комісіонерів
3 Торговий агент. Нерідко закордонні агенти отримують повноваження або
пропонувати товари принципала, або приймати замовлення на придбання
зазначених товарів, про що вони доповідають принципалові Замовлення у
всіх цих випадках виконує сам принципал Проте, зовсім не обов’язково,
щоб всі ці замовники отримували товари безпосередньо зі складів
принципала Для належного обслуговування замовлень покупців принципал
може мати мережу іншого роду агентів, а саме осіб, які мають для
зберігання товарів необхідні приміщення, умови та персонал Цим особам,
за окремими угодами – так званими договорами консигнації – надається
право отримувати необхідні товари у принципала, зберігати їх у своїх
приміщеннях та здійснювати (за певних умов) їх видачу користувачам Саме
такі агенти (консигнатори) і отримали позначення торгових, і в них, до
речі, можуть отримувати товари різні інші агенти принципала, наприклад –
комісіонери
Головне питання щодо діяльності торгових агентів зводиться до визначення
меж їх повноважень Справа в тому, що такі агенти можуть здійснити акти
розпорядження товарами принципала всупереч його волі або не маючи на це
належних повноважень Зрозуміло, що у випадках, коли недобросовісно діють
як торговий агент, так і отримувач товару, відповідальність обох за
спричинену
31 1
принципалу шкоду сумнівів не викликає Складнішою є ситуація, коли
отримувач, а особливо – покупець товару є добросовісно діючою особою У
таких випадках судова практика визнає угоди добросовісного покупця
дійсними за дотримання двох умов
• покупець не знає про відсутність у агента необхідних повноважень,
• він не міг і здогадатись про це у зв’язку з тим, що торговим агентом
не були порушені звичайні правила ділового обороту
Зрозуміло, що коли принципал у подальшому схвалив дії торгового агеша
щодо подібних випадків, зазначені питання втрачають свою актуальність
4 Торговий (експортний) дім. Однією з особливостей даного виду агентів є
те, що ними виступають лише юридичні особи (фірми), якими укладаються
два договори
• з іноземним представником (це звичайна агентська угода),
• з місцевим виробником чи іншим постачальником відповідного товару, в
якому проявляють зацікавленість іноземні клієнти, що їх буде розшукувати
агент фірми
Стосовно договорів з місцевим постачальником, торговий дім може укладати
з ним одну з таких видів утод
а) розміщення замовлення покупця у постачальника супроводжується його
фінансуванням (придбанням товар) у власність, у тому числі шляхом
попередньої оплати замовлення),
б) розміщення замовлення здійснюється шляхом укладення звичайної
агентської угоди з постачальником, коли договір постачання буде
укладатись постачальником (принципалом) безпосередньо з запропонованим
фірмою покупцем,
в) розміщення замовлення іноземного покупця у постачальника з гарантією
стосовно ціни товару, що буде відправлено покупцеві постачальником
Проте, слід наголосити, що гарантія покупцеві надається тільки щодо
незмінності ціни (а ніяк не стосовно якості товару, своєчасності його
надходження іт ш)
Практично торгові (експортні) фірми укладають угоди, використовуючи як
зразки два типи проформ
• договір замовлення товарів у постачальника під свою відповідальність
та
• договір про передачу товарів зарубіжного експортера національним
клієнтам (покупцям)
5 Експедитор. Експедиторами є особи, які зобов’язуються за плату і за
рахунок клієнта виконати або організувати виконання
PAGE 312
визначених за договором послуг, пов’язаних з перевезенням вантажу За
специфікою своєї діяльності експедитори накопичують спеціальні знання
стосовно існуючих маршрутів вантажних перевезень, різних нюансів,
пов’язаних з відправленням вантажів – зі збереженням, пакуванням та
обробкою того чи іншо го виду багажу на різних видах транспорту,
правилами роботи митниць вдома і за кордоном, зокрема зі ставками митних
тарифів та -застосовними системами знижок щодо цих тарифів, правилами
роб оти морських та повітряних портів, залізничних станцій тощо
Послуги експедитора мають особливу цінність дл я тих учасників
цивільного обороту, що здійснюють експортну торгівлю, не маючи у складі
своїх підприємств власних експедиїдійних контор або відділів Укладаючи у
таких випадках догові_р експедиції, принципал не тільки спрощує для себе
процедури експортної відправки вантажів, а й, як правило, надавши
агентові належні повноваження, саме через експедитора здійснює всі свої
стосунки з клієнтами
Проте слід мати на увазі, що експедитор і сам може виступати у якості
принципала, укладаючи спеціальні аіентські ;угоди з іншими
експедиторами, які можуть допомагати йому ви конувати свої власні
зобов’язання перед принципалам Тому, в разі необхідності, треба чітко
з’ясовувати той статус, у якому експедитор діє у кожному окремому
випадку
6 Морський агент. Це досить специфічний вид агентів з
найрізноманітнішими функціями Як свідчить О С Ска рідов, Асоціація
морських організацій порту Антверпен дає таке визначення морського
агента «Морський агент – це особа, якій від імені та за дорученням
власників суден, фрахтовиків, каштанів суден доручено наглядати за
діяльністю судна та весги справи останнього, забезпечуючи у найширшому
розумінні всі дії, що є необхідними для здійснення транспортних
операцій, включаючи митне оформлення та взаємодію з іншими
організаціями, зокрем а, з отримувачами та відправниками вантажів,
виконання будь-я ких справ, які мають безпосереднє відношення до
доручення, а також надання посередницьких послуг у якості представника
перевізника при укладенні фрахтових угод»’
Проте, навіть це вельми широке визначення далеко не охоплює всіх тих
функцій, які в дійсності морські агенти виконують
1 Див Скаридоь А С Цит праця – С 218
:> 1 )
Досить зазначити, що власники суден нерідко доручають їм укладати
договори на портове буксирування, лоцманське проведення суден, бути
посередником у процесі укладання договорів фрахтування суден, їх ремонту
або переобладнання, узгоджувати ціни та умови постачання палива, судових
мастил, питної води та харчування у портах відправлення, прибуття та
заходу суден і т. ін.
7. Комівояжер (або, як його ще нерідко називають – «мандруючий агент»).
Епоха розповсюдження товарів за допомогою власне комівояжерів, що їздили
цілим світом, продаючи товари принципала, давно вже минула. У сучасному
розумінні, комівояжер – це особа, яку принципал відряджає за кордон зі
зразками своїх товарів. Це робиться, зазвичай, у разі необхідності
організації експонування товарів принципала на міжнародних виставках.
Більш поширеною формою використання певного різновиду даного виду
агентів є місцеві незалежні дилери, які придбавають товар у іноземного
власника спеціально з метою його подальшого перепродажу на місцевому
ринку. Договори, які з цією метою укладаються, дістали назву
дистриб’юторських, і їх прийнято визначати як строкові договори з
перепродажу товарів, що укладаються постачальником (особою, яка виробляє
товар) і дистриб’ютором з наданням останньому певних виключних прав та
допомоги . Є підстави вважати, що своїм виникненням дис-триб’юторські
договори зобов’язані складнощам, пов’язаним з отриманням комівояжером
місцевої ліцензії, та великою вартістю його послуг.
15.3. Правове регулювання агентських угод
Оскільки правове регулювання агентських угод на національному рівні або
відсутнє, або недостатнє, або суперечливе, відповідні питання
вирішуються шляхом уніфікації. На універсальному рівні на них міститься
певна відповідь у нижченаведених двох конвенціях.
1. Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу
товарів від 17.02.1983 р. Конвенція набуде чинності після отримання
депозитарієм документів, які свідчать про надання згоди на її
обов’язковість для десяти держав. Однак поки що таких держав тільки
п’ять і з 1997 р. кількість їх не збільшується. Україна до Конвенції не
приєдналася.
1 Див.; Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 191 314
Дану Конвенцію було розроблено УНІДРУА і, на думку розробників, вона,
після набуття чинності, стане доповненням до Віденської конвенції про
договори міжнародної кушвлі-продажу товарів 1980 р Конвенція буде
застосовуватись у випадках, коли принципал і третя особа мають свої
підприємства у різних країнах і коли агента уповноважено укладати
договори кушвлі-продажу з цими третіми особами або представляти їх
принципалу для укладання ним договорів безпосередньо Однак Конвенцію
побудовано (ст 5) на принципі широкого застосування автономії волі
сторін, які мають можливість як обрати для регулювання своїх відносин
положення іншого правопорядку, так і виключити із застосування між ними
окремі положення цієї Конвенції
Конвенція регулює широке коло питань, пов’язаних з договорами торгового
представництва, зокрема визначає повноваження агента (торгового
представника), умови їх припинення, а також правові наслідки угод,
укладених агентом, для принципала Зокрема, у ст 14 Конвенції міститься
правило «Коли поведінка принципала переконує третю особу добросовісно
вірити в те, що агент уповноважений діяти від імені принципала і що він
діє у межах такого повноваження, принципал не може пред’явити вимоги до
третьої особи з посиланням на відсутність повноважень у агента»
Конвенцією закріплено також правило про можливість, на розсуд
принципала, розкрити себе і втрутитися у справу в тих випадках, коли
уповноважений ним агент укладає з третьою особою договір від свого
власного імені
2 Гаазька конвенція про право, застосовне до договорів про
представництво та договорів з посередниками від 14 03 1978 р Хоча дана
Конвенція не зібрала великої кількості учасників (її членами є
Аргентина, Нідерланди, Португалія та Франція), вона все ж 1 05 1992 р
набула загальної чинності Україна в даній Конвенції участі також не бере
Ця Конвенція застосовується до широкого кола агентських угод, проте
тільки тих, які належать до сфери комерційного представництва Вона
віддає перевагу праву, обраному сторонами, навіть якщо воно точно не
визначено За відсутності вказівки щодо обраного сторонами права
Конвенцією встановлено, що
• агентський договір підкоряється особистому закону агента або закону
держиш, на території якої він має своє комерційне підприємство,
PAGE 315
• якщо в агента або принципала існує декілька підприємств, агентський
договір підкоряється праву тієї держави, на території якої розташовано
підприємство, що має з агентськими відносинами найбільш тісний зв’язок,
• додатково зазначено, що агентський договір підкоряється праву держави,
де агент здійснює свою основну діяльність, за умови, що принципал має в
цій державі своє підприємство чи постійне місце проживання
Що стосується відносин між агентом і третьою особою, між принципалом і
третьою особою, то, за загальним правилом, вони підкоряються праву
держави, в якій знаходилось підприємство агента у момент здійснення ним
своїх функцій
3 Можна зазначити й на те, що стосовно агентських угод існують і
рекомендаційні норми, які були розроблені під егідою Міжнародної
торгової палати
• Типовий комерційний агентський контракт (публікація МІ П №496, 1991
р),
• «Руководство» по укладанню комерційних агентських контрактів
(публікація № 410, 1983 р ),
• Коментар до Типового комерційного агентського контракту (публікація
МТП№512)
Типовий контракт було розроблено, як зазначено в преамбулі до нього, у
зв’язку з тим, що гармонізація у сфері міжнародного торгового
посередництва розвивається повільно, охоплюючи лише деякі сфери
відносин, внаслідок чого необхідним було створити уніфіковані правила
складання агентського контракту Цей документ складено з урахуванням
практики міжнародної торгівлі та принципів, визнаних більшістю
національних законодавств Тому у підвалини його побудови покладено
правило, за яким агентські відносини регулюються національним
законодавством, виходячи з визнаних у міжнародній торгівлі загальних
положень
4 У зв язку з курсом України на інтеграцію до ЄС доречно зауважити, що в
праві ЄС існує своя регламентація агентських відносин Це, перш за все,
Конвенція про закон, застосовний до договірних зобов’язань, що укладена
в межах ЄС (Рим, 19 06 1980 р ) Далі йдуть директива Ради ЄС від 18 12
1986 р № 86/653 та ще раніше видане Повідомлення Комісії ЄС від 24 12
1962 р , в яких вирішується ряд питань, пов’язаних з можливим обмеженням
агентськими угодами конкуренції на Спільному ринку Нарешті, існують ще
Директива ЄС № 1983/83 про договори ексклюзивного
PAGE 316
дистриб’юторства та Директива № 123/85 стосовно договорів з
дистриб’юторства автомобілів
До речі, зробтений раніше висновок про те, що дистриб’ютори починають
розглядатися як певний особливий вид незалежних агентів, підтверджується
не лише зазначеним, а й тим, що під егідою Міжнародної торгової палати
розроблено два окремих документи
• «Руководство» МТП по складанню міжнародних контрактів про
дисгриб’юторсгво (публікація МТП № 441) та
• Типовий контракт про дистриб’юторство (публікація МТП №518)
5 Не стоїть осторонь від намагань вирішити проблеми, пов’язані з
комерційним посередництвом, і Україна Зокрема, у новому ГК України існує
глава 31, що має назву «Комерційне посередництво (агентські відносини) у
сфері господарювання» В ній визначено, що комерційне посередництво
(агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, яка полягає в
наданні комерційним агентом послуг суб’єктам господарювання при
здійснення ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені,
в інтересах, під контролем і за рахунок суб’єкта, якого він представляє
За агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов’язується
надати послуги другій стороні (суб’єктові, якого представляє агент) в
укладенні угод чи сприяти їх укладенню (на дання фактичних послуг) від
імені цього суб’єкта і за його рахунок Агентський договір повинен
визначити сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом
посередницьких послуг, права та обов’язки сторін, умови і розмір
винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі
порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені
сторонами Договором має бути передбачена умова щодо території, в межах
якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін У
разі, якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що
агент діє в межах території України
Принципово важливими є положення ст 298 ГК України, згідно з якою
комерційний агент повідомляє суб’єкта, якого він представляє, про кожний
випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в
інтересах цього суб’єкта угоду Угода, укладена від імені суб’єкта, якого
представляє комерційний агент, без повноваження на п укладення або з
перевищенням наданого йому повноваження, вважається схваленою цим
суб’єктом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії
комерційного
PAGE 317
агента. Наступне схвалення угоди суб’єктом, якого представляє агент,
робить угоду дійсною від дня її укладення.
Згідно з новим ГК України комерційний агент не має права передавати
комерційну інформацію, одержану від суб’єкта, якого він представляє, без
згоди цього суб’єкта, використовувати її у власних інтересах чи
інтересах інших осіб всупереч інтересам суб’єкта, якого він представляє,
як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах
зазначеного суб’єкта, так і після припинення агентських відносин з ним.
Комерційний агент несе відповідальність за розголошення конфіденційної
інформації відповідно до закону та договору.
Новим законодавством передбачено також, що комерційний агент несе
відповідальність у повному обсязі за шкоду, заподіяну суб’єктові, якого
він представляє, внаслідок невиконання або неналежного виконання своїх
обов’язків, якщо інше не передбачено агентським договором. Знову ж таки,
якщо тільки інше не передбачено агентським договором, комерційний агент
не гарантує суб’єктові, якого він представляє, виконання третіми особами
зобов’язань за угодами, укладеними за його посередництва.
У разі порушення агентського договору суб’єктом, якого представляє
комерційний агент, останній має право на одержання винагороди у
розмірах, передбачених агентськими договором, а також на відшкодування
збитків, понесених ним внаслідок невиконання або неналежного виконання
договору другою стороною.
Не можна відзначити, що законодавство України в цій сфері відносин не
містить ніякого колізійного регулювання. Відсутнє воно навіть в Законі
від 23.06.2005 р.
Контрольні запитання
1. Що розуміється під агентською угодою і які особливості договору
комерційного посередництва Вам відомі?
2. Які види агентів відомі МПрП та яким є їх правовий статус?
3. Яким чином здійснюється правове регулювання агентських відносин у
МПрП?
4. Якими є положення чинного цивільного законодавства України щодо
агентських відносин?
Глава 16 Міжнародні перевезення
Ні здійснення зовнішньоторговельних операцій, ні науково-технічне чи
будь-яке інше співробітництво держав або окремих суб’єктів відповідних
держав неможливе без встановлення між цими державами регулярних
транспортних зв’язків, які дістали назву міжнародних сполучень, за
допомогою яких здійснюються міжнародні перевезення вантажів, пасажирів
та їх багажу. На думку дослідників, продаж транспортних послуг чи їх
купівля на світовому ринку означає участь транспорту в операціях
невидимого експорту або імпорту. На відміну від продукції інших галузей
народного господарства, продукція транспорту не має речовинної форми,
проте вона матеріальна за своїм характером, бо у процесі переміщення
витрачаються матеріальні ресурси1.
У нашій вітчизняній літературі наголошується, що в сучасних умовах
гнучка, надійна, недорога транспортна система, яка дозволяє здійснювати
міжнародні перевезення, набуває вирішального значення, що обумовлюється
як постійним зростанням транснаціональних потоків товарів, послуг,
капіталів, робочої сили, так і збільшенням міжнародного транзиту
вантажів. Для багатьох держав перевезення транзитних вантажів стало
важливим джерелом експортних послуг, валютних надходжень до бюджету,
створення додаткових робочих місць, а Україна посідає важливе місце у
мережі транспортних сполучень, оскільки через її територію проходить
кілька коридорів, які дають змогу в найкоротші строки спрямовувати
вантажопотоки з Азії до Європи” і навпаки.
16.1. Особливості та види міжнародних перевезень
1. Спочатку регулювання міжнародних перевезень здійснювалось на
національному рівні. Нерідко, особливо на морському та автомобільному
транспорті, у такому вигляді перевезення, якщо про це прямо не зазначено
у перевізному документі (накладній чи
Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К.
Дмитриевой.-С. 402.
2 Див.; Федгшяк Г. С, ФедгшякЛ. С. Цит. праця.-С. 325. 327.
PAGE 319
квитку відповідно), підкоряються і тепер праву тієї держави, до якої
відсилає колізійна норма
Але поступово з’ясувалося, що колізійний метод правового регулювання
далеко нездатен вирішити всіх питань, які виникають у випадках
перевезень, що здійснюються в межах територій різних держав Тому держави
почали укладати між собою відповідні двосторонні договори, головною
метою яких було створення єдиних умов перевезення вантажу чи пасажирів
їх територіями Це певною мірою сприяло розвитку міжнародних сполучень,
проте подібні доювори більш-менш ефективно діяли лише у сусідському
сполученні Хоча в таких випадках держави намагались максимально
враховувати те спільне, що містилось у законодавстві обох держав, все ж
перевезення чітко розподілялось на два етапи і, як правило, ці етапи
оформлювались укладенням двох самостійних угод
а) для переміщення вантажу чи пасажирів до прикордонної станції
укладався договір перевезення згідно з внутрішніми правилами держави
відправлення,
б) після перетинання кордону перевезення здійснювалось за правилами
відповідної іноземної держави
Таким чином, по суті, зазначені двосторонні домовленості держав
спрощували лише перетинання вантажем або пасажирами державного кордону,
та, якщо це передбачалось, сприяли більш легкому переоформленню
перевізних документів або встановлювали єдину форму цих документів Однак
вантаж або пасажир можуть прямувати через територію більш ніж двох
держав і тоді розбіжності у національному транспортному праві знов
ставали суттєвою перешкодою на шляху здійснення міжнародних перевезень
Тому, починаючи з кінця XIX сторіччя, міжнародна практика розвивається у
напрямі укладення багатосторонніх міжнародних договорів (так званих
транспортних конвенцій), які з більшою чи меншою повнотою намагались
створити єдині умови для міжнародних перевезень вантажу, пасажирів і
багажу, поступово звужуючи, таким чином, сферу застосування
національного права та колізійної о методу правового регулювання
Сьогодні на всіх видах транспорту вже діють ті чи інші багатосторонні
уюди. які, разом з відповідними двосторонніми домовленостями держав,
реіулюють процес організації та здійснення міжнародних перевезень
Доречно зазначити, що подібні угоди в багатьох випадках застосовуються і
тими державами, які формально
PAGE 320
в цих угодах участі не беруть, проте вимушені з тих чи інших причин
імплементувати їх положення в національне законодавство. Як зазначає у
даному зв’язку Л П. Ануфрієва1, цей процес навіть отримав серед
спеціалістів спеціальне позначення – інфільтрація уніфікованих норм МПрП
у національні правові системи.
2. Під договором перевезення у цивільному праві розуміється угода, за
якою одна сторона (перевізник) бере на себе зобов’язання за обумовлену
плату здійснити переміщення вантажу, пасажира чи його багажу у зазначене
в договорі місце. На відміну від цього визначення, яке є, безумовно,
правильним з точки зору будь-якого національного законодавства, під
міжнародним перевезенням, з урахуванням зазначеного вище, доктриною
розуміється перевезення вантажу, пасажира або його багажу, що
здійснюється між двома чи більше державами на умовах, встановлених
укладеними між цими державами (чи за їх участю) міжнародними договорами.
Необхідно підкреслити, що зазвичай міжнародне перевезення пов’язане з
переміщенням вантажу, пасажира або багажу з території однієї держави на
територію іншої, тобто – з перетинанням державних кордонів. Проте
зазначене перетинання, за сучасними уявленнями, не є необхідною ознакою
міжнародного перевезення: якщо таке переміщення здійснюється на умовах
відповідної транспортної конвенції, проте вантаж було втрачено до
початку перевезення або наслідком перевезення стало спричинення
тілесного ушкодження пасажиру ще на території держави відправлення, ці
перевезення не втрачають характеру міжнародних, хоча фактично
перетинання вантажем або пасажиром державного кордону ще не мало місця.
Тобто, як підкреслює Г. Ю. Фсдосєєва, «міжнародність» у таких випадках
доводиться наявністю відповідних правових документів2.
Чинна система транспортних конвенцій, що регулюють міжнародні
перевезення будь-яким з існуючих видів транспорту, включає міжнародні
угоди трьох типів:
а) про загальні принципи та організацію відповідних міжнародних
сполучень;
б) про встановлення єдиних умов (протягом всього перевезення)
переміщення вантажів, пасажирів та їх багажу;
в) про полегшення транспортних зв’язків між державами (сто-
1 Див Ануфриева Л П Цит праця С 264 ~ Див Федосеева Г. Ю Цит праця -С
175
PAGE 321
совно порядку користування та повернення залізничних вагонів або
контейнерів, щодо уніфікації митних процедур, податкового режиму і т ш )
Зазначені угоди зазвичай розробляються під егідою відповідних
спеціалізованих установ ООН, таких, як ІСАО, ІМО та їм подібні
В угодах першого та другого типу, як правило, містяться однакові
(уніфіковані) матеріально-правові норми, що визначають порядок
організації та здійснення відповідних міжнародних сполучень, головні
умови перевезень на всьому шляху прямування вантажу, пасажирів чи їх
багажу Вони включають
• загальні вимоги щодо перевізної документації,
• правила стосовно порядку прийому та видачі вантажів або багажу,
• умови відповідальності перевізника та
• норми щодо процедур пред’явлення до перевізника претензій та позовів
Ці угоди зазвичай є міждержавними або міжурядовими, тоді як деякі з угод
другого типу та майже всі – третього укладаються, як правило, на
міжвідомчому рівні
3 Головною особливістю транспортних конвенцій є те, що встановлене ними
правове регулювання перевезень має, у більшості випадків, імперативний
характер Що стосується колізійного регулювання, то тільки інколи в
конвенціях передбачаються спеціальні вказівки про застосовні колізійні
норми До того ж, нерідко такі вказівки містяться у перевізних
документах, внаслідок чого сфера застосування загального колізійного
регулювання стає значно обмеженою Причому, у випадках відсутності
конвенційного регулювання застосовне право визначається переважно у такі
способи
• у спорах, пов’язаних з відправленням вантажу або пасажира,
застосовується право держави відправлення,
• у справах, пов’язаних з отриманням вантажу у кінцевому пункті чи
прибуттям пасажира – право держави призначення,
• у всіх інших випадках – право держави перевізника або lexflagl До
речі, згідно зі ст 44 Закону від 23 06 2005 р у разі відсутності згоди
сторін про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору,
застосовується право, яке має вирішальне значення для змісту договору, і
стороною, що повинна здійснити виконання, що таке значення має, у
випадку договору перевезення визнано перевізника
4 Міжнародні перевезення мають певні відмінності залежно від 322
того, що саме перевозиться за відповідним договором – вантаж, пасажир чи
його багаж Окрім цієї класифікації, у МПрП використовуються і деякі
інші, оскільки вони теж впливають на зміст договору перевезення
По-перше, перевезення може здійснюватись лише одним перевізником, а
може, особливо у випадках змішаних перевезень (тобто перевезень, що
здійснюються за допомогою різних видів транспорту), бути здійсненим
двома або декількома перевізниками В останньому випадку розрізняють
перевезення
• у прямому сполученні,
• у непрямому сполученні та
• декількома послідовними перевізниками
При перевезенні у прямому сполученні укладається один договір
перевезення з одним перевізником, який є обов’язковим для всіх інших
можливих соперевізників При цьому, перевізником видається єдиний
транспортний документ, а всі основні умови перевезення залишаються
незмінними протягом всього перевезення Оскільки це досить зручно для
іншої сторони, подібні договори останнім часом набули широкого
розповсюдження
У випадках непрямого сполучення кожен із сшвперевізникш, які необхідні
для здійснення перевезення, укладає з відповідною стороною власний
договір, застосовуючи свою транспортну документацію та встановлюючи свої
умови перевезення Це є незручним для пасажира або особи, що відправляє
вантаж, внаслідок чого практикою вироблено такий різновид договору про
непряме перевезення, як сполучення з перевідправкою, коли інша сторона
надає право першому з перевізників укладати всі необхідні у подальшому
договори із сшвперевізниками
Перевезення декількома послідовними перевізниками відрізняються від
непрямого сполучення гим, ідо хоча кожен 13 співперевізників застосовує
свою транспортну документацію і встановлює свої умови перевезення, це
робиться в межах, так би мовити, «генеральної» угоди щодо перевезення в
цілому, внаслідок чого деякі важливі умови, такі, наприклад, як
відповідальність співперевізників, залишаються єдиними, чим власникам
багажу або пасажирам надаються певні переваги Так дане питання вирішено,
наприклад, у ст ЗО Варшавської конвенції про міжнародні повітряні
перевезення
По-друг е, деякі особливості властиві міжнародним перевезенням
PAGE 323
• у сусідському сполученні, тобто у сполученнях між державами, що мають
спільні кордони,
• у транзитному сполученні (коли частина сполучення здійснюється
територією однієї чи більше третіх країн),
• у наскрізному сполученні, тобто коли хоча і має місце перетинання
території третьої країни, пункти відправлення та призначення
знаходяться, все ж, на території однієї з тієї самої держави
Нарешті, певне значення має розподіл перевезень на безпересадочні
(безперевантажувальні) і такі, за якими на кордоні держави відправлення
чи призначення мають місце пересадка пасажира або перевантаження вантажу
чи багажу
76.2. Міжнародні залізничні перевезення
1 Міжнародні залізничні сполучення є історично першим видом перевезень,
щодо якого були створені уніфіковані міжнародно-правові норми Ще у 1890
р було укладено Бернську конвенцію про залізничні перевезення вантажів
(або Міжнародна вантажна конвенція – МВК), а у 1923 р Бернську конвенцію
про залізничні перевезення пасажирів і багажу (Міжнародна пасажирська
конвенція – МПК) У подальшому дані Конвенції неодноразово переглядались,
зокрема у 1966 р до МПК було укладено Додаткову угоду стосовно меж
відповідальності залізниць за спричинення шкоди жигтю чи здоров’ю
пасажирів
9 05 1980 р на конференції з перегляду Бернських конвенцій було прийнято
нову Угоду про міжнародні залізничні перевезення – Convention relative a
POrganisation du Transport International de Chemir –йеґ fer (фр)
(COTIF), що набула чинності 1 05 1985 p В цій Угоді було поєднано норми
МВК, МПК та Додаткової угоди наступним чином До тексту Угоди додано
Додаток «А», яким визначаються умови перевезення пасажирів і багажу, що
дістав назву Єдині правила МПК, та Додаток «В», де містяться умови
перевезення вантажу (його названо Єдиними правилами МВК) Нині в COTIF
бере участь 39 держав Європи, Ази та Північної Африки Згідно із Законом
України від 5 06 2003 р Україна (з деякими застереженнями) приєдналася
до цієї Угоди1
На полегшення здійснення міжнародних залізничних перевезень спрямована
Європейська угода про міжнародні залізничні
1 Див Відомості Верховної Ради України – 2003 № 39 – С 342 324
лінії від 31 05 1985 р Україна приєдналася до цієї Угоди 10 06 1986 р В
Угоді, зокрема, визначені лінії, за якими ці перевезення повинні
здійснюватись
2 Єдині правила МВК розповсюджуються тільки на перевезення, що
здійснюються спеціально визначеними лініями, перелік яких встановлюють
учасники Угоди СОТІР, за наскрізною залізничною накладною Форма цієї
накладної розробляється залізницями за умови, що вона не матиме
товаророзпорядчої сили Ставки провізної плати встановлюються за
спеціальними тарифами Головним обов’язком перевізника є перевезення
вантажу у встановлений строк і без втрат Передбачено граничні строки
доставления вантажів для перевезень, здійснюваних великою швидкістю – це
400 км, а малою швидкістю – 300 км на добу Проте за залізницями
збережено право встановлювали для окремих перевезень спеціальні строки
доставления вантажів, а також додаткові строки при виникненні суттєвих
ускладнень у перевезеннях або за інших особливих обставин
Відповідальність перевізника встановлено за незбереження вантажу або за
затримку в його доставці за умови вини залізниці, яка, при цьому,
презюмується Однак перевізник може спростувати презумпцію, якщо доведе,
що шкода була викликана як наслідок однієї (чи декількох) з таких
обставин
• власна вина особи, яка мала право на вантаж,
• притаманні вантажу особливості (усушка, утруска і т ін ),
• непереборна сила,
• обумовлені спеціальні ризики (неналежне упакування вантажу,
перевезення його на відкритих платформах тощо)
Єдиними правилами МВК встановлені (у спеціальних розрахункових одиницях
МВФ) межі відповідальності залізниць та порядок заявления вимог до
перевізника, за яким попереднє заявления претензії не є обов’язковим, а
сірок заявления позову становить один рік (для випадків навмисного
пошкодження вантажу або застосування залізницею дій, що вводять в
оману,- два роки)
3 Єдині правила МПК розрізняють шкоду, яка спричинена пасажирові (смерть
або тілесні ушкодження) та пошкодження багажу, яким вважаються і
автотранспортні засоби В них міститься невелика кількість норм, які
стосуються головних умов пасажирських перевезень, а щодо інших вони
відсилають до правил та тарифів відповідних залізниць
У випадку спричинення шкоди пасажирові залізниця несе відповідальність у
всіх випадках, якщо не доведе, що наслідки виникли
PAGE 325
• від нещасного випадку, який не пов’язаний з експлуатацію залізничного
транспорту або функціонуванням залізниці і який неможливо було уникнути
або попередити,
• як результат винних дій самого потерпілого (повністю або частково),
• від дій третіх осіб, коли такі дп не могли бути попереджені або
усунуті залізницею
За пошкодження або втрату багажу чи несвоєчасну його доставку залізниця
теж несе відповідальність у всіх випадках, окрім наступних (якщо вона
доведе відповідні обставини)
• вини пасажира,
• вказівок самого пасажира,
• особливого характеру чи якостей багажу,
• обставин, пов’язаних з непереборною силою,
• особливих ризиків через відсутність упакування або його не-належність,
• перевезення в складі багажу заборонених предметів
За єдиними правилами МПК встановлені спеціальні межі відповідальності
перевізника та позовна давність у три роки для потерпілих і п’ять років
для їх утриманців Але право заявляти вимоги до залізниці втрачається,
якщо протягом трьох місяців перевізника не було повідомлено про факт
смерті чи тілесні ушкодження, що були спричиненні пасажирові Ними
встановлено і декілька колізійних прив’язок до права держави
відправлення вантажу, його прямування або призначення За відсутності
спеціальних конвенційних відсилань підлягає застосуванню загальний
колізійний принцип lex fori
4 СРСР не був учасником Бернських конвенцій, проте більшість їх положень
було відтворено у радянському праві, зокрема -у Статуті залізниць СРСР,
що діяв на території України аж до 1998 р Крім того, в межах держав так
званою «соціалістичного табору» (окрім Югославії) залізничні перевезення
з 1950 р здійснювались на умовах Угоди про міжнародні вантажні
сполучення (УМВС) та Угоди про міжнародні пасажирські сполучення (УМПС),
які містили як уніфіковані матеріально-правові норми, так і певні
колізійні прив’язки Положення цих двох угод значною мірою також
відтворюють норми COTIF – МВК, МПК, внаслідок чого з’явилась можливість
здійснення вантажних перевезень на зразок прямих Наприклад, якщо вантаж
прямує з Роси до [тали, то на нього випускається залізнична накладна на
умовах УМВС до
PAGE 326
відповідної прикордонної станції, проте із зазначенням італійського
вантажоотримувача На прикордонній станції виписується нова залізнична
накладна на ім’я цього вантажоотримувача, але вже на умовах СОТІР – МВК
і навпаки
Аби стала практика здійснення залізничних перевезень у напрямках Європа
– СНД та СНД – Європа не порушувалась, у грудні 1994 р в Баку було
підписано Угоду між залізничними адміністраціями всіх п’ятнадцяти держав
колишнього СРСР про особливості застосування УМПС, а у жовтні 1997 р –
аналогічну Угоду щодо УМВС До даних Угод додано два додатки, в яких
містяться переліки тих норм УМПС та УМВС, які у подальшому
застосовуватись не будуть, та таких, які і надалі будуть застосовуватись
при здійсненні міжнародних залізничних перевезень
5 Регулювання питань, пов’язаних зі здійсненням перевезень, у чинному
цивільному законодавстві міститься у главі 64 ЦК та у главі 32 ГК
України Щоправда, у останньому Кодексі мова йде лише про перевезення
вантажів Причому, згідно зі вказівкою ч 2 ст 908 ЦК України, загальні
умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами,
транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами
та правилами, що видаються відповідно до них
Це означає, що вказане регулювання в Україні буде вкрай ускладнено
По-перше, як зазначено у вітчизняній літературі, до складу транспортного
законодавства України входить значна кількість підзаконних актів Серед
них Статут залізниць України, затверджений постановою Кабінету Міністрів
України від 6 квітня 1998 р , Правила здійснення
транспортно-експедиційної діяльності під час перевезення
зовнішньоторговельних і транспортних вантажів, затверджені постановою
Кабінету Міністрів України від 21 вересня 1993 р , Правила поведінки
громадян на залізничному транспорті, затверджені постановою Кабінету
Міністрів України від 10 листопада 1995 р, Правила перевезень пасажирів,
вантажу та пошти залізничним транспортом, затверджені наказом
Міністерства транспорту України від 28 липня 1998 р № 297і
По-друге, множинність нормативних актів містить загрозу різного
врегулювання одних і тих самих питань, що призведе до непотрібних
ускладнень у процесі правозастосовної діяльності Так, згідно зі ст 925
ЦК України, до пред’явлення перевізникові позо
1 Див Кодифікація приватного (цивільного) права України – С 256
PAGE 327
ву, що випливає з перевезення вантажу, пошти, є обов’язковим
пред’явлення йому претензії у порядку, встановленому законодавством,
транспортними кодексами (статутами). В ст. 315 ГК уточнено (проте,
тільки лише стосовно вантажів), що претензії можуть пред’являтися
протягом шести місяців, а претензії щодо сплати штрафів і премій –
протягом сорока п’яти днів. Причому, якщо за ЦК встановлено позовну
давність строком в один рік, то за ГК -протягом шести місяців з дня
одержання відповіді або закінчення строку, встановленого для відповіді.
Втім, у Статуті залізниць України (ст. 136) з цього приводу міститься
імперативна норма: позови до залізниці подаються у двомісячний термін з
дня одержання відповіді залізниці або з дня закінчення терміну,
встановленого для відповіді.
Проте, далі, як ЦК, так і ГК України містять норму, за якою позовна
давність, порядок пред’явлення позовів, що виникають у спорах,
пов’язаних з перевезеннями у закордонному сполученні (за ч. 6 ст. 315
ГК, на відміну від ст. 926 ЦК України,- спорів пов’язаних з
міждержавними перевезеннями вантажів, що, як зрозуміло, далеко не одне й
те саме), встановлюються міжнародними договорами України, транспортними
кодексами (статутами).
Навіть з одного цього прикладу можна дійти висновку, за яким, з точки
зору МПрП, правове регулювання міжнародних перевезень
лишається ще далеким від досконалого. Хоча, у зв’язку з приєднанням
України до Угоди СОТІР воно, скоріш за все, знову має бути переглянутим.
1. У доктрині МПрП зазначається, що міжнародні автомобільні перевезення
займають особливе місце на ринку транспортних послуг. Незважаючи на те,
що в загальному обсязі перевезення вантажів за вагою на їх долю припадає
всього 4%, у вартісному вираженні ця частина збільшується до 27%.
Внаслідок цього і загальний прибуток від цих перевезень становить тепер
близько 4-5 млрд доларів СІЛА1. Можливо, зазначений феномен пояснюється
тими суттєвими перевагами, які автомобільні перевезення мають перед
іншими видами перевезень. Серед них називають більшу маневре
Див.” Ерпылева Н Ю. Цит. праця.- С 183
перевезень зокрема, у нас за-
76.3. Міжнародні автомобільні перевезення
PAGE 328
ність, можливість своєчасного доставлення (система «jmt in time»),
зменшення або навіть відсутність необхідності в упакуванні вантажів, а
також високу валютну ефективність автомобільних перевезень1 Проте,
автомобільні перевезення, на відміну від залізничних, мають ту
особливість, що транспортний засіб з однієї держави разом з водієм
перетинає кордон іншої і прямує Гі територією З цієї особливості
випливає необхідність вирішення, щонайменше, трьох груп питань,
пов’язаних з
• встановленням єдиних правил дорожнього руху, знаків та сигналів для
водив,
• полегшенням мїитних та інших процедур, що встановлюються на кордонах
та
• створенням гарантій на випадок спричинення шкоди джерелом підвищеної
небезпеки третім особам
2 На вирішення першої із зазначених груп питань спрямовано декілька
міжнародно-правових актів Ще у 1949 р були прийняті дві міжнародні
конвенції і один протокол, проте, оскільки їх у 1968 р було переглянуто,
назвемо їх у такому вигляді Це, по-перше, Конвенція про шляховий рух від
8 11 1968 р , яка ратифікована Україною 25 04 1974 р і набула для неї
чинності 21 05 1977 р (разом із загальним набуттям чинності цією
Конвенцією) Вона присвячена розробці уніфікованих правил дорожнього
руху, щодо яких згідно зі ст 3 Конвенції держави-учаснищ взяли на себе
зобов’язання по приведенню свого національного законодавства у
відповідність з цими правилами До Конвенції існують 7 Додатків, що є
невід’ємною частиною Конвенції, в яких вирішуються різні технічні
питання, пов’язані з безпекою руху Наприклад, Додатком 4 регулюються
ошзнавальш знаки автомобілів та причепів, що перебувають у міжнародному
русі
Другою одночасно (8 11 1968 р) прийнята Конвенція про дорожні знаки і
сигнали, яка 25 04 1974 р також була ратифікована Україною і набула
чинності для неї 6 06 1978 р Ця Конвещя спрямована на уніфікацію
положень щодо другого важливого елементу забезпечення безпеки дорожнього
руху До зазначеної Конвенції 1 03 1973 р було додано спеціальний
Протокол про розмітку доріг, який 15 03 1984 р ратифіковано Україною і
набув для нашої держави чинності 9 05 1985 р
! Див Карабанович И И Международные автомобильные перевозки -Минск
Амалфея, 1999-С 3
PAGE 329
Слід мати на увазі, що відповідно до зазначених Конвенцій у 1971 р. були
прийняті аналогічні Європейські угоди, в яких дещо конкретизувалися
правила, викладені у документах універсального рівня. До цих Угод
Україна також приєдналася на підставі Постанови Ради Міністрів колишньої
Української PCP від 16.02.1973 p., і 16.12.1974 р. вони набули чинності
для України.
Нарешті, існує Спеціальна Європейська угода про міжнародні
автомагістралі від 15.11.1975 p., до якої Україна приєдналася згідно з
Постановою Ради Міністрів Української PCP від 9.11.1982 р. і яка набула
чинності для України 29.03.1983 р. До цієї Угоди додано перелік
міжнародних магістралей та містяться вимоги, яким ці магістралі мають
відповідати.
Таким чином, щодо правил, які повинні забезпечити безпеку руху у випадку
міжнародних автомобільних перевезень, існує достатня кількість
міжнародних угод. Оскільки щодо них неможливе застосування різних за
змістом або формою положень, питання про колізійне регулювання у даному
випадку постати не може, а імплементація положень зазначених угод у
національні правові системи держав-членів, за об’єктивно існуючої
необхідності, завжди здійснюється вкрай ретельно.
3. Проблема спрощення митних процедур спочатку вирішувалась шляхом
прийняття Митної конвенції 1950 p., яка 14.11.1975 р. була переглянута і
дістала нову назву – Митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів
із застосуванням книжки МДП (міжнародне дорожнє перевезення – скорочено
мовою оригіналу, TIR)1. Конвенція набула чинності 20.03.1978 р. Україна
приєдналася до цієї Конвенції (як правонаступниця колишнього СРСР)
15.07.1994 р., проте чинною для України ця Конвенція залишається з
8.12.1982 р. За Конвенцією передбачено складення у державі відправлення
вантажу особливого митного документа – книжки МДП, наявність якої
звільняє перевізника у державах прямування вантажу (але не більш, ніж у
чотирьох) від митного нагляду, сплати ввізних та вивізних мит і інших
подібних формальностей.
4. Створення гарантій щодо можливого спричинення шкоди третім особам
здійснюється шляхом запровадження обов’язкового страхування цивільної
відповідальності за перевезення, які здійснюються за допомогою
автотранспортних засобів. У більшості країн Європи та Північної Африки
для цього застосовується
‘ Див.: Закони України. Міжнародні договори України. Том 14.- С.
380-412. 330
введена за Угодою 1953 p система так званої «зеленої картки», якою
запроваджено міжнародну автомобільну страхову картку Ця система с
гворюється на підставі двосторонніх домовленостей страхових установ
відповідних держав, за якими ці установи взаємно приймають на себе
зобов’язання стосовно транспортних засобів інших держав, води яких мають
«зелену картку», забезпечити сплату, у разі дорожньо-транспортної
пригоди за участю цих транспортних засобів, відповідно до вимог свого
національного законодавства (з подальшим відшкодуванням понесених витрат
страховою організацією держави транспортного засобу) До речі, за цією
системою, якщо вимогу про відшкодування шкоди заявити нікому,
передбачена сплата компенсаційних виплат за рахунок коштів спеціально
створеного для цього страхового фонду
5 Що стосується змістовних вимог до автомобільних перевезень, то вони
певною мірою вирішуються в міжнародно-правових угодах, учасником яких
Україна не є Так, існують Конвенція про договори міжнародного дорожнього
перевезення вантажів від 19 05 1956 р (CMR) та Конвенція про договори
міжнародного автомобільного перевезення пасажирів і багажу від 1 03 1973
р (CVR) Остання з них, яку ще позначають як КАПП і яка присвячена
питанням відповідальності перевізника, чинності так і не набула
Навпаки, CMR (з урахуванням Протоколу від 5 07 1978 р до неї), зібрала
досить широке коло учасників СРСР приєднався до неї у 1983 р і з 1 08
1986 р вона була чинною для нього (а значить – і для України в його
складі) Проте, після проголошення Україною незалежності вона свого
правонаступництва за цією Конвенцією не підтвердила1 Ця Конвенція
визначає реквізити автотранспортної накладної (road transport document),
порядок прийому вантажу до перевезення та видачі його у пункті
призначення, основні права та обов’язки сторін за договором тощо Зокрема
встановлено, що перевізник відповідає за втрату вантажу або несвоєчасне
його доставляння якщо не доведе, що його вина в цьому відсутня Норми
цієї Конвенції мають імперативний характер, а з небагатьох встановлених
нею колізійних прив’язок, мабуть, найважливішим є правило (п 3 ст 32),
за яким зупинення та перерва строку позовної давності визначається за
принципом lex fori
4 А Попов (цит праця, с 122) стверджує що вона є чинною для України,
проте у цьому випадку він помиляється Можливо що він має на увазі те що
и поіоження інфільтровані у нашому праві але це зовсім інша річ
PAGE и 1
6. Слід мати на увазі й те, що 9.10.1997 р. у м. Бішкек було укладено
Конвенцію про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів та багажу,
яку підписали 10 держав СНД (за винятком Грузії, Туркменістану та трьох
прибалтійських країн). Ця Конвенція була ратифікована Законом України
від 8.04.1999 р. До Конвенції додані правила перевезення, що є
невід’ємною частиною даної угоди. Всі норми Конвенції мають імперативний
характер і докладно регулюють процес перевезення. Головною колізійною
нормою (ст. 14) є положення, за яким з усіх спорів, що за Конвенцією
можуть мати місце, пасажир звертається до суду держави;
• на території якої мала місце відповідна подія;
• в якій перевізник чи пасажир мають юридичну адресу;
• в яких знаходяться пункт відправлення або прибуття пасажира. Можна
зазначити й те (ст. 12), що шкода обчислюється у валюті
тієї держави, на території якої її було спричинено.
З наведеного вище випливає, що правове регулювання питань, пов’язаних із
автомобільним перевезенням вантажів, пасажирів та їх багажу, все ще
залишається не досить повним. Цим обумовлюється певна активність держав
по укладенню відповідних двосторонніх угод, в яких саме і дістають
спеціальне врегулювання ті питання, щодо яких не досягнута згода на
регіональному або універсальному рівні. До речі, значна кількість таких
договорів укладена й нашою державою.
16.4. Міжнародні повітряні перевезення
І. Повітряні перевезення є найбільш швидкісним видом перевезень не
тільки з точки зору власне швидкості, а й з огляду на те, що за ними
«спрямовується» шлях руху, внаслідок чого в них переважає перевезення
пасажирів, пошти, а також вантажів, які швидко псуються.
Міжнародно-правове регулювання перевезень за допомогою повітряного
транспорту веде свій початок з Паризької конвенції про повітряну
навігацію 1919 р., якою вперше було закріплено принцип «мирного
перельоту» іноземних повітряних суден через повітряний простір інших
держав1.
Загальні засади організації та здійснення міжнародних повітряних
сполучень та уніфіковані правила повітряної навігації, як
Див.: Лвчиикин Д. В. Международные перевозки: правовые аспекты
перемещения грузов и пассажиров.- Минск: Амалфея, 1999.- С. 31.
PAGE зэ1
відомо, встановлені Конвенцією про міжнародну цивільну авіацію від 7 12
1944 р (Чиказькою конвенцією)1, учасником якої є і Україна Окрім цієї
Конвенції, у зазначених питаннях важливу роль відіграють двосторонні
міжнародні угоди, які надають учасникам цих угод право на здійснення
повітряних польотів над територією іншої договірної сторони, визначають
маршрути повітряних перевезень, обсяг комерційних прав (від яких
залежить, як зрозуміло, завантажувальність, а отже,- і прибутковість
повітряних ліній), порядок надання технічної допомоги, здійснення
фінансових розрахунків, встановлюється відповідний податковий режим
Проте, це головним чином норми міжнародного публічного права, які
нездатні вирішити численні питання, що виникають у сфері повітряних
перевезень і мають відношення до предмета регулювання МПрП 3 даних
питань головним міжнародно-правовим документом залишається Варшавська
конвенція для уніфікації деяких правил, які стосуються міжнародних
повітряних перевезень 1929 р В 1955 р вона була доповнена Гаазьким
протоколом і у цьому вигляді Варшавська конвенція 11 04 1960 р була
ратифікована Україною і набула для неї чинності 19 10 1960 р
Слід мати на увазі, що зазначене доповнення не було останньою зміною
Варшавської конвенції У 1971 р п доповнено Гвадалахар-ською конвенцією
Цю Додаткову конвенцію Україна ратифікувала 5 09 1983 р і вона набула
чинності для нашої держави 15 01 1984 р Було ще декілька переглядів
Конвенції (оскільки Україна в них участі не бере, про них йтиметься дещо
пізніше) Внаслідок цього статус Конвенції, в якій тепер бере участь
близько 120 держав світу”5, є не досить визначеним, а механізм
застосування – складним
З метою усунення цих складнощів у травні 1999 р було підписано
Монреальську конвенцію про уніфікацію деяких правил міжнародних
повітряних перевезень, яка, на думку її авторів, повинна певною мірою
замінити численні редакції зазначеної вище Варшавської конвенції Проте,
для набрання чинності Монреаль-ською конвенцією необхідно 30 документів
про п ратифікацію або участь в ній, але цієї кількості документів
Конвенція поки що не зібрала
1 Див Закони України Міжнародні договори України Том 14-С 750 777 “*
Див Действующее международное право В ірех томах. Том третий – М Изд
во Московск независ ин та между нар права І997-С 601-615 З провідних
чержав свігу в ній не беруть участі інше США
PAGE 333
2 У тому вигляді, в якому Варшавська конвенція є чинною для нашої
держави, положення Конвенції розповсюджуються на всі повітряні
перевезення між крашами – учасницями Конвенції, а також на повітряні
перевезення, у яких місце відправлення та місце призначення хоча і
знаходяться на території однієї і тієї ж держа-ви-учаснищ, але зупинка
передбачена на території будь-якої іншої (навіть не члена Конвенції)
держави Конвенцією визначені головні вимоги до перевізних документів та
правове значення їх реквізитів, передбачено право відправника вантажу на
розпорядження цим вантажем під час його переміщування шляхом
перевезення, порядок видачі вантажу та багажу у пункті призначення
Особливо ретельно регулюються нею відповідальність перевізника перед
пасажиром та відправителем вантажу
Ця відповідальність засновується на презумпції абсолютної вини
перевізника, її межа встановлена у франках (Пуанкаре), кожен з яких
містить 65,5 мг золота 0,900 проби, окремо для випадків
• спричинення смерті чи шкоди здоров’ю пасажира (до 250 тис золотих
франків),
• втрати чи пошкодження вантажу або багажу (до 250 франків за 1 кг ваги)
та
• втрати чи пошкодження ручної поклажі (до 5 тис франків) Проте ці межі
можуть бути збільшені авіакомпаніями і, до речі, це
робиться безперервно з метою підвищення конкурентоспроможності останніх
Так, у 1971 р під егідою 1САО було укладено Гватемальський протокол,
яким підвищено розмір відповідальності перевізника та встановлено
правило про його відповідальність навіть за відсутності вини у випадках
пасажирських перевезень, а у 1975 р – Монреаль-ський протокол з
аналогічними вимогами щодо перевезень вантажу Проте, положення цих
Протоколів виявилися прийнятними тільки для найбільш крупних
авіакомпаній, внаслідок чого кількість держав – учасниць цих Протоколів
не є великою
Варшавською конвенцією встановлені короткі претензійні строки 7 днів
стосовно багажу, 14 – щодо вантажу та 21 день стосовно затримки у
доставці Недотримання встановлених строків, як і ненадання прегензп
взагалі, позбавляє відповідну сторону права на подання позову Порядок
оскарження претензій виключно судовий, а строк позовної давності
встановлено 2 роки Питання про визначення конкретного розміру
відшкодування (у встановлених Конвенцією межах) та про коло осіб, які
мають це право у випадку смерті пасажира, залишено відкритим Внаслідок
цього
PAGE 334
вони вирішуються на практиці і за законом суду, і за законом
перевізника, і за законом місця укладення договору перевезення
3 Варшавська конвенція, як бачимо, нездатна вирішити всіх питань
міжнародних повітряних перевезень Прогалини правового регулювання, що
виникають у таких випадках, заповнюють правила перевезень, які
розробляються окремими авіакомпаніями Взірцем для них є типові умови
повітряних перевезень, що створені Міжнародною асоціацією повітряного
транспорту, які дають змогу певною мірою уніфікувати міжнародні
повітряні перевезення, що є особливо важливим у разі здійснення цих
перевезень декількома послідовними авіаперевізниками з різних країн
4 Останнім часом широкого розповсюдження набула така форма міжнародних
повітряних перевезень, як перевезення, що здійснюються на орендованому
або зафрахтованому повітряному судні- чартерні перевезення Зазвичай
умови оренди або фрахту встановлюються національними законодавствами
(див, наприклад, ст 912 ЦК України) Втім, у зв’язку з їх застосуванням
виникла проблема, а саме Варшавська конвенція розповсюджувалась лише на
власників авіатранспортних засобів, а не на фактичного перевізника
Внаслідок цього чартерні перевезення опинилися у гіршому стані порівняно
з перевезеннями, що здійснювались за регулярними рейсами Наприклад,
перевізники за чартерними рейсами не могли скористатися правилами щодо
встановлених Конвенцією меж відповідальності авіаперевізника Оскільки
обидва види перевезень, зазвичай, здійснювались транспортними засобами
одних і тих самих авіакомпаній, лише на підставі різних договорів, це
вносило певні складнощі в їх діяльність Зазначене було однією з причин
прийняття Додаткової (Гвадалахарської) конвенції, якою була усунена
різниця у правовому регулюванні перевезень, що здійснюються регулярними
та чартерними рейсами
Завершити викладення матеріалу даного параграфу слід вказівкою, за якою
велика кількість питань, що стосуються повітряних перевезень,
залишається врегульованими на рівні національних законодавств В Україні
це, головним чином, Повітряний кодекс України від 4 05 1993 р
16.5. Міжнародні морські перевезення
Морський транспорт вважається основним засобом перевезення
зовнішньоторговельних вантажів Правовий режим морських перевезень є
більш складним порівняно з будь-яким іншим видом
PAGE 335
міжнародних перевезень, що обумовлено, з одного боку, розмаїттям
цивільно-правових відносин, що виникають у сфері торгового мореплавства,
а з іншого – відсутністю з ряду питань морського права міжнародних
домовленостей, які сприяли б уніфікації умов цих перевезень
1 Взагалі морські перевезення поділяються на два великих види –
регулярні (лінійні) та нерегулярні (трампові) перевезення
Лінійні перевезення вважаються більш прогресивною формою морських
перевезень, бо вони мають такі переваги
• регулярність здійснення з дотриманням строків, передбачених
відповідним розкладом,
• відносно стабільні і завжди відомі наперед тарифи,
• використання для перевезень спеціалізованого тоннажу,
• доступність завдяки використанню широкої мережі агентів Проте, саме ці
переваги спричиняють те, що тарифи на лінійні
перевезення є значно більшими порівняно з трамповими перевезеннями
Лінійні перевезення здійснюються на підставі міжурядових угод або, що
трапляється значно частіше, за угодами між приватними судноплавними
компаніями Перевезення вантажу при цьому здійснюється на підставі
лінійного коносаменту, а перевезення пасажирів та багажу – на підставі
квитка
Коносамент – це документ, що видається перевізником особі, яка
відвантажує вантаж на підтвердження прийняття його до перевезення та
зобов’язання передати цей вантаж у порту призначення вантажоотримувачеві
Коносамент виконує декілька функцій Він є
• доказом прийняття перевізником вантажу, зазначеного в коносаменті,
• документом, що засвідчує наявність договору перевезення та зміст його
умов,
• товаророзпорядчим документом на вантаж (товар), який дозволяє
відвантажувачеві передавати право отримання відправленого вантажу іншій
особі (наприклад, покупцеві при укладенні договору купівлі продажу)1
Стосовно коносаментів існують декілька міжнародних договорів,
найважливішим з яких є Брюссельська конвенція про уніфіка
1 Див Кибенко Е Р Международное частное право Учебно-практическое
пособие – X Эспада, 2003 – С 116
PAGE 336
цію деяких правил про коносамент від 25.08.1924 р., яка більш відома під
назвою «Гаазькі правила». Конвенція набула загальної чинності 2.06.1931
р., в ній беруть участь понад 70 держав, зокрема такі відомі «морські»
держави, як США та Велика Британія. Україна не є учасником даної
Конвенції.
Питання, що вирішені в цій Конвенції, можна згрупувати в трьох напрямах:
• правове значення реквізитів коносаменту;
• права, зобов’язання та відповідальність перевізника;
• порядок пред’явлення вимог до нього.
Щодо першої групи питань у Конвенції зазначено, що перевізник, його
агент або капітан судна зобов’язані видати відправникові вантажу
коносамент, що містить основні позначення, які необхідні для
ідентифікації вантажу, кількість місць або предметів чи кількість та
вагу цього вантажу, зовнішній вигляд та видимий стан вантажу. Якщо
вантаж прийнято перевізником за якістю та кількістю, що збігається із
зазначеним, видається так званий «чистий коносамент», а у випадках
розходжень на коносаменті робляться відповідні вказівки. За Конвенцією
вважається, що відправник вантажу гарантував перевізникові на момент
навантаження точність позначень, кількості місць, кількості та ваги
вантажу, а їх видача у пункті призначення без письмового повідомлення
перевізника чи його агента про втрату або пошкодження створює презумпцію
щодо того, що ця видача здійснена згідно з описом, який міститься у
коносаменті.
Відповідальність, за Конвенцією, базується на презумпції вини
перевізника, а положення про цю відповідальність викладено у вигляді
переліку підстав, які звільняють перевізника від відповідальності. Цей
перелік є досить широким і поряд із загальновідомими в ньому є навіть
вказівка, що перевізник не несе відповідальності за так звану
«навігаційну помилку», тобто за недбалість або помилку капітана,
матросів, лоцмана або службовців перевізника у водінні судна або
керуванні ним. Межу відповідальності перевізника визначено у 100 золотих
фунтів стерлінгів за місце або одиницю вантажу, якщо тільки вартість не
була окремо обумовлена особою, що відправила вантаж.
Конвенцією встановлено претензійний порядок заявления вимог до
перевізника і строки подачі претензії. Наприклад, вимоги стосовно
непомітного зменшення вантажу повинні заявлятися у триденний строк від
моменту отримання вантажу. Проте, недо
PAGE 337
тримання претензійного порядку не позбавляє зацікавлену особу права на
позов Строк позовної давності – один рік від дати фактичного доставления
вантажу або зі строку, коли вантаж мав бути доставлений
2 У 1968 р до Конвенції було додано Брюссельський протокол (набув
чинності у 1978 р , проте широкого розповсюдження не дістав), який дещо
розширив сферу дії Конвенції, підвищив межу відповідальності перевізника
та уточнив порядок подання до нього вимог Більш відомим переглядом цієї
Конвенції є Конвенція ООН про морське переведення вантажів, яку було
підписано у Гамбурзі 31 03 1978 р 1 (набула чинності 1 11 1992 р) Звідси
– її неофіційна назва «Гамбурзькі правила» Україна і в цій Конвенції
участі не бере
Дана Конвенція застосовується до договірних та позадоговірних вимог, що
випливають із міжнародного перевезення вантажів незалежно від того, чи
був виданий перевізником коносамент, чи ні Вона застосовується також до
палубних вантажів та до перевезення тварин Норми Гамбурзької конвенції є
імперативними і ними значно звужено перелік підстав, за яких перевізник
звільняється від відповідальності, та ліквідовано правило щодо
«навігаційної помилки» Більш того, перевізник повинен довести, що він,
його службовці та агент доклали всі розумні зусилля та вжили заходів,
щоб уникнути подій, внаслідок яких настала шкода Межа відповідальності
встановлена за одне місце або 1 кг ваги брутто (залежно від того, яка
сума виявиться більшою) і становить, відповідно, 385 та 2,5
розрахункових одиниць Міжнародного валютного фонду Особливо ретельно
викладені в ній правила заявления вимог до перевізника
3 Стосовно пасажирських перевезень найбільш відомою уніфікацією є
Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу від 13
12 1974 р2, що набула загальної чинності 28 04 1987 р Ще до набуття
чинності (19 11 1976 р) у Лондоні було ухвалено Протокол до цієї
Конвенції про підвищення меж відповідальності перевізника^ (набув
чинності 3 04 1989 р) Відповідно до Закону від 15 07 1994 р Україна
приєдналася до обох зазначених угод, і вони набули для неї чинності 9 02
1995 р
Див Международное частное право Сборник документов М БЕК, 1977 С
339-354
Див Закони України Міжнародні договори України Том 14- С 295-303 ‘Див
Там само – С 304-307
PAGE 338
Конвенція (ст. 2) застосовується до будь-якого перевезення, якщо:
а) судно плаває під прапором Держави, яка є Стороною цієї Конвенції, або
зареєстроване в такій Державі; або
б) договір перевезення укладено в одній з таких Держав; або
в) відповідно до договору перевезення місце відправлення або місце
призначення знаходяться в Державі, що є Стороною цієї Конвенції.
При цьому, під перевезенням пасажира та його каютного багажу розуміється
період, протягом якого пасажир і/або його каютний багаж знаходяться на
борту судна, період посадки та висадки і період, протягом якого пасажир
та його каютний багаж доставляються водним шляхом з берега на судно або
навпаки, коли вартість такого перевезення включена до вартості квитка
або коли судно, використовуване для цього допоміжного перевезення, було
надане в розпорядження пасажира перевізником. Проте, з іншого боку, воно
не охоплює періоду, протягом якого пасажир перебував на морському
вокзалі, на причалі або в будь-якій іншій портовій споруді чи на ній.
Під міжнародним перевезенням розуміється перевезення, при якому,
відповідно до договору перевезення, місце відправлення і місце
призначення розташовані в двох різних Державах, або в одній Державі,
якщо згідно з договором перевезення чи передбаченим рейсом проміжний
порт заходу розташовано в іншій Державі.
За Конвенцією, перевізник відповідає за шкоду, завдану в результаті
смерті пасажира або заподіяння йому тілесного ушкодження, а також в
результаті втрати або пошкодження багажу, якщо подія, внаслідок якої
було завдано шкоду, сталася під час перевезення і була наслідком вини
або недбалості перевізника, його службовців або агентів, які діяли в
межах своїх службових обов’язків. Зазначені вина та недбалість
передбачаються, оскільки не доведене протилежне, якщо смерть або тілесні
ушкодження пасажира або втрата чи пошкодження багажу сталися в
результаті або у зв’язку з корабельною аварією, зіткненням, посадкою на
мілину, вибухом чи пожежею або недоліками судна. Щодо втрати чи
пошкодження іншого (некаютного) багажу така вина чи недбалість
передбачається, оскільки не доведене протилежне, незалежно від характеру
події, яка спричинила втрату чи пошкодження багажу. В усіх інших
випадках обов’язок доказування вини або недбалості лежить на позивачеві.
PAGE 339
Встановлені (з урахуванням вимог Лондонського протоколу) такі межі
відповідальності перевізника:
• у випадку смерті пасажира або заподіяння йому тілесного ушкодження –
46 666 розрахункових одиниць МВФ (спочатку -700 тис. золотих франків);
• за пошкодження або втрату багажу – 833 розрахункові одиниці;
• за пошкодження або втрату автомобіля – 3333 розрахункові одиниці.
Строк позовної давності встановлено в два роки і, згідно зі ст. 17
Конвенції, позов може бути пред’явлено на вибір позивача в одному з
зазначених нижче судів, за умови, що він розташований в Державі –
учасниці Конвенції:
а) в суді місця перебування чи місця знаходження головної контори
відповідача;
б) в суді місця відправлення або місця призначення згідно з договором
перевезення;
в) в суді Держави доміцилію або постійного місця проживання позивача,
якщо відповідач має свою контору в цій Державі і підпадає під її
юрисдикцію;
г) в суді Держави укладення договору, якщо відповідач має в ній свою
контору і підпадає під її юрисдикцію.
Проте, після виникнення події, яка стала причиною шкоди, сторони можуть
домовитись про підлеглість спору про відшкодування шкоди будь-якій
юрисдикції чи арбітражеві.
4. Договір про морське перевезення трамповими судами має назву чартера.
Чартер (або договір фрахтування судна) являє собою договір, за яким одна
сторона – перевізник (фрахтовщик) зобов’язується перевезти вантаж з
порту відвантаження у порт призначення, а інша – (вантажовідправник або
вантажоотримувач) зобов’язується надати вантаж і сплатити провізну плату
(фрахт)1. У чартерних перевезеннях права та зобов’язання сторін залежать
від:
• характеру фрахтування;
• характеру надання судна у використання та
• умов самого чартеру.
За характером фрахтування розрізняються так Званий повний чартер, коли
власником вантажу орендується все судно, част-
Див.: Ерпьілева Н Ю. Цит. праця.- С. 165-166.
PAGE 340
ковии – у випадках оренди певної частини судна, та каютний чартер при
перевезенні невеликих партій вантажу
Залежно від характеру надання судна у використання чартери поділяються
на
• чартер-партію (рейсовий чартер), коли мас місце переміщення вантажу з
порту в порт,
• тайм-чартер, за яким судно орендується не тільки для здійснення
перевезень, а й для досягнення інших пов’язаних з торговим мореплавством
шлей (здійснення наукових досліджень тощо),
• дімайз-чаргер-оренда «голого» судна з метою подальшого його
використання на розсуд наймача, який зобов’язаний спорядити та найняти
на нього команду за свій рахунок1
Умови чартеру залежать, головною мірою, від характеристик вантажу, що
перевозиться у кожному окремому випадку Наприклад, при перевезенні зерна
зі США та Канади застосовується чартер «Норгрейн» (Мог^гат), у разі
будь-якого перевезення цукру-сирця – Цукровий чартер 1969 р , декілька
видів чартера розроблено для вугільних перевезень, більше десяти
танкерних чартерів застосовуються при міжнародних нафтових перевезеннях2
тощо
Морський чартер є складною зовнішньоторговельною угодою, яка містить до
60-ти умов щодо судна, порядку його подачі, вантажу, який перевозиться,
здійснення вантажних та розвантажувальних робіт, розрахунків за фрахтом,
відповідальності фрахтовщика і т ін Стандартні умови проформ чартеру
можуть змінюватись або доповнюватись за згодою сторін внесенням у чартер
спеціальних застережень3 Практично всі чартери складаються з основної
(стандартної) частини та адендумів, що закріплюють особливі умови
фрахтування суден і перевезення вантажів4 Тому, зазвичай, чартери
укладають брокери, тобто спеціалізовані установи, що є агентами
власників суден, за спеціальну винагороду (брокерську комісію)
Договір чартеру може містити також умови щодо юрисдикції та права, яке
підлягає застосуванню Звичайним місцем розгляду спорів обирається
місцеперебування відповідача або місто Лон
1 Див ЕрпьиеваН Ю Циг праця – С 166
” Докладніше про це див Забепш В Г Фрахтовые операции во внешней
торговле Учебное пособие – М РосКонсульт, 2000 – С 166-178 Див Авчішкші
Д В Цит праця-С 42 4 Див Кибенко Е Р Цит праця -С 116
PAGE 341
дон, де знаходиться всесвітньо відомий морський арбітраж, а застосовним
правом – право держави, де чартер було виготовлено або у якій він
практично реалізується
5 У міжнародних морських перевезеннях значну роль відіграють правила,
які мають звичаєве походження Раніше вже вказувалось на таку кодифікацію
міжнародних звичаїв, як Інкотермс Але, окрім них та інших кодифікащй, в
міжнародних морських перевезеннях широкого розповсюдження набули і
правила окремих портів Як приклад наведемо термін «РАБ-франко-вздовж
борту судна» (порт доставки вказаний), який означає, що продавець
вважається таким, що виконав свої обов’язки щодо поставки, коли товар
розміщено вздовж борту судна на набережній або на ліхтерах у визначеному
порту поставки 3 цього моменту всі витрати і ризики загибелі або
пошкодження товару має нести покупець Причому, поставити товар вздовж
борту вказаного судна у названому покупцем місці навантаження означає,
що в даному порту товар має бути поставленим в установлену дату або
термін, і способом, прийнятим у даному порту (виділено авт – В Ч)
Другий приклад стосується, мабуть, найбільш старого із
широ-ковикористовуваних інститутів морського права, відомого як
«загальна аварія», сутність якої полягає у розподіленні витрат, умисно
та розумно здійснених з метою рятування судна, фрахту та вантажу від
загальної для них небезпеки відповідно до їх вартості При застосуванні
цього інституту реальне визнання та широке розповсюдження набули так
звані Иорк-Антверпенські правила, які є кодифікацією міжнародних
морських звичаїв, здійсненою під егідою Міжнародного морського комітету
6 Незважаючи на вищевказане, відносини у сфері морського судноплавства у
багатьох випадках залишаються підпорядкованими положенням внутрішнього
морського права, які повинні визначатись за допомогою колізійних норм
Проте, оскільки загальновизнаних колізійних норм, що встановлені
міжнародними договорами, знов-таки небагато, всі відповідні питання
вирішуються на рівні національної судової практики, а вона також є
різною Так, англійські суди надають перевагу праву, яке найбільш тісно
пов’язане з договором, суди США зазвичай використовують закон суду (юбто
– свій власний), французькі – закон прапора судна, німецькі відсилають
до закону місця призначення вантажу тощо
Як приклад питань, що можуть бути вирішеними на рівні нацю
PAGE 342
нального законодавства, зішлемось на Кодекс торгового мореплавства
України, який було прийнято Верховною Радою України 23.05.1995 р. і
введено в дію з 12.07.1995 р. Загальні положення щодо колізійних питань
містяться у ст. 14 цього Кодексу, яка має назву «Колізійні норми».
Головними правилами цієї статті є такі:
по-перше, межі відповідальності судовласника та оператора ядерного
судна, що плаває під прапором іноземної держави, регулюються законом
держави, під прапором якої плаває судно. Проте, якщо ці межі нижчі від
установлених цим Кодексом, то під час розгляду спору про
відповідальність застосовуються положення цього Кодексу;
по-друге, відносини за договорами морського перевезення вантажів,
фрахтування судна на термін, фрахтування судна без екіпажу, лізингу,
буксирування, морського страхування регулюються законодавством держави
за згодою сторін, а за договором морського перевезення пасажира і
морського круїзу – також тим, що зазначено у пасажирському квитку;
нарешті, по-третє, у разі відсутності згоди щодо застосування права
відносини сторін регулюються законодавством тієї держави, де заснована,
має основне місце діяльності або постійного перебування сторона, що є:
а) перевізником – у договорі морського перевезення і морського круїзу;
б) судновласником – у договорі фрахтування судна на термін і фрахтування
судна без екіпажу;
в) лізингодавцем – у договорі лізингу;
г) власником судна, що здійснює буксирування,- у договорі буксирування;
д) страховиком – у договорі морського страхування.
Проте, сторони мають право відійти у договорі від правил цього Кодексу,
що стосується відповідного договору, якщо цими правилами не встановлено
інше.
Контрольні запитання
1. Що розуміється в МПрП під міжнародними перевезеннями і які
особливості їм притаманні?
2. Які види міжнародних перевезень Вам відомі?
3. Яким чином здійснюється правове регулювання міжнародних залізничних
перевезень?
PAGE 343
4 У чому полягають особливості міжнародних автомобільних перевезень і
яким чином вони враховуються у процесі правового регулювання таких
перевезень7
5 Як здійснюється правове регулювання міжнародних повітряних перевезень7
6 Як регулюються лінійні морські перевезення у сучасному МПрП7
7 Що Вам відомо про морські перевезення за договором чартеру9
Глава 17 Міжнародні розрахунки
Природним наслідком комерційної діяльності, що здійснена в одній із
зазначених раніше або іншій з можливих форм, є той, за яким у однієї зі
сторін правовідносин (боржника) виникає зобов’язання виконати необхідні
платежі іншій стороні (кредиторові) чи уповноваженій ним особі за
поставлений товар, надані послуги, виконані роботи і т. ін. Зрозуміло,
що ці зобов’язання можуть бути виконані готівкою шляхом безпосередньої
передачі зазначеним особам відповідних сум грошей, проте подібне
здійснення розрахункових операцій не є з точки зору МПрП ані типовим,
ані цікавим.
Головною особливістю розрахунків саме у МПрП є те, що експортери та
імпортери або інші відповідні суб’єкти транснаціональних комерційних
відносин вступають у розрахункові стосунки на безготівкових засадах,
використовуючи для цього банки або інші фінансові установи, що вимагає
здійснення спеціальних, певною мірою відокремлених від
зовнішньоекономічних контрактів, відносин, сутність яких зводиться до
належного оформлення, пересилання, оброблення товаророзпорядчих
документів та здійснення платежів. Зміст прав та зобов’язань, що в таких
випадках виникають між сторонами розрахункових відносин, та розподіл
відповідальності між ними залежать від конкретної форми розрахунків, що
використовується.
Взагалі під формою розрахунку у міжнародній комерційній практиці,
розуміється умова платежу, що регулюється нормами МПрП та має певні
особливості стосовно порядку зарахування коштів на рахунок кредитора,
видів використовуємих платіжних документів, а також процедури
документообороту. Вибір сторонами міжнародного комерційного контракту
тієї чи іншої форми розрахунків впливає як на процес реалізації товару,
так і на оборотність грошових коштів, а тому, кінець кінцем, обумовлює
ефективність самої комерційної угоди1.
Проте, хоча конкретна форма розрахунків, за якою буде здійснено платіж,
обирається сторонами, все ж їм притаманні і певні спільні риси. Так,
основною для міжнародних розрахунків є договір дору-
1 Див. Ерпылева Я. Ю Цит. праця.- С 106-107.
PAGE 345
чення у різновиді вчинення однією особою (зазвичай банком) від імені та
за рахунок іншої (принципала) певних юридичних дій, тобто- агентський
договір Агент, в свою чергу, для виконання такого доручення може
користуватися послугами інших банків (фінансових установ) При цьому, за
угодою, банк може надавати принципалові певні додаткові послуги, такі,
як кредитування, надання гарантій платежу і т ш Нарешті, залучення до
посередництва банків має своїм наслідком те, що останні у процесі
виконання доручення нерідко застосовують свої власні правила, що
вважається припустимим
Наступна спільна риса міжнародних розрахунків полягає в тому, що
звичайний для будь-яких розрахунків ризик неналежного виконання
зобов’язань, зокрема – ризик неплатежу покупця, у випадку
транснаціональних відносин, значно зростає Тому, для мінімізації таких
ризиків або їх усунення в процесі міжнародних розрахунків практикою
вироблено цілий ряд правил стосовно конкретних процедур виконання
міжнародних платежів та створення гарантій їх отримання заінтересованими
контрагентами
Можна зазначити і на те, що у міжнародному торговому обороті дуже
нечастими є випадки, коли певна дія однієї сторони, наприклад, поставка
товару, надання послуги тощо, і отримання платежу за її здійснення,
збігаються у часі Частіше має місце або здійснення платежу після
отримання товару (послуги) чи здачі його перевізникові (своєрідне
«кредитування» покупця), або попередня оплата майбутніх дій, коли
«кредитується» постачальник
Нарешті, слід зауважити й на те, що зобов’язання, які виникають при
здійсненні міжнародних платежів, рідко регулюються міжнародними угодами
Внаслідок цього зазначені платежі регулюються або правом, обраним
сторонами, або відповідним національним правом Проте, міжнародний обіг
коштів створив, все ж, деякі загальні правила, що стали звичаєвими
нормами, які знайшли своє закріплення у документах Міжнародної торгової
палати, а тому застосовуються, як правило, у багатьох країнах
17. /. Міжнародний переказ коштів
І Це найпростіша форма міжнародних розрахунків Вона застосовується,
переважно у випадках разових платежів за контрактом, платежів у зв’язку
із задоволенням претензій щодо якості, вимог стосовно неустойки,
відсотків річних тощо!
1 Див наприклад Международное частное право Учебник для вузов – С 306
346
Міжнародний (або міжнародний банківський – remittance) переказ, який ще
нерідко позначають як міжнародний кредитний переказ, являє собою таку
форму розрахунків, за якою банк (банк пере-казника) виконує, згідно з
договором та за обумовлену винагороду, від імені та за дорученням особи,
рахунок якої є у даному банку, переказ грошових коштів в інший банк
(банк бенефіціара) на користь особи, зазначеної у дорученні
(бенефіціара).
З правової точки зору міжнародний переказ складається з трьох, певною
мірою самостійних, етапів, а саме:
• доручення переказника своєму банку (договір доручення);
• доручення банку-переказника банку бенефіціара, яке супроводжується
власне переказом коштів. За своєю суттю це доручення є наказом
банку-переказника своєму контрагентові здійснити платіж;
• виконання доручення банком бенефіціара шляхом зарахування коштів на
рахунок бенефіціара чи в іншій обумовлений спосіб та повідомлення
заінтересованих осіб про зазначене виконання.
До речі, якщо між банком переказника і банком бенефіціара відсутні прямі
зв’язки, виконання здійснюється за допомогою бан-ку-посередника, з яким
банк переказника укладає окрему угоду про надання відповідних послуг.
2. Як вже зазначалось, міжнародні розрахунки нерідко супроводжуються
різними ризиками. У випадках застосування даної форми розрахунків цими
ризиками можуть бути:
а) ризик неплатежу покупця, який обумовлюється, головним чином, його
відмовою сплатити борг або неплатоспроможністю;
б) ризик держави покупця виникає як наслідок можливого введення в його
державі обмежень валютного характеру.
Відомими засобами попередження цих двох видів ризиків, які зазвичай
обумовлюються у тексті відповідного договору, є:
• отримання достовірної інформації про особу покупця та стан його
комерційної діяльності;
• попередня оплата поставок (хоча вона, в свою чергу, може інколи
призвести до ризику непостачання цього товару);
• постачання товару партіями та
• страхування на випадок неплатежу;
в) транзитний ризик, тобто ризик втрати чи пошкодження товару в процесі
його доставления покупцеві.
Засобами попередження цього ризику є:
• використання спеціалізованих експедиційних контор і
• страхування вантажу;
PAGE 347
і) курсові ризики, що виникають внаслідок падіння курсу валюти договору
(валюти ціни)
Єдиним засобом для уникнення таких ризиків є обрання стійкої валюти
платежу, коли ціна договору (контракту) вираховується і сплачується в
цій стійкій валюті за й курсом у відношенні до валюти контракту за
реально існуючим на момент здійснення платежу курсом (див гл 12 4 6)
З Взагалі будь-які форми розрахунків, у тому числі розрахунки за
допомогою міжнародного переказу коштів, здійснюються, перш за все, з
урахуванням застосовуваних норм національного законодавства та згідно з
розробленими банками правилами та звичаями Проте, певні рекомендаційні
акти в цій сфері все ж існують Це, перш за все
• Правове «Руководство» ЮНСІТРАЛ про електронний переказ коштів (1987),
• «Руководство» Міжнародної торгової палати стосовно міжнародного
міжбанківського переказу коштів та компенсації (1990),
• Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародні кредитні перекази (1992)
Особливе значення серед цих документів має Типовий закон ЮНСІТРАЛ,
прийнятий 14 05 1992 р на XXV сесії Комісії як модель для розроблення
державами відповідного національного законодавства До речі, на його
підставі було розроблено прийняту 27 01 1997 р спеціальну Директиву ЄС з
цього ж приводу
Типовий закон регулює міжнародні перекази, що здійснюються за платіжними
дорученнями тоді, коли банк-переказник та банк-отримувач знаходяться в
різних державах При цьому, під платіжним дорученням розуміється
безумовний наказ переказника, незалежно від його форми, банку-отримувачу
передати у розпорядження бенефщіара встановлену чи ту, що підлягає
встановленню, грошову суму
Кредитний переказ, згідно з Типовим законом, включає цілий ряд
банківських операцій, що здійснюються з метою передачі коштів у
розпорядження бенефщіара, починаючи з надання платіжного доручення
«переказодавцем» і закінчуючи акцептом цього доручення банком бенефщіара
в інтересах отримувача коштів
Зпдно з цим законом, банк бенефщіара виконує платіж за власний кошт
Після цього він отримує право здійснити відшкодування шляхом
• списання коштів з рахунка банку-переказника (або, у відповідних
випадках, банку-посередника) у своєму банку.
PAGE 348
• зарахування коштів на свій рахунок в банку-переказнику
(банку-посереднику);
• зарахування коштів на свій рахунок у третьому банку.
До речі, у подальшому ЮНСІТРАЛ запропонував до тексту Типового закону
проект колізійної норми такого змісту: права та обов’язки, що випливають
з платіжного доручення, регулюються правом, яке обрали сторони договору,
а за відсутності такої домовленості застосовується право держави
банку-отримувача платежу.
4. Що стосується регулювання питань, пов’язаних зі здійсненням
розрахунків із застосуванням платіжних доручень, то у новому ЦК України
йому присвячено спеціальний параграф (§ 2) глави 74. Основні положення
даного параграфа зводяться до наступного.
За платіжним дорученням (ст. 1089 ЦК) банк зобов’язується відповідно до
доручення платника за рахунок грошових коштів, що розміщені на його
рахунку у цьому банку, переказати певну грошову суму на рахунок
визначеної платником особи (одержувача) у цьому чи в іншому банку у
строк, встановлений законом або банківськими правилами, якщо інший строк
не передбачений договором або звичаями ділового обороту. Новелою у цьому
відношенні є те, що зазначені положення можуть застосовуватися, за
певних умов, навіть до осіб, які не мають рахунка в цьому банку.
Встановлено також, що зміст і форма платіжного доручення та
розрахункових документів, що надаються разом з ним, мають відповідати
вимогам, встановленим законом і банківськими правилами.
Банк, що прийняв платіжне доручення платника, повинен перерахувати
відповідну суму банку одержувача для її зарахування на рахунок особи,
визначеної у платіжному дорученні, та повинен негайно інформувати
платника на його вимогу про виконання платіжного доручення. Порядок
оформлення та вимоги до змісту такого повідомлення встановлюється
законом, банківськими правилами або договором між банком і платником.
У ст. 344 ГК України міститься спеціальна стаття про міжнародні
розрахункові операції, де зазначено, що суб’єктами міжнародних
розрахунків є експортери, імпортери і банки, які вступають у відносини,
пов’язані з рухом товаророзпорядчих документів та операційним
оформленням платежів. Міжнародні розрахунки регулюються нормами
міжнародного права, банківськими звичаями і правилами, умовами
зовнішньоекономічних контрактів, валютним законодавством країн –
учасниць розрахунків. Порядок розрахун
PAGE 349
ків і ведення банківських рахунків встановлюється договорами, що
укладаються уповноваженими на це банками.
Встановлено також, що міжнародні розрахунки здійснюються через установи
банків, між якими є кореспондентські відносини (банки, що мають
домовленість про проведення платежів та розрахунків за взаємним
дорученням). Наскільки можна зрозуміти законодавця, це правило виключає
можливість виконання платіжного доручення клієнта у випадках, коли його
може здійснити лише банк, з яким той національний банк, в якому клієнт
має рахунок і тому дає доручення, не має кореспондентських відносин з
банком бенефіціара. Але тоді залишається не зовсім зрозумілим
співвідношення цього правила з вимогами ч. 2 ст. 1091 ЦК України, в якій
зазначено, що банк має право залучити інший банк (виконуючий банк) для
виконання переказу грошових коштів на рахунок, визначений у дорученні
клієнта.
17.2. Міжнародний акредитив
1. Найбільш повним визначенням акредитива є те, що міститься в
Уніфікованих правилах та звичаях для документарних акредитивів (редакція
1993 р., публ. МТП № 500)1, за яким «документарний акредитив»
(documentary credit) означає будь-яку угоду, як би вона не була названа
або позначена, згідно з якою банк (банк-емітент), діючи на прохання і на
підставі інструкції клієнта (заявника) або від свого імені:
• повинен провести платіж третій особі (бенефіціару) або його наказу,
або повинен сплатити чи акцептувати векселя (тратти), що виставлені
бенефіціаром, або
• уповноважує інший банк провести такий платіж, сплатити і акцептувати
переказні векселі (тратти), або
• уповноважити інший банк негоціювати (купити або врахувати) перевідні
векселі проти передбачених документів при дотриманні строків та умов
акредитива.
З цього визначення очевидно випливає, що акредитивне доручення, перш за
все, адресоване відповідному банку, який повинен на умовах, зазначених у
цьому дорученні:
• виставити акредитив та
• здійснити платіж.
Див.: Международное частное право. (Действующие нормативные акты).-
С. 409-437.
PAGE 350
Проте, в ньому неявно присутня певна адресація до бенефщіара (зокрема
постачальника), який повинен здійснити передбачені в акредитиві дії та
надати передбачені на підтвердження їх здійснення документи до спливу
терміну цього акредитива, що якраз і позначається терміном «проти
передбачених документів»
2. Згідно з визначенням, у акредитивних відносинах, окрім
бан-ку-емітента, тобто того, в якому наказодавець акредитива має
рахунок, можуть брати участь ще три види банків-посередників
• авізуючий,
• виконуючий,
• підтверджуючий
Авізуючий банк здійснює передання акредитиву від банку-емітента до
виконуючого банку Згідно з Уніфікованими правилами, до його функції
належить лише перевірка «з розумною ретельністю» акредитива за
зовнішніми, тобто суто формальними, ознаками Внаслідок цього у нього не
виникає ніяких зобов’язань перед бенефщіаром
Виконуючий банк – це банк, який має повноваження банку-емітента на
здійснення акредитива, тобто той, що безпосередньо здійснює платіж,
акцептує чи сплачує переказні векселі або него-ціює їх Проте слід
наголосити, що й він не несе перед бенефщіаром ніякої відповідальності
за платежі він лише може направити документи безпосередньо
банку-емітенту й запросити у нього платіж (навіть тоді, коли акредитив
повинен бути виконаним іншим банком) Єдиним винятком з цього правила є
випадок, коли виконуючий банк підтвердив акредитив
Тільки зобов’язання підтверджуючого банку є, згідно з Уніфікованими
правилами, незалежними зобов’язаннями перед бенефі-ціаром Банк здійснює
підтвердження, тобто надає гарантію виконання акредитива на підставі
повноважень, наданих банком-емітентом, внаслідок чого він стає стороною
в акредитиві, що означає, з одного боку, що без його згоди акредитив не
може бути змінено або анульовано, а з іншого – він стає відповідальним
за здійснення акредитива, отримуючи право на відшкодування всіх витрат
банком-емітентом
Зрозуміло, що умови акредитиву та порядок його відкриття повинні бути
обумовлені сторонами у відповідному контракті разом з іншими умовами
платежів Тобто, акредитив випливає з уже укладеного раніше між сторонами
контракту Проте, в ст 3 Уніфікованих правил закріплено принцип
автономності договору акре
PAGE 351
дитива акредитив являє собою угоду, відокремлену від договору
купівлі-продажу чи іншого договору, на якому він може ґрунтуватись, і
банки ніякою мірою не пов’язані і не повинні займатись такими
договорами, навіть якщо те чи інше посилання на такий договір включено
до акредитива
Слід наголосити, що в операціях за акредитивами всі заінтересовані
сторони мають справу тільки з документами, а не з товарами, послугами
чи/або іншими видами виконання зобов’язань, до яких можуть мати
відношення документи Внаслідок цього зобов’язання формулювати умови
акредитива покладено на наказо-давця, який повинен надати банку-емітенту
повні та точні інструкції стосовно виду, суми акредитива, строків
надання та переліку документів, які мають представлятись бенефщіаром,
засобу та місця виконання акредитива тощо Причому, ці інструкції
викладаються так, щоб ними можна було керуватись Це особливо важливо ще
й тому, що, по-перше, якщо до акредитива включено умови, щодо яких не
зазначено точних документів, які мають бути наданими бенефщіаром, банки
вважатимуть ці умови неіснуючими, тобто не враховуватимуть їх, а,
по-друге, документи, що не зазначені в акредитиві, не будуть
перевірятися банками і вони повинні повертатися ним відправникові або
передаватися за належністю без будь-якої відповідальності за це Для
здійснення перевірки документів банку має надаватись розумний строк,
який, проте, не повинен перевищувати 7 банківських днів від дня
отримання документів (ст 13 Уніфікованих правил)
На практиці застосовуються різні види акредитивів, головними з яких є
такі
4 Відкличний (revocable) та безвідкличний (irrevocable) акредитиви.
Відкличний акредитив може бути змінено або анульовано банком-емітенгом
за дорученням наказодавця не тільки без згоди, а навіть і без
попереднього повідомлення про це бенефщіа-ра, тоді як щодо
безвідкличного це може бути здійснено виключно за погодженням з
бенефщіаром
Відкличні (відзивні) акредитиви на практиці використовуються дуже рідко
внаслідок того, що вони не надають постачальникові належних гарантій
отримання платежу Тільки безвідкличний акредитив призводить до тієї
ситуації, коли зняття грошей з рахунка покупця має місце одночасно, а
інколи – навіть раніше, ніж фактичне направлення товару на його адресу
Більш того, несвоєчасний або інший неузгоджений відступ від відкриття
акредитива дозволяє
PAGE 352
постачальникові затримати поставку або навіть відмовити у виконанні
договору з посиланням на неплатоспроможність покупця.
З урахуванням важливості розрізнення зазначених видів акредитивів та
зважаючи на практичні наслідки, що з цього випливають, у останній
редакції (1993 р.) Уніфікованих правил запроваджено принцип (ст. 6),
згідно з яким, коли у акредитиві чітко і зрозуміло не застережено, що
він є відкличним, такий акредитив вважається безвідкличним.
Підтверджений (confirmed) та непідтверджений (unconfirmed) акредитиви. У
випадках, коли стосовно безвідкличного акредитива виконуючим банком або
будь-яким банком-посередником надається окрема гарантія щодо його
виконання, акредитив стає підтвердженим. Раніше вже зазначалось, що
підтверджуючий банк стає самостійним учасником акредитивних відносин, до
якого може звертатися з відповідною вимогою бенефіціар, в результаті
чого його інтереси отримують додатковий захист.
Всі інші акредитиви, згідно з Уніфікованими правилами, вважаються
непідтвердженими.
Покритий (covered) та непокритий (uncovered) акредитиви. Банк-емітент
може забезпечувати виконання акредитива не тільки наданням гарантії ним
самим або якимось з банків-посередників, а й може використати більш
ефективний спосіб гарантування виконання безвідкличного акредитива. Цей
спосіб полягає в тому, що, відкриваючи акредитив, банк-емітент
зобов’язується протягом певного часу перерахувати у розпорядження
виконуючого банку на весь термін дії акредитива ту суму грошей, яка в
акредитиві зазначена. У такому випадку акредитив має назву «покритого» і
виконується відповідним банком саме за рахунок цієї суми. Зрозуміло, що
всі інші акредитиви позначаються як «непокриті», і після їх виконання
банк вдається до звичайних засобів поновлення витрат, відомих
банківській практиці (списує витрачену суму з рахунка банку-емітента і
т. ін.).
Подільний та неподільний акредитиви. Подільним є такий безвідкличний
акредитив, за яким бенефіціар має право на часткове виконання акредитива
у разі надання передбачених в інструкції наказодавця документів, які
підтверджують часткове ж виконання бенефіціаром своїх зобов’язань. У
випадках, коли право на подільність або вимоги щодо правил поділу в
акредитиві не зазначено, він вважається неподільним і виконується лише у
разі повного виконання бенефіціаром своїх зобов’язань.
PAGE 353
Подільні акредитиви є зручним засобом розрахунків у випадках постачання
товарів партіями Проте, виконання таких акредитивів передбачає жорстоке
дотримання умов акредитива В літературі наводиться такий приклад з
практики міжнародного комерційного арбітражу Постачальник, згідно з
контрактом, здійснив відвантаження товарів двома партіями – 11 та 20
вересня 1994 р Розрахунки за ці поставки повинні були здійснюватись за
акредитивом, який наказодавець відкрив через свій банк
банку-посереднику, протягом 21 дня відраховуючи від дати відвантаження
кожної парти Але, оскільки строк подання документів за першою партією
бенефщіаром було пропущено, виконуючий банк відмовив йому як у виплаті
суми за відвантажену партію, так і у прийнятті своєчасно поданих
документів по другій парти, і ці дії банку арбітраж визнав правильними1
Перевідний (transferable) та неперевідний акредитиви. Згідно зі ст 48
Уніфікованих правил, перевідним (трансферабільним) є акредитив, за яким
бенефщіар (первинний бенефщіар) має право уповноважити банк, що здійснює
платіж або платіж у розстрочку, акцент чи негоціацію, або будь-який
банк, що має повноваження негощювати переказуючий банк, на те, щоб
акредитивом могли користуватись повністю або частково одна або декілька
інших осіб (вторинні бенефщіари)
Щоб певною мірою стала зрозумілою виняткова заформалгзо-ваність процесу
відкриття та виконання акредитивів, які здійснюються виключно на
підставі документів, наведемо вимогу цієї статті Уніфікованих правил
«Акредитив може бути переведеним, тільки коли він прямо позначений
банком-емітентом як «перевідний» («трансферабельний») Такі терміни, як
«делимый», «дробный», «переуступаемый» та «передаваемый», не роблять
акредитив перевідним Якщо ж такі терміни використовуються, вони не
повинні братися до уваги»2
Інакше кажучи, всі інші акредитиви залишаються неперевідними
Слід мати на увазі, що коли інше не обумовлено в акредитиві,
трансферабельний акредитив може бути переведеним лише один раз, він не
може бути переведеним на прохання вторинного бене-фіщара на користь
третього, хоча перевід акредитива вторинним бенефщіаром на користь
первинного не забороняється Перевагою
1 Див Международное частное право Учебник для вузов – С 301
Международное частное право (Действующие нормативные акты) С 435
PAGE 354
перевідного акредитива є те, що за ним можна одночасно погасити декілька
зобов’язань
Револьверний (revolving) і непоновлюваний акредитиви. Договір про
відкриття так званою револьверного акредитива дозволяє наказодавцеві
поповнювати (поновлювати) обумовлену суму після повного або часткового
виконання акредитива При цьому, поповнення до первісного розміру
відбувається або протягом певного часу, або певну кількість раз 3 цього
випливає, що непонов-люваний акредитив припиняє свою дію виконанням
У літературі зазначається, що револьверний акредитив не слід плутати з
акредитивом, що містить так зване «вічнозелене застереження» (evergreen
clause), яке передбачає умову стосовно автоматичного поновлення дії
акредитива на другий встановлений термін, що відраховується від дати
спливу попереднього, якщо тільки банк не повідомить бенефщіара про
протилежне1
Кумулятивний та некумулятивний акредитиви. У випадку кумулятивного
акредитива наказодавцеві дозволяється невикористану суму грошей
поточного акредитива зараховувати до суми нового, що відкривається у
тому самому банку, в той час як невикористані суми за некумулятивним
акредитивом повертаються бан-ку-емітенту для зарахування на поточний
рахунок наказодавця
5 Розрахунки за акредитивом, як вважається, є однією з найбільш
безпечних форм взаєморозрахунків Проте, це зовсім не означає, що ніяких
ризиків при розрахунках за цією формою взагалі не існує
Перш за все, ризик неплатежу покупця за цією формою розрахунків, як
зрозуміло, усувається повністю Щоправда, може інколи виникнути ризик
неплатежу банком-емітентом, але ця загроза виникає лише у випадках
недобросовісних банків, що для міжнародних розрахунків нетипово
Що стосується ризику держави покупця, то він трансформується у ризик
держави банка-емітента, і попередити його можна або шляхом отримання
(попередньо) належної інформації, або страхування на випадок пов’язаного
з цим неплатежу Залишається при розрахунках за акредитивом і транзитний
ризик, притаманний будь-якій формі розрахунків Курсовий ризик не просто
залишається, а навіть збільшується через те, що при здійсненні
банківських операцій національні законодавства забороняють використання
різних валют
1 Див Ерпы іева Н Ю Цит праця – С 221 222
PAGE 355
Одночасно, поряд із зазначеними ризиками, при застосуванні даної форми
розрахунків виникають два нових види ризиків Одним з них є ризик
відкликання акредитива, який досить просто усувається звичайною відмовою
від використання у своїх стосунках з контрагентом відкличного акредитива
Як вже зазначалось, при розрахунках за акредитивом банки працюють
виключно з документами Більш того, їх відповідальність у цьому
відношенні, згідно з Уніфікованими правилами, є обмеженою Так, банки не
несуть ніякої відповідальності за форму, повноту, точність,
вірогідність, підробку або юридичне значення будь-яких документів, так
само як за загальні та/або окремі умови, що існують в документах чи
додатково включені до них Вони також не несуть ніякої відповідальності
за опис, кількість, вагу, якість, кондищйність, упаковку, доставку,
цінність чи за фактичну наявність зазначених у документах товарів, рівно
як і за добросовісність, дії та/або бездіяльність, платоспроможність,
виконання зобов’язань, комерційну репутацію відвантажувача, перевізників
або страховиків товару або будь-якої іншої особи Більш того, вони не
відповідають за затримку, перекручення або інші помилки, що виникають
внаслідок передачі телекомунікаційних повідомлень, за помилки в
перекладі або тлумаченні технічних термінів і залишають за собою право
передавати терміни акредитивів без їх перекладу
У зв’язку з цим за даною формою розрахунків виникає новий і досить
суттєвий ризик подання контрагентом невідповідних документів, за якими
буде здійснено платіж Практикою не вироблено ефективних засобів
попередження цього ризику, проте можна вважати, що одним із таких
засобів буде чітке формулювання інструкцій банку наказодавцем акредитива
6 Регулювання відносин, пов’язаних з акредитивною формою розрахунків,
здійснюється на міжнародному рівні шляхом застосування Уніфікованих
правил та звичаїв для документарних акредитивів Хоча це тільки
рекомендація, вона застосовується практично у всіх випадках використання
для розрахунків акредитива, проте для цього сторони договору повинні дій
ги згоди і спеціально зазначити в договорі те, що вони шдкоряюіь свої
відносини Уніфікованим правилам Важливим наслідком такої угоди буде те,
що тоді на них будуть розповсюджуватися тільки ці правила, з виключенням
можливост і застосування будь-якого національного законодавства
PAGE 356
До речі, перша редакція цих правил датується 1933-м роком Після цього
правила неодноразово переглядались і нині, як вже зазначалось, чинною є
редакція 1993 р яка введена в дію з 01 01 1994 р
У тих випадках, коли сторони акредитива не підкорили свої відносини
Уніфікованими правилами, вони можуть самі обрати те право, якому
акредитив буде підкорятися Однак слід мати на увазі, що, оскільки, як
зазначалось, акредитив являє собою автономну угоду, право, обране
сторонами для застосування щодо контракту, буде розповсюджуватися і на
акредитив пльки у тому випадку, коли про це буде спеціально зазначено в
угоді У тих же випадках, коли така вказівка відсутня або коли
застосоване до акредитива право взагалі не вказано, воно визначається за
загальними принципами колізійного регулювання і тоді, найчастіше, це
буде право держави банка-емітента
7 Що стосується гарантій, то ще у 1978 р Міжнародною торговою палатою
були вироблені Уніфіковані правила з договірних гарантій (публікація МТП
№ 325)1, які не набули широкого розповсюдження, тому у 1992 р було
створено новий документ – Уніфіковані правила для гарантій за першою
вимогою (публікація МТП № 458)2 Серед інших рекомендацій на увагу
заслуговують Примі-рні зразки для випуску гарантій за першою вимогою
(публікація МТП № 503), та Банківські гаранти в міжнародній торгівлі
(публікація МТП № 547) Проте, головним документом у цьому відношенні
залишається розроблена під егідою ЮНС1ТРАЛ та прийнята 11 12 1995 р
Конвенція ООН про незалежні гаранти та резервні акредитиви1, яка 1 01
2000 р набула загальної чинності Хоча до неї приєдналася поки що
невелика кількість держав, 26 01 1996 р Генеральна Асамблея ООН
рекомендувала державам-членам взяти участь у цій Конвенції, тому
остаточно висновки щодо її практичного значення робити передчасно
(Україна в цій Конвенції участі не бере)
Взагалі слід наголосити, що банківська гарантія є самостійним і
незалежним зобов’язанням банку стосовно виплати бєнефщіару певної
грошової суми в розмірі, визначеному в гаранти, у випадку
1 Див Ерпьпева Н Ю Циг праця – С 234 238 Див Там само С 239-24^
Див Сборник международных договоров Международная торговія Меж чу
народный гражданский процесс Сост И В Фесснко Минск Avra іфея 1999 – С
141 Ь4
PAGE 357
невиконання або неналежного виконання відповідного зобов’язання
принципалом Внаслідок цього, хоча банківська гарантія має певні ознаки
акредитива, у зв’язку з чим її інколи виокремлюють у самостійний вид
акредитива, останнім часом вона регулюється у міжнародному приватному
праві самостійно Розрізняють такі види гарантій
Тендерна (конкурсна) гарантія, яка забезпечує особу, що проводить
тендер, у випадках
• відмови учасника тендера взяти участь у ньому протягом строку
конкурсної пропозиції,
• відмови конкурсанта, який виграв тендер, від укладення відповідної
угоди у подальшому
Гарантія виконання. Така гарантія забезпечує належну поставку товару,
виконання робіт та надання послуг, зокрема з дотриманням строків, вимог
щодо якості і т ш
Гарантія повернення авансу, яка застосовується переважно у випадках
експортних поставок
Гарантія платежу – наприклад, аваль векселя
Митна гарантія, що застосовується на випадок введення у тій чи іншій
державі тимчасових митних режимів
Судова гарантія, або гарантія на покриття можливих судових витрат, яка
передбачена в законодавстві великої кількості держав
Гарантія забезпечення позову, що застосовується, наприклад, для
визволення товару з-під арешту Практиці відомі і деякі інші види
гарантій
8 У нашому національному законодавстві розрахункам за акредитивом
присвячено § 3 глави 74 нового ЦК України За визначенням, яке міститься
у ст 1093 ЦК у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за
дорученням клієнта (платника) – заявника акредитива і відповідно до його
вказівок або від свого імені зобов’язується провести платіж на умовах,
визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити
цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним
особи — бенефщіара
За чинним цивільним законодавством розрізняються покритий та непокритий
акредитиви У разі відкриття покритого акредитива при його відкритті
бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітени
або виконуючому банку, а у разі відкриття непокритого акредитива оплата
за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника
гарантується за рахунок
PAGE 358
банківського кредиту Проводиться також розрізнення між відкличним та
безвідкличним акредитивом, та вводиться правило, за яким на прохання
банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив
шляхом прийняття додатково до зобов’язання банку-емітента зобов’язання
провести платіж відповідно до умов акредитива
Далі (ст 1096 ЦК) встановлюються правила виконання акредитиву, за якими
для отримання платежу одержувач грошових коштів подає до виконуючого
банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують
виконання всіх умов акредитива Підкреслено, що у разі порушення хоча б
однієї з цих умов виконання акредитива не проводиться
Таким чином, у нашому цивільному законодавстві відтворено певну
кількість тих положень, про які йшлося вище щодо міжнародних розрахунків
з використанням акредитива
17.3. Розрахунки за інкасовими дорученнями
І Розрахунки за допомогою інкасових доручень є не тільки однією з
найстаріших форм розрахунків, а й однією з найбільш поширених форм Тому
вони значно перебільшують питому вагу розрахунків за акредитивом та за
платіжним дорученням, разом взятих У зв’язку з цим Міжнародна торгова
палата уніфікувала звичаєву практику сталих відносин за цим видом
розрахунків у вигляді Уніфікованих правил по інкасо, чинна редакція яких
(1995 р) введена в дію з 1 01 1996 р (публікація МТП № 522)1 Дані
Правила застосовуються до всіх інкасо, якщо вони (у вигляді посилання
URC 522) включені до тексту інкасового доручення і є обов’язковими для
всіх сторін, що беруть у ньому участь, якщо тільки спеціально не
обумовлено інше Проте, на відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для
документарних акредитивів, вони застосовуються лише тоді, коли це не
суперечить положенням федерального, республіканського або місцевого
законодавства та/або їх правилам, які мають обов’язковий характер
Згідно з цими Правилами, «інкасо» (collection) означає операції, які
здійснюються банками на підставі отриманих інструкцій з документами, з
метою
Див Международное частное право (Действующие нормативные акты) -С
437-447
PAGE 359
• отримання платежу та/або акцепту векселя, або
• надання комерційних документів проти платежу та/або проти акцепту
векселя, або
• надання документів за інших умов.
Для цілей даних Правил термін «документи» означає фінансові та/або
комерційні документи. «Фінансові документи» – це перевідні векселі,
прості векселі, чеки та інші подібні документи, які використовуються з
метою отримання грошового платежу. «Комерційні документи» – це
рахунки-фактури, транспортні документи, товаророзпорядчі документи або
будь-які інші документи, що не є фінансовими документами.
Сторонами за інкасо, згідно з Правилами, є:
1) «довіритель» – сторона, що доручає банку обробити інкасо;
2) «банк-ремітент» – банк, якому довіритель доручає обробку інкасо;
3) «інкасуючий банк» – будь-який банк, що бере участь у обробці інкасо,
але не є банком-ремітентом;
4) «представницький банк» – інкасуючий банк, що робить подання платнику;
5) «платник» – особа, якій робиться подання згідно з інкасовим
дорученням.
З урахуванням вищесказаного стає можливим визначити інкасо таким чином:
це договір, за яким особа, що має право вимагати здійснення платежу
(довіритель), доручає банку, у якому вона має рахунок (банку-ремітенту),
надати особі, що зобов’язана здійснити платіж або акцент векселя
(платнику) через банк платника (представницький банк) документи за умови
отримання платежу або акцепту векселя.
2. Правила розрізняють «чисте інкасо» (інкасо фінансових документів, яке
не супроводжується комерційними документами) та «документарне інкасо»,
коли:
• обробка фінансових документів супроводжується рухом комерційних
документів;
• обробка комерційних документів має місце сама по собі (без одночасної
обробки фінансових документів).
Інкасо виконується в один з таких способів:
а) отримання платежу у будь-який з обумовлених у дорученні способів
(отримання чека, боргової розписки тощо);
6) акцепту платником перевідного векселя;
в) надання платнику комерційних документів проти платежу;
PAGE 360
г) надання платнику комерційних документів проти акцепту ним перевідного
векселя,
д) надання йому комерційних документів за інших умов, визначених у
інкасовому дорученні
Із зазначеного випливають переваги даної форми міжнародних розрахунків
Для покупця – це можливість здійснити платіж проти документів, тобто –
після того, як він переконався, що товари вже направлені на його адресу
чи навіть прибули в його державу Для продавця (постачальника) існує
гарантія того, що ні документи на відправлений товар, ні сам товар не
будуть передані платникові до того, як він здійснить обумовлений платіж
3 За зазначених умов значно зменшуються або навіть усуваються всі відомі
ризики, пов’язані з міжнародними розрахунками Залишається, щоправда,
ризик невідповідності документів, бо відповідальність банків і у даному
випадку є обмеженою Проте, він зменшується завдяки тому, що за інкасо
передбачається надання зазначених у дорученні документів на певний час у
розпорядження платника, завдяки чому він має реальну можливість
переконатися у їх справжності та вірогідності, тобто – у їх
відповідності
Однак у випадках інкасо з’являється новий специфічний ризик- втрати або
псування товару внаслідок того, що він надійшов раніше, ніж відповідні
комерційні документи Втім, цього ризику можна уникнути, якщо
скористатись правом відправлення товару безпосередньо на адресу
представницького банку, на його консигнацію чи на його наказ, попередньо
отримавши згоду банку на це (ст 10 А Правил), або шляхом відповідного
страхування вантажу
На практиці інколи застосовується і такий вид інкасо, який дістав назву
«прямого», під яким розуміються випадки, коли довіритель направляє
інкасове доручення безпосередньо представницькому банку, в якому він має
свій рахунок Проте, ці випадки не є поширеними тому, що вони можливі
лише за участю великих міжнародних компаній, які мають рахунки і у
відповідних центральних банках і в їх філіях у різних державах Можливо
саме тому вони прямо в Уніфікованих правилах не передбачені
4 На відміну від правового регулювання розрахунків за акредитивом,
порядок здійснення розрахунків за інкасовими дорученнями (§ 4 глави 74
чинного ЦК України) не справляє враження бездоганного Наскільки можна
зрозуміти законодавця, у цих розрахунках банк-емпітент за дорученням
клієнта здійснює за рахунок клієнта дії щодо одержання від платника
платежу та (або) акцепт}
PAGE 361
платежу Проте, в Уніфікованих правилах (ст 7) мова йде про надання
документів проти платежу (Д/Р) і проти акцепту (Д/А), коли акцепт
перевідного векселя розглядається як самостійна форма платежу Поняття
«акцепт платежу» Уніфіковані правила не знають
Банк-емітент, який одержав інкасове доручення, згідно з чинним цивільним
законодавством, має право залучити для його виконання інший банк
(виконуючий банк)
Всі інші норми цього параграфа мають більш процедурний характер У цьому
відношенні слід звернути увагу лише на те, що випадки застосування та
порядок здійснення розрахунків за інкасовими дорученнями встановлюються
законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту
77.4. Розрахунки із застосуванням векселів і розрахункових чеків
1 У міжнародній торгівлі розрахунки з використанням векселів і чеків
набули широкого розповсюдження завдяки деяким особливим якостям даного
виду цінних паперів Справа в тому, що платіж векселем або чеком є
умовним, коли борг вважається погашеним тільки після оплати зазначених
документів Це надає можливість експортерові отримати документ, який він
може перетворити на гроші у будь-який час (у межах визначеного у
відповідному документі строку), тоді як покупець отримує право на
відстрочення платежу
Стосовно векселя існує думка, за якою він являє собою не що інше, як
«торгові гроші», що виникають внаслідок своєрідного кредитування
продавцем покупця1. Інакше кажучи, продавець задовольняється не негайною
оплатою поставленого ним товару (наданих послуг), а обіцянкою покупця
здійснити платіж, яка, при цьому, надається у спеціальній формі
За формою надання зазначеної обіцянки вона може бути простою це нічим не
обумовлене зобов’язання покупця сплатити на вимогу або в обумовлений час
у майбутньому визначену суму грошей Зовні це нагадує звичайну бортову
розписку Проте, ця
Див, наприклад Иіьіш В В Макеев А В Павювскіш Е А Вексельное право Общие
положения и юридический комментарий Изд 2-е, перераб и до-пол – М
Концерн «Банковский Деловой Центр», 1998 – С 18
PAGE 362
розписка складається за строгою формою, завдяки чому вона певною мірою
втрачає персональний характер, чим значно спрощується процедура
включення боргового зобов’язання, яке в ній міститься, у загальний
цивільний оборот – у випадках відсгуплення від права вимоги, наприклад,
у боржника виникає беззаперечне зобов’язання здійснити зазначений у
зобов’язанні платіж на користь пред’явника розписки, який, за
презумпцією, вважається законним її володарем Такого типу документ саме
і вважається простим векселем, за яким боржник позначається як
векселедавець, а особа, на користь якої платіж повинен бути
сплаченим,-векселеотримувач
Перевідний вексель (тратта) відрізняється від простого тим, що це –
документ (складений у передбаченій законом формі), у якому міститься
наказ векселедавця (трассанта) іншій особі (платнику, або трассату)
сплатити за вимогою або у певний час в майбутньому зазначену у векселі
суму грошей першому держателеві векселя (ремітенту) Тобто, тут обіцянка
сплатити борг дається вже не конкретній особі, а будь-якому законному
володареві, завдяки чому вона стає одностороннім зобов’язанням, яке дещо
нагадує зобов’язання держави за випущеними нею облігаціями займів
Можливість вільної передачі права на грошову вимогу, яка виникає у
випадку перевідного векселя, реалізується шляхом вчинення володарем
векселя особливого напису (зазвичай на звороті векселя), який має назву
індосаменту Зазначений індосамент може містити вказівку на конкретну
особу, на користь якої переусту-пається вексель (іменний індосамент)
Якщо ж такої вказівки не міститься, індосамент вважається бланковим, і
такий індосамент є найбільш природною формою передачі векселя він
перетворює вексель у цінний папір на пред’явника, повністю урівнюючи
його з паперовими грошима
Слід мати на увазі, що сила векселя міститься у ньому самому є вексель –
є і кредитор, не існує векселя – не існує зобов’язання здійснити платіж
При цьому, немає ніякого значення, на підставі якого конкретного
договору вексель виник 1 яким чином його отримано Держатель векселя має
право звернутися з позовом до боржника за векселем, не посилаючись на
підстави виникнення вексельного зобов’язання і не доводячи наявності
цієї підстави
1 Див Красько И Е Ж\шлшн В П Чаггш И В Акции и векселя в экономи ческом
обороте Украины Учебно-справочное пособие – X Эспада, 1999-С 132
PAGE 363
Саме завдяки цим своїм властивостям вексель, через індосамент, робить
борги ліквідними, бо таким чином виникає можливість повернення векселя
до векселедавця навіть без здійснення будь-яких платежів безпосередньо у
грошовій формі.
2. У зв’язку з тим, що однією з найважливіших вимог стосовно векселя є
вимога щодо його форми, а ця вимога, як і процедури обертаємості
векселів, встановлюються на рівні національного законодавства, у
міжнародному приватному праві виникає безліч спірних питань. Тому досить
давно було зроблено спробу здійснити уніфікацію норм, застосовуваних у
цій сфері регулювання. Маються на увазі три Женевські конвенції від
7.06.1930 р.:
• Про запровадження Уніфікованого закону про переказні векселі та прості
векселі1;
• Про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та
прості векселі”;
• Про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів^.
Законами від 6.07.1999 р. Україна приєдналася до всіх цих Конвенцій.
Згідно зі ст. 1 першої із зазначених Конвенцій, держави-члени
зобов’язуються ввести в дію на своїх територіях по приналежності або в
одному з його справжніх текстів, або на своїй національній мові,
Уніфікований закон, який становить додаток 1 до цієї Конвенції.
Уніфікований закон розрізняє перевідний (переказний) та простий векселі,
хоча визначень їх не містить. Щоб скласти уявлення про них та
проілюструвати значимість формальних вимог щодо векселів, зазначимо, що,
відповідно до цього Закону, перевідний вексель повинен містити:
• найменування «вексель», включене у самий текст документа, висловлене
тією мовою, якою цей документ складено;
• просту та нічим не обумовлену пропозицію сплатити певну суму;
• найменування того, хто повинен платити (платник);
• зазначення строку платежу;
• позначення місця, де повинно бути здійснено платіж;
1 Див.: И.іьин В В и др. Цит. праця – С. 105-1 14. “Див.: Там само – С.
114-120 1 Див.: Там само – С. 120-124.
PAGE 364
• найменування того, кому або за наказом кого платіж має бути здійснено;
• зазначення дати та місця складення векселя;
• підпис того, хто видав вексель (векселедавця).
А далі йде норма, за якою документ, в якому відсутнє будь-яке з цих
позначень, не має (за деякими винятками) сили перевідного векселя. У
зв’язку з цим у нашій літературі підкреслюється, що формальний характер
векселя полягає в тому, що зобов’язання повинно бути оформленим у
вигляді письмового документа, в якому містяться всі передбачені для
векселя законом реквізити. Вся інформація про вексель повинна бути
відображена у самому векселі. За відсутності письмової форми відсутнім є
саме вексельне зобов’язання1.
Різниця між перевідним та простим векселем полягає в тому, що у випадку
простого векселя відсутня вимога щодо найменування того, хто повинен
платити, бо це й так зрозуміло, а всі інші вимоги, як і наслідки їх
недотримання, є ідентичними.
В Уніфікованому законі докладно врегульовано цілий ряд питань,
пов’язаних з індосаментом та акцептом (письмовою згодою платника на
здійснення платежу), авалем (забезпеченням) платежу, умовами здійснення
платежу, наслідками його виконання чи невиконання тощо.
3. Незважаючи на те, що в даній Конвенції міститься багато уніфікованих
матеріально-правових норм, вона не зібрала великої кількості учасників,
зокрема – цілий ряд країн, законодавство яких побудовано на принципах
англо-американської правової системи, залишили у внутрішньому обороті та
у стосунках між собою свій тип векселя. З метою поглиблення процесу
уніфікації в цій сфері, ЮНСІТРАЛ було розроблено нову Конвенцію про
міжнародні перевідні та міжнародні прості векселя, яку було прийнято
Генеральною Асамблеєю ООН 9.12.1988 р. Вона набуде чинності після
отримання депозитарієм документів про надання згоди на її обов’язковість
10-ти держав, але цієї кількості поки що не досягнуто. До речі, Україна
участі в даній Конвенції не бере.
Як видно навіть з назви Конвенції, нею запроваджено два види оборотних
документів (transferable documents), що будуть використовуватись
виключно у міжнародній торгівлі. Поряд з нормами,
Див.: Немировскгш И. Б., Хомяк Б. В. Особенности вексельного права в
Украине.- К.: Аверс, 1999.- С. 18.
PAGE 365
які відтворюють відповідні положення Конвенції 1930 р., в ній містяться
і нові поняття та правила. Так, поряд з відомими вексельному праву
термінами «держатель», «отримувач» тощо, введені такі поняття, як
«захищений держатель», «неповний держатель» і т. ін. Встановлено також
чотирирічний строк позовної давності щодо вимог, які випливають з
векселя, та деякі інші новели. Проте дослідники висувають невтішні
припущення щодо можливості набрання нею чинності, посилаючись на ряд
недоліків, які, на їх думку, ця Конвенція має1.
Що стосується колізійних питань, які виникають при застосуванні
векселів, то їх вирішенню присвячена друга із зазначених вище Конвенцій
1930 р. За нею здатність особи брати на себе зобов’язання за перевідним
чи простим векселем визначається за законом громадянства. Але якщо цей
закон містить відсилання до закону іншої держави, тоді застосовується
закон цієї держави. Форма, за якою прийнято зобов’язання за перевідним
або простим векселем, підпорядковується закону держави, на території
якої ці зобов’язання взяті. Дія зобов’язань акцептанта перевідного
векселя чи особи, що підписала вексель, підпорядковується закону місця
здійснення платежу за відповідними документами. Строки на подання
регресного позову для всіх осіб, що вчинили підписи під документом,
визначаються за законом місця укладення цього документа. Нарешті,
питання про те, чи отримує держатель перевідного векселя право вимоги за
ним, вирішується за законом місця укладення документа.
Остання з трьох Женевських вексельних конвенцій містить правило, за яким
дійсність зобов’язань, взятих на себе за перевідним чи простим векселем,
або здійснення прав, що випливають з них, не можуть бути обумовленими
дотриманням постанов щодо гербового збору, хоча держави-члени можуть
призупинити здійснення цих прав до сплати гербового збору у
встановленому порядку (з урахуванням пені, що виникає).
4. В Україні вексельне право тільки-но починає складатися. За
відсутності спеціального законодавчого регулювання, яке, до речі,
повинно бути введено відповідно до зобов’язань України за Женевськими
вексельними конвенціями, нормативне регулювання відповідних питань
здійснюється нині, головним чином, на підставі таких трьох документів:
1 Див., наприклад, Ануфриева Л. П. Цит. праця – С. 402. 366
• Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 р. «Про застосування
векселів у господарському обороті України»1;
• Постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України від
10.09,1992 р., № 528, якою затверджено Правила виготовлення вексельних
бланків2;
• Положення про операції банків з векселями, затвердженого Постановою
Правління Національного банку України 28.05.1999 р. № 2583.
5. Розрахунки за допомогою чеків досить поширені у міжнародній практиці.
При таких розрахунках боржник (покупець) або самостійно виставляє чек
(чек клієнта), або надає доручення на його виставлення банку, в якому
він має рахунок (чек банка). Оскільки чек, як і вексель, є оборотним
документом, він може переходити з рук одного володільця до іншого,
надаючи можливість у короткий термін погасити платіжні зобов’язання
різних володільців без застосування готівки або банківських переказів.
Чек – це цінний папір, у якому міститься письмовий наказ чекодавця
платникові (банку) провести у визначений строк платіж володільцеві чека
в сумі, на яку чек видано.
Чек має багато спільних рис з векселем, тому й правове регулювання
чекових відносин багато в чому нагадує регулювання відносин, пов’язаних
з використанням векселів. Перш за все, на універсальному рівні
19.03.1931 р. було прийнято три Женевські чекові конвенції:
• Конвенція, що затвердила Уніфікований закон про чеки;
• Конвенція про вирішення деяких колізій законів про чеки;
• Конвенція про гербовий збір щодо чеків.
Можна зазначити й те, що велика кількість норм, які містяться в цих
Конвенціях, побудовані на однакових з відповідними вексельними
конвенціями принципах, внаслідок чого певне уявлення про загальний стан
регулювання чекових відносин можна скласти навіть на підставі раніше
викладеного матеріалу щодо Женевських вексельних конвенцій.
6. Слід наголосити, що, на відмінну від вексельних конвенцій, Україна
участі у чекових конвенціях не бере Однак, питання з регулювання чекових
відносин на законодавчому рівні знайшли своє вирішення у чинному ЦК
України (§ 5 глави 74).
1 Див : Немировскгт И Б., Хомяк Б В. Цит. праця.-С. 183.
2 Див.: Там само – С. 185-186. ‘ Див.: Там само.-С 196-238.
PAGE 367
За ЦК України розрахунковим чеком є документ, що містить нічим не
обумовлене письмове розпорядження власника рахунка (чекодавця) банку
переказати вказану у чеку грошову суму одержувачу (чекодержателю).
Платником за чеком може бути лише банк, в якому чекодавець має грошові
кошти на рахунку, якими він може розпоряджатися. Відкликання чека до
спливу строку для його подання не допускається. Видача чека не погашає
грошового зобов’язання, на виконання якого він виданий.
Чек має містити всі реквізити, передбачені банківськими правилами. Чек,
в якому відсутній будь-який із реквізитів або до якого внесені
виправлення, є недійсним. Форма чека та порядок його заповнення
встановлюється законом і банківськими правилами.
Чек сплачується за рахунок грошових коштів чекодавця, порядок та умови
бронювання яких для розрахунків із застосуванням чеків встановлюються
банківськими правилами. Він підлягає сплаті за умови подання чека до
сплати у строк, встановлений банківськими правилами. Причому, платник
повинен пересвідчитися усіма можливими способами у справжності чека, а
також у тому, що пред’явник чека є уповноваженою особою. Збитки, завдані
у зв’язку з оплатою підробленого, викраденого або втраченого чека,
покладаються на платника за чеком або чекодавця – залежно від того, з
чиєї вини вони були завдані.
Кодексом встановлено, що до вимог чекодержателя про оплату чека
застосовується позовна давність в один рік.
Контрольні запитання
1. Якими є особливості міжнародних розрахунків?
2. Що розуміється у МПрП під міжнародним переказом коштів і які ризики
можуть його супроводжувати?
3. Що таке «міжнародний акредитив» і які види акредитивів Вам відомі?
4. Яким чином здійснюється правове регулювання акредитивних відносин у
сучасному МПрП?
5. Як регулюються розрахунки за інкасо у МПрП?
6. Що таке «вексель» і яким чином регулюються розрахунки за допомогою
векселя у МПрП?
7. Що Вам відомо про розрахунки за допомогою чеків у МПрП?
Глава 18 Завдання шкоди
На відміну від всіх розглянутих раніше відносин, які є двосторонніми за
своїм характером, зобов’язання, що виникають внаслідок завдання шкоди у
зв’язку зі здійсненням неправомірної поведінки (делікту) є
одностороннім, сутність якого зводиться до відшкодування спричиненої
іншій (фізичній чи юридичній) особі шкоди
У літературі зазначається, що міжнародний туризм, підвищена мобільність
індивідів, постійно зростаючий імпорт і експорт небезпечних вантажів,
нарешті, екологічні катастрофи міжнародного характеру, стали звичайним
явищем сучасного життя1 Ці обставини неминуче тягнуть за собою вчинення
деліктів, особливістю яких є те, що їх наслідки стають
«транснаціональними»2, тобто такими, що вимагають для свого вирішення
втручання правопо-рядків іноземних держав
Окрім зазначеного, складність правового регулювання відносин, що
виникають внаслідок завдання шкоди шляхом вчинення делікту, у МПрП
обумовлюється поширенням сфери цих відносин, коли до традиційних видів
відповідальності, пов’язаних з дорожньо-транспортними пригодами, стали
добавлятися наслідки недобросовісної конкуренції, вживання неякісного
товару і т ін
18.1. Колізійні питання деліктних зобов’язань
1 Головним колізійним принципом для такого виду відносин був, а у
багатьох випадках і досі залишається lex loci delicti com-missi, який
підпорядковує делікт правопорядку місця його вчинення (див гл 4 4 5) Це
правило знайшло безпосереднє відтворення у законодавстві багатьох
європейських держав – Австрії, І гали, Греції та m , а у значній
кількості країн (Франції, Нідерландах, Швейцари та ін ) застосування
зазначеного принципу є результатом сталої судової практики
1 Див Ко\ X Магнус V Вгшк іер фон Моренфе іьс П Цит праця С 176 ”
Див наприклад Международное частное право Учебник ‘ Под ред Г К
Дмитриевой – С 433
PAGE 369
Проте, як підкреслюється в’ сучасній доктрині МПрП, будучи
розповсюдженою, ця формула прикріплення тим паче зустрічає заперечення.
Теоретичні заперечення, на думку В. Л. Толстих, зводяться до того, що у
деліктних зобов’язаннях відсутнє свідоме врахування вимог правопорядку.
Право у такому випадку опосередковує не правову волю сторін, а
об’єктивну ситуацію, в якій вчинюється делікт. Тому прив’язка делікту до
правопорядку місця його скоєння – це завжди більш сумнівне прикріплення
порівняно з прикріпленням зобов’язальних відносин1. Практичне
заперечення стосується, головним чином, «жорсткості» цієї прив’язки, яка
ускладнює пошук справедливого у кожному окремому випадку рішення2.
Наведу найбільш типові випадки, які можуть проілюструвати ці думки.
2. Наслідком особливостей національного регулювання питань, пов’язаних
зі вчиненням шкідливих діянь, стало те, що одні й ті ж діяння в одних
правопорядках розцінено як делікт, тим часом як в інших вони залишились
такими, що не отримали законодавчо негативної оцінки (байдужими з точки
зору права) або навіть розглядаються як цілком правомірні діяння.
Виникає питання: наскільки природно вимагати від судді застосування
іноземного права, в якому певне діяння визнано протиправним тоді, коли у
його власному праві воно таким не визнається?
У пошуках відповіді на це питання американські юристи запропонували
концепцію «врахування інтересу», згідно з якою інтереси зацікавлених у
врегулюванні деліктної ситуації правопорядків «зважуються» з метою
з’ясування питання, який з них був би більшою мірою підірваним
незастосуванням його положень^. Англійська доктрина та судова практика
пішли у цьому питанні шляхом використання принципу «подвійної позовної
сили». Одним із най-відоміших рішень цього питання є те, яке було
знайдене суддею Уїлсом у справі «Філіпс проти Ейр» (1870 р.). На його
думку, для подання позову в Англії, що випливає із завдання шкоди за
кордоном, повинні бути виконаними одночасно дві вимоги. По-перше, діяння
має бути протиправним з точки зору англійського права, якщо тільки воно
мало б місце в Англії, і, одночасно, воно має бути
1 Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 179. ” Див.: Знаков В. П. Циг.
праця.- С. 358. Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.
К.\Дмитрие~ вой. – С. 434-435.
PAGE 370
забороненим за правом тієї держави, на території якої воно реально було
вчинене По-друге, таке правопорушення має надавати зацікавленій особі
можливість заявления цивільно-правових вимог як за правом місця завдання
шкоди, так і за законом суду1
У літературі зазначається, що ці пошуки, зокрема пропозиції
американських юристів, хоча й не змогли замінити на континенті принцип
lex loci delicti commissi, разом з тим здійснили певний вплив на
прийняття винятків з нього в деяких європейських та інших державах2
3 Ще однією проблемою є випадки вчинення делікту за межами
територіальних юрисдикцій (відкрите море або повітряний простір над ним,
наприклад), коли відсилання до місця вчинення делікту взагалі не
спрацьовує, внаслідок чого така колізійна прив’язка автоматично стає
незастосовною
4 Однак нерідко проблеми з визначенням місця вчинення правопорушення
виникають і тоді, коли делікт вчинюється нібито очевидно в межах певної
юрисдикції Так, американській судовій практиці відома справа («Штат
Оклахома проти штату Канзас», 1921 р ), коли від іскор паровоза, що
здійснював маневрові роботи на території прикордонної станції,
розташованої в штаті Канзас, через вітер стався спалах на фермі,
побудованій у штаті Оклахома неподалік від зазначеної залізничної
станції, від чого ця ферма згоріла повністю Перед судом, може, вперше в
історії МПрП, постало питання що є місцем вчинення делікту – місце, де,
власне, сталася шкідлива дія (штат Канзас), чи те місце, де реально
настали шкідливі наслідки відповідної дп (штат Оклахома)0
В І Кисіль зазначає, що це питання у подальшому широко обговорювалось у
доктрині й практиці МПрП, але ні наука, ні практика різних країн не
дають на нього однозначної відповіді Водночас у провідних кодифікащях
МПрП спостерігається поєднання двох вказаних підходів, причому вибір
з-поміж них може залежати і від волі судді, і від волі потерпілої
сторони4
Необхідність вирішення цих та інших подібних питань привели до
виникнення нових підходів до колізійного регулювання
1 Див Ануфриева Л П Цит праця – С 337 Див Международное частное право
Учебник / Под ред Г К Дчитрие вой С 435
3 Див Лут\ Л А Курс международного частного права В 3 т – М Спарк 2002-С
648
4 Див КиспьВ І Цит праця-С 269-270
PAGE 371
деліктної відповідальності, сутність яких зводиться до комошова-ного
застосування колізійних прив’язок, коли в законі передбачаються або
певні альтернативи використання формул прикріплення делікту до
відповідних правових систем, або одна з них використовується як головна,
а інша (або інші) – як додаткові
Торкаючись цього питання, німецькі дослідники наголошують, що з одного
боку, інтереси держави та цивільного обороту вимагають, щоб для
попередження чи компенсації шкоди, застосовувались норми деліктного
права того правопорядку, де ця шкода була спричинена Проте, з іншого –
заслуговують також на увагу й інтереси учасників делікту, які, певною
мірою несвідомо, керуються та бажають керуватися власним правом, бо воно
визначало стереотипи їх поведінки протягом всього життя в одному
суспільстві 1, так би мовити, увійшло у їх плоть і кров1 Узагальнюючи
подібні думки В Л Толстих не без підстав зауважила, що у цьому випадку
законодавець виходить з утилітарних критеріїв застосовувати право
громадянства до осіб однієї держави більш зручно і це навряд чи може
викликати заперечення з боку сгорш відносин Проте, на п думку,
застосування права громадянства в такому випадку зовсім недоречне, якщо
виходити з природи обставин, які ніякою мірою не опосередковують дій
сторін деліктних відносин До того ж, це буде штучним обмеженням дії
іноземного цивільного права на території відповідної держави” Але все ж,
як зазначає В І Кисіль, багато законів приписують (у випадках, коли
сторони в деліктних правовідносинах мають спільне громадянство або
доміцилій) керуватись саме цим спільним законом сторін”5 У зв’язку з цим
висловлюється навіть припущення, за яким принцип lex loci delicti
commissi, мабуть, у довгостроковій перспективі відступить в цілому (а не
тільки в тому, що стосується дорожньо-транспортних пригод) на користь
принципу закону спільного місця проживання учасників делікту4
Стосовно випадку, коли у місці здійснення делікту та в місці настання
його наслідків діють різні правопорядки (тобто у випадку так званих
деліктів, що діють на відстані), як, наприклад, транскордонні катастрофи
на АЕС, то згідно з пануючою точкою зору
1 Див КохХ Магнус V, Вішкіер фок Моренфеїьс П Цит праця – С 176-177
Див Топстьіх В Л Цит праця С 179
^Див КгісіїьВ І Цит праця -С 269
4 Див КохХ Магнхс У Вітклер фон Мореифеїьс П Цит праця – С 180 372
компетентним є право, найбільш сприятливе у конкретному випадку для
потерпілого (так званий принцип повсюдної відповідальності) У подібних
випадках, на думку більшості, потерпілий є компетентним у судовому
процесі зробити вибір права на свій розсуд Якщо ж він цього не робить,
суд визначає найбільш сприятливе право в силу своїх службових обов’язків
(ex officio)’
Щоправда, у праві США, як вже зазначалось (див гл 4 6), у таких випадках
у якості головної, а інколи – єдиної колізійної прив’язки застосовується
право держави, з яким деліктні правовідносини мають «найбільш суттєвий
зв’язок» Саме так це питання вирішене, наприклад, у Другому Зводі
колізійного права США (1971)
Хоча свого часу Л Раапе вважав, що принцип місця заподіяння шкоди є
примусовим, внаслідок чого в деліктному праві не існує автономії волі
сторшґ, тепер ситуація змінилась Г Ю Федосєєва стверджує, що принцип
«автономії волі» нині вже використано в праві деяких держав Завдяки
цьому учасники деліктних відносин отримали можливість підкорити статут
деліктного зобов’язання тому правопорядку, що враховує інтереси обох
сторін”7 В [ Кисіль вважає це нетиповим підходом до вирішення колізій у
сфері деліктів і зазначає, що одним з небагатьох прикладів у цьому
відношенні є сг 133 швейцарського закону про МПрП, де зазначається, що в
будь-який час після настання події, яка завдала шкоди, сторони можуть
домовитися про застосування закону суду На думку цитованого автора, це
положення є унікальним прикладом односторонньої колізійної норми, що
ґрунтується на критерії автономії волі (можливість вибору права
обмежується тут одним-єдиним правопорядком – lex fori)4
Окрім цих, більш-менш поширених засобів регулювання деліктних
зобов’язань у національних законодавствах, у доктрині зазначається також
на використання закону місця проживання (або громадянства) потерпілого3,
місця реєстрації транспортного засобу6, до яких можна добавити також
закон прапора судна для
Див Ко\ X Магті У Вішкіер фон Морепфе іьс П Цит праця – С !77 Див
Раапе Л Международное частное право / Сокр пер с предисл Л 4 Лунуа-М
Иностр лит 1960-С 525 J Див Федосеева Г Ю Цит праця С 190 4 Див
Кисіль В І Цит праця – С 270 “* Див Федосеева Г Ю Цит праця – С 190
6 Див Ко\ X Могп\с У Вии клер фон Морепфеїьс П Цит праця – С 179
випадків спричинення шкоди у відкритому міжнародному просторі.
5. Зазначене розмаїття можливих рішень, пов’язаних з регулюванням
деліктної відповідальності, призвело до того, що в державах, де
кодифікувалось МПрП, вироблялись норми, в яких законодавці намагались
узагальнювати рішення щодо широкого спектра можливих практичних
ситуацій. У якості прикладу можна навести положення § 32 угорського
Указу «Про міжнародне приватне право». За ним:
(1) Відповідальність за шкоду, завдану не у зв’язку з договором,
визначається за правом, яке діяло в місці та під час здійснення
спричинившої шкоду дії або бездіяльності, якщо інше не передбачено цим
Указом.
(2) Якщо це вигідніше для потерпілого, застосовним може бути визнано
право держави, на території якої шкода наступила.
(3) Якщо місцем проживання спричинителя шкоди та потерпілого є одна й та
сама держава, застосовується право цієї держави.
(4) Якщо за правом місця спричинившої шкоду дії чи бездіяльності
відповідальність обумовлена наявністю навмисної вини або необережності,
здатність нести відповідальність визначається або за особистим законом
спричинителя шкоди, або за правом місця вчинення правопорушення1.
18.2, Міжнародно-правове регулювання деліктної відповідальності
1. У сучасному МПрП виникла ще одна, окрема група колізійних питань, яка
є наслідком поширення відповідальності за спричинення транскордонних
деліктів на засадах так званої «абсолютної вини», тобто, коли
відповідальність за заподіяну шкоду, за певних умов, настає навіть без
вини заподіювача шкоди. У сучасній практиці певні аспекти таких відносин
все більше регулюються шляхом укладення універсальних міжнародних
договорів, так що навіть з’явилася можливість вести мову про міжнародне
деліктне право, щодо якого, як стверджується, у судовій практиці та
доктрині чітко простежується тенденція класифікувати окремі види
правопорушень, такі як відповідальність за зіткнення суден, шкоду
навколишньому середовищу тощо. Відповідно до цієї класифікації
‘ Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство – С.
237. 374
тією чи іншою мірою модифікується загальний статут деліктного
зобов’язання1.
Взагалі існує досить велика кількість конвенцій універсального рівня
(хоча не всі вони набули загальної чинності), в яких розглядаються
питання відповідальності за вчинення тих чи інших видів деліктів, з яких
можна назвати такі:
• Римська конвенція 1952 р. про шкоду, заподіяну іноземними повітряними
судами третім особам на поверхні” та Монреальський протокол 1978 р. до
неї;
• Брюссельська конвенція про відповідальність операторів ядерних суден,
1962 р.;
• Конвенція про цивільну відповідальність у сфері морських перевезень
ядерних матеріалів, 1971 р.;
• Конвенція про цивільну відповідальність за шкоду, завдану під час
перевезення небезпечних вантажів автомобільним, залізничним та
внутрішнім водним транспортом, 1990 р.3;
• Конвенція ООН про відповідальність операторів транспортних терміналів
у міжнародній торгівлі, 1991 р 4;
• Міжнародна конвенція про відповідальність і компенсацію за шкоду у
зв’язку з перевезенням морем небезпечних та шкідливих речовин, 1996 р.
Цими та іншими міжнародними договорами здебільшого створені
матеріально-правові норми і тільки інколи розглядаються колізійні
питання. Проте існують і спроби уніфікації власне колізійного
регулювання деліктних зобов’язань, прикладом яких є Гаазька конвенція
про право, що підлягає застосуванню при дорожньо-транспортних пригодах
(1971). Щоправда, в ній беруть участь лише 19 держав (Україна згоду на
обов’язковість щодо цієї Конвенції не надавала).
2. Окремо слід зупинитися лише на таких міжнародних угодах цього рівня,
по-перше, тому що вони набули загальної чинності, а по-друге, вони є
чинними і для України.
Першою з них є Віденська конвенція про цивільну відповідаль-
1 Див.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Мореифельс П- Цит. праця.- С.
180.
~ Див.: Действующее международное право. В грех томах: Т. З – М.: Изд-во
Моск. независ, ин-та междунар. права, 1997,- С. 615-624.
Див/ Международное частное право: Сб. документов.- М.: БЕК, 1997.-С.
387-400.
4 Див.: Там само.- С. 400-409
PAGE 375
ність за ядерну шкоду від 21 05 1963 р ‘, до якої наша держава
приєдналася згідно з Законом від 12 07 1996 р
Відповідно до ст 4 цієї Конвенції відповідальність оператора ядерної
установки є абсолютною Лише у випадках, коли він доведе, що збитки від
ядерної шкоди виникли повністю або частково чи як наслідок грубої
необережності, чи як наслідок дп або бездіяльності особи, що діяла з
наміром завдати шкоду, компетентний суд може, якщо це передбачено його
національним законом, звільнити оператора повністю або частково від його
обов’язку сплатити відшкодування шкоди, завданої такій особі
За Конвенцією, оператор звільняється від відповідальності лише у
випадках, коли
• ядерний інцидент є наслідком збройного конфлікту, воєнних дій,
громадянської війни або повстання,
• цей інцидент виник як наслідок тяжкого стихійною лиха виняткового
характеру (і то лише за умови, якщо національне законодавство не
передбачає протилежного)
Другою є Базельська конвенція про контроль за транскордонними
перевезеннями небезпечних відходів та їх видаленням від 22 03 1989 р , в
якій зараз беруть участь 156 держав Україна приєдналася до цієї
Конвенції згідно з Законом від 1 07 1999 р
Конвенцією визначені відходи, що вважаються небезпечними, умови
здійснення їх транскордонних перевезень, передбачається зобов’язання
держав-членів щодо надання дозволу виробнику чи експортеру на початок
здійснення перевезення, визначено, за яких умов такі перевезення
вважаються протизаконним оборотом тощо Конвенцією встановлено, зокрема,
що будь-яке транскордонне перевезення небезпечних чи інших відходів
покривається страхуванням, залогом або іншою гарантією на вимогу держави
імпорту чи держави транзиту, що є сторонами цієї Конвенції Конвенція
містить Додатки, в яких подані технічні вимоги до транскордонних
перевезень небезпечних відходів або до процесів їх видалення, до
інформації, яка повинна надаватись для здійснення зазначених перевезень
та встановлено процедуру арбітражного врегулювання спорів, що можуть
виникнути під час цих перевезень та видалення
Принциповою особливістю як цих, так і інших конвенцій, що регулюють
питання деліктної відповідальності, є те, що завдяки
1 Див Закони України Міжнародні договори України Т 14-С 543 5з2 376
вимозі про страхування цивільної відповідальності у зацікавлених осіб
виникає можливість пред’явлення позову про відшкодування збитків
безпосередньо до страховика, навіть не звертаючись з ним до заподіювача
шкоди
З Що стосується Міжнародної конвенції про цивільну відповідальність за
шкоду від забруднення нафтою 1969 р , то з нею для України склалась
неординарна ситуація По-перше, колишній СРСР був учасником цієї
Конвенції з 1975 р , а це означає, що вона була чинною для нашої держави
до моменту проголошення Україною незалежності Та свого правонаступництва
стосовно цієї Конвенції Україна у встановленому порядку не оформила
По-друге, пізніше до цієї Конвенції було прийнято Протокол і 976 р та
Протокол 1992 р про поправки Коли щодо першого з цих документів
залишається невідомим, чи давав СРСР згоду на його обов’язковість, чи не
надавав, то стосовно другого очевидно, що він такої згоди надати не міг
Україна своєї згоди на обов’язковість для неї цих Протоколів не надавала
27 листопада 1992 р у Лондоні було вироблено Зведений тексі Міжнародної
конвенції про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою,
згідно зі ст ХГГ ter якої заключними положеннями Конвенції стали статті
12-18 Протоколу 1992 р За таких умов даний Зведений текст є
кодифікацією, виробленою з метою полегшення користування положеннями
Конвенції 1969 р і, відповідно до Віденської конвенції 1969 р про
міжнародні договори, він не потребує від держав-членів прийняття
окремого акта про надання ними згоди на обов’язковість цього документа
Проте, це зовсім не означає, що держава, яка не є учасником Протоколу
1992 р , шляхом приєднання до Зведеного тексту може стати учасником всіх
відповідних угод
У вітчизняній літературі зауважувалось, що згідно з Законом від 4 07
2002 р Україна приєдналася до Конвенції від 27 11 1992 р 1 Однак, при
цьому не було враховано, що, по-перше, такої конвенції взагалі не існує,
а є тільки Зведений текст конвенції 1969 р , виготовлений 27 11 1992 р
І, по-друге, не було проаналізовано юридичну природу українського закону
з точки зору його відповідності вимогам міжнародного права Між тим, саме
вади закону дали змогу депозитарію Конвенції і Протоколу 1992 р до неї
(Генеральному секретарю Міжнародної морської органнацп)
1 Див Фединяк І С ФєдішякЛ С Цит праця С 427
PAGE 377
не враховувати Україну як офіційного учасника відповідних домовленостей
на добавлення до тих 90, що нині становлять їх коло.
4. З регіональних угод, які стосуються питань деліктної
відповідальності, для України особливе значення має Мінська конвенція,
що укладена в межах СНД, відповідні норми якої містяться у ст. 42. За
нею зобов’язання стосовно відшкодування шкоди, окрім тієї, яка випливає
з договорів та інших правомірних дій, визначаються за законодавством
Договірної Сторони, на території якої мала місце дія чи інша обставина,
яка стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Якщо ж
заподіювач шкоди та потерпілий є громадянами однієї Договірної Сторони,
застосовується законодавство цієї Договірної Сторони.
Конвенцією встановлено, що стосовно зазначених зобов’язань компетентним
є суд Договірної Сторони, на території якої мала місце дія чи інша
обставина, що послужили підставою для вимоги про відшкодування шкоди.
Проте, одночасно передбачено право потерпілого звернутись з позовом до
суду тієї Договірної Сторони, на території якої відповідач має постійне
місце проживання.
5. Іншим шляхом вирішення питань деліктної відповідальності є укладання
відповідних двосторонніх договорів між заінтересованими державами,
головним чином – це договори про взаємну правову допомогу. Україна на
сьогодні пов’язана двома типами таких договорів.
По-перше, це договори про взаємну правову допомогу, які укладені
Україною після проголошення нею незалежності. Таких договорів зараз
існує дев’ять з такими країнами: Грузією, Китаєм, Литвою, Молдовою,
Польщею, Естонією, Латвією, Монголією і Узбекистаном. По-друге, це
договори про взаємну правову допомогу, укладені колишнім СРСР, щодо яких
оформлено правона-ступництво України (докладніше про це див. гл.
22.3.3).
Однак слід мати на увазі, що в деяких із цих договорів спеціальні
вказівки щодо деліктної відповідальності відсутні. З іншого боку,
запропоновані в них рішення щодо конкретних питань деліктної
відповідальності між собою далеко не завжди співпадають. Наприклад,
згідно зі ст. 35 Договору між Україною і Республікою Польща у деліктних
зобов’язаннях компетентним є суд тієї Договірної Сторони, на території
якої має місце проживання або юридичну адресу відповідач. Компетентним є
також суд тієї Договірної Сторони, на території якої має місце
проживання або юридичну
PAGE 378
адресу позивач, якщо на тій же території знаходиться майно відповідача
Між тим, відповідно до ст 33 аналогічного Договору з Литовською
Республікою у таких випадках компетентним є суд Договірної Сторони, на
території якої мали місце вчинок чи інша обставина, що послужили
підставою для вимоги про відшкодування збитків Але потерпілий може
подати позов також в суд Договірної Сторони, на території якої має місце
проживання відповідач
За таких умов зазначені договори, якщо розглядати їх у сукупності, важко
вважати певними уніфікаціями питань, пов’язаних з деліктною
відповідальністю
18.3. Питання деліктної відповідальності у національному законодавстві
України
1 Матеріально-правові норми, пов’язані з деліктною відповідальністю,
вміщені у главі 82 чинного ЦК України Слід зазначити, що ця глава, яка
налічує 45 статей, на відміну від попереднього ЦК України, значно
розширила і деталізувала положення, що стосуються видів шкоди, підстав
виникнення відповідальності, умов та процедур, пов’язаних з
відшкодуванням шкоди Зокрема щодо видів шкоди, у вітчизняній доктрині
зазначається, що поряд з традиційними, тобто відомими раніше нашому
цивільному законодавству деліктами, чинному законодавству відомо шість
нових складів деліктів1
Згідно з загальними правилами (ст 1166 ЦК) майнова шкода, завдана
неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим
правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну
фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою,
яка п завдала, якщо вона не доведе, що шкоди завдано не з її вини Шкода,
завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи
внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених
законом, а шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у
випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами
Зазначені положення дали Д В Бобровій підстави для висновку, ^а яким
«декларований протягом багатьох років принцип повного відшкодування в
недоговірних зобов’язаннях, спричинених завданням шкоди життю та
здоров’ю за рахунок завдавача пере-
Див Кодифікація приватного (цивпьного) права України – С 260 261
PAGE 379
творено на цивільно-правову реалію» що, як вона вважає, є значним
цивільно-правовим досягненням1
Далі у Кодексі розглядаються різні окремі випадки можливого завдання
шкоди, з яких нас найбільше повинні цікавити деякі новели, введені у
цивільне законодавство Так, у разі прийняття закону, що припиняє право
власності на певне майно, шкода, завдана власникові такого майна,
відшкодовуй гься державою у повному обсязі
Шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років),
відшкодовується и батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою
фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання
малолітньої особи, – якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком
несумлінного здійснення або ухилення від здійснення виховання та нагляду
за малолітньою особою
Що стосується неповнолітньої особи (у віці від чотирнадцяти до
вісімнадцяти років), то вона відповідає за завдану шкоду самостійно на
загальних підставах Проте, у разі відсутності у такої особи майна,
достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода
відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її
батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що
шкоди було завдано не з їхньої вини Цей обов’язок припиняється після
досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття, або коли вона до
досягнення повноліття стає власником майна, достатнього для
відшкодування шкоди При чому, шкода завдана неповнолітньою особою після
набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою
самостійно на загальних підставах
2 Особливо у Кодексі регулюються питання, пов’язані з відшкодуванням
шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки Визначено, що джерелом
підвищеної небезпеки є діяльність, пов’язана з використанням,
зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та
обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо-
і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових
собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку
для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб
Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою,
яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речсве
право, договір підряду, оренди тощо) володіє
1 Див 380
Кодифікація приватного (цивільного) права України
С 266
транспорт/ним засобом, механізмом, іншим об’єктом, використання,
зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку Однак особа,
яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає
за завдану шкоду, лише коли вона не доведе, що шкоди було завдано
внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого Якщо ж виникненню або
збільшенню шкоди сприяла груба необережність потерпілого, то залежно від
ступеня вимі потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, –
також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується,
якщо інше не встановлено законом
Окремо (§ 2 цієї глави ЦК) регулюється відшкодуванням шкоди, завданої
каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю За загальним правилом
ст 1195 ЦК України, фізична або юридична особа, яка завдала зазначену
шкоду, зобов’язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений
ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної
працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані
необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування,
придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо При цьому (ст
1201 ЦК) особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов’язана
відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на
спорудження надгробного пам’ятника, ці витрати Проте допомога на
поховання, одержана фізичною особою, яка зробила зазначені витрати, до
суми відшкодування шкоди не зараховується
Новим для нашого цивільного законодавства є порядок визначення доходу,
втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я фізичної
особи – підприємця (ст 1198 ЦК) Він визначається для цих випадків з
річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, на
підставі даних органу державної податкової служби (у сумах, нарахованих
до вирахування податків), і поділяється на дванадцять Аналогічним чином
вираховується і розмір доходу, втраченого фізичною особою, яка
самостійно забезпечує себе роботою (адвокатом, особою, зайнятою творчою
діяльністю та іншими)
Нарешті, у разі підвищення вартості життя або збільшення розміру
мінімальної заробітної плати розмір відшкодування шкоди, завданої
каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, підлягає, за заявою
потерпілого, індексації чи відповідному збільшенню на підставі рішення
суду
З Принципово новими в нашому законодавстві є положення
PAGE 381
про відшкодування шкоди, завданої недоліками товарів і робіт (послуг),
що виокремлені у § 3 цієї глави Кодексу. Згідно з ними продавець,
виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг), зобов’язаний
відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок
конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів,
робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про
них. Це відшкодування не залежить від їхньої вини, а також від того, чи
перебував потерпілий з ними у договірних відносинах, і від такого
відшкодування зазначені особи звільняються лише тоді, коли вони
доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення
потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт,
послуг).
Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, підлягає відшкодуванню, за
вибором потерпілого, продавцем або виготовлювачем товару, а шкода,
завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх
виконавцем. Відповідно до цих правил відшкодовується також шкода,
завдана внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо
властивостей і правил користування товаром.
Шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає
відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановлених строків придатності
товару, робіт (послуг), а якщо вони не встановлені,- протягом десяти
років від дня виготовлення товару чи виконання роботи (надання послуги).
Зазначена шкода підлягає відшкодуванню також, якщо:
• на порушення вимог закону не встановлено строк придатності товару,
роботи (послуги);
• особу не було попереджено про необхідні дії після спливу строку
придатності і можливі наслідки в разі невиконання цих дій.
4. Колізійні питання деліктних зобов’язань вирішено в статтях 49 і 50
Закону від 23.06.2005 р.
Згідно із загальним правилом ч. 1 ст. 49 Закону права та обов’язки за
зобов’язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються
правом держави, у якій мала місце дія або інша обставина, що стала
підставою для вимоги про відшкодування шкоди. При цьому, як вважається у
ч. 4 цієї статті, відтворено положення швейцарського закону про МПрП,
згідно з яким сторони зобов’язання, що виникло внаслідок завдання шкоди,
у будь-який час після його виникнення можуть обрати право держави суду1.
1 Див.: Кисіль В І. Цит. праця – С. 270. 382
З цього правила у частинах другій і третій даної статті зроблено два
таких виключення. По-перше, право іноземної держави не застосовується в
Україні, якщо дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про
відшкодування шкоди, за законодавством України не є протиправною.
По-друге, права та обов’язки за зобов’язаннями, що виникають внаслідок
завдання шкоди за кордоном, якщо сторони мають місце проживання або
місцезнаходження в одній державі, визначається за правом цієї держави.
Статтею 50 Закону окремо регулюються питання про відповідальність за
шкоду, завдану внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг). Згідно з нею
до вимоги про відшкодування шкоди на вибір потерпілого застосовується:
1) право держави, у якій знаходиться місце проживання або основне місце
діяльності потерпілого;
2) право держави, у якій знаходиться місце проживання або
місцезнаходження виробника або особи, яка надала послугу;
3) право держави, у якій споживач придбав товар або в якій йому була
надана послуга.
А. С. Довгерт свідчить, що свого часу існував намір вмістити у
кодифікацію також норму, за якою у випадках, коли шкоду було завдано
кільком особам, право країни, що підлягає застосуванню, визначається
окремо для кожної особи1. Однак це, суттєве з практичної точки зору,
правило, свого відтворення в Законі від 23.06.2005 р. не знайшло.
Контрольні запитання
1. Якими є головні колізійні питання деліктних зобов’язань у сучасному
МПрП і в які способи вони вирішуються?
2. Чим обумовлюється необхідність міжнародно-правового регулювання
питань деліктної відповідальності і як воно здійснюється?
3. Яким чином вирішені питання деліктної відповідальності у чинному
законодавстві України?
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. ЗО.
PAGE 383
Глава 19 Трудові відносини
Інтернаціоналізація виробництва, посилення взаємозалежності національних
економік і, як наслідок, виникнення та постійний розвиток міжнародного
ринку праці, що охоплює різнонаправлені потоки трудових ресурсів, які
перетинають національні кордони, призводять до міграції (зокрема
трудової міграції) населення, що вважається однією з найхарактерніших
рис минулого сторіччя. Різні автори наводять різні дані щодо сучасної
кількості зареєстрованих трудових мігрантів. Наприклад, вважається, що
наприкінці минулого сторіччя в чужих країнах проживало 80 млн. осіб, не
рахуючи колишнього СРСР та Югославії, і ця цифра щорічно збільшувалась
ще на один мільйон1.
Слід зазначити, що запрошення робочої сили або, навпаки, пошук місця
роботи, є важливою складовою міграційного процесу, якою обумовлюється
рух робітників, наприклад, із країн, що розвиваються, або колишніх
«соціалістичних» країн у промислово розвинуті держави. Проте вважати
зазначене єдиною причиною міграції було б неправильно. Висловлюється
думка, згідно з якою сфера міжнародних трудових відносин розширюється
насамперед тому, що ТНК здійснюють свою господарську діяльність у всьому
світі і часто намагаються зменшити витрати шляхом використання різних
рівней заробітної плати в різних державах2. До чинників міграції
належать також бажання отримати належну освіту чи пройти курс навчання,
необхідність возз’єднання сімей, наслідки воєнних дій, змін у характері
політичного устрою держави і багато інших.
Наслідком міграції є створення більш або менш значного прошарку
іноземних громадян чи осіб без громадянства, які постійно чи тимчасово
проживають на території відповідної країни, а тому бажають або вимушені
вступати у трудові відносини з місцевими роботодавцями.
Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К Дмитриевой-
С. 522.
‘ Див.: Кох X., Магнус У., Еинклер фон Мореифельс П. Цит. праця – С.
234. 384
19.1. Міжнародно-правове регулювання питань праці
У зв’язку з тим, що право на труд у міжнародному публічному праві
визнано одним із невід’ємних прав людини, його регулюванню присвячена
велика кількість різних міжнародних угод. Хоча в них і не вирішуються
безпосередньо питання, пов’язані з приватноправовими аспектами праці,
однак встановлюються загальні правові режими (мінімальні стандарти) для
людини взагалі або для певних категорій осіб, що знаходить своє
відтворення у принципі, згідно з яким трудящі визнаються «слабкішою»
стороною у трудовому контракті, внаслідок чого потребують спеціального
захисту.
1. З точки зору регулювання правового статусу робітників-мігрантів у
МПрП з міжнародно-правових угод універсального рівня найбільш цікавою є
Міжнародна конвенція про захист прав всіх трудящих мігрантів та членів
їх сімей, яку було прийнято Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 45/158
від 18.12.1990 р.1, і вона, зібравши станом на 2.05.2003 р. необхідну
кількість (20) ратифікацій та документів про підписання або приєднання,
1.07.2003 року набула чинності. Україна в цій Конвенції участі не бере.
Конвенцією охоплюється велике коло питань, які стосуються прав і свобод
цієї категорії осіб. Зокрема щодо трудових прав найголовнішими є такі
положення цієї Конвенції:
• нею заборонена дискримінація прав трудящих-мігрантів у сфері трудових
відносин;
• встановлено, що мігранти користуються не менш сприятливим поводженням,
ніж громадяни держави перебування;
• трудящі-мігранти мають право створювати профспілки у державі
перебування для захисту своїх інтересів;
• у країнах, де існують обмеження щодо прийому на роботу
трудящих-мігрантів, ці обмеження не повинні застосовуватись до тих
мігрантів, які прожили в країні перебування більше ніж п’ять років;
• трудящий-мігрант не повинен бути позбавленим права на проживання або
отримання роботи чи висилатись з держави тільки на підставі невиконання
зобов’язань за трудовим договором, якщо тільки виконання такого
зобов’язання не було однією з умов отримання дозволу на роботу;
1 Див ‘ Международные акты о правах человека- Сборник документов – М.:
Норма-Инфра-М, 1999.- С 359-390.
PAGE 385
• по закінченню перебування у державі мігрант та члени його сім’ї мають
право перевести всі свої заробітки та заощадження у свою вітчизну та
вивезти все своє особисте майно,
• мігрант і члени його сім’ї мають право у будь-який час повернутися у
державу свого походження та залишитися в ній
2 Значну увагу правовому регулюванню питань міграції приділяє Міжнародна
організація пращ (МОП) Серед низки документів, прийнятих нею з
зазначеного питання, на особливу увагу заслуговують такі
• Конвенція 97 про пращвників-мігрантів (переглянута 1947 р ),
• Конвенція 143 про зловживання в галузі міграції і про забезпечення
пращвникам-мігрантам рівних можливостей і рівного ставлення, 1975 р ,
• Рекомендація 86 щодо пращвників-мігрантів (переглянута в 1949 р),
• Рекомендація 151 щодо пращвників-мігрантів, 1975 р Хоча, певною мірою,
цього ж питання стосуються і деякі інші
конвенції МОП (157, 173 тощо)
Взагалі слід мати на увазі, що за Статутом МОП, з урахуванням
Філадельфійської декларації про цілі і задачі МОП (1944 ) головними
завданнями МОП є
• реї ламентація робочого часу,
• регламентація найму робочої сили,
• боротьба з безробіттям та забезпечення повної зайнятості,
• встановлення гарантій належної заробітної плати,
• захист трудящих від професійних хвороб, нещасних випадків на
виробництві,
• заохочення співробітництва між підприємцями та трудящими,
• забезпечення миру через досягнення соціальної справедливості
Безумовно, всі ці питання мають певне відношення і до МПрП
Проте слід чітко розмежувати сфери регулювання міжнародного приватного
та міжнародного трудового права
3 Міжнародна організація пращ намагається вирішити поставлені перед нею
завдання шляхом створення міжнародних стандартів у галузі трудового
права га здійснення нагляду за їх дотриманням в державах-членах
відповідних міжнародних угод, зокрема -перевіряючи стан відтворення
положень цих угод в національному законодавстві
Однак, як раніше зазначалось, міжнародні договори стають джерелом МПрП
тільки тоді, коли їх положення трансформовані у
PAGE 386
національне законодавство тієї чи іншої держави, а певна держава може й
не бути членом МОП або не брати участі у відповідній конвенції МОП 3
іншого боку, проблема трансформації норм міжнародного (зокрема
трудового) права настільки складна, що далеко не завжди норми
національного законодавства повністю та належним чином відтворюють
відповідні положення міжнародного договору Безумовно, це може стати
предметом обговорення стану виконання державою своїх міжнародних
зобов’язань, проте неналежна трансформація норм міжнародного права у
національне законодавство, з точки зору МПрП, ніколи не буде підставою
для незастосування цього законодавства, якщо тільки колізійне
регулювання підпорядковує йому відповідні відносини
Таким чином, міжнародне трудове право спрямоване на вирішення
глобального завдання як саме покращити стан правового регулювання певних
трудових відносин і у який засіб привести у відповідність до розроблених
стандартів національне законодавство держав світу На відміну від
міжнародного трудового права МПрП вирішує цілком конкретну задачу право
якої саме держави підлягає застосуванню для врегулювання певних реальних
відносин, причому перед ним зовсім не стоїть (і не може бути
поставленим) питання про те, наскільки право цієї держави відповідає
міжнародним стандартам
Тому регулювання трудових відносин в МПрП більшою мірою залежить від
рішень національних законодавств, де встановлюється як правила щодо
перетинання кордонів власними громадянами та іноземцями, так і умови
перебування іноземців на відповідній території, зокрема умови їх допуску
до працевлаштування
19.2. Регулювання питань праці на рівні національних
законодавств
І 3 того, про що тільки-но йшла мова, повинно бути зрозумілим, що
створювані за допомогою міжнародного трудового права стандарти слід
розглядати як мінімальні Проте, у всіх високороз-винених державах
національне трудове законодавство значно перевищує подібні мінімальні
вимоги До речі, це враховується самою Міжнародною організацією пращ, у
багатьох конвенціях якої міститься правило, згідно з яким жодне з
конвенційних положень не зачіпає і не спричиняє шкоди нормам
національного права, які є більш сприятливими для трудящих
PAGE 387
Раніше зазначалось також (і це не потребує спеціальних пояснень), що,
мабуть, самим головним напрямком руху робочої сили є міграція осіб, які
шукають роботу, саме до розвинених країн, або, щонайменше, до таких,
умови праці в яких є кращими, ніж у державі громадянства чи проживання
мігранта Так ось, у подібних випадках вирішення МПрП своєї конкретної
задачі нерідко переростає у загальну проблему міжнародного публічного
права, яку можна сформулювати таким чином чи повинна держава-імпортер
робочої сили розповсюдити на мігрантів положення свого трудового
законодавства у повному обсязі шляхом надання їм національного режиму,
чи вона може обмежитись встановленням для них у сфері пращ якогось
спеціального режиму9
На перший погляд друге рішення здається більш привабливим Однак у
випадку його застосування, по-перше, досить грізно вимальовується
можливість порушення принципу недискримшацп, а як відомо, дискримінація
майже за будь-якими ознаками у міжнародному праві заборонена По-друге,
внаслідок дії механізмів конкуренції, подібне регулювання, врешті-решт,
неминуче призведе до шкоди вітчизняним робітникам, умови пращ яких у
цьому випадку будуть поступово погіршуватись
2 Розв’язання цієї проблеми держави намагаються знайти шляхом прийняття
спеціальних імміграційних законів, в яких вони встановлюють правила і
процедури в’їзду в країну іноземців, отримання ними візи, виду на
проживання, права на працю, порядок і умови працевлаштування, надання
медичної допомоги, здійснення медичного та іншого страхування Головним
інструментом імміграційної політики приймаючих держав у напрямі
небажаного притоку трудових ресурсів на національні ринки пращ
залишаються так звані імміграційні квоти Встановлюючи їх, держави
враховують конкретну соціально-економічну ситуацію, потребу в іноземній
робочій силі, виходять з певних якісних критеріїв відбору іммігрантів
(від вікового цензу до рівня освіти та кваліфікації іммігрантів) У цьому
питанні держави вважаються, на підставі принципу суверенітету, вільними
у встановленні обмежень, тому, наприклад, не розглядається у якості
дискримінаційної вимога США, за якою заборонено в’їзд до них
представникам будь-якої парти тоталітарного типу
Коли іммігрант відповідає вимогам, встановленим імміграційним
законодавством певної держави, зазвичай передбачається, що дозвіл на
в’їзд для заняття трудовою діяльністю (віза для пращ за
PAGE 388
трудовим контрактом) надається при наявності запрошення роботодавця або
власне трудового договору, завізованих імміграційним чи іншим
відповідним органом За відсутності зазначеного договору, роботодавець
може укладати трудовий договір з іноземним робітником знов-таки лише з
дозволу вказаних органів
Дозвіл на перебування і працю в країні видається, як правило, на строк
до одного року, а потім, на прохання роботодавця, щорічно поновлюється
Проте далі, згідно з нормами міжнародного права, у національних
законодавствах встановлюється певний строк безперервної роботи (у
Великобританії це 4 роки, у Німеччині та Франції – 10 років і т ін ), за
спливом якої о мігрант отримує право на безстроковий дозвіл щодо
перебування і працевлаштування у відповідній країні Отримання останньою
знімає всі існуючі у даній державі обмеження, які стосуються можливості
отримання чи зміни місця роботи
З 3 причин, про які йшлося, уніфікованих колізійних норм щодо
регулювання трудових відносин у міжнародному праві майже не існує Деякі
уніфіковані положення, щоправда, містяться у Європейській конвенції про
право, що застосовується до договірних зобов’язань (1980 р ) Наприклад,
в ній міститься дві спеціальних норми, що стосуються порядку вирішення
трудових спорів Так, згідно зі ст 17 Конвенції, пророгащйні угоди (про
них див гл 22 4 2) зобов’язують сторони лише в тих випадках, коли вони
укладені після виникнення спору Ті ж з них, які укладені до виникнення
спору, дійсні лише за умови, що вони є більш сприятливими для найманого
робітника, який може обирати між цими угодами та юрисдикщй-ними
положеннями статей 2 і 5 Конвенції Окрім того, спори за позовами, що
випливають з трудових договорів, можуть розглядатися в судах звичайного
або постійного місця роботи, а якщо робітник здійснює трудову діяльність
в різних державах, то він може звернутись з позовом за місцезнаходженням
підприємства, з яким укладено трудовий договір’ Однак, по-перше, ця
Конвенція чинності так і не набрала По-друге, вона укладена в межах ЄС,
тобто буде мати особливу сферу застосування
За таких обставин, зрозуміло, відповідні питання зараз вирішу ються або
шляхом загального застосування колізійного методу, або на підставі
двосторонніх домовленостей держав
Див Emette H Г Гражданское процессуатьное право зарубежных стран
Источники суто\строиство подсудность Учебное пособие – M Статут 2000 С
264-265
PAGE ЗЬ9
4 Основною колізійною прив’язкою, яку використано у ряді законодавств
держав світу, є закон держави місця роботи (lex loci labons), що е
природним наслідком надання трудящим-мігрантам національного режиму В Л
Толсгих слушно зауважила, що оскільки трудові відносини не розщшлюються
в межах колізійного регулювання, а більшість законодавців прив’язують
трудові відносини до права держави місця виконання робітником трудової
функції, багато традиційних колізійних проблем (зворотне відсилання,
«шкутильгаючі» відносини, публічний порядок тощо) у процесі регулювання
трудових відносин не виникає1 Менш розповсюдженими, проте застосовними,
залишаються ще дві колізійних прив’язки
• закон держави, яка направила робітника на працю (lex loci
delegatioms), головним чином, випадки відрядження на роботу за кордон;
• принцип автономії волі Дію цього принципу стосовно трудових відносин
взагалі-то обмежено національними імперативними нормами, проте його
застосування дозволяється судовою практикою Великобританії, Італії,
Канади, Албанії та деяких інших країн Причому, на думку деяких авторів,
цей принцип є основоположним у міжнародному праві трудових договорів2,
хоча В Л Толстих вважає застосовність цього принципу до трудових
відносин спірним^
5 Ще однією особливістю трансграничних трудових відносин є та, за якою
робітник може здійснювати свої трудові обов’язки у декількох або,
навіть, багатьох державах, що має місце, зокрема, у сфері торгового
мореплавства У цих випадках, якщо тільки сторонами не досягнуто згоди
щодо права, якому їх відносини підкоряються, використовуються деякі
додаткові колізійні прив’язки, такі як закон місця знаходження
роботодавця або закон прапора судна
Слід мати на увазі, що статутом трудового договору охоплюються всі
аспекти трудових відносин, починаючи від їх виникнення та здійснення і
закінчуючи питаннями порушення договору Цей статут регулює також питання
наслідків для трудового договору, що виникають в результаті зміни
власника або переходу підприємства в інші руки4 Що стосується заходів,
спрямованих на
‘ Див Тоістьі\ В Л Цит праця – С 205
Див Кох X Магіас У Вішкчер фон Мореифе іьс П Циг праця – С 235
Див То істьп В Л Цит праця – С 205
Див Ко\ X Магнм V Втік і ер фон Мореифе іьс П Цит праця С 238
PAGE 390
покращення умов праці, то, згідно з пануючою у доктрині точкою зору,
вони повинні регулюватися за правом країни, в якій вони запроваджуються
‘.
6. Навіть та невелика кількість законодавчих приписів, яка міститься в
нашому національному праві щодо регулювання трудових відносин за участю
іноземного елемента поки що залишається такою, що здатна поставити
більше запитань, ніж отримати на них відповіді. Так, за ст. 43
Конституції України кожен (тобто – і іноземець, за буквальним текстом
Конституції) має право на працю, що включає можливість заробляти собі на
життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Проте, згідно ч. 2 цієї статті, це право Україна гарантує лише своїм
громадянам. І одразу виникає запитання: чому за межами зазначеної
гарантії опиняються особи без громадянства та іноземці, які на законних
підставах постійно проживають в Україні?
У Законі України «Про правовий статус іноземців» від 4.02.1994 р. (ст.
8) зазначено, що іноземці мають рівні з громадянами України права та
обов’язки в трудових відносинах, якщо інше не передбачено законодавством
України та міжнародними договорами України. Навіть коли врахувати
положення останньої частини цієї статті, де відтворено відоме
міжнародному праву обмеження, за яким іноземці не можуть призначатись на
окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно
до законодавства України призначення на ці посади або заняття такою
діяльністю пов’язане з належністю до громадянства України, то постає
щонайменше два питання.
• Чи дійсно іноземці мають рівні з громадянами України права та
обов’язки в трудових відносинах?
• І якщо вже так, то чи означає це, що вони користуються в Україні
національним режимом, оскільки вказівки на підпорядкованість їх відносин
українському праву в тексті цього Закону не міститься?
Названою статтею встановлено також правило, за яким іноземці, які
постійно проживають в Україні, мають право працювати на підприємствах, в
установах і організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на
підставах і в порядку, встановлених для громадян України. У цьому
випадку формула «на підставах і в порядку, встановлених для громадян
України» є або недостатньою, або взагалі зайвою. Наведу дві гіпотетичних
ситуації.
1 Див.: Кох X., Магнус У., Винк.іер фон Моренфє.іьс П. Цит. праця.- С.
241.
391
У першій з них іноземець, який постійно проживав і працював в Україні,
виїхав на постійне проживання до іншої держави, де, в межах строку
позовної давності, звернувся з позовом до роботодавця, наприклад, про
відшкодування суми неотриманої заробітної плати, але в суд держави свого
нового місця проживання. Знову виникає два запитання.
• Який суд с компетентним на розгляд відповідної справи?
• Який саме закон повинен застосовувати цей компетентний суд? Друга
ситуація уявляється ще більш складною. Іноземець, який
постійно проживає в Україні, працює у філії іноземного підприємства, що
є самостійною юридичною особою (або ж, що ще гірше, не є такою), і
звернувся з позовом в український суд, посилаючись на порушення своїх
трудових прав роботодавцем. Запитується:
• Чи має український суд компетенцію на розгляд відповідної справи?
• Оскільки «підстав і порядку» працевлаштування громадян України в
іноземних підприємствах не вироблено, то право якої держави повинен
застосувати суд України, якщо він буде визнаний компетентним?
З урахуванням приведених роз’яснень, наведу без будь-яких коментарів
останнє положення цієї статті: іноземці, що іммігрували в Україну для
працевлаштування на визначений термін, можуть займатися трудовою
діяльністю відповідно до одержаного у встановленому порядку дозволу на
працевлаштування. До речі «Порядок оформлення іноземцям та особам без
громадянства дозволу на працевлаштування в Україні» затверджено
постановоьо Кабінету Міністрів України від 1.11.1999 р. № 2021.
7. Проте проблема трудових відносин з іноземним елементом має й інший
аспект. Йдеться про правове положення наших співвітчизників, які виїхали
працювати за кордон. Щодо цього аспекту проблеми у ст. 10 Закону України
«Про зайнятість населення» від 1.03.1991 р. зазначено, що громадяни
України мають право займатися трудовою діяльністю у період тимчасового
перебування за кордоном, якщо вона не суперечить чинному законодавству
України і країни перебування”.
Див.: Дахїіо І і. Міжнародне приватне право: Навч. посіб- К.: МАУП,
2000.-С 200-204.
” Див.: Закони України. Том 1.- С. 252-268.
PAGE 392
Знову постають питання:
• чому громадяни України мають це право тільки у період тимчасового
перебування за кордоном? До речі, такого обмеження на трудову діяльність
не знає Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права
1966 р., учасником якого є Україна;
• хіба законодавство країни перебування стосовно умов працевлаштування
повинно корегувати свої положення щодо іноземців з огляду на положення
держави громадянства мігранта?
Норми аналізованої статті Закону взагалі здатні певною мірою дивувати.
Наприклад, у ч. 2 ст. 10 Закону зазначено, що інтереси громадян України,
які тимчасово (виділено мною – В. Ч.) працюють за кордоном, захищаються
угодами, що укладаються між Україною та іншими державами. Це що, натяк
іноземному законодавцю, щоб він вивів наших співвітчизників з-під
захисту права держави перебування? Чи це пропозиція відповідному
законодавцю встановити заборону щодо громадян України укладати трудові
договори з місцевими роботодавцями на постійних засадах? Чи, нарешті, це
взагалі щось інше?
8. До речі, двосторонніх міжнародних договорів України із зазначених
питань існує не так вже багато. У вітчизняній літературі зазначено, що
Україною укладено двосторонні договори про працевлаштування і соціальний
захист громадян з Молдовою (1993), Росією (1993), Білоруссю (1995),
Вірменією (1995), Латвією (1997) та договори про взаємне
працевлаштування працівників з Польщею (1994), Чехією (1996) і Литвою
(1997)1. Ще декілька подібних договорів було укладено пізніше.
Про зміст питань, що вирішуються за такими договорами, можна скласти
уяву на прикладі Угоди між Урядом Російської Федерації та Урядом України
про трудову діяльність і соціальний захист громадян Росії та України,
які працюють за межами своїх держав, 1993 р.2
Цією Угодою передбачено, зокрема, таке.
1. Робітники країни виїзду, які працюють на території Сторони
працевлаштування, користуються правами і несуть зобов’язання за
законодавством цієї Сторони (включаючи питання трудових відносин,
колективних договорів, оплати праці, робочого часу і часу для
відпочинку, захисту та умов праці і т. ін.).
1 Див.: Федішяк Г. С. Федшіяк Л. С. Цит. праця – С. 301.
~ Див.: Международное частное право: Учебное пособие / (Сост. Д. В.
Зады-хашю).- X.: Консум, 1998.- С. 630-633.
PAGE 393
2 Трудовий стаж, включаючи стаж, що нараховується у пільговому порядку
та інший подібний стаж взаємно визнається Сторонами
3 Нарахування зазначеного стажу здійснюється за законодавством
Договірної Сторони, де робота виконувалась
4 Сторони визнають дипломи, свідоцтва та інші документи державного
зразка про рівень освіти та кваліфікацію, що видані відповідними
компетентними органами, без легалізації
У доктрині зазначається що в цих договорах передбачаються й колізійні
норми, зокрема з прив’язкою до законодавства держави місця
працевлаштування з таких питань, як оформлення трудового договору, віку,
з якого допускається прийняття на роботу, обсягу прав та обов’язків
сторін тощо1
9 На мій погляд, більш досконалим є колізійне регулювання трудових
відносин у договорах України про взаємну правову допомогу у тих
випадках, коли воно в цих договорах міститься У якості прикладу пошлюсь
на спільну ст 42 договорів про взаємну правову допомогу України з
Республікою Молдова та Республікою Польща, зміст якої зводиться до
такого
Сторони трудових відносин можуть підкорити їх обраному за взаємною
згодою законодавству Якщо вибір законодавства не здійснено, тоді
укладення, зміна, скасування і закінчення трудових відносин, а також
вимоги, що випливають з них, регулюються законодавством тієї Договірної
Сторони, на території якої робота є, була або мала бути виконана Якщо
працівник виконує роботу на території однієї Договірної Сторони на
підставі трудових відносин, які пов’язують його з головним підприємством
на території іншої Договірної Сторони, укладення, зміна і закінчення
трудових відносин, а також вимоги, що випливають з них, регулюються
законодавством цієї Договірної Сторони2
Слід зауважити, що останнім часом робляться спроби уніфікувати окремі
питання, що випливають з трудових відносин, на регіональному (у нашому
випадку – в межах СНД) рівні Наприклад, Законом України від 1 07 1999 р
ратифіковано Угоду про взаємний залік до загального трудового стажу та
вислуги років служби в органах і установах прокуратури в
державах-учасницях СНД
10 3 викладеного вище випливає, що й нашого законодавства
1 Див Фединяк Г С Федішяк Л С Цит праця С 302 Не зрозуміло щоправда
куди в останньому положенні подівалося «скасу вання» трудових відносин
що V попередньому передбачалось
PAGE 394
цілком стосується докір колізійні норми вітчизняного права, що регулюють
трудові відносини, недостатньо повно регулюють всі можливі ситуації, з
якими може спіткатися вітчизняний правоза-стосовник1 Удосконалити стан
речей намагалися розробники книги VIII проекту нового ЦК України, в якій
запропоновано окрему статтю (1589), де передбачались такі положення
Сторони трудового договору можуть у письмовій формі обрати право країни,
що застосовується до трудового договору Ця пропозиція супроводжувалась
слушною новелою, за якою такий вибір не може погіршувати становище
працівника порівняно з імперативними нормами права країни, яке підлягало
б застосуванню за відсутності вибору права
Далі зазначена стаття пропонувала рішення деяких інших колізійних
питань, які висвітлювалися раніше Передбачалося, наприклад, що в разі
відсутності вибору права сторонами договору до трудових відносин
застосовується
• право країни, у якій працівник звичайно виконує свою роботу за
договором, навіть якщо він перебуває у відрядженні на певний строк для
роботи за кордоном,
• право країни, у якій знаходиться звичайне місце діяльності підприємця,
через якого був найнятий працівник, якщо працівник переважно здійснює
роботу не в одній країні,
• при здійсненні роботи на судні або в літаку право країни прапора або
іншого розпізнавального знака, під яким судно або літак курсує, якщо з
усіх обставин не випливає, що трудові відносини мають більш тісний
зв’язок із правом іншої країни До речі, останнє правило позначається в
доктрині як «відступне застереження»2 на користь права третьої держави,
і воно зобов’язане своїм виникненням застосуванню принципу гнучкого
колізійного реіулювання до трудових відносин
Жодна з цих пропозицій нашим законодавцем поки що не сприйнята
У розділі VIII Закону від 23 06 2005 р , який має назву «Колізійні норми
щодо трудових відносин», містяться три статті У першій з них (ст 52)
сформульовано загальне правило, згідно з яким до трудових відносин
застосовується право держави, у якій виконується робота, якщо інше не
передбачено законом або міжнарод
Див Тоїстих В П Цит праця – С 206 ‘Див Ко\ X Магн\с V Винк.іер фон
Морепфеїьс П Цит праця -С 237
PAGE 39^
ним договором України Наступні статті Закону містять винятки 5 цього
загального правила
Відповідно цо ст 53 цього Закону трудові відносини громадян України, які
працюють за кордоном, регулюються правом України в разі, якщо
– громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах
України,
– громадяни України уклали з роботодавцями – фізичними або юридичними
особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у
тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить
законодавству держави, на території якої виконується робота,
– це передбачено законом або міжнародним договором України Ст 54 Закону,
навпаки, містить норму, за якою трудові відносини іноземців та осіб без
громадянства, які працюють в Україні, не регулюються правом України в
разі, якщо
– іноземці та особи без громадянства працюють у складі дипломатичних
представництв іноземних держав або представництв міжнародних організацій
в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України,
– іноземці та особи без громадянства за межами України уклали з
іноземними роботодавцями – фізичними чи юридичними особами трудові
договори про виконання роботи в Україні, якщо інше не передбачено
договорами чи міжнародним договором України
Не важко бачити, що відповідей на більшість з тих питань, про які вище
йшлося, Закон від 23 06 2005 р не містить
13,3. Деякі зауваження щодо регулювання питань соціального
забезпечення
1 3 широкого кола питань, пов’язаних із соціальним забезпеченням, на
особливу увагу заслуговують дві сфери
• право на охорону здоров’я та
• право на пенсійне забезпечення
У національних законодавствах існують чималі розбіжності як щодо
складових цих сфер правового регулювання, так і щодо обсягу кожної з них
Наприклад, одні законодавці вважають протезування складовою медичної
допомоги, тим часом як інші виводять иоі о за межі соціального
забезпечення
У зв’язку з цим Міжнародна організація пращ докладає чимало
PAGE 196
зусиль, аби уніфікувати відповідні положення Як приклад, можна назвати
такі документи
• Конвенція 118 про рівноправність громадян країни та шозем ців і осіб
без громадянства у галузі соціального забезпечення, 1962 р,
• Конвенція 157 про встановлення міжнародної системи збереження прав у
галузі соціального забезпечення, 1982 р ,
• Конвенція 48 про запровадження міжнародної системи співробітництва у
збереженні прав мігрантів на пенсію по інвалідності, старості та на
випадок втрати годувальника, 1935 р
Проте, як ці конвенції не ратифікувались колишнім СРСР, так вони
залишаються не ратифікованими Україною і тепер
2 Українським законодавством встановлено різний правовий режим у цьому
питанні для іноземців, які постійно проживають в Україні, та тимчасово
прибулих Згідно з Законом України «Про правовий статус іноземців» від 4
02 1994 р іноземці, які на законних підставах постійно проживають в
Україні, користуються медичною допомогою на рівні з громадянами України
(ст 10 Закону) Питання надання медичної допомоги іноземцям, які
тимчасово прибули до України, регулюються Постановами Кабінету Міністрів
України від 17 09 1996 р та від 17 09 1997 р ,( якими встановлено
спеціальний порядок надання таким іноземцям медичної допомоги на платних
засадах
Що стосується права на соціальний захист, зокрема на отримання пенсій та
інших видів соціальної допомоги, то, незалежно від виду проживання,
іноземці мають право, згідно з Законом від 4 02 1994 р, на отримання
захисту відповідно до законодавства України і міжнародних договорів
України Це положення міститься і в Законі України «Про пенсійне
забезпечення» від 5 11 1991 р2, але в ньому мова йде як про іноземців,
так і осіб без громадянства Проте в обох зазначених Законах не
передбачено ніяких конкретних положень про порядок нарахування пенсій
або інших соціальних виплат іноземцям
3 Міжнародних договорів України в сфері соціального забезпечення взагалі
невелика кількість Та й почали вони укладатись тільки останнім часом
Наприклад, 23 08 1995 р було укладено
Див Международное частное право Учебное пособие С 143 3 47
Див Закони України Том 2 К Ін т законодавства ВРУ 1996 С 2^4-
28″>
PAGE 397
Угоду між урядом України та урядом Республіки Молдова про гарантії прав
громадян в галузі пенсійного забезпечення1. Законом від 17.12.1997 р.
ратифіковано Угоду між Україною і Королівством Іспанія про соціальне
забезпечення громадян, але головним питанням цієї Угоди є порядок
перерахування пенсій іспанцям-репатріантам з кола «іспанських дітей», що
опинились на території колишнього СРСР внаслідок громадянської війни в
Іспанії у 1936-1939 рр. Дещо пізніше (19.03.1999 р.) Верховна Рада
ратифікувала Договір між Україноіо і Латвійською Республікою про
співробітництво в галузі соціального забезпечення, проте він має
загальний, тобто – публічно-пра^овий характер.
Колізійні питання, що можуть постати у зв’язку з соціальним
забезпеченням у чинному законодавстві України ніяким чином не
вирішуються. Скоріш за все, вони так і будуть розглядатись на засадах
взаємності, а тому – розв’язуватись украй повільно.
Контрольні запитання
1. Назвіть принципові положення Міжнародної конвенції про захист прав
усіх трудящих-мігрантів та членів їх сімей?
2. У чому полягають особливості правового регулювання питань пращ
мігрантів у МПрП?
3. Які колізійні питання у сфері трудових відносин виникають у МПрП і в
які способи вони вирішуються?
4. Що Ви можете сказати про стан їх врегулювання у нашому національному
законодавстві?
5. Які питання виникають у сфері соціального забезпечення стосовно
мігрантів і в які способи вони зараз вирішуються?
Див.: Международное частное право: Учебное пособие – С. 642-647.
PAGE 398
Глава 20 Шлюбно-сімейні відносини
Інститут шлюбу, який є правом інтимного самовизначення осіб, породжує
цілий комплекс різноманітних особистих та майнових прав, що виникають
внаслідок його укладення або розірвання, до цих пір несе на собі
відбиток історичних, економічних, етнографічних, культурних, релігійних
та інших традицій, які притаманні тому чи іншому суспільству. Наприклад,
в одних суспільствах реалізується концепція так званого полігамного
шлюбу, тим часом як в інших шлюб розглядається лише як добровільний
моногамний союз чоловіка й жінки. Тому, як зазначає Г. Ю. Федосєєва,
сфера сімейно-шлюбних відносин є унікальною, бо ні процес уніфікації, ні
існування міжнародних звичаїв не здатні стерти ту специфіку в
регулюванні, котра обумовлена національними нормами, що сягають коренями
в історичні та релігійні традиції різних народів і націй1.
З іншого боку, процеси міграції населення, розвиток ділових, культурних,
наукових, нарешті – звичайних стосунків між представниками різних держав
призводять до непоодиноких випадків укладення змішаних шлюбів, тобто
шлюбів між особами, що є іноземцями стосовно один одного. А в таких
випадках гостро постають питання щодо шлюбної дієздатності, кола прав і
обов’язків подружжя як щодо один одного, так і щодо дітей або батьків та
низки інших аспектів відносин, породжуваних шлюбом.
Нарешті, слід наголосити й на тому, що в сучасній Україні, внаслідок
проголошення курсу на побудову так званого відкритого суспільства,
подібні питання давно вже переросли межі суто «академічних» і перейшли
до кола невідкладних практичних завдань. Немалу роль стосовно цього
відіграв і розпад колишнього СРСР, який водночас перетворив велику
кількість шлюбних та сімейних відносин, що раніше регулювались
внутрішнім радянським законодавством, у відповідні відносини за участю
іноземних осіб .
Як вважає В. Л. Толстих, сімейні відносини є складними як за своїм
суб’єктним складом, гак і за змістом. Для цілей МПрП
1 Див.: Федосеева Г. Ю- Цит. праця – С. 214.
~ Див.. Международное частное право: Краткий курс-С. 198.
PAGE 399
принципово неможливо вести мову про сімейні відносини взагалі. Майнові
стосунки подружжя, відносини, пов’язані з вихованням дітей, з
розірванням шлюбу і т. ін. мають розглядатися окремо1. Головні з цих
питань будуть висвітлені далі.
20.7. Укладення шлюбу
1. Коли мова йде про укладення шлюбу, слід, насамперед, розрізняти
матеріальні вимоги щодо вступу до шлюбу та формальні умови дійсності
шлюбу. Під матеріальними вимогами вступу до шлюбу розуміються шлюбна
дієздатність, а також існуючі в певних правових системах обмеження на
можливість укладення шлюбу.
Повна шлюбна дієздатність виникає з моменту досягнення певного віку,
який, зазвичай, є різним для чоловіків і жінок. Так, згідно зі ст. 22
Сімейного кодексу України, шлюбний вік для жінки встановлюється у
сімнадцять, а для чоловіків – у вісімнадцять років. Проте, у різних
правових системах шлюбний вік не співпадає за своїми межами. Наприклад,
у Франції, він складає для чоловіків 18 років, а для жінок – 15 років, в
той час як законодавством Йеме-ну цей вік взагалі визначається
індивідуально у кожному окремому випадку. Наприклад, десятирічний
хлопчик і дев’ятирічна дівчина можуть бути визнані повнолітніми і,
відповідно, мати право укласти шлюб, за умови досягнення ними статевої
зрілості2.
Ситуація зі шлюбною дієздатністю осіб у МПрП має певну складність. З
одного боку, важко сперечатись з Л. Раапе, який зазначив, що не наша
справа вирішувати, чи має жінка-іноземка потрібну для укладення шлюбу
фізичну та духовну зрілість3. Проте, з іншого, ми не повинні забувати
про свій правопорядок, і якщо законодавці притримуються у цьому питанні
принципово різних точок зору, суд не повинен забувати про інститут
застереження про публічний порядок.
Слід мати на увазі й те, що як положення стосовно шлюбної дієздатності,
так і обмеження стосовно можливостей на укладення шлюбу, про які мова
піде нижче, встановлюються у національних законодавствах імперативно,
внаслідок чого, аби уникнути небажаних правових наслідків, що можуть
мати місце, слід використо
1 Див.: То./стых В. Л. Цит. праця.- С. 184. ~ Див/. Федосеева Г. Ю. Цит.
праця – С. 215. 1 Див.: Раапе Л. Цит. праця.- С. 226.
PAGE 400
вувати положення про дію імперативних норм у МПрП (див гл 5 4 1) Це
питання особливо актуально постає у випадках визнання у певній державі
шлюбу, укладеного за участю іноземців за кордоном
Безумовною вимогою для укладення шлюбу є та, за якою особи, які мають
намір його укласти, не повинні знаходитися у іншому законному
(зареєстрованому) шлюбі До речі, це, мабуть, єдина вимога, яка
формулюється майже в усіх правопорядках однаково
Ще однією вимогою щодо осіб, які укладають шлюб, є те, що вони не
повинні бути родичами або свояками Проте, останні відносини не за всіма
законодавствами є перешкодою до укладення шлюбу Родинні відносини як
такі, що унеможливлюють укладення шлюбу, хоча і відомі всім
правопорядкам, однак визначаються по-різному в одних це тільки прямі
родичі, в інших і прямі, і побічні, при чому коло і тих і інших може
визначатися по-різному Наприклад, в одних правопорядках заборонено шлюб
між дядьками та племінницями, тітками та племінниками (ЦК Франції), в
інших – ні, бокові кровні родичі не можуть укладати шлюб до третього
ступеня споріднення (Франція), до четвертого – Болгарія, або тільки до
другого – Україна, тим часом як в Угорщині подібний шлюб взагалі буде
визнаним дійсним і т ш
За законодавством великої кількості держав безумовною вимогою для
укладення шлюбу є добровільно і належним чином висловлена згода на його
укладення, хоча в інших, наприклад за законодавством Йемену, вона
ніякого значення не має
Нарешті, в законодавствах окремих держав існують і специфічні вимоги
щодо укладення шлюбу Так, за ЦК Іспанії не можуть укладати шлюб особи,
які визнані винними у смерті подружжя, за ЦК деяких держав встановлено
«траурний строк», протягом якого жінка не може вийти заміж після смерті
чоловіка чи розірвання шлюбу з ним (у Франції він дорівнює 300 днів, у
Німеччині -10 місяців тощо1), низкою законодавств передбачено більш або
менш широке коло хвороб, які перешкоджають укладенню шлюбу В Л Толстих
добавляє, що деякими законодавствами забороняється укладення шлюбу між
особами похилого віку й молодими людьми, між особами різної конфесійної
приналежності, між співучасниками перелюбства2
‘ Див Федгтяк І С Федішяк Л С Цит праця – С 214 Див То істьіх В Л Цит
праця С 185
PAGE 401
На останнє зауважу що у більшості держав під шлюбом розуміється «союз
чоловіка і жінки», хоча в деяких державах це не є обов’язковим
Наприклад, у Голландії дозволеними є одностаттєві шлюби
2 Під формальними умовами дійсності шлюбу розуміються вимоги, які є
обов’язковими для процедури його здійснення За цими умовами всі держави
світу можуть бути розподіленими на такі групи
• держави, в яких офіційно визнається тільки шлюб, зареєстрований у
державних органах (Франція, Бельгія, Голландія тощо),
• держави, де офіційно визнається як громадянський, так і церковний
шлюб, коли право вибору форми укладення шлюбу залишено на розсуд осіб,
що укладають шлюб (Австралія, Англія, Бразилія та ін ),
• держави, в яких укладення шлюбу можливе лише у церковній формі
(Греція, Кіпр та деякі інші),
• держави, де визнаються шлюби «соттоп law mamage» (за загальним правом
– деякі штати США, ряд провінцій Канади) У цьому випадку достатньо
добровільного волевиявлення стати чоловіком і жінкою та фактичного
початку виконання шлюбних відносин
У названих групах держав діють різні правила укладення шлюбу В Англп
шлюб можливий теля спливу 48 годин з моменту подання заяви, у Франції –
після 10 днів В одних правопорядках після подання заяви необхідне
оголошення про майбутній шлюб, в інших – це не вимагається, одні
законодавства передбачають інститут заручин, інші – ні, в одних
правопорядках має місце попередня перевірка заяви з видачею відповідним
чиновником дозволу (сертифікату) на укладення шлюбу, в інших цього не
вимагається, за одними правилами необхідним є попереднє медичне
обстеження, за іншими воно не потрібне, нарешті, в одних законодавствах
на шлюб з іноземцями необхідним є попередній дозвіл органів державної
влади (Індія, Ірак, Італія, Швеція тощо), в інших цього не вимагається
3 3 наведених даних випливає, що умови укладення шлюбу в різних державах
досить часто можуть не співпадати, внаслідок чого шлюб, укладений з
дотриманням всіх вимог в межах певного правопорядку, зовсім не
обов’язково буде визнаним в іншому, а це призводить до виникнення явища,
яке отримало назву «шкутильгаючих шлюбів», що, з міжнародно-правової
точки зору, вкрай
PAGE 402
небажано За очевидною неможливістю створення матеріально-правових
уніфікація щодо всіх зазначених та інших особливостей процесу укладання
шлюбу, міжнародне приватне право зосередило свою увагу на уніфікації
колізійного регулювання відповідних питань У зв’язку з цим можна назвати
такі універсальні конвенції
• Нью-Иоркську конвенцію про згоду на вступ у шлюб, мінімальний шлюбний
вік, реєстрацію шлюбу від 10 12 1962 р \
• Гаазьку конвенцію про укладення і визнання дійсності шлюбів від 14 03
1978 р 2
Однак ці конвенції, з одного боку, не знайшли (особливо друга) широкого
розповсюдження, а з іншого – Україна в них участі не бере
Найбільш відомими регіональними уніфікаціями є Кодекс Бус-таманіе,
учасником якого є 15 латиноамериканських держав, та Мінська конвенція
(10 держав СНД) Зокрема в Мінській конвенції (ст 26) встановлено, що
умови укладання шлюбу визначаються для кожного з майбутнього подружжя
окремо за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої він
є, а для осіб без громадянства – законодавством Доювірної Сторони, яка є
місцем їх постійного проживання Крім того, стосовно перешкод на
укладення шлюбу повинні бути дотриманні вимоги законодавства Договірної
Сторони, на території якої укладається шлюб
4 3 урахуванням зазначеного більш цікавим є питання визначення
колізійної норми, яка підлягає застосуванню щодо укладення шлюбу, та
особливості формулювання таких норм у різних національних законодавствах
За останньою ознакою виокремлюються щонайменше три системи законодавчих
актів
Найстарішою і, мабуть, найпоширенішою є система lex loci celebrationis,
за якою вирішальне значення надається місцю укладення шлюбу Головні
принципи цієї системи зводяться до таких двох положень
• шлюб, дійсний у місці його укладення, є дійсним у будь-якому іншому
місці,
• навпаки, шлюб, недійсний у місці його укладення, повинен бути визнаним
недійсним будь-де
Якщо друга частина формули заперечень не викликає, то щодо першої відомі
обмеження Наприклад, у Кодексі Бустаманте з цього приводу зазначено, що
держава, законодавство якої вимагає для
1 Див Международное частное право Сборник документов С 667-669 ‘ Див
Там само С 699 704
PAGE 403
шлюбу здійснення релігійного обряду, може відмовити у вишанні дійсності
шлюбів, укладених їх громадянами за кордоном без дотримання зазначеної
форми
Інша система підкоряє шлюб особистому закону особи, що його укладає
Ця система має той суттєвий недолік, що залишається не зовсім
зрозумілим, який саме закон повинен застосовуватись у випадку змішаних
шлюбів Аби усунути це непорозуміння, останнім часом національні
законодавці формулюють правило на кшталт того, що відтворено у ст 37
угорського Указу про міжнародне приватне право якщо особисті закони
осіб, які укладають шлюб, є різними, шлюб буде дійсним лише у тому
випадку, коли дотримані матеріально-правові умови його укладення за
особистим законом кожної з цих осіб Що стосується формальних вимог
дійсності шлюбу, то вони визначаються за правом, яке є дійсним у місці
та під час укладення шлюбу1
Останньою, є так звана змішана система визнання шлюбу, коли застосовним
вважається або закон громадянства, або закон доміцилію, або, нарешті,
комбінація одного з цих законів та закону місця укладення шлюбу
Яскравим прикладом застосування цієї системи є так звана шкала Кегет, що
запроваджена в німецькому цивільному законодавстві і яка замінила
традиційну для цієї системи права колізійну прив’язку до громадянства чи
місцезнаходження чоловіка Ця шкала передбачає прив’язки в такій
послідовності спільне дійсне громадянство подружжя, за його відсутності
– останнє спільне громадянство, якщо один з подружжя його зберіг, за
відсутності такого -останнє сумісне місце проживання, якщо один з
подружжя мешкає там і зараз, за відсутності всіх цих елементів –
натістший зв’язок із правом певної держави Таким чином, створюється
реальна можливість вибору прив’язок, а отже, і можливість легального та
ефективного вирішення колізійної проблеми”
5 Коли йдеться про змішані шлюби, слід мати на увазі, що серед них
окремо виділяється такий різновид, як закордонный шлюб Під ним
розуміється шлюб громадянина відповідної держави з іноземною особою, та
шлюб громадян цієї держави між собою, які укладені поза межами території
відповідної держави Під це по
1 Див Международное часшое право Иностранное законодательство С 238 ‘Див
КиспьВ I Цит праця-С 272 -273
PAGE 404
няття підпадає і шлюб двох іноземців, який укладається в третій країні.
В багатьох законодавствах такі випадки регулюються спеціально.
Найбільш поширеною формою укладання подібних шлюбів є так звані
консульські шлюби, тобто шлюби, що укладаються в дипломатичних або
консульських установах відповідних держав за кордоном. Для того щоб такі
шлюби отримали визнання на території держави перебування консула,
необхідно щоб консул мав на це повноваження своєї держави та згоду
держави акредитації на те, щоб консул укладав ці шлюби на її території
як між громадянами держав, які досягли відповідної згоди, так і
громадянином своєї держави з особою із третьої держави. Подібна
«легалізація» діяльності консула забезпечується шляхом укладення між
відповідними державами консульських конвенцій, коли на засадах
взаємності в них вирішуються всі відповідні питання.
6. Щодо українського національного регулювання процедури укладення шлюбу
слід зазначити, що згідно зі ст. 21 Сімейного кодексу України шлюбом є
сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі
реєстрації актів цивільного стану. Релігійний обряд шлюбу не породжує
відповідних юридичних прав і зобов’язань, окрім випадків, коли цей обряд
відбувся до створення або відновлення зазначених державних органів.
Державна реєстрація шлюбу підтверджується Свідоцтвом про шлюб, зразок
якого затверджує Кабінет Міністрів України.
Шлюб в Україні грунтується на вільній згоді жінки і чоловіка, які можуть
одночасно перебувати лише в одному шлюбі. У шлюбі між собою не можуть
перебувати:
• особи, які є родичами прямої лінії споріднення;
• рідні як повнорідні (що мають спільних батьків), так і непов-норідні
(мають тільки спільну матір або тільки спільного батька) брат і сестра;
• двоюрідні брат та сестра, рідні тітка, дядько та племінник чи
племінниця;
• усиновлювач та усиновлена ним дитина.
Про реєстрацію шлюбу до зазначеного вище органу подається заява, а
особи, що цю заяву подали, повинні повідомити одна одну про стан свого
здоров’я, причому, держава забезпечує створення умов для медичного
обстеження зазначених осіб.
Особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, вважаються зарученими.
Заручини не створюють обов’язку вступу в шлюб. Проте,
PAGE 405
особа, яка у подальшому відмовилась від шлюбу, зобов’язана відшкодувати
іншій стороні витрати, що були нею понесені у зв’язку з приготуванням до
реєстрації шлюбу та весілля, за винятком випадків, коли ця відмова була
викликана протиправною, аморальною поведінкою нареченої чи нареченого
або приховуванням певних істотних обставин (тяжка хвороба, наявність
дитини, судимість тощо).
Шлюб реєструється після спливу одного місяця від дня подання відповідної
заяви. Однак, у разі вагітності нареченої, народження нею дитини, а
також якщо є безпосередня загроза для життя нареченої або нареченого,
шлюб реєструється у день подання заяви. Шлюб є підставою для виникнення
прав та обов’язків подружжя.
Що стосується нашої держави, то слід мати на увазі, що змішані шлюби,
про які йдеться, на території України дозволялись не завжди. Відповідно
до Указу Президії Верховної Ради колишнього СРСР від 15.12.1946 р. вони
були заборонені. На думку А. А. Попова, це, певною мірою, пояснювалось
епідемією змішаних шлюбів, які укладалися військовослужбовцями
окупаційних військ на окупованих територіях. Ним же наводиться приклад
стосовно британських окупаційних військ, службовці яких за три роки
(1947-1950) уклали 7500 шлюбів з німкенями’.
Скасована ця заборона була 26.11.1953 р. після смерті «вождя народів».
Натомість, для укладення такого шлюбу у кожному окремому випадку
зацікавлена особа повинна була отримати спеціальний дозвіл. Проте, в
Указі від 26.11.1953 р. не було зазначено жодного владного органу, на
який покладалось би зобов’язання цей дозвіл надавати. Тому принципово
така ситуація в Україні була спрощена тільки після проголошення нею
незалежності, а точніше -з прийняттям нового Сімейного кодексу.
Однак, те колізійне регулювання питань, пов’язаних з укладенням шлюбу,
що в цьому кодексі містилося, з прийняттям Закону від 23.06.2005 р.
змінено.
Згадувані вище положення Мінської конвенції в ст. 55 зазначеного Закону
відтворено у такий спосіб: право на шлюб визначається особистим законом
кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення
шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України щодо
підстав недійсності шлюбу. Наступною статтею встановлено, що форма і
порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем
або особою
1 Див.’ Попов А. А Цит. праця – С. 139 406
без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства
визначаються правом України
Законом від 23 06 2005 р встановлено також, що шлюб між громадянами
України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може
укладатися в консульській установі або дипломатичному представництві
України згідно з правом України Укладення шлюбу між іноземцями в
консульській установі або дипломатичному представництві відповідних
держав в Україні регулюється правом акредитуючої держави
Окремо (ст 58) в Законі регулюються питання дійсності шлюбу, укладеного
за межами України Шлюб між громадянами України, шлюб між громадянином
України та іноземцем, шлюб між громадянином України та особою без
громадянства, що укладений за межами України відповідно до права
іноземної держави, є дійсним в Україні за умови додержання щодо
громадянина України вимог Сімейного кодексу України щодо підстав
недійсності шлюбу Шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без
громадянства, шлюб між особами без громадянства, що укладені відповідно
до права іноземної держави, є дійсними в Україні
Нарешті (ст 60), Законом встановлені правові наслідки шлюбу Вони
визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності
– правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання,
за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій
державі, а за відсутності такого – право, з яким обидва з подружжя мають
найбільш тісний зв’язок іншим чином Подружжя, яке не має спільного
особистого закону, може обрати право, що буде застосовуватися до
правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця
проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом
держави їхнього спільного місця проживання Зазначений вибір права
обмежений лише правом особистого закону одного з подружжя (без
застосування частини другої статті 16 цього Закону, а угода про вибір
права припиняється, якщо особистий закон подружжя стає спільним)
20.2. Особисті немайнові та майнові відносини подружжя
1 Особисті немайнові права та обов’язки подр>жжя є похідними від прав і
свобод людини взагалі, зокрема вони випливають ще зі ст 16 Загальної
декларації прав людини, а потім були від
PAGE 407
творені та розвинені у Міжнародному пакті про іромадянські та політичні
права 1966 р Внаслідок цього такі права здебільшого мають відношення до
міжнародного публічного права Проте, існує два особливих питання, що
стосуються саме сфери МГІрП, а тому саме вони стануть предметом
подальшого розгляду
Першим з них є питання щодо вибору громадянства у шлюбі, яке стає
особливо актуальним у випадках змішаних шлюбів Оскільки, крім всього
іншого, воно має суттєве значення для можливого у подальшому вибору
громадянства дітей, це питання знайшло своє вирішення на універсальному
рівні у такни спосіб
Згідно з Нью-Иоркською конвенцією про громадянство одруженої жінки від
20 02 1957 р 1 держави-учасники домовились, що ні укладення шлюбу, ні
його розірвання, ні зміна громадянства чоловіком протягом шлюбу не
будуть автоматично впливати на громадянство жінки Проте, у випадку
подання прохання щодо зміни жінкою у таких шлюбах громадянства, у
національних законодавствах буде передбачено спрощений порядок
натуралізації До речі, дана Конвенція набула загальної чинності 11 08
1958 р
А А Попов слушно зауважує, що ця Конвенція є чинною і для України2 Але
він помиляється, вважаючи, що ця чинність випливає з факту
правонаступництва Справа в тому, що від імені України цю Конвенцію було
підписано 15 10 1957 р , а потім, згідно з Указом Президії Верховної
Ради колишньої УРСР від 25 09.1958 р ратифіковано, внаслідок чого вона
набула чинності для України ще 03 03 1959 р
Другим є питання, пов’язане зі становищем осіб у шлюбі Згідно зі
згадуваною вище ст 16 Загальної декларації прав людини чоловіки і жінки
користуються однаковими правами як під час укладення шлюбу, так і під
час знаходження в шлюбі або при його розірванні Між тим, дане положення
не є беззаперечним з точки зору різних правових систем Навіть не
торкаючись питання про правовий статус одруженої жінки в країнах
мусульманського права, зазначу, що у досить великій кількості держав
главою сім’ї вважається чоловік, який, наприклад у Франції, має право
контролювати листування своєї дружини
2 У новому українському законодавстві підкреслено принцип рівності прав
і обов’язків подружжя шляхом встановлення рівності
1 Див Действующее международное право В 3-х т Том первый – С 243 247 Див
Попов А А Цю праця С 147
PAGE 408
прав на материнство і батьківство, на повагу до своєї індивідуальності,
на фізичний і духовний розвиток, на зміну прізвища, на розподіл
обов’язків та спільне вирішення питань життя сім’ї, рівний обов’язок
турбуватися про сім’ю. У ст. 56 Сімейного кодексу України виокремлено
право дружини та чоловіка на особисту свободу. Згідно з нею дружина та
чоловік мають право на вибір місця свого проживання, на припинення
шлюбних відносин, а примушування до припинення шлюбних відносин або до
їх збереження, в тому числі примушування до статевого зв’язку за
допомогою фізичного або психічного насильства вважається порушенням
цього права і може мати наслідки, встановлені законом.
Колізійним регулюванням зазначених відносин можна вважати ст. 22 Закону
від 23.06.2005 р., за якою до особистих немайнових прав застосовується
право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала
підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено
законом. Конкретних вказівок ні щодо особистих немайнових відносин
подружжя, ні стосовно питань, пов’язаних із громадянством, цей Закон не
містить.
3. Що стосується майнових прав, то міжнародному приватному праву відомі
різні системи шлюбного режиму майна подружжя.
• Система роздільного майна чоловіка та жінки. Хоча вона має назву
«англійська система», запроваджено її не тільки у державах
англо-американського права, а й у таких країнах, як, наприклад, Австрія
або Італія.
• Управління всім майном чоловіком (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо).
• Система спільного майна подружжя (Нідерланди, ПАР, Португалія,
Бразилія та ін.).
• Система спільного нажитого у шлюбі майна (Іспанія, латиноамериканські
країни).
• Система спільного рухомого та спільно нажитого у шлюбі майна (Франція,
Бельгія, Люксембург).
З огляду на велику кількість цих систем, була зроблена спроба їх
уніфікації в Гаазькій конвенції про право, застосовне до режимів
власності подружжя від 14.10.1978 р.1, в якій Україна участі не бере.
Згідно з Конвенцією режим власності подружжя регулюється
Див.: Международное частное право. Сборник документов- М.: БЕК, 1997.-С
694-699.
PAGE 409
внутрішнім правом, яке визначене подружжям до шлюбу Подружжя може
визначити лише одне з таких прав
• право будь-якої держави, громадянином якої є один з подружжя під час
такої о визначення,
• право тієї держави, у якій один з подружжя має своє звичайне місце
проживання під час такого визначення,
• право першої з держав, в якій один з подружжя придбає нове звичайне
місце проживання після шлюбу
Якщо подружжя до укладення шлюбу не визначило застосовне право, режим їх
власності регулюється внутрішнім правом держави, в якій обоє з подружжя
придбали своє перше звичайне місце проживання після укладення шлюбу Якщо
подружжя не має свого звичайного місця проживання в одній і тій же
державі та спільного громадянства, режим їх власності регулюється
внутрішнім правом тієї держави, з якою, беручи до уваги всі обставини,
вона найбільш тісно пов’язана Під час шлюбу подружжя може підкорити
режим їх власності внутрішньому праву іншому, ніж те, що застосовувалось
раніше
Може, саме як реакцію на зазначену кількість різних систем слід
розглядати інститут шлюбного контракту, який знаходить все більш широке
розповсюдження у національних законодавствах
4 Що стосується Мінської конвенції, то в ній цим питанням присвячено ст
27, за якою особисті та майнові правовідносини подружжя визначаються за
законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне
місце проживання Якщо ж один з подружжя проживає на території однієї
Договірної Сторони, а другий – на території іншої Договірної Сторони,
проте обидва вони мають одне й те ж громадянство, їх особисті та майнові
правовідносини визначаються за законодавством тієї Договірної Сторони,
громадянами якої вони є
Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий
– іншої Договірної Сторони, але один з них проживає на території однієї
з цих Сторін, а другий – на території іншої Сторони, то їх особисті та
майнові правовідносини визначаються за законодавством Доювірної Сторони,
на території якої вони мали своє останнє спільне місце проживання, а за
його відсутності – за законодавством Договірної Сторони, установа якої
розглядає справу
Правовідносини подружжя щодо нерухомого майна регулюються законодавством
Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться
PAGE 410
5. У нашому сімейному законодавстві викладено загальну норму, за якою
майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на
праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не
мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства,
догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).
Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей
індивідуального користування, є об’єктом прав спільної сумісної
власності подружжя. При чому, об’єктами цього права можуть бути будь-які
речі, за винятком тих, які виключені із цивільного обороту.
Дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і
розпорядження майном, що належить їм на праві спільної сумісної
власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.
Розпоряджаються вони цим майном теж за взаємною згодою, як можуть за
такою ж згодою розділити це майно.
Окремо (гл. 10 Сімейного кодексу України) викладені положення щодо
шлюбного договору, яким регулюються майнові відносини між подружжям,
визначаються їхні майнові права та обов’язки. Шлюбний договір не може
регулювати особисті відносини подружжя і за ним не може передаватись у
власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке
підлягає державній реєстрації.
Шлюбний договір укладається у письмовій формі і нотаріально
посвідчується. Якщо його укладено до реєстрації шлюбу, такий договір
набирає чинності у день реєстрації шлюбу, а якщо він укладається
подружжям – у день його нотаріального посвідчення. Його може бути
змінено подружжям за спеціальною угодою, яка теж підлягає нотаріальному
посвідченню. Розірвання або визнання шлюбного договору недійсним може
бути здійснено за рішенням суду за наявністю встановлених законом
підстав.
У шлюбному договорі може бути визначене майно, яке дружина, чоловік
передає для використання на спільні потреби сім’ї, а також правовий
режим майна, подарованого подружжю у зв’язку з реєстрацією шлюбу;
міститись домовленість про можливий порядок поділу майна, зокрема і в
разі розірвання шлюбу; встановлено порядок користування житлом, що
належить другому з подружжя, та звільнення житлового приміщення тим, хто
вселився в нього, в разі розірвання шлюбу тощо.
6. Колізійне регулювання зазначених питань, що встановлено Законом від
23.06.2005 р., зводиться до наступного. Згідно зі ст. 59
PAGE 41 1
цього Закону сторони шлюбного договору можуть обрати право, що
застосовується до шлюбного договору, відповідно до частини першої ст. 61
цього Закону. Зазначена частина ст. 61 Закону передбачає, що подружжя
може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого
закону одного з подружжя або право держави, у якій один з них має
звичайне місцеперебування, або, стосовно до нерухомого майна, право
держави, у якій це майно знаходиться.
У другій частині цієї ж статті уточнено, що право, вибране згідно з
частиною першою цієї статті, припиняє застосовуватися або змінюється за
згодою сторін у разі зміни особистого закону або звичайного місця
перебування того з подружжя, до особистого закону або звичайного місця
перебування якого було прив’язане обране право. Нове право
застосовується до правових відносин з моменту укладення шлюбу, якщо інше
письмово не встановлено подружжям. Причому, відповідно до ст. 62 даного
Закону, вибір права має бути здійснений у письмовій формі або явно
випливати з умов шлюбного договору. Угода сторін про вибір права, що
укладена в Україні, має бути нотаріально посвідчена.
У разі відсутності вибору права подружжям (ч. З ст. 61 Закону) майнові
наслідки шлюбу визначаються правом, яке застосовується до правових
наслідків шлюбу.
20.3. Недійсність шлюбу та його припинення
Порушення тих чисельних матеріальних вимог до укладення шлюбу, а також
деяких з формальних умов, про які йшлося раніше, мають своїм наолідком
недійсність шлюбу. Оскільки, як зазначалося, широко визнаних уніфікацій
щодо зазначених вимог або умов не досягнуто, проблема недійсності шлюбів
розв’язується на рівні національних законодавств, а у МПрП – шляхом
застосування колізійного методу.
1. Щодо припинення (розірвання) шлюбу у світі існує три підходи.
Згідно з першим, відтвореним у законодавстві окремих країн (Аргентина,
Ірландія, Іспанія, Колумбія) розірвання шлюбу заборонено майже за
будь-яких підстав. Відповідно до другого, розірвання шлюбу можливе на
підставі клопотання жінки (Єгипет, Ліван), чоловіка (країни
мусульманського права) або будь-кого з подружжя, проте лише за
передбачених в законі підстав, серед яких взаємна згода подружжя на
розлучення не зазначена. Більшість же
PAGE 412
законодавців у цьому питанні використовують презумпцію, за якою
розірвання шлюбу є особистою справою подружжя, і якщо шлюб фактично не
існує, відсутні будь-які розумні причини вважати його існуючим юридично.
У більшості держав для розірвання шлюбу встановлено судовий порядок.
Проте в деяких (Японія, наприклад) передбачається і по-засудовий порядок
розірвання шлюбу. МПрП також відомі випадки розлучення за рішенням
короля, парламенту і т. ін. Як проблема форми розірвання шлюбу у
випадках змішаних шлюбів, так і, головним чином, проблема вибору права,
яке є застосовним до розірвання такого шлюбу, стали підставою для
виникнення явища, що отримало назву «шкутильгаюче розірвання шлюбу»,
коли здійснене в одній державі розлучення не визнається в іншій,
наприклад, на підставі застереження про публічний порядок.
Відомі англійські дослідники проблем МПрП Дж. Чешир та П. Норт наводять
такий приклад. Доміцильований в Англії француз дев’ятнадцяти років
одружився з англійкою, не отримавши (на порушення вимог ЦК Франції)
дозволу на шлюб живого на цей час свого батька. Пізніше він на цій
підставі отримав рішення французького суду про скасування зазначеного
шлюбу і уклав у Франції новий шлюб. І його колишня англійська дружина
уклала в Англії новий шлюб, який (знов-таки пізніше) було визнано
англійським судом недійсним на тій підставі, що англійка, згідно з
англійським законом, вважалася на момент укладення нового шлюбу
одруженою з французом1.
Спроби знайти розв’язання проблеми «шкутильгаючих розлучень» на
уніфікованому рівні успіху не мали. Можна, щоправда, вказати на дві
Гаазькі конвенції (в яких Україна участі не бере):
1) Про врегулювання колізій законів та юрисдикцію стосовно розірвання
шлюбу та судового розлучення подружжя від 12 червня 1902 р. та
2) Про визнання розлучень та рішень про окреме проживання подружжя від
1.06.1970 р.~
Однак, перша з цих Конвенцій свою дію припинила, а друга не зібрала
великої кількості учасників.
З огляду на зазначені вище труднощі, що виникають в ситуації
Див.: Чешир Дж. Норт П. Международное частное право / Пер. с англ.-М.:
Прогресс, 1982.-С 41-42.
2 Див.: Международное частное право: Сборник документов.- С. 674-680.
PAGE 413
подібних розлучень, судова практика виробила досить просте, але дуже
ефективне рішення, підставою якого є звичайний здоровий глузд розірвання
шішаного шлюбу можливе лише у випадках, коли воно задовольняє вимоги
обох колідуючих національних правопорядків До речі, ще більш жорсткий
варіант цього правила відтворено у Кодексі Бустаманте подружжя може
звернутись з позовом про судове розлучення лише у тому випадку, коли це
розлучення дозволяється як за особистим законом кожного з подружжя, так
і за законом суду
Цей підхід навіть отримав спеціальне позначення – кумулятивне
застосування колідуючих законів Щоправда, деякі автори (не без підстав)
зазначають, що подібний підхід протирічить головній ідеї колізійного
регулювання – вибору права серед двох чи більше колідуючих правопорядків
Проте, оскільки ця критика не супроводжується внесенням позитивної та в
такій же мірі ефективної пропозиції, судова практика цією критикою
нехтує
2 У нашому національному законодавстві розрізняються випадки недійсного
шлюбу та шлюбу, який визнається або може бути визнаним недійсним за
рішенням суду
Недійсним є шлюб, зареєстрований
• з особою, яка одночасно перебуває в іншому зареєстрованому шлюбі,
• між особами, які є роди^кми прямої лінії споріднення, а та-кож між
рідними братом і сестрою,
• з особою, яка визнана недієздатною
У таких випадках, за заявою заінтересованої особи орган державної
реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про шлюб, при
чому він анулюється навіть у разі смерті осіб, з якими було
зареєстровано шлюб, а також розірвання цього шлюбу
Шлюб визнається недійсним за рішенням суду
• якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка,
• в разі його фіктивності
У законі пояснюється, що згода особи не вважається вільною, зокрема,
коли в момент реєстрації шлюбу вона страждала тяжким психічним розладом,
перебувала у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп’яніння, в
результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не
могла керувати ними, або якщо шлюб було зареєстровано в результаті
фізичного чи психічного насильства Стосовно другого випадку зазначено,
що шлюб є фік
PAGE 414
тивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним з них без
наміру створення сім’ї й набуття прав та обов’язків подружжя.
Нарешті, шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням суду, якщо він
був зареєстрований:
• між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною за відсутності рішення
про скасування усиновлення;
• між двоюрідними братом та сестрою, між тіткою, дядьком та племінником,
племінницею;
• з особою, яка приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для
другого з подружжя і (або) їхніх нащадків;
• з особою, яка не досягла шлюбного віку і якій не було надано права на
шлюб.
Недійсним шлюб є від дня його державної реєстрації і тягне за собою
встановлені в законі наслідки, хоча недійсність шлюбу не впливає на
обсяг взаємних прав та обов’язків батьків і дитини, яка народилася у
цьому шлюбі.
3. За чинним сімейним законодавством України шлюб припиняється внаслідок
смерті одного з подружжя або внаслідок розірвання шлюбу. В останньому
випадку розірвання шлюбу здійснюється державним органом реєстрації актів
цивільного стану на підставі спільної заяви подружжя після спливу одного
місяця від дня її подання. За заявою одного з подружжя в таких випадках
шлюб розривається, якщо інший з подружжя:
• визнаний безвісно відсутнім;
• визнаний недієздатним;
• засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі на строк не менш як
три роки.
Судовий порядок розірвання шлюбу передбачено у випадках:
• фіктивного шлюбу;
• за наявністю у подружжя дітей.
На підставі рішення суду та Свідоцтва про розірвання шлюбу, зразок якого
затверджує Кабінет Міністрів України, актовий запис про укладення шлюбу
анулюється державним органом реєстрації актів цивільного стану.
4. За Мінською конвенцією у справах про розірвання шлюбу застосовується
законодавство Договірної Сторони, громадянами якої є подружжя у момент
подання заяви. Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної
Сторони, а другий – іншої Договірної Сторони, застосовується
законодавство тієї Договірної Сторони, установа якої розглядає справу
про розірвання шлюбу.
PAGE 415
Нагадаю, що за цією Конвенцією документи, які на території однієї
Договірної Сторони виготовлені і посвідчені установою або спеціально на
те уповноваженою особою в межах їх компетенції та за встановленою формою
і скріплені гербовою печаткою, приймаються на території інших Договірних
Сторін без будь-якого спеціального засвідчення.
5. Дещо громіздке і певною мірою казуїстичне регулювання питань
припинення шлюбу та визнання його недійсним, що містилося в Сімейному
кодексі України, в Законі від 23.06.2005 р. значною мірою спрощено.
Згідно зі ст. 63 цього Закону припинення шлюбу та правові наслідки
припинення шлюбу визначаються правом, яке діє на цей час щодо правових
наслідків шлюбу. А наступною статтею встановлено правило, за яким
недійсність шлюбу, укладеного в Україні або за її межами, визначається
правом, яке застосовувалося відповідно до статей 55 (право на шлюб) і 57
(укладення шлюбу в консульській установі або дипломатичному
представництві) цього Закону (див. вище гл. 20.1.7).
20.4. Правовідносини між батьками та дітьми
З досить широкого кола питань, які складають зміст зазначених відносин,
буде розглянуто лише такі три:
1) усиновлення; – 1 1
2) громадянство дитини та
3) аліментні зобов’язання.
1. У загальному випадку батьки дитини розподіляються на два великих
класи, що позначаються як фактичні та юридичні батьки.
Щодо дитини, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, у багатьох
законодавствах (в тому числі і в українському) презюмується, що вона
походить від подружжя, яке, таким чином, визнається фактичним батьком та
матір’ю такої дитини. Більше того, згідно зі ст. 122 Сімейного кодексу
України, дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення
шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя, за винятком,
коли до спливу зазначеного строку матір зареєструвала повторний шлюб,
коли вважається (ст. 124 СК України), що батьком дитини є чоловік її
матері у повторному шлюбі. Спростування такої презумпції за
законодавством більшості держав світу можливе лише в судовому порядку
(за тих чи інших законодавчо встановлених обмежень).
До речі, Законом від 23.06.2005 р. встановлено (ст. 65), що
PAGE 416
встановлення батьківства визначається особистим законом дитини на момент
її народження
Юридичними батьками у міжнародному приватному праві вважаються особи,
які здійснили усиновлення Усиновленням є оформлення спеціальним
юридичним актом прийняття в сім’ю неповнолітньої дитини на правах сина
або дочки1 і воно є важливим інститутом кожної правової системи
Загальними принципами його здійснення вважаються
• таємниця усиновлення,
• рівність прав батьків та дітей незалежно від того, чи є вони кровними
родичами за походженням, чи вважаються такими за усиновленням
Зрозуміло, що цей інститут стає ще більш важливим у випадках
міжнародного усиновлення, внаслідок чого робились спроби уніфікувати
відповідні питання Із загальних документів можна назвати Конвенцію ООН
про права дитини від 20 11 1989 р ,2 проте в ній колізійні питання не
вирішуються і взагалі вона носить більше публічно-правовий характер
Безпосереднє відношення до приватноправових аспектів батьківства мають
такі конвенції
• Гаазька конвенція про юрисдикцію, застосовне право та визнання рішень
про усиновлення, 1965 р ,3
• Гаазька конвенція про захист дітей та співробітництво в галузі
міжнародного усиновлення, 1993 р 4
Україна участі в цих Конвенціях не бере
Перша з названих Конвенцій, головним чином, присвячена вирішенню
процесуальних питань усиновлення, зокрема критеріям розмежування
компетенції відповідних органів держав-учасниць в галузі вирішення справ
з усиновлення, вимогам до усиновлювачів та усиновлюваних і т ш За
загальним правилом компетентні органи мають юрисдикцію, встановлену
національним законодавством, хоча вони повинні враховувати будь-яке
положення щодо заборони на усиновлення, яке може міститись у
законодавстві іншої держави-учасника, та процедури отримання згоди на
усиновлення Скасування усиновлення можливе за будь-якою з підстав,
Див Кодифікація приватного (цивільного) права України – С 278 2Див
Закони України Міжнародні договори України Т 14 — С 10-26 ‘Див
Международное частное право Сборник документов С 669-674 4 Див Там
само С 712-721
PAGE 417
передбачених законом держави, суд якої е компетеніним на розгляд
відповідного питання
У другій із зазначених Конвенцій прої олошується протизаконність
будь-яких засобів збагачення при вирішенні питань усиновлення і
дозволяється лише оплата необхідних витрат, з урахуванням гонорарів
осіб, які беруть участь в організації усиновлення Для того, щоб
упорядкувати процес підбору дітей та усиновлення, Конвенцією
пропонується створення центрального державного органу у
державах-учасницях, який наглядав би за дотриманням Конвенції та
створював спеціальні інституції (наприклад, агентства з влаштування
дітей у сім’ї), які цим займалися б
Конвенція застосовується у випадках, коли дитина, яка постійно проживає
в одній Договірній державі (держава походження), переїхала, переїжджає
або повинна переїхати в іншу Договірну державу (приймаюча держава), а
головною метою Конвенції є створення гарантій для того, щоб іноземне
усиновлення здійснювалось в інтересах дитини та забезпечувалося б
визнання усинов-лювань, здійснених на підставі Конвенції, в інших
державах-учасницях
Однак дані Конвенції не зібрали великої кількості учасників, внаслідок
чого більшість відповідних питань продовжує вирішуватись на підставі
застосування колізійного методу “23 урахуванням демографічної ситуації в
Україні, регулювання цих питань у чинному сімейному законодавстві
відрізняється певною неординарністю і не тільки з огляду на чисельність
статей, що йому присвячено
Насамперед слід відзначити, що поряд з великою кількістю матеріальних і
процесуальних норм стосовно усиновлення, в ньому міститься і цілий ряд
колізійних норм
Взагалі у розділі VI Сімейного кодексу України, який тепер має назву
«Особливості усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства»
запроваджена вкрай складна класифікація як уси-новлювачів, так і
усиновлюваних Це випадки, коли
2 1 Має місце усиновлення громадянином України дитини, яка теж є
громадянином України, але проживає за межами України Це усиновлення
здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві
України Хоча у такому випадку не зазначено право, якому це усиновлення
підкоряється, є всі підстави вважати, що ним буде право України
2 2 Усиновлення дитини, яка є громадянином України, але
PAGE 418
проживає за межами України, якщо усиновлювач не є громадянином України
Для такого усиновлення точно не зазначено орган, який його здійснює
Проте вказано, що для такого усиновлення потрібен дозвіл Центру з
усиновлення дітей Наскільки можна зрозуміти законодавця, мова йде про
Центр з усиновлення дітей при спеціально уповноваженому центральному
органові виконавчої влади в галузі освіти (ст 214 Сімейного кодексу
України)
2 3 Усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, здійснене
у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина
Тут ситуація стає ще більш складною У законі сказано, що таке
усиновлення «є дійсним за умови попереднього одержання дозволу Центру з
усиновлення дітей» Якби мова йшла про визнання в Україні рішення
відповідного органу іноземної держави, ще можна було б висувати подібну
вимогу Але обумовлення у такий спосіб недійсності зазначеного рішення
компетентного іноземного органу, який приймає його за принципом lex
fori, може бути розціненим відповідною державою як втручання в її
внутрішні справи або як недружній акт
2 4 Усиновлення в Україні дитини, яка є громадянином України
Таке усиновлення здійснюється на загальних підставах, встановлених гл 18
цього Кодексу, з урахуванням таких спеціальних правил
• дитина повинна перебувати не менш як один рік на обліку у Центрі з
усиновлення дітей (якщо усиновлювач є родичем дитини або дитина страждає
на хворобу, що внесена до спеціального переліку, затвердженого
Міністерством охорони здоров’я України, усиновлення може бути здійснено
до спливу цього строку),
• дитина може бути усиновлена іноземцем, якщо протягом одного року з
моменту взяття її на облік у Центрі з усиновлення дітей не виявилося
громадянина України, який бажав би її усиновити або взяти під опіку чи
піклування до себе в сім’ю,
• переважне право на усиновлення дитини – громадянина України мають
іноземці, які є родичами дитини або громадянами держав, з якими Україна
уклала договір про надання правової допомоги,
• на усиновлення дитини іноземцем потрібна згода Центру з усиновлення
дітей, і воно проводиться за умови забезпечення дитині прав в обсязі не
меншому, ніж це встановлено законами України
PAGE 419
За усиновленою дитиною зберігається громадянство України до досягнення
нею вісімнадцяти років
2 5 Усиновлення дитини, яка є іноземцем і проживає в Україні
здійснюється громадянами України або іноземцями, які проживають в
Україні, на загальних підставах
2 6 Усиновлення іноземцем дитини, яка є іноземцем або особою без
громадянства здійснюються в Україні відповідно до законів України, якщо
інше не встановлено міжнародними договорами України
Незважаючи на подібну ретельність правового регулювання усиновлення,
законом, тим не менш, не встановлено правило усиновлення громадянином
України дитини, яка є іноземцем або особою без громадянства, коли така
особа проживає за кордоном Можливо, законодавець керувався при цьому
міркуванням, за яким подібні ситуації не є реальними
3 Законодавцем сформульовано загальне правило, згідно з яким, за
відсутності міжнародного договору України про надання правової допомоги
з державою громадянства усиновлювача, якщо усиновлювач постійно в
Україні не проживає, але здійснив усиновлення, останнє не є таємним
Більш того, якщо діти усиновлені іноземцями і проживають за кордоном,
відповідна консульська установа за дорученням МЗС України веде облік цих
дітей і здійснює нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними
вісімнадцяти років, порядок здійснення якого встановлюється Кабінетом
Міністрів України1
Не важко зрозуміти, що навіть коли відповідна держава не розцінить ці
положення як втручання у свої внутрішні справи, то й тоді вони приречені
на незастосування на підставі застереження про публічний порядок, яким,
безумовно, скористається суд цієї держави
4 Щодо питань усиновлення у Законі від 23 06 2005 р міститься ст 69, за
якою усиновлення та його скасування регулюються особистим законом дитини
та особистим законом усиновлювача Якщо усиновлювач подружжя, яке не має
спільного особистого закону, то застосовується право, що визначає
правові наслідки шлюбу Здатність особи бути усиновлювачем визнача-
Такий порядок затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 20
06 1996 р № 775 Див Международное частное право Учебное пособие-С 609
620
PAGE 420
єгься відповідно до її особистого закону Правові наслідки усиновлення
або його припинення визначаються особистим законом усиновлювача, а
нагляд та облік дітей, усиновлених відповідно до положень цієї статті,
здійснюється відповідно до особистого закону дитини
5 Не менш важливим з точки зору міжнародного приватного права є також
питання про громадянство дитини, народженої у змішаному шлюбі або
усиновленої подружжям, яке в такому шлюбі знаходиться Як не дивно, але
ці питання не знайшли свого відтворення у Сімейному кодексі України,
тому скласти собі уявлення про них можливо лише звернувшись до Закону
України «Про громадянство України» від 18 01 2001 р ! Серед підстав
набуття громадянства України, встановлених цим Законом, окремо
передбачено громадянство за народженням та внаслідок усиновлення
Згідно зі ст 7 Закону громадянами України є
• особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були
громадянами України,
• особа, яка народилася на території України від осіб без громадянства,
які на законних підставах проживають на території України,
• особа, яка народилася за межами України від зазначених осіб без
громадянства і не набула за народженням громадянства іншої держави,
• особа, яка народилася на території України від іноземців, які постійно
на законних підставах проживають на території України, і не набула за
народженням громадянства жодного з батьків,
• особа, яка народилася на території України, одному з батьків якої
надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, і не набула за
народженням громадянства жодного з батьків або набула за народженням
громадянство того з батьків, якому надано зазначений статус,
• особа, яка народилася на території України від іноземця і особи без
громадянства, які постійно на законних підставах проживають на території
України, і не набула за народженням громадянства того з батьків, який є
іноземцем,
• новонароджена дитина, знайдена на території України, обоє з батьків
якої невідомі (знайда)
Що стосується набуття дітьми громадянства України внаслідок
Див Впомості Верховної Рий України 2001 “V 13 Ст бо
PAGE 421
усиновлення (ст. 1 Закону), то дитина, яка є іноземцем або особою без
громадянства і яку усиновлюють громадяни України або подружжя, один з
якого є громадянином України, а другий – особою без громадянства або
іноземцем, стає громадянином України з моменту набрання чинності
рішенням про усиновлення, незалежно від того, проживає вона постійно в
Україні чи за кордоном.
Як бачимо, у цьому Законі містяться односторонні імперативні норми. Як і
у Сімейному кодексі України, в ньому відсутнє будь-яке колізійне
регулювання питань, пов’язаних з громадянством дитини у випадках
народження чи усиновлення, що мали місце у змішаних шлюбах.
Оскільки такі питання залишаються поза межами існуючих уніфікацгй”(ні в
чинній для України Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 р., ні
в Мінській конвенції ніяких колізійних норм щодо цих питань не
встановлено), вони залишаються у нашому законодавстві одними з
найзаплутаніших. До речі, і у Законі від 23.06.2005 р. це питання
залишилось не вирішеним.
6. З обов’язку батьків щодо утримання дітей та обов’язку повнолітніх
дітей щодо утримання батьків зупинимось лише на аліментних
зобов’язаннях, бо вони є найбільш актуальними для МПрП.
На відміну від попередніх двох питань, щодо аліментних зобов’язань існує
досить-таки велика кількість міжнародних домовленостей. Насамперед, слід
назвати такі Гаазькі конвенції:
• Про право, застосовне до аліментних зобов’язань на користь дітей, 1956
рЛ
• Про визнання і виконання рішень у справах з аліментних зобов’язань
щодо дітей, 1958 р.;
• Про юрисдикцію та застосовне право щодо захисту неповнолітніх, 1961
р.;
• Про право, застосовне до аліментних зобов’язань, 1973 р.2 Окрім
Гаазьких, існують і деякі інші конвенції з цього питання,
наприклад, Нью-Иоркська конвенція про утримання аліментів за кордоном,
1956 р.
На жаль, Україна не є учасницею жодної з цих конвенцій. Наслідком такої
ситуації можуть стати випадки, які вже мали місце в
1 Див.: Журнал международного частного права- 2000- № 2-3
(28-29).-С.67-70.
‘ Див.; Там само. – С. 55-61.
PAGE 422
Російській Федерації Як свідчить М М Богуславський, російський суд виніс
рішення про утримання аліментів на користь дигини з громадянина Ф, який
вткав на постійне проживання до ФРН, але німецький суд відмовив у
виконанні цього рішення, пославшись на відсутність між ФРН та РФ
відповідної взаємної домовленості1
Як відомо, до Мінської конвенції 1993 р прийнято Протокол від 29 03 1997
р2, який 03 03 1998 р ратифікований Законом України із 17 09 1999 р є
чинним для України Згідно з цим Протоколом ст 32 Мінської конвенції
змінена і, з урахуванням змін, тепер конвенцією встановлено, що права й
обов’язки батьків і дітей, у тому числі зобов’язання батьків по
утриманню дітей, визначаються законодавством Договірної Сторони, на
території якої вони мають постійне спільне місце проживання, а за
відсутності постійного спільного місця проживання батьків та дітей їх
взаємні права та обов’язки визначаються законодавством Договірної
Сторони, іромадянином якої є дитина На вимогу позивача в аліментних
зобов’язаннях застосовується законодавство Договірної Сторони, на
території якої постійно проживає дитина
Аліментні зобов’язання повнолітніх дітей на користь батьків, а також
аліментні зобов’язання інших членів сім’ї визначаються законодавством
Договірної Сторони, на території якої вони мали місце проживання За
відсутності спільного місця проживання такі зобов’язання визначаються
законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є позивач При чому,
у зазначених справах компетентним є суд Договірної Сторони,
законодавство якої підлягає вживанню згідно з наведеними правилами, а
виконання рішень суду проводиться у порядку, встановленому
законодавством Договірної Сторони, на території якої проживає дитина
Проте слід пам’ятати, що Протокол набув чинності лише для шести держав
(Білорусі, України, Казахстану, Таджикистану, Вірмени та РФ) з тих
десяти, які є учасниками Мінської конвенції
7 За заіальним правилом ст 66 Закону від 23 06 2005 р права та обов’язки
батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке
має тісний зв’язок із відповідними відноси
Див Бог\с шве кіш М М Цит праця С 307
Див Міжнародні договори України про правову допомогу Офіційне видання
Ужгород IBA, 2000-С 112 117
421
сівом тієї Договірної Сторони, установа якої призначила опікуна чи
піклувальника Зобов’язання прийняти опікунство або піклування
встановлюється законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є
особа, що призначена опікуном чи піклувальником Нарешті, опікуном або
піклувальником особи, яка є громадянином однієї Договірної Сторони, може
бути призначеним громадянин іншої Договірної Сторони тільки у випадку,
якщо він проживає на території тієї Сторони, де буде здійснюватись опіка
чи піклування
Конвенцією передбачено також, що у справах про встановлення або
скасування опіки чи піклування компетентними є установи Договірних
Сторін, громадянином якої є особа, стосовно якої всіановлюється або
скасовується опіка чи піклування, якщо інше не передбачено цією
Конвенцією
З наведеного випливає, що більшість питань, пов’язаних зі встановленням,
здійсненням та скасуванням опіки чи піклуваання, повинна вирішуватись
або на підставі колізійного регулювання згідно з національним
законодавством відповідної держави, або відповідно до двосторонніх
договорів про взаємну правову допомогу та консульських конвенцій
2. Згідно з чинним Сімейним кодексом України опіка та піклування
встановлюється над дітьми, які залишилися без батьківського піклування
При чому, опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти
років, а піклування – над дитиною у віці від чотирнадцяти до
вісімнадцяти років Опіка, піклування встановлюється органом опіки та
піклування, а також судом у випадках, передбачених Цивільним кодексом
України
Опікуном, піклувальником дитини може бути, за п згодою, повнолітня
дієздатна особа, яка не зловживає спиртними напоями, наркотичними
засобами, не позбавлена батьківських прав, і коли інтереси такої особи
не суперечать інтересам дитини Кодексом врегульовані права дитини, над
якою встановлено опіку або піклування, права та обов’язки опікуна,
піклувальника щодо дитини, та процедура припинення откн або піклування
чи звільнення відповідних осіб від опіки чи піклування
З Двосторонні домовленості України про взаємну правову допомогу та
консульські конвенції зазвичай містять норми, які є спеціальним
регулюванням порівняно з наведеними вище положеннями, внаслідок чого
вони мають переважну силу Тому, ці домовленості у кожному конкретному
випадку вимагають окремого вивчення Як на приклад можна послатися на ст
31 Договору
PAGE 42^
нами і якщо воно є більш сприятливим для дитини. Що стосується
зобов’язань щодо утримання, які виникають із сімейних відносин, крім
випадків, передбачених ст. 66 цього Закону, то вони регулюються правом
держави, у якій має місце проживання особа, яка має право на утримання.
Якщо особа, що має право на утримання, не може його одержати згідно з
правом держави, у якій вона має місце проживання, застосовується право
їхнього спільного особистого закону. Якщо особа, яка має право на
утримання не може його одержати відповідно до зазначених вище правил,
застосовується право держави, у якій особа, яка зобов’язана надати
утримання, має місце проживання.
Окремо слід наголосити на новелі, запропонованій у ст. 68 Закону: вимога
про утримання родичів та інших членів сім’ї (окрім батьків та дітей) не
може бути задоволена, якщо відповідно до права місця проживання особи,
яка зобов’язана надати утримання, такого зобов’язання про утримання не
існує.
20.5. Правовідносини з опіки та піклування
1. За загальним правилом, опіка встановлюється над особами, які за
законом (малолітні) чи за рішенням суду визнаються недієздатними, в той
час як піклування – над особами, що вважаються частково недієздатними
(неповнолітні), або дієздатність яких обмежено. Зазначені правовідносини
є такими, які майже не уніфікувались. Щоправда, існує дві Гаазькі
конвенції:
• Про опіку над неповнолітніми, 1902 р. та
• Про піклування над неповнолітніми, 1905 р.
Проте, зазначені конвенції широкого розповсюдження не знайшли. До того
ж, їх дію було перервано ще Першою світовою війною1.
Із регіональних уніфікацій найбільшою мірою України стосується Мінська
конвенція 1993 р. За загальним правилом, яке міститься у ст. 33
Конвенції, встановлення або скасування опіки та піклування здійснюється
за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, щодо
якої встановлюється або скасовується опіка чи піклування. Що стосується
правовідносин між опікуном та піклувальником, та особами, які
знаходяться відповідно, під опікою або піклуванням, то вони регулюються
законодав
] Див.: АнуфриеваII П Цит праця-Є”. 601. 424
між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові
відносини у цивільних і кримінальних справах1, де ці питання
врегульовані досить-таки детально.
Цією статтею встановлено, що у справах про опіку та піклування, оскільки
Договором не передбачається інше, компетентним є орган опіки та
піклування і застосовується законодавство Договірної Сторони,
громадянином якої є особа, що потребує опіки або піклування, а
правовідносини між відповідними особами визначаються за законодавством
Договірної Сторони, орган якої встановив опіку чи піклування. Обов’язок
прийняття опіки або піклування визначається законодавством тієї
Договірної Сторони, громадянином якої є особа, яка має бути опікуном або
піклувальником.
Компетентний орган може передавати опіку та піклування органу іншої
Договірної Сторони, якщо місцепроживання чи перебування або майно особи,
яка є під опікою чи піклуванням, знаходиться на території цієї
Договірної Сторони. Передача дійсна лише в тому випадку, коли
запитуваний орган погодиться прийняти опіку або піклування і повідомить
про це запитуючий орган. Орган, який прийняв опіку чи піклування,
здійснює їх відповідно до законодавства своєї держави. Він не має права,
однак, виносити рішення з питань, що стосуються особистого статусу
особи, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, але може дати дозвіл
на вступ до шлюбу, необхідний за законодавством тієї Договірної Сторони,
громадянином якої є ця особа.
4. Статтею 24 Закону від 23.06.2005 р. встановлено досить чітке
колізійне регулювання опіки та піклування. За ним встановлення і
скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми,
недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена,
регулюються особистим законом подопічного. Обов’язок опікуна
(піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим
законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником).
Правовідносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває
під опікою (піклуванням), визначається правом держави, орган якої
призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою
(піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо
воно є більш сприятливим для цієї особи.
Див.: Україна в міжнародно-правових відносинах.- С. 993.
PAGE 426
Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають
за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення
опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень
відповідної консульської установи або дипломатичного представництва
України.
Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її
майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах
опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони
майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається
дипломатичне представництво або консульська установа держави,
громадянином якої є відповідна особа.
Контрольні запитання
1. Як класифікуються і які конкретно вимоги стосовно укладення шлюбу у
МПрП Вам відомі?
2. Яким чином регулюється у МПрП питання дійсності змішаних шлюбів?
3. Якими є і яким чином регулюються особисті немайнові відносини
подружжя?
4. Як будуються майнові відносини подружжя за МПрП?
5. Якими є підстави і як здійснюється припинення шлюбу у МПрП?
6. Що Вам відомо про інститут усиновлення за МПрП?
7. Які інші питання правовідносин між батьками та дітьми породжують
колізійні проблеми у МПрП?
8. Якими є підстави та процедура встановлення опіки у МПрП?
Глава 21 Спадкові відносини
У межах будь-якого правопорядку природним явищем є смерть фізичних осіб,
яка припиняє правоздатність людини і відкриває спадщину Проте, хоча у
такому випадку людина перестає існувати фізично, значна кількість
цивільних відносин, в яких вона була носієм прав і обов’язків, переживає
людину, і вони мов би відкриваються, готові перейти під вольовий диктат
іншої особи1
Але на цьому однаковість ситуації закінчується, оскільки далі в дію
вступають притаманні кожному окремому правопорядку національні
особливості, пов’язані з традиціями, які, в свою чергу, обумовлені дією
історичних, етнічних, релігійних та інших факторів, внаслідок чого
правове регулювання зазначених відносин надто ускладнене До того ж, ці
особливості стосуються всіх основних етапів процесу успадкування,
починаючи з визначення складу спадщини і закінчуючи процедурою вступу у
володіння майном
21.1. Основні колізійні питання, пов’язані зі спадкуванням
Із великої кількості питань, що виникають у процесі спадкування, в
подальшому будуть розглянуті лише деякі, а саме ті, що постають у МПрП
найчастіше
1 Склад спадщини. Зміст спадкування, яким би чином воно не визначалось,
зводиться до правонаступництва у зв’язку зі смертю фізичної особи Однак,
що конкретно має бути об’єктом правонаступництва, тобто з чого саме
складається спадщина, у різних законодавствах вирішується по-різному
У багатьох законодавствах цей об’єкт позначається як все майно, що
залишилось після померлого Дещо інакше склад спадщини визначається у
чинному ЦК України (ст 1218), за якою до складу спадщини входять усі
права та обов’язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриті я
спадщини і не припинилися внаслідок його смерті В наступній статті
міститься перелік прав та обов’язків, що нерозривно пов’язані з особою
спадкодавця, внаслідок чого вони не входять до складу спадщини Це,
зокрема
• особисті немайнові права,
1 Див Кодифікація приватного (цивпьного) права України – С 282 428
• право на участь у товариствах та право членства в об’єднаннях
громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими
документами,
• право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням
здоров’я,
• права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені
законом,
• права та обов’язки особи як кредитора або боржника (якщо вони є
нерозривно пов’язаними з особою спадкодавця і у зв’язку з цим не можуть
бути виконані іншою особою)
Особлива ситуація з визначенням складу спадщини має місце в
англо-американському праві, якому відомий інститут так званих перших
грошей Наприклад, у США це право на перші долари, за яким один з
подружжя, що пережив іншого, успадковує все майно померлого, якщо воно
не перебільшує фіксованої вартості, розмір якої, як зазначає О С
Скарідов, коливається від 2 тис дол у штаті Нью-Йорк до 100 тис дол в
Південній Дакоті1 Зрозуміло, шіжп спадкоємці залучаються до успадкування
тільки у випадках, коли спадщина за вартістю перебільшує встановлені
відповідним правом суми
2 Правовий режим майна у складі спадщини. У більшості держав світу у
складі спадщини виокремлюють рух:оме та нерухоме майно з різним режимом
успадкування нерухомість підкоряється закону місця п знаходження, тим
часом як успадкування рухомого майна підпорядковується особистому закону
спадкодавця (Франція, Бельгія, Англія, США, КНР та ш ) В інших державах
(Австрія, Греція, Італія, Португалія, Японія та ін ) регулювання
спадкових відносин засновується на підставі єдності всіх компонентів, що
складають спадщину, і до неї в цілому застосовується або закон
громадянства спадкодавця, або закон місця його останнього проживання
3 Форма спадкового розпорядження. Існує два головних різновиди
спадкового розпорядження – успадкування за законом або за заповітом У
різних правових системах ці різновиди використовуються
• одночасно,
• поодинці (або тільки успадкування за законом, або тільки за
заповітом),
• альтернативно (на вибір спадкодавця)
Однак, деяким законодавствам відома така форма спадкового розпорядження,
як договір про успадкування Причому, подібні
Див Скаридов А С Цит праця -С 553
PAGE 429
договори відрізняються один від одного залежно від того, хто цей договір
виконує, чи самі спадкоємці, чи тільки один з них, чи для цього
призначається спеціальна особа («душеприказник», «адміністратор» тощо).
4. Форма заповіту. Взагалі під заповітом {will) у МПрП розуміється
волевиявлення спадкодавця, спрямоване на визначення юридичної долі його
майна після смерті, що складене у формі, яка приписана законом1. Таким
чином, особливість заповіту полягає в тому, що він є хоча і
односторонньою, проте цивільно-правовою угодою, внаслідок чого до форми
такої угоди у різних державах висуваються різні вимоги. В одних для
чинності заповіту вимагається нотаріально посвідчена письмова форма
спадкового розпорядження, тим часом як в інших перевага віддається так
званій олографічній формі, коли власноручно складений заповіт вважається
справжнім волевиявленням спадкодавця, яке не потребує ніякого
посвідчення. Наприклад, згідно зі ст. 922 Цивільного кодексу
Нідерландів, заповіт, укладений підданим Королевства Нідерландів,
повинен мати олографічну форму, навіть якщо заповіт укладено закордоном.
Тобто, форма заповіту за цією статтею визначається виключно правом
Нідерландів2. З іншого боку, у Франції, наприклад, заповіт може бути
укладений у формі публічного акта.
5. Визначення спадкоємців. Це питання є одним із самих складних в
успадкуванні, тому що в різних правових системах по-різному вирішуються
питання про коло родичів, які мають право брати участь в успадкуванні
(класи, або так звані парантели родичів). Не існує єдності й у питанні
про те, чи входить до цього кола той із подружжя, що пережив покійного,
чи він виокремлюється з цього кола, отримуючи спеціальний статус. До
того ж, як правило, зазначених класів родичів існує декілька, внаслідок
чого встановлюється спеціальний порядок і процедура призову їх до
успадкування. Нарешті, в різних правових системах не завжди співпадають
системи розподілу спадщини між спадкоємцями в цих класах.
Існують і деякі інші, менш значимі, розбіжності у правовому регулюванні
спадкових відносин. Необхідність знайомства з усіма такими питаннями в
сучасній Україні обумовлюється зокрема тим,
1 Див.: Скаркдов А С Цит. праця – С. 535.
” Див.; Мюллерсои Р. А. Международное публичное и международное частное
право соотношение и взаимодействие / Советский ежегодник международного
права, 1985,- М.: Наука, 1986.-С. 71.
PAGE 430
що, як стверджується1, за кордоном зараз мешкає біля ЗО млн наших
співвітчизників, внаслідок чого відповідні питання неодноразово виникали
і постійно будуть виникати на практиці
21.2. Правове регулювання спадкових відносин
1 Складність уніфікації зазначених вище та інших розбіжностей у
національному регулюванні спадкових відносин, які відрізняються значним
консерватизмом”, зумовлює не досить велику кількість міжнародних
договорів у цій сфері На універсальному рівні можна назвати такі
конвенції
• Гаазька конвенція про колізії законів стосовно форми спадкових
розпоряджень від 5 10 1961 р *
• Гаазька конвенція про міжнародне управління спадковим майном від 2 10
1973 р4 та
• Вашингтонська конвенція, що передбачає уніфікований закон про
міжнародний заповіт від 26 10 1973 р
Україна в жодній із зазначених конвенцій участі не бере Тільки перша з
цих конвенцій набрала чинності (біля тридцяти держав-учасниць) У ній, в
інтересах спадкодавця, перелічено цілу низку правопорядюв, за приписами
яких щодо форми може бути складеним спадкове розпорядження5 Зокрема його
може бути складено у формі, передбаченій законом
• місця укладення заповіту (lex loci actus),
• держави, громадянином якої був заповідач на момент укладення заповіту
або смерті,
• держави місця проживання в час укладення заповіту або смерті,
• держави, в якій заповідач мав постійне місце проживання в час
укладення заповіту або смерті
Що стосується успадкування нерухомого майна, то достатньо, щоб заповіт
відповідав вимогам закону місця знаходження нерухомості (lex situs)
Конвенцією встановлено, що питання про те, чи мав заповідач доміцилій в
тій чи іншій державі, вирішується за правом відповідної
1 Див Попов А А Цит праця-С 158
“* Див Международное частное право Учебник для вузов С 415
J Див Международное частное право Сборник документов С 664-667
4 Див Там само – С 684-694
‘Див КохХ Магнхс У Віткіер фон Морелфеїьс П Цит праця – С 123
PAGE 431
держави, та передбачено право держав не застосовувати уніфікований закон
у випадку, коли він суперечить їх публічному порядку
Незважаючи на те що Вашингтонська конвенція не набрала чинності (а для
цього достатньо, щоб всього п’ять держав стали її учасницями), положення
цієї Конвенції в цілому схвально сприймаються у доктрині МПрП Зокрема Л
Г Варшоломідзе зазначає, що встановлена нею міжнародна форма заповіту в
цілому відповідає двом основним вимогам не порушує національного
законодавства договірної країни і дає максимальні гаранти заповідачеві
щодо його волевиявлення По-перше, міжнародний заповіт гарантує правову
захищеність заповідача шляхом усунення проблеми пошуку застосовного
права серед країн, що прийняли його По-друге, заповідач, обравши цю
форму, може бути впевненим у тому, що вона буде визнана чинною в усіх
договірних країнах По-третє, виключається відмова від міжнародного
заповіту, якщо він укладений за формальними вимогами іноземної держави
Нарешті, важливою практичною перевагою міжнародного заповіту є те, що
він може складатися будь-якою мовою1
2 Дещо успішнішими є уніфікації спадкових норм, здійснені на
регіональному рівні, серед яких найвідомішими, знов-таки, залишаються
Кодекс Бустаманте (1928) та Мінська конвенція (1993)
У кодексі Бустаманте регулюванню спадкових відносин присвячено глави Ш-У
Розділу III, в яких містяться норми щодо успадкування взагалі, про
заповіти та про процедуру успадкування Загальним (ст 144) є правило, за
яким успадкування як за законом, так і за заповітом, включаючи питання
призвання до успадкування, розміру спадкових зборів та матеріальної
дійсності спадкових розпоряджень, будуть регулюватись, за встановленими
Кодексом винятками, особистим законом спадкодавця незалежно від
характеру майна та місця його знаходження”
Що стосується Мінської конвенції, то в ній, перш за все, встановлено
принцип рівності успадкування громадян Договірних Сторін як за законом,
так і за заповітом, на територіях інших Договірних Сторін (принцип
національного режиму) Право на успадкування рухомого майна визначається
за законодавством Договірної Сторони, на території якої спадкодавець мав
своє останнє постійне місце проживання, а щодо нерухомого майна –
законо-
‘ Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 112 Див
Международное частное право Иностранное законодательство С 765
PAGE 432
давством Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться
Здатність особи до укладення га скасування заповіту, а також форма
заповіту та його скасування визначаються правом тісі країни, де
спадкодавець мав місце проживання в момент складення акту Проте, заповіт
чи його скасування не можуть бути визнані недійсними через недотримання
форми, якщо вона задовольняє вимогам права місця його складення
За Конвенцією у справах про успадкування рухомого майна компетентними є
установи Договірної Сторони, на території якої мав місце проживання
спадкодавець у момент смерті, а щодо нерухомого майна – установи
Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться
3 Питанням успадкування присвячена книга шоста чинного ЦК України
Головні положення цієї книги зводяться до такого
Спадкуванням визнається перехід прав та обов’язків (спадщини) від
фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців),
і воно здійснюється за заповітом або за законом Спадкоємцями за
заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час
відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця
і народжені живими після відкриття спадщини Спадкоємцями за заповітом
можуть бути також юридичні особи та інші учасники цивільних відносин
Цивільним законодавством передбачено певний пріоритет заповіту, оскільки
встановлено, що право на успадкування мають особи, визначені у заповіті,
і тільки у разі його відсутності, визнання недійсним, неприйняття
спадщини або відмови від п прийняття спадкоємцями за заповітом, а також
у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право спадкування за законом
одержують особи, зазначені у статтях 1261-1265 цього Кодексу На думку
наших дослідників, це пояснюється тим, що заповіт безпосередньо
пов’язаний із правом приватної власності – правом розпорядження1
Кодексом детально регулюються питання усунення від права на спадкування
та ті, що пов’язані з особливостями майна, яке входить до складу
спадщини (земельні ділянки, суми заробітної плати і т ін )
4 Окрема глава (85) присвячена у Кодексі спадкуванню за заповітом, під
яким розуміється особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї
смерті Заповідач може призначити своїми спадкоємцями одну або кілька
фізичних осіб, незалежно від наявності у
1 Див Кодифікація приватного (цивпьного) права України-С 280
PAGE 433
нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших
учасників цивільних відносин, або, без зазначення причин, позбавити
права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом
(окрім осіб, які мають право на обов’язкову частку у спадщині), а також
зробити у заповіті заповідальний відказ
Право на обов’язкову частку у спадщині (половину частки, яка належала б
кожному з них у разі спадкування за законом) мають неповнолітні,
повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець)
та непрацездатні батьки
Подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить
йому на праві спільної сумісної власності (так званий спадковий договір)
До речі, у вітчизняній літературі відзначається, що спадковий договір є
давнім цивілістичним інститутом, відомим законодавству багатьох
європейських країн Основна правова суть спадкового договору, укладеного
подружжям з третьою особою, полягає у переході права на спадкування до
тих осіб, які визначені за спільною волею подружжя, і водночас у
збереженні для того з подружжя, кому судилося померти останнім, звичних
для нього умов життя Запроваджується своєрідне двоступеневе спадкування
після смерті одного з подружжя спадщина переходить до другого А після
його смерті – до тих, хто визначений у заповіті1
Заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його
складання, має бути особисто підписаний заповідачем і посвідчений
нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами у встановленому
Кодексом порядку Законом гарантується таємниця заповіту або його
скасування (яке може бути зроблене заповідачем у будь-який час)
Виконання заповіту здійснюється або особою, якій це доручено
заповідачем, або яка призначена нотаріусом за місцем відкриття спадщини,
якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець
заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його
виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців
Що стосується спадкування за законом, то воно здійснюється почергово,
коли кожна наступна черга спадкоємців одержує право на спадкування у
разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усунення їх від права на
спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, за
окремими винятками, передбаченими ст ] 259 Кодексу Встановлені наступні
черги спадкоємців за законом
1 Див Кодифікація приватного (цивільного) права України – С 288 414
• у першу чергу право на спадкування мають діти спадкодавця (у тому
числі усиновлені або зачаті за життя спадкодавця та народжені після його
смерті), той з подружжя, який його пережив, та батьки;
• у другу чергу це право мають рідні брати та сестри спадкодавця, його
баба та дід як з боку батька, так і з боку матері;
• у третю чергу право на спадкування мають рідні дядько та тітка
спадкодавця;
• у четверту чергу спадкують особи, які проживали зі спадко-I давцем
однією сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття І спадщини (день
смерті особи або проголошення її померлою);
• у п’яту чергу це право отримують інші родичі спадкодавця до шостого
ступеня споріднення включно (причому родичі ближчого ступеня споріднення
усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення)
та утриманці спадкодавця, що не були членами його сім’ї.
Кодексом встановлено спадкування за правом представлення (за померлого
родича), визнана рівність часток спадкоємців за законом та право
спадкоємців укладати між собою угоду щодо зміни розміру частки у
спадщині когось із них. Прийняття спадщини або презюмується (щодо осіб,
які постійно проживали зі спадкодавцем), або здійснюється за спеціальною
заявою до нотаріальної контори протягом шести місяців з часу відкриття
спадщини.
6. За відсутності належних широко визнаних уніфікацій, правове
врегулювання відносин у сфері спадкування, як і в інших сферах, що
охоплюються МПрП, здійснюється за допомогою колізійного методу. На
практиці найбільш застосовними колізійними прив’язками є такі:
• особистий закон спадкодавця (як закон громадянства, так і закон
доміцилію);
• закон місця знаходження майна;
• закон місця смерті спадкодавця.
Що стосується нашого колізійного регулювання, то воно, мабуть, завдяки
особливостям відносин, є одним із самих повних. Ним передбачається,
по-перше, що іноземні громадяни в нашій державі у сфері спадкування
користуються безумовним національним режимом. По-друге, визнаються всі
спадкові права громадян України, які виникли на підставі відповідних
іноземних законів.
Окрім того:
(1) Українські нотаріуси вчинюють акти та посвідчують документи, які є
необхідними для здійснення відповідних прав. Для цього
PAGE 435
вони як приймають та розглядають документи, складені відповідно до вимог
іноземного права, гак і складають засвідчувальні написи у такій формі,
якщо тільки це не протирічить основам встановленого в Україні
правопорядку (сг 98 Закону України «Про нотаріат»)1
(2) Судові органи України встановлюють факти існуючих родинних відносин,
необхідні для здійснення спадкоємства за іноземним законом, які тепер
вже відомі і чинному ЦК, такі, наприклад, як споріднення типу «дядько –
племінник» або навпаки
(3) Наші співвітчизники мають право на консульський захист своїх
спадкових прав, що виникли закордоном За наявності відповідної
консульської конвенції консул України може, наприклад, прийняти за
кордоном спадкове майно для передачі його спадкоємцю в Україні
7 Власне колізійні питання спадкування містяться в розділі X Закону від
23 06 2005 р Згідно зі ст 70 спадкові відносини (з урахуванням положень
статей 71 та 72 цього Закону, які наводяться нижче) регулюються правом
держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання, якщо
спадкодавцем не обрано в заповіті право держави, громадянином якої він
був Вибір права спадкодавцем буде недійсним, якщо після складання
заповіту його громадянство змінилося
У наступній статті Закону встановлено цілком логічне, з точки зору МПрП,
правило спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на
території якої знаходиться це майно, а майно, яке підлягає державній
реєстрації в Україні,- правом України
Нарешті, здатність особи на складання і скасування заповіту, а також
форма заповіту і акта його скасування визначаються правом держави, у
якій спадкодавець мав постійне місце проживання в момент складання акта
або в момент смерті Заповіт або акт його скасування не можуть бути
визнані недійсними внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає
вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права
звичайного місця перебування спадкодавця у момент складання акта чи в
момент смерті, а також права держави, у якій знаходиться нерухоме майно
8 Як вже зазначалося, для України є чинними двосторонні договори про
взаємну правову допомогу, в яких інколи містяться і положення стосовно
успадкування Однак, вони не відрізняються одноманітністю, внаслідок чого
у кожному окремому випадку по-
Див Закони України Том 6-К Ін-т законодавства ВРУ 1996 С 13-40
PAGE 436
гребують спеціального вивчення. Наприклад, хоча як Україна, гак і
Молдова є учасниками Мінської конвенції 1993 р., вони 27.05.1993 р.
уклали між собою договір про взаємну правову допомогу, у ст. 37 якого
міститься рішення щодо успадкування рухомого майна, яке відрізняється
від правила Мінської конвенції, а саме: правові відносини в галузі
успадкування рухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної
Сторони, громадянином якої був заповідач в момент смерті. А далі
міститься взагалі відсутня у Мінській конвенції норма, практичну
значимість якої важко переоцінити: визначення типу майна, що входить до
складу спадщини, тобто того, є воно рухомим чи нерухомим, регулюється
законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це
майно1.
21.3. Перехід спадщини до держави
І. Усім правовим системам світу відомі ситуації, коли у випадках
спадщини відсутні як спадкоємці за заповітом, так і спадкоємці за
законом. Майно, яке в таких випадках залишається, у російській правовій
системі позначається терміном «выморочное». У чинному цивільному
законодавстві України (ст. 1277 ЦК) для цього використано термін
«відумерлість спадщини». Спираючись на суверенне право здійснювати
юрисдикцію в межах своєї території, держави обертають зазначене майно на
свою користь.
В. Л. Толстих зауважує, що питання про природу переходу від-умерлого
майна до держави відноситься до кола «вічних» спорів. Природа
успадкування за заповітом зводиться до врахування дійсних намірів
спадкодавця; природа успадкування за законом ґрунтується на його
передбачуваному намірі. Що стосується переходу до держави відумерлого
спадкового майна, то він можливий лише в силу окупації: держава, як
суб’єкт публічної влади, обертає дане майно у свою власність незалежно
від ставлення до цього спадкодавця подібно до того, як це здійснюється
щодо безхозного майна. На думку цитованого автора, концепція
успадкування відумерлого майна призводить до неестетичних і неефективних
рішень2.
Сутність права «окупації», яке вперше на законодавчому рівні було
відтворене у французькому Цивільному Кодексі, зводиться,
1 Див.: Україна в міжнародно-правових відносинах. Книга 1.- С. 957. ”
Див.: Толстых В. Л. Цит. праця – С. 201-203.
PAGE 437
таким чином, до того, що відумерла спадщина розглядається як майно, що
не має власника, і, оскільки це майно знаходиться на території
відповідного суверена, воно ним і «захоплюється». Звідси випливає
суттєвий юридичний наслідок: відумерла спадщина, яка знаходиться на
території іноземної держави, тобто іншого суверена (наприклад, вклад в
іноземному банку), на підставі цього самого права «захоплюється»
відповідним іноземним сувереном. Як зазначив з цього приводу Л. А. Лунц,
якщо іноземне законодавство, що підлягає застосуванню згідно з
радянською колізійною нормою, розглядає майно, що залишилось без
спадкоємців, як без-хозне, то воно, у випадку знаходження на території
Радянської держави, переходить у її власність із застосуванням порядку,
встановленого радянським законом. Якщо ж іноземний закон, який підлягає
застосуванню, розглядає перехід майна, що залишилось без спадкоємців, до
держави як спадкоємство, то радянський суд розцінює це майно як таке, що
належить іноземній державі1.
Можливо, зважаючи на певну делікатність цього питання, у міжнародному
приватному праві відсутні універсальні уніфікації щодо підстав та
порядку переходу спадщини до держави. Не регулюються подібні ситуації і
в Кодексі Бустаманте. У Мінській конвенції її вирішенню присвячено
статтю, за якою якщо за законодавством Договірної Сторони, що підлягає
застосуванню при спадкуванні, спадкоємцем є держава, то рухоме спадкове
майно переходить до Договірної Сторони, громадянином якої був
спадкодавець у момент смерті, а нерухоме спадкове майно залишається тій
Договірній Стороні, на території якої воно знаходиться.
2. Підстави, за яких спадщина переходить на користь держави, є різними в
різних правопорядках, і вони встановлюються на розсуд самої держави. Зі
зрозумілих причин, найбільш повний перелік цих підстав містився у
радянському законодавстві. Згідно зі ст. 555 ЦК України 1963 р. спадкове
майно за правом успадкування (виділено мною – В. Ч.) переходило до
держави у випадках, якщо:
1) спадкодавець все майно або його частину заповів державі;
2) у спадкодавця відсутні спадкоємці як за законом, так і за заповітом;
3) всі спадкоємці відмовились від спадкового майна;
Див.: Лунц Л. А К вопросу о «квалификации» в международном частном праве
/ Советский ежегодник международного права, 1979- М.: Наука, 1980.-С.
219.
PAGE 438
4) всі спадкоємці (відповідно до стаїей 528 та 534 цього Кодексу)
позбавлені права на успадкування,
5) жоден із спадкоємців не прийняв спадкове майно
Слід мати на увазі, що перший із зазначених випадків є власне
спадкуванням державою за заповітом, тобто дією, що має місце згідно з
волевиявленням спадкодавця, внаслідок чого переконливим є рішення
законодавця за новим Цивільним кодексом України, коли він цей випадок
передбачив у ст 1235 ЦК, де йде мова про право заповідача на призначення
спадкоємців
За новим ЦК України, таким чином, передбачається, що у разі відсутності
спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на
спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від їх прийняття
суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого
самоврядування за місцем відкриття спадщини, яка подається після спливу
одного року з часу відкриття спадщини Спадщина, визнана судом
відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем
відкриття спадщини
На думку О А Підопригори, подібне законодавче рішення ґрунтується на
вимозі, за якою держава не може зазіхати на те, що належить до сфери
приватної власності Саме ця ідеологічна засада зумовила виключення
держави з числа спадкоємців за законом (раніше вона фактично була
спадкоємцем третьої черги) Згідно з новим ЦК України, якщо спадкоємців
немає, майно може бути визнано відумерлим за рішенням суду і, отже, лише
як таке передано державі1
Остання вказівка закону є характерною, оскільки за нею слід розрізняти
перехід спадщини до держави (за заповітом) та перехід спадщини до
територіальної громади Проте, якщо у першому випадку з правовими
підставами переходу відповідного майна до нового власника все більш-менш
зрозуміло, то у другому рішенні законодавця залишається не з’ясованим
одне суттєве питання
Справа в тому, що перехід спадщини у власність держави, згідно зі
світовою практикою, має місце у двох формах
• за правом успадкування, як це встановлено у більшості держав (і,
зокрема, передбачалось у ЦК України 1963 р ),
• за правом «окупації» (законодавство США, Франції, Австрії тощо)
Дію цих інститутів можна проілюструвати на таких двох прикла
1 Див Кодифікація приватного (цивільного) права України – С 281
PAGE 439
дах їз судової практики. В одній зі справ (1954) апеляційний суд
затвердив рішення суду першої інстанції, яким були визнані
обґрунтованими вимоги іспанської скарбниці стосовно цінних паперів, що
знаходились в Англії та належали доміцильованому в Іспанії і померлому
там англійцю. Рішення засновувалось на тому, що спадкодавець не залишив
заповіту і не мав спадкоємців за законом, а перехід у таких випадках
майна до фіску (казни – В. Ч.) класифікувалось за іспанським правом як
спадкоємство держави. Суд зазначив, що хоча за англійським правом це
майно вважається відумерлим, внаслідок чого має переходити до
англійської скарбниці, було б неправильним застосовувати англійську
концепцію до іноземного права1.
У другому рішенні (1936) англійський суд визнав рухомість, що залишилась
в Англії після англійця, доміцильованого в Туреччині, такою, що підлягає
передачі до англійської скарбниці, бо за турецьким правом відумерле
майно надходить до скарбниці як безхоз-не, тобто – за правом окупації2.
В Законі від 23.06.2005 р. згадка про перехід до держави від-умерлого
майна відсутня взагалі, що аж ніяк не може розглядатись як удосконалення
правового регулювання відповідного питання.
Контрольні запитання
1. Якими є основні колізійні питання, що виникають при успадкуванні за
сучасним МПрП?
2. Яким чином регулюються спадкові відносини у МПрП?
3. Що Вам відомо про регулювання спадкових відносин за новим ЦК України?
4. Коли і в які засоби спадщина переходить до держави?
1 Див. Луни Л А Курс международного частного права – С. 255
” Див Там само
PAGE 440
СПЕЦІАЛЬНА ЧАСТИНА
МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС
Глава 22
Поняття міжнародного цивільного процесу. Міжнародна підсудність
Як уже неодноразово зазначалось, специфічною особливістю предмета
регулювання МПрП є та, за якою конкретна справа, що потребує судового
розгляду, ускладнена іноземним елементом. Внаслідок цієї особливості два
(або більше) правопорядків претендують на вирішення спору, який у цій
справі виник. До речі, під спором у цивільному процесі прийнято розуміти
оформлену у вигляді взаємних домагань суперечку між сторонами певного
цивільного договору у зв’язку з його невиконанням чи неналежним
виконанням1.
До цих пір проблему колізій, що в таких випадках виникають, ми
розглядали під кутом зору матеріального права, яке слід обирати так, щоб
цей вибір був або загальновизнаним, або, щонайменше, задовольнив обидва
(чи всі) колідуючі між собою правопорядку При чому, як правило, виходили
з припущення, що це робиться у кожному окремому випадку судом, але
залишали поза увагою те, яким саме судом це робиться.
Між тим у спорі, що виникає з певних фактичних відносин, сторони є
одними й тими самими, тому цивільна справа, що може бути порушеною за
ними, повинна бути лише одна. Внаслідок цього неминуче виникає питання
про те, в суді якого з колідуючих правопорядків вона повинна бути
порушена і розглядатися, бо недоречним виглядає припущення, за яким цю
колізію слід вирішити шляхом надання можливості судам кожної із
заінтересованих держав розглянути зазначену справу згідно з приписами
свого національного правопорядку. Ситуація ускладнюється ще й тим, що,
як зазначається, будь-яка держава схильна надавати своїм власним судам
більш широку юрисдикцію, ніж ту, яку вона готова визнати за іноземними
судами”.
1 Див : Ерпьиева И. Ю. Международное частное право. Учебник для вузов -M
Nota Bene, 1999 – С. 255.
2 Див.: Чешир Дж, Hopm П. Международное частное право / Пер. с англ.-М :
Прогресс, 1982-С. 95.
PAGE 443
Пиіання визначення суду, який е компетентним на розгляд справи
ускладненої іноземним елементом, отримало спеціальне позначення у якості
конфлікту кохтетенцій, і воно складає одну з фундаментальних проблем
МПрП Справа в тому, що віднайденням одного права (шляхом звернення до
уніфікованих норм чи завдяки застосуванню колізійного методу), якому
повинні бути підпорядковані дані фактичні відносини, інше частково
вирішується та колізія, що виникла між відповідними правопорядками Для
того, щоб вона знайшла своє остаточне вирішення, тобто – була так би
мовити «знята» з порядку денного, необхідно встановити ще суд конкретної
держави, якому слід визначене матеріальне право застосувати, при чому
зробити це так, щоб віднайдення компетентного суду задовольнило обидва
колідуючих правопрядки, завдяки чому з’явилися б підстави очікувати, що,
врешті-решт, це єдине рішення одного національного суду стане легітимним
в обох заінтересованих правопорядках
Вирішенням цього непростого завдання і займається та сфера правового
регулювання, що отримала назву міжнародний иивічь-ний процес, сфера,
яка, на думку X Шака, є привабливою та набуваючою все більшого значення
галуззю права’
22.1. Поняття «міжнародного цивільного процесу»
Скласти уяву про те, що саме слід розуміти під явищем, яке позначається
терміном «міжнародний цивільний процес», вкрай важко, тому спектр
висловлених з цього приводу думок є досить широким
1 Домінуючою в доктрині МПрП поки що залишається точка зору, за якою всі
питання цивільного судочинства з іноземним елементом є складовою
національною цивільно-процесуального права Подібну точку зору у
вітчизняній літературі, наприклад, висловив М Й Штефан із зауваженням
про те, що включення цих питань до складу МПрП ігнорує наукові основи
«виділення іалу-зей права за предметом їх правовою регучювання»^ Однак,
розглядаючи таку точку зору, Т М Нешатаєва не без підстав зауважила, що
класичне визначення національного цивільного процесу
Див Шок X Международное гражданское процессуальное право Учеб ник/Пер с
нем М БЕК 2001 С X
Див Штс фан Ы И Циві іьний процес Пируч дія юрид спеша іьностей вищих
закіадів освіти К Ін Юре 1997 С ^Ь6
PAGE 444
«вихолощує тонку, специфічну характеристику міжнародного цивільного
процесу: класичне визначення не враховує, що міжнародний цивільний
процес засновується на взаємозв’язку різнорідних правових норм: а)
взаємодії правових процедур різних держав і б) взаємодії міжнародних і
національних процедур»1.
Проте, щодо цього питання існують й інші міркування. Так, свого часу наш
співвітчизник Г. К. Матвєєв стверджував: норми, які регулюють питання
міжнародного цивільного процесу, належать до МПрП2. В. І. Кисіль
висловив з цього приводу ще більш радикальне судження, за яким
міжнародний цивільний процес взагалі є незалежною від МПрП галуззю
права’. Інші вітчизняні автори, щоправда, висловлюються з цього приводу
дещо обережніше. Наприклад, О. Р. Кибенко зазначає, що «у перспективі
можливе виокремлення міжнародного цивільного процесу в самостійну галузь
права»4.
До речі, у зарубіжний доктрині МПрП останнім часом стає поширеною точка
зору, за якою міжнародний цивільний процес уявляє собою самостійну
галузь права. Наприклад, X. Шак наголошує, що міжнародне цивільне
процесуальне право пройшло шлях розвитку до самостійної, такої, що
швидко розростається галузі права і вже довгий час не може розглядатися
як простий додаток до підручника з МПрП. На його думку стрілки, що мають
значення для судового процесу, були переведені ще до вступу в дію
колізійних норм МПрП5. Останнє зауваження цитованого автора є настільки
важливим, що заслуговує на спеціальний розгляд.
2. Справа в тому, що, як відзначив О. О. Мережко, коли суддя (цитований
автор веде мову про американського суддю, проте висловлена ним думка
цілком може бути узагальненою) вирішує справу, пов’язану з наявністю в
ній іноземного елемента, перед ним, як правило, виникають два головні
запитання: по-перше, чи є
і 978.-М.: Наука, 1980.- С. 287-291.
Див.: Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації.- К.:
Україна, 2000,-С. 13.
4 Кибенко Е Р. Международное частное право: Учебно-практическое
пособие-X . Эспада, 2003.-С. 17.
Див.. Шак X. Цит. праця.- С. XI.
PAGE 445
суд, у якому розглядається така справа, належним судом (proper forum),
і, по-друге, якщо цей суд є належним, законодавство якої держави чи
штату слід застосовувати у конкретній справі9′
Перше, із зазначених питань, негативна відповідь на яке усуває
необхідність вирішення другого, являє собою блискучий доказ іманентного
зв’язку цивільного процесу та матеріального права як єдиного правового
явища, у зв’язку з чим важко не погодитися з думкою В Л Толе тих про те,
що МПрП і процесуальне право мають багато спільного, і для ефективного
застосування норм МПрП необхідна їх гармонізація з нормами
процесуальними і навпаки2
Можливо, що зазначена О О Мережко логіка дій судді спонукала відомих
німецьких дослідників почати свою працю саме з питань цивільного процесу
у якості передумови застосування МПрП, викладенню якого присвячено
подальші сторінки їхньої праці3 І якщо у цьому курсі автор притримується
традиційної схеми викладення матеріалу, то пояснюється це не зневагою до
норм міжнародного цивільного процесу, а думкою, за якою обрана
послідовність має певні методичні переваги, що дозволяють, зокрема,
більш повно зрозуміти проблеми самого міжнародного цивільного процесу
З Неоднозначними є і уявлення щодо предмета цієї сфери правового
регулювання На думку Г Ю Федосєєвої, міжнародний цивільний процес – це
збірне поняття, котре включає комплекс питань, пов’язаних із порядком та
особливостями розгляду в судах спорів, що випливають із
цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом4 Дещо
по-іншому формулює в нашій доктрині визначення предмета міжнародного
цивільного процесу І І Дахно На його думку, це – комплекс процесуальних
дій, пов’язаних із захистом прав іноземних фізичних та юридичних осіб у
судових та арбітражних органах України5 Між тим В І Ки
2 Див Тоїстьп В Л Коллизионное регулирование в международном частном
праве проблемы то ікования и применения раздела VII части третьей ГК РФ
– М Спарк 2002- С 171
‘Див Кох X Магтс У Випкіер фон Моренфеїьс П Международное част ное право
и сравнительное правоведение / Пер с нем д ра юр наук 10 М Юма шева-М
Междунар отношения 2001
4 Див Федосеева Г Ю Международное частное право Учебник -М Осто жье 1999
– С 265
Див Дахно І І Міжнародне приваїне право Навч посіб К МАУП 2000-С 234
PAGE 446
сіль вважає, що міжнародний цивільний процес являє собою скоріше не
сукупність норм, а низку процесуальних проблем, специфіка яких полягає у
зв’язку з міжнародним цивільним і торговим обігом1
За таких умов можна погодитись з висновком про те, що дебати про
міжнародний цивільний процес, його місце, зміст і співвідношення з
традиційними галузями чи інститутами права не завершені,” і зрозуміти,
чому автори цього висновку не запропонували у своєму підручнику ніякого
визначення міжнародного цивільного процесу
Намагаючись викласти своє бачення міжнародного цивільного процесу,
зазначу, перш за все, що, як підкреслюється в російській доктрині,
вжитий термін має умовний характере чим також пояснюється складність в
його належному розумінні. Скоріш за все, цей термін став
використовуватись у МПрП за певною аналогією з терміном «міжнародний
кримінальний процес» Проте, якщо в останньому існують і спеціальні
міжнародні органи, такі, наприклад, як Міжнародний кримінальний суд, так
і відповідні міжнародні процесуальні норми (статути міжнародних
трибуналів, наприклад), то стосовно міжнародного цивільного процесу в
цілому можна стверджувати, що ані таких органів, ані подібних норм не
існує
Щоправда, стосовно арбітражного вирішення комерційних спорів є як
міжнародні арбітражні органи (наприклад – Міжнародний комерційний
арбітраж Міжнародної торгової палати у Парижі), так і міжнародні
процесуальні норми (Арбітражний Регламент ЮНСІТРАЛ) Однак нічого
подібного щодо власне судового розгляду справ не існує Більш того, коли
спірні відносини за домовленістю сторін вирішуються недержавним органом
(міжнародним комерційним арбітражем), держава певною мірою «втрачає
інтерес» до цих спорів і результатів їх розгляду, особливо з урахуванням
своїх міждержавних домовленостей Проте, як тільки виникає необхідність у
судовому розгляді справи державним судом, кожна держава, як суверен,
уважно наглядає за тим, щоб и національний суд здійснював правосуддя
лише на засадах, запроваджених саме нею, оскільки цивільний процес є
сферою її публічного права
1 Див Кисічь В І Цит праця – С 12 Див Федшіяк Г С Федшіяк Л С
Міжнародне приватне право Підручник – 3-тє вид (доп і перероб ) К
Атіка, 2003 С 436
Див , наприклад Международное частное право Учебник / Под ред / К
Дмитриевой – М Проспект, 2000 – С 559
PAGE 447
Зі сказаного з усією очевидністю випливає, що в терміні «міжнародний
цивільний процес» спірним є саме визначення «міжнародний» Тому слід
спробувати з’ясувати, що саме під цим останнім визначенням розуміється
і, може, тоді стане зрозумілим чому, незважаючи на свою спірність, це
визначення у вжитому терміні використовується всіма
4 Використовуючи цей термін слід, насамперед, враховувати думку М Г
Єлисєєва, за якою визначення «міжнародний» у цьому випадку не стосується
ні законодавця (основне джерело регулювання відповідних відносин –
внутрішні норми, закон місця суду, lex fori), ні суб’єктів
правовідносин, бо ними є не народи чи держави, а приватні особи Тим не
менш, якщо врахувати явну тенденцію останніх років до збільшення ролі
міжнародних угод з питань цивільного процесу, слід визнати
обгрунтованість цього терміна, хоча б у частині вказівки на джерело
регулювання1
Цікаві міркування щодо міжнародного цивільного процесу наводяться X
Шаком По-перше, на його думку, термін «міжнародне цивільне процесуальне
право» майже так само незрозумілий, як і категорія МПрП В обох випадках
йдеться про національне право, що є інтернаціонально частково
уніфікованим, а не про міжнародне право у сенсі права більш високого
рівня, наданого державам Міжнародним у міжнародному цивільному
процесуальному праві є не йоі о джерело, а поставлені перед ним завдання
По-друге, як він вважає, якщо поєднати процесуальні колізійні норми
права з більш чисельними процесуальними нормами з участю іноземного
елемента в одному визначенні, то предметом міжнародною цивільного
процесуального права є сукупність всіх норм національного права, що
розповсюджується на процесуальні правовідносини за участю іноземного
елемента
По-третб, хоча X Шак вважає марним питання про те, чи відноситься
міжнародне цивільне процесуальне право до приватного чи до публічного
права, він все ж дає на нього слушну відповідь як і приватне право
міжнародний цивільний процес слугує справедливості в приватноправовому
обороті Його мета, таким чином, скоріш приватноправова, тим часом як
засоби, якими він користується, скоріш публічноправові2
Див ЕшсеевН Г Гражданское процессуальное право зарубежных стран
Источники судоустройство подсудность Учебное пособие – М Статут, 2000 –
С 16-17 Див Шак X Цит праця С 1-5
PAGE 448
Далі він зауважує, що практичне значення міжнародного цивільною
процесуального права далеко перетнуло аналогічне значення МПрП Проте
оскільки сам X Шак доходить висновку, за яким уніфіковане для всього
світу цивільне судочинство залишається ілюзією1, мені особисто більше
імпонують своєю виваженістю ті його думки, згідно з якими міжнародне
цивільне процесуальне право і МПрП є не додатком одне для одного, а
доповненням одного іншим2, бо їх спільна мета полягає в тому, щоб
зробити іноземні феномени права легкозасвоюваними для своєї держави”5 До
речі, певною мірою подібні думки знаходять відтворення і в сучасній
законодавчій практиці Як свідчить В І Кисіль, у новітніх законодавчих
актах з МПрП має місце закріплення норм міжнародного цивільного процесу,
що, на його думку, зумовлено комплексним підходом законодавців до
кодифікації норм цієї галузі і подібний підхід «є підставою для
систематизації і послідовного викладення всього комплексу правил
регулювання приватних відносин з іноземним елементом»4
5 Зазначене дає підстави для висновку, за яким міжнародний цивільний
процес, певною мірою, є передумовою МПрП як такого, бо, якщо тільки суди
всіх держав відмовляться від компетенції на розгляд цивільних справ,
ускладнених іноземним елементом, або у всіх таких випадках буде
застосовано принцип lex fori, саме існування МПрП стане проблематичним 3
іншого боку, міжнародний цивільний процес є засобом реалізації норм
МПрП, оскільки тільки завдяки йому визнаються або захищаються права
осіб, що виникли в межах іноземного правопорядку Проте, розглядаючи
конкретні справи, суд завжди застосовує норми свого процесуального
права, внаслідок чого складається враження, що міжнародний цивільний
процес взагалі не існує, а є тільки певна кількість (сукупність)
національних цивільних процесів
Однак, розглядаючи за національним цивільним процесом справу, що
ускладнена іноземним елементом, кожен суд не може не брати до уваги
особливості, що виникають у тій справі, яка ним розглядається По-перше,
він має з’ясувати правовий статус фізичних або юридичних осіб, які є
іноземною стороною у справі По-друге, суд повинен здійснити заходи, які
є необхідними для забезпечення розгляду справи по суті – викликати у
засідання необхід-
‘ Див ШакХ Циг праця С 6
Див Там само С ІЦ
J Див Там само – С 11
Див Киспь В І Цит праця – С 14
PAGE 449
них іноземних осіб, витребувати докази, що знаходяться за кордоном,
надати необхідні судові доручення іноземним органам тощо Зрозуміло, що у
всіх цих випадках йому необхідна допомога іноземних владних органів,
частіш за все – судів Крім того, після винесення ним рішення може
виникнути необхідність виконання цього рішення іноземним судом
За таких умов «міжнародний цивільний процес» можна тлумачити як
національний судовий процес, ускладнений іноземним елементом, тобто
таким, що здійснюється за тією чи іншою допомогою іноземних судових
органів І тоді, якщо добавити до цього розгляд відповідних справ
міжнародним комерційним арбітражем, що уявляє собою окрему, самостійну
сферу міжнародного цивільного процесу, стає можливим певною мірою
скласти собі уяву про те явище, яке цим терміном позначається у нашій
доктрині і яке пропонується закріпити у майбутньому українському
законодавстві
Тому у подальшому, коли мова буде йти про міжнародний цивільний процес,
завжди буде розумітись, по-перше, що міжнародний комерційний арбітраж –
це хоча і відокремлена, самостійна сфера правового регулювання, проте
така, яка генетично пов’язана з міжнародним цивільним процесом, є його
складовою По-друге, що стосується власне цивільного процесу, то будь-яка
спроба дати дефініцію його поняття поки-що приречена на недосконалість
Разом з тим (з певною мірою умовності) можна зазначити, що міжнародний
цивільний процес, поряд з міжнародним комерційним арбітражем, складає
спеціальну частину МПрП, в якій міститься сукупність принципів і норм,
що регулюють взаємозв’язок та взаємодію національних судових та інших
державних органів у справі визнання та/або захисту оспорюваних чи
порушених цивільних прав, які випливають із відносин, до фактичного
складу яких входить відповідний іноземний елемент
Інакше кажучи, це сукупність принципів та норм, які регулюють спеціальні
питання судочинства у цивільних справах, що ускладнені іноземним
елементом1 Я особливо наполягаю на позначені «спеціальні питання
судочинства» ось чому У російській2,
Див Зевков В П Международное частное право Курс лекций М Нор-ма-Инфра-М,
1999-С 429
Див, наприклад Богхаавскии М М Международное частное право Учеб
ник-3-еизд перераб и доп – М Юристь, 1999 – С 352
PAGE 450
а потім і у нашій вітчизняній доктрині нерідко можна зустріти визначення
міжнародного цивільного процесу такого змісту це сукупність питань
процесуального характеру, пов’язаних із захистом прав іноземців і
іноземних юридичних осіб у суді чи арбітражі Особисто я не вважаю
подібне визначення точним Захисту може і не бути Більш того, як буде
показано нижче, у випадку відмови у наданні права на судовий захист, він
взагалі виключається Проте спеціальні питання судочинства – надавати чи
не надавати іноземній особі право на захист, і коли надавати, то – у
якому обсягу, а якщо ні – то за яких саме підстав, і у цьому випадку
залишаються
22.2. Загальне уявлення про міжнародну підсудність
1 Встановлюючи правила щодо юрисдикції своїх судів на території держави,
кожна з держав, на підставі принципу суверенітету, визначає межі їх
юрисдикщйних повноважень не звертаючи ніякої уваги на такі ж правила,
встановлені в іншій державі, якщо тільки вона не має наміру наслідувати
їх як певний взірцевий варіант Торкаючись цього питання X Шак зазначає,
що за виключенням відповідних міжнародних договорів, правові спори не
розподіляються якимось центральним органом між окремими державами,
напроти, кожна держава, виходячи зі своїх національних правил
міжнародної підсудності, бере на себе стільки правових спорів, скільки
їй здається доречним Така свобода не обмежується ніякими загальними
нормами міжнародного права 3 іншого боку, жодна держава не зацікавлена у
марнотрацтві дорогоцінних ресурсів своїх судів на винесення рішень,
котрі не будуть визнані ніде за кордоном, та й всередині держави не
зможуть бути виконаними2
Звідси, цілком логічно випливає висновок, за яким відповідь на питання
про те, чи має право національний суд розглядати справу, до фактичного
складу якої входить іноземний елемент, слід шукати у своєму
національному законодавстві Саме так розмірковував ще на початку
минулого сторіччя відомий російський дослідник Т М Яблочков, коли писав
«Суди застосовують, за відсутності відповідних державних договорів,
туземні позитивні закони про
Див , наприклад Попов А А Международное частное право Учеб посо бие 2
е изд , доп и перераб X Каравелла, 2000 – С 195 ^ Див Шак X Цит праця
С 88
PAGE 451
підсудність Суддя не має права і не зобов язании брати до уваги
чужоземні норми про підсудність Він не повинен бентежитись тим, що,
можливо, його рішення не буде визнаним в іноземній державі»1
Проте, якщо кожен суд саме так і буде розмірковувати, то той «конфлікт
компетенщй», який у таких випадках виникне, ніколи не буде вирішеним, що
за сучасних умов не є прийнятним Яким же чином можуть бути розв’язані
колізії, що виникають у міжнародному цивільному процесі;
2 Щоб краще зрозуміти проблему міжнародної підсудності, сформулюю такі
два запитання
а) Чи може суд певної країни розглядати позов щодо відповідача, який не
мас постійного місця проживання в його державі9
б) Чи має право суд що країни розглядати справу про розірвання шлюбу,
який було укладено між громадянином його держави та іноземцем9
Шукаючи відповіді на ці та подібні їм питання, слід мати на увазі, що
взагалі-то будь-який національний суд має юрисдикцію на розгляд таких
справ, якщо тільки їх сторонами є особи його державної приналежності
Тому, на мій погляд, недоречно ставити питання, як це нерідко робиться,
чи має у таких випадках національний суд юрисдикцію на розі ляд
відповідної справи У загальному вигляді, як правило, обидва (чи
декілька) судів, правові системи яких вступили у колізію між собою, цю
юрисдикцію мають Більш коректно ставити питання про те, який з них є
компетентним на розгляд саме цієї конкретної справи у кожному окремому
випадку До речі, якраз цей термін останнім часом застосовується і у
міжнародних договорах України Наприклад, ст 29 Мінської конвенції має
назву «Компетентність установ Договірних Сторін», і в ній вирішено, які
саме суди є компетентними на розгляд справ про розірвання (зокрема –
змішаних) шлюбів
Слід зазначити й те, що подібне слововикористання чітко відрізняє
поняття «міжнародна підсудність», коли воно використовується у
міжнародному цивільному процесі, від аналогічного терміна, який є
застосовним у міжнародному публічному праві, де ним позначаються, як
правило, такі дві ситуації
• підсудність справи міжнародним судовим органам,
Ябтчков Т М Курс международного гражданского процессуального нра ва
Ярославль 1909 С ^9
PAGE 452
• спеціальна підсудність у випадках скоєння міжнародних злочинів, коли
юрисдикція виникає, згідно з досягнутими домовленостями, у судових
органів двох чи більше держав одночасно
Таким чином, як я вважаю, під міжнародною підсудністю слід розуміти
компетенцію судових органів певної держави на розгляд конкретної
цивільної справи у випадках, коли до п фактичного складу входить той чи
інший іноземний елемент При чому, слід погодитись з В В Гавриловим, який
зазначає, що за допомогою норм про міжнародну підсудність встановлюється
не судовий орган, який має право вирішити відповідний спір, а
компетенція судової системи держави в цілому стосовно розгляду такої
спірної ситуації Тільки після підтвердження такої компетенції на
підставі процесуального законодавства цієї держави буде визначена
конкретна судова інстанція, яка має повноваження розглядати спір, що
виник між сторонами1 Однак, встановлення предметної і територіальної
підсудності згідно з певним національним законодавством вже не є
проблемою власне міжнародної підсудності
Необхідно зазначити, що міжнародна підсудність у наведеному розумінні,
хоча і є засобом вирішення колізій, що виникають між різними правовими
системами, все ж відрізняється від тих, за допомогою яких вирішуються
колізії між цими системами у сфері матеріально-правового регулювання Як
відомо з попередніх частин цього курсу, останній вид колізій долається
шляхом
• створення відповідної уніфікованої матеріально-правової норми, яка
заміщує собою чинні на національному рівні положення у випадках, коли
відповідні відносини ускладнені іноземним елементом, або
• застосування передбачених у національному законодавстві колізійних
норм, які дозволяють замість відповідної норми національного права
використати іноземне право
Проте, як вже зазначалось, міжнародного цивільно-процесуального кодексу
поки що не створено, а спеціальних міжнародних угод у сфері міжнародного
цивільного процесу (за винятком міжнародного комерційного арбітражу)
існує не досить значна кількість Так, як на один із нечисленних
прикладів можна послатись на Угоду держав-учасниць СНД від 20 03 1992 р
«Про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської
діяль-
Див Гавриюн В В Международное частное право – М Норма-Инфра-М 2000 С
2М
PAGE 453
носп» , що була ратифікована Україною 19 12 1992 р , якою встановлено,
що за загальним правилом позивач повинен звертатись з позовом за місцем
знаходження або місцем проживання відповідача, хоча, одночасно, в ній
містяться і окремі винятки з цього правила, такий, наприклад, як
положення, за яким спори про укладення, зміну або розірвання договору
будуть розглядатися за місцем знаходження постачальника
Колізійний же метод, у його чистому вигляді, внаслідок публічного
характеру цивільно-процесуальних норм, не може бути у міжнародному
цивільному процесі застосовним Слід погодитися у цьому зв’язку із В П
Звєковим, який зазначає, що процесуальне право – це публічне право, і
дія його норм за загальним правилом виключає постановку колізійного
питання та застосування в силу колізійних норм іноземних процесуальних
правил2 За таких умов вирішення колізій у цій сфері, яке отримало назву
«визначення» або «встановлення» міжнародної підсудності, може бути
здійснено лише на рівні національних законодавств або шляхом укладення
відповідних міжнародних договорів Яким же чином це робиться на практиці9
22.3, Принципи (критерії) визначення міжнародної підсудності
1 Визначення міжнародної підсудності на рівні національних законодавств
здійснюється за допомогою використання сталих принципів (або, що одне й
те ж, критеріїв), обґрунтування яких слід шукати у міжнародній звичаєвій
практиці Мета, якій формулювання цих критеріїв підпорядковане, полягає у
забезпеченні можливості здійснення судового розгляду цивільних справ,
ускладнених іноземним елементом, та/або визнання чи виконання судового
рішення, винесеного в іноземній державі Кількість таких критеріїв не є
великою і найбільш поширеними з них вважаються такі
І Встановлення підсудності за ознакою громадянства сторін або сторони у
спорі. Цей критерій є звичайним у тих випадках, коли національне
законодавство вже використало у своєму колі-
Див Международное частное право Действующие нормативные акты С 5^8-562
Майте на увазі, що у цитованій раніше роботі М М Богуславського
(Международное частное право С 454), внастідок очевидно, друкарської
по мипки цю vi оду датовано 1993 р
Див івеков В П Цит праця – С 43 1
PAGE 454
лйному праві прив язку lex patriae, тобто його використання
обумовлюється дотриманням певної логіки у загальній побудові
національної правової системи
II Встановлення підсудності за ознакою місця проживання відповідача. У
багатьох правопорядках цей критерій відіграє роль головного саме завдяки
своїй практичній спрямованості Правило actor segitittir forum геї
(позивач звертається в суд за місцем проживання відповідача) свідомо
покладає на позивача тягар подання позовної заяви у чужий для нього суд,
оскільки він є тим, хто оспорює Status quo З іншого боку, місце
проживання являє собою гарну прив’язку для міжнародної підсудності,
оскільки позов у місці, де зосереджені життєві інтереси відповідача,
буде менш за все його обтяжувати, полегшуючи йому свій захист, а
позивач, зазвичай, може розраховувати на те, щоб знайти там основну
частину майна, на яке може бути звернено стягнення, зауважує X Шак1
III Встановлення підсудності за ознакою присутності відповідача або
наявності його майна на території держави суду. Повинно бути зрозумілим,
що фактична присутність відповідача у таких випадках ніяк не
пов’язується з місцем його проживання, а наявність майна відповідача на
території держави суду надає певну гарантію можливого виконання в
майбутньому відповідного рішення цього суду
IV Інколи міжнародна підсудність, особливо у випадках з нерухомістю,
встановлюється за ознакою місця знаходження спірної речі Доцільність
такого критерію, скоріш за все, пояснень не вимагає
V Нарешті, у якості останнього, відкритого критерію інколи виступає
будь-який зв’язок спірної справи з територією відповідної держави. Це
може бути, наприклад
• місце проживання споживача,
• місце спричинення шкоди,
• місце виконання договору і т ін
Майте на увазі, що незважаючи на зовнішню схожість цих критеріїв з
деякими з колізійних прив’язок, що використовуються у матеріальному
цивільному праві тих чи інших країн, ці критерії не є такими прив’язками
По-перше, питання, пов’язані з визначенням міжнародної підсудності,
вирішуються на рівні національного законодавства імперативно По-друге,
слід чітко усвідомлювати,
1 Див Шак X Цит праця С 91
PAGE 4SS
що маючи справу з колізійною нормою, суд встановлює, чи повинно бути
застосовним право його держави, чи, навпаки, відповідна справа
підкоряється праву іноземної держави і в такому випадку- праву якої саме
держави. Між тим, коли цей суд вирішує питання, пов’язані із
встановленням міжнародної підсудності, він лише окреслює межі своєї
компетенції і зовсім не цікавиться питанням, чи існує відповідний
компетентний суд в якійсь іноземній державі, чи його взагалі немає.
У зв’язку з цим можна погодитись з думкою В. Л. Толстих про те, що
прив’язка колізійної норми і критерій міжнародної підсудності повинні
співпадати лише в тих випадках, коли це обумовлено чітко вираженим
публічним інтересом у врегулюванні певних суспільних відносин, як,
наприклад, у випадках угод з нерухомістю, що знаходиться на території
відповідної держави1, коли і колізійна прив’язка, і критерій міжнародної
підсудності є одне й те саме правило lex rei sitae.
2. Що стосується міжнародного рівня, то універсальних конвенцій стосовно
визначення міжнародної підсудності не існує взагалі. Хоча, як
зазначається, вже створено спільний проект Американського інституту
права та УНІДРУА «Про принципи і норми міжнародного цивільного процесу»
(2002)2.
З позицій України слід зупинитися на тих регіональних угодах, учасницею
яких вона є. Таких угод, укладених в межах СНД, існує дві:
• згадувана раніше Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із
здійсненням господарської діяльності, від 20.03.1992 р. та
• неодноразово цитована Мінська конвенція від 22.03.1993 р. За Угодою
1992 р. компетентний суд держави-учасника СНД
має право розглядати спори, що випливають з договірних чи інших
цивільно-правових відносин між господарюючими суб’єктами або з їх
відносин з державами чи іншими органами, якщо на території такої держави
– учасниці СНД:
а) відповідач мав постійне місце проживання або місце знаходження на
день заявлення позову (у випадку, якщо відповідачів декілька, і вони
знаходяться на території різних держав СНД, спір розглядається у одному
з відповідних судів за вибором позивача);
1 Див.: Толстых В Л Цит. праця – С. 43.
” Див.: ЇІешатаева Т Н. Циг. праця – С. 367-368.
PAGE 456
б) здійснюється торгова, промислова чи інша господарська діяльність
підприємства (філії) відповідача,
в) виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов’язання
з договору, який є предметом спору,
г) мала місце дія чи інша обставина, що є підставою для вимоги про
відшкодування шкоди,
д) має постійне місце проживання або місце знаходження позивач за
позовом про захист ділової репутації,
е) знаходиться контрагент-постачальник, підрядник або особа, що надає
послуги (виконує роботу) і спір стосується укладення, зміни чи
розірвання договорів
Суди держав – учасниць Угоди розглядають також інші категорії спорів, що
передані на їх розгляд за відповідною домовленістю сторін Проте, за
такою домовленістю не може бути змінена встановлена цією У і одою
виключна компетенція стосовно певних категорій спорів, наприклад – щодо
спорів про нерухомість
За загальним правилом ст 20 Мінської конвенції позови до осіб, що мають
місце проживання на території однієї з держав-учасниць Конвенції,
подаються, незалежно від громадянства, в суди за місцем проживання
відповідача або розташування органу юридичної особи, н представництва
або філії, знов-таки з правом визначення позивачем підсудності у випадку
декількох відповідачів з проживанням (знаходженням) у різних
державах-учасницях Згідно з Мінською конвенцією компетентними є також
суди держав, на території яких
?
O
O
Oe
Oe
B
D
H
c
¤
?
D
¤
H
O
?0J^
?
?
¤
¦
1/4
3/4
Ae
TH
a
u
ue
?
?0J^
?0J^
?
I
?
?0J^
V
X
X
h?V–0JmH*
h?V–0JmH*
–
?
&
?
–
$
¦
?
®
$
&
,
?
?
’
o . i I
a
. 4 6 @ B \ ^ t v ’ ” ? ? ? 1/4 3/4 Ae E I ? Oe O a ae e e i i o oe " $ 0 2
D
F
N
P
Z
\
x
z
?
?
3?
?
?
¤
?
?
°
?
?
A
A
Ae
E
I
I
Oe
O
TH
a
a
?0Jg
5iss AEa va Ha |a THa ae OAe
¬A
AE
lE
IE
aE
BI
pO
?O
0U
THU
Ue
¶Ue
ueUe
bY
Y
3/4Y
AEa
jae
’ae
°ae
• здійснюється торговельна, промислова або інша юсподар-ська діяльність
підприємства (філії) відповідача,
• виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов’язання
за договором, що є предметом спору,
• має постійне місце проживання або місце знаходження позивач за позовом
про захист честі, гідності та ділової репутації
Конвенцією також передбачається можливість встановлення компетенції за
письмовою угодою сторін, за винятком спорів щодо нерухомості та інших,
передбачених у законодавстві відповідної держави-учаснищ випадків
виключної підсудності
З Майже у кожному двосторонньому договорі, присвяченому питанням
взаємної правової допомоги, у той чи інший спосіб розмежовується
компетенція судових органів відповідних держав Оскільки в нашій державі,
як вже зазначалося, склалася традиція, за якою положення чинних
міжнародних договорів України мають
PAGE 457
пріоритет перед нормами національного законодавства, питання про
двосторонні договори України про взаємну правову допомогу потребує
спеціального розгляду у зв’язку з наступним
У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 12 1999 р зазначено,
що згідно з Законом від 12 вересня 1991 р «Про право-наступництво
України» (ст 7), нотами України, надісланими в січні 1994 р до посольств
іноземних держав, з якими у СРСР були двосторонні договори про правову
допомогу, про застосування цих договорів щодо України, поки обидві
сторони не домовляться про інше, а також відповідно до Віденської
конвенції про правона-ступницгво держав щодо договорів від 23 серпня
1978 р , яка набула чинності для України 6 листопада 1996 р і
передбачає, що двосторонній міжнародний договір, який у момент
правонаступ-ництва держав був чинним щодо території, що є об’єктом
право-наступництва, вважається чинним між новою незалежною державою та
іншою державою-учасницею, коли вони чітко про це домовились або
внаслідок їх поведінки вони повинні вважатись такими, що висловили
зазначену домовленість, в Україні застосовуються положення таких
міжнародних угод СРСР (і далі наведено назви і дати укладення договорів
з шістнадцятьма державами)1
Між тим, у офіційному виданні Міністерства юстиції України у розділі
«Міжнародні договори колишнього СРСР, по яких оформлено
правонаступництво України» нараховуються договори лише з п’ятьма
державами” Причому, якщо вилучити з цього переліку договір СРСР з
Австрійською республікою (1970), який хоча і є двостороннім, але
стосується не взаємної правової допомоги, а питань застосування у
відносинах між цими двома державами положень Гаазької конвенції з питань
цивільного процесу (1954), то таких держав взагалі залишається чотири
За наявності зазначених суперечливих рішень офіційних органів судам
України буде важко вирішувати питання, пов’язані з визначенням
міжнародної підсудності по досить великій кількості справ, тому проблема
з юридичною обов’язковістю для України договорів про взаємну правову
допомогу колишнього СРСР потребує додаткового вивчення
Див Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963-2000) Том 1 -К
АСК,2000-С 312 313
Див Міжнародні договори України про правову допомогу Офіційне
ви-ишня-Ужгород IBA 2000 С 19-84
PAGE 458
22.4. Види міжнародної підсудності
1 За своїм характером міжнародна підсудність буває
• визначеною (встановленою) та
• невизначеною
Коли шляхом застосування одного чи декількох із зазначених вище
критеріїв законодавець визначає у внутрішньодержавному праві, в яких
випадках національний суд є компетентним на розгляд тієї чи іншої
справи, до фактичного складу якої входить іноземний елемент, або в разі
наявності міжнародного договору цієї держави з іншою (іншими), де
міжнародну підсудність встановлено за взаємною згодою, остання стає
визначеною У всіх інших випадках, а їх трапляється чимало, міжнародна
підсудність залишається невизначеною
Ситуація невизначеності міжнародної підсудності, тобто, коли існує
цивільна справа, яка вимагає вирішення, проте не встановлено органу,
який повинен зазначене рішення прийняти, неприємна сама по собі У
міжнародному ж цивільному процесі вона отримує додаткову актуальність
внаслідок того, що звичайні засоби подолання невизначеності, відомі
правовим системам сучасності, у таких випадках не спрацьовують За
відсутності колізійного регулювання проблеми визначення міжнародної
підсудності з причин, про які йшлося, у розпорядженні національних судів
залишається тільки можливість звернення до
• судової практики,
• доктрини або
• міжнародного звичаю
Якою б досконалою доктрина відповідної держави не була, покласти п
постулати в обґрунтування рішення про свою компетенцію на розгляд певної
цивільної справи, ускладненої іноземним елементом, суд не зможе,
оскільки його рішення у той чи інший спосіб зачіпає інтереси іноземного
суверена Звичай у цьому випадку не є застосовним за його відсутністю Що
стосується судової практики, то інколи прецедент здатний допомогти у
вирішенні цього питання, наприклад, коли суд на підставі колізійного
регулювання прийде до висновку про необхідність застосування свого
матеріального права, і, як наслідок, використає принцип lex fori, однак
подібні випадки вкрай рідкі і проблему, як таку, не розв’язують
Перш ніж продовжити розгляд цього питання, зауважу, що визначена
міжнародна підсудність буває або виключною, або альтер
PAGE 459
нативною У випадку виключної міжнародної підсудності в законі чи
міжнародному договорі зазначається суд конкретної держави, який має
компетенцію на розгляд тієї чи іншої категорії цивільних справ,
ускладнених іноземним елементом, з виключенням можливості їх розгляду в
судах будь-якої іншої держави Це, наприклад, встановлення міжнародної
підсудності державою на користь своїх судів у випадках з нерухомістю,
яка розташована на території відповідної держави
Коли міжнародну підсудність встановлено альтернативно, тоді позивачеві
(і тільки йому) надається можливість вибору між судом своєї та судом
іноземної держави Необхідно підкреслити, що у таких випадках позивач
може здійснити свій вибір на користь іноземного суду, проте він не має
права вибору між іноземними судами
2 Коли мова йде про міжнародну підсудність, варго мати на увазі, що у
випадку невизначеної підсудності виникає конфлікт компетенцій, який може
мати або «позитивну» або «негативну» форму У першому випадку
процесуальні норми двох (чи декількох) держав приписують розгляд однієї
і тієї ж справи саме судам цих держав, тоді як у другому жодна з цих
держав не вважає свої суди компетентними розглядати відповідну справу1
Саме в останньому випадку законодавці як раз і надають сторонам
можливість встановити міжнародну підсудність за своєю угодою (укласти
так звану пророгаційну угоду) Як зазначає X Шак, з точки зору
міжнародного права не викликають сумнівів угоди про підсудність, в яких
сторони свідомо обирають нейтральний forum, – оскільки безумовно
вітається, коли державні суди стоять на службі міжнародного торговою
обороту2 До речі, за відсутності зазначеної угоди, відмова відповідних
судів від ро?гляду справи у кінцевому вигляді призведе до невиконання
ними службових обов’язків Тому, як зазначається в доктрині МПрП, у таких
випадках пропонується вдаватись до «вимушеної» або «заміщуючої»
юрисдикції”5
Що стосується позитивної форми зазначеного конфлікту, то тут теж інколи
виникають питання, зміст яких зводиться, головним чином, до такого чи
можливо змінити вже встановлену належним чином міжнародну підсудність^ У
цілому доктрина МПрП дає схвальну відповідь на подібні питання
1 Див Звеков В П Цит праця С 440
Див Шак X Цит праця С 88
Див Ко\ X Масам V Вник іер фон Моренфеіьс П Цит праця С 58
PAGE 460
З Необхідність зміни визначеної міжнародної підсудності може бути
обумовлена самими різними обставинами, наприклад – знаходження майна
відповідача в третій державі Випадки, коли на розгляд відповідної
цивільної справи у національного суду існує компетенція, але за
досягнутою домовленістю сторін ця справа вилучається з відання
компетентного суду і передається на розгляд іноземного суду, який може
мати цю компетенцію, але може і не мати її, о гримали спеціальне
позначення як укладення дерогаційних угод
На думку X Шака, ліберальному розумінню судового процесу відповідає
також і допустимість угод про міжнародну підсудність, якщо тільки
сторонами достатньо чітко та узгоджено висловлюється воля до їх
укладення Угода про підсудність являє собою договір, набуття чинності
яким визначається матеріальним правом, а допустимість і дія –
процесуальним правом1
Не зайвим буде підкреслити правовий зміст як самих цих угод, так і
здійснюваної на їх підставах зміни міжнародної підсудності, що полягає у
зміні правопорядків внаслідок зміни території, на якій справу буде
розглянуто Це, в свою чергу, означає, що за зазначеними угодами
змінюється лише територіальна підсудність, а ні в якому разі не родова,
принципи і правила встановлення якої вже визначені у тому правопорядку,
суд держави якого отримав за угодою компетенцію на розгляд певної
цивільної справи Сутність сталої практики, яка внаслідок цього виникла,
зводиться до того, що цивільна справа, яка передається на розгляд
іноземного суду, розглядається цим судом за тією інстанцією, яка є
відповідною до інстанції судової влади, яка б розглядала цю справу у
випадку, якщо б міжнародну підсудність не змінювали, а не, наприклад,
судом більш високої інстанції Одним з нечисельних прикладів
законодавчого закріплення такої практики є ЦПК Цюріха, в якому
зазначено, що сторони можуть змінити за пророгащйною угодою лише
територіальну, а не родову підсудність справи2
22,5. Деякі специфічні питання міжнародної підсудності
З наведеного вище можна зробити висновок, за яким міжнародна підсудність
здатна порушити значну кількість питань Окрім тих, що вже розглядались,
існує необхідність зупинитись ще на
‘ Див Шок X Цит праця – С 208 Див Ьтсеев И Г Цит праця – С 150
PAGE 461
трьох досить-іаки важливих питаннях, щодо яких вже існують більш або
менш сталі рішення
1 Lis alibi pendens Ця проблема може виникнути у всіх випадках, коли
міжнародна підсудність не визначена як виключна Наприклад, згідно зі
згадуваною раніше Угодою про порядок вирішення спорів, пов’язаних із
здійсненням господарської діяльності, за загальним правилом, позивач
повинен звертатись з позовом за місцем знаходження або місцем проживання
відповідача Зрозуміло, що це правило надає позивачу можливість
звернутись з позовом як до суду держави, де відповідач реально
знаходиться у відповідний момент, так і до суду держави, в якій
відповідач має своє звичайне місце проживання Як зазначає у такому
зв’язку Т М Нешатаєва, одночасне порушення справи в судах різних держав
можливе як у ситуації, коли відсутня міжнародна угода про розмежування
компетенції судів, так і за наявності міжнародного договору, якщо згідно
з його нормами дозволяється подання позову в будь-якій із держав, що
домовляються’
У таких випадках виникає питання, яке має немале практичне значення чи
повинні обидва (або навіть декілька) судів розглядати такі справи у
повному обсязі і вирішувати спір не чекаючи рішення іншого суду, чи,
навпаки, відповідно до відомого внутрішнім національним законодавствам
принципу залишити позов без розгляду (або закрити провадження у справі)
на тій підставі, що інший (у нашому випадку іноземний) суд здійснює
провадження за тим же спором, між тими ж сторонами, щодо того ж предмета
та за тих самих підстав
Саме ця проблема отримала в доктрині назву lis alibi pendens До речі,
практика багатьох держав світу вирішує цю проблему позитивно Наприклад,
за ЦПК Німеччини знаходження справи на розгляді суду є перепоною для
нового, більш пізнього за часом судовою провадження щодо того ж предмета
спору Проте, знаходження справи на розгляді іноземного суду у таких
випадках призведе до зазначених наслідків тільки у тому випадку, якщо
рішення, що очікується, буде у Німеччині визнане, бо у протилежному
випадку припинення провадження у справі означатиме протиправну відмову
суду від виконання покладених на нього обов’язків”
1 Див Нешатаєва Т М Цит праця – С 563 Див КохХ Магн\сУ Bwihjiep фон
Моренфеїьс П Цит праця – С 63-64
PAGE 462
Що стосується права Англії та США, то в ньому існує так звана заборона
судочинства (antisuit injunctions), яка часто використовується
відповідачами. Як зазначає X. Шак, за допомогою видаваного у такому
випадку розпорядження суду позивачу забороняється продовжувати початий в
іноземному суді процес. Подібна заборона адресована не іноземному суду
(що протирічило б міжнародному праву), а позивачеві, який примушується
або забрати свою позовну заяву, або відмовитися від подальшої участі у
процесі1.
Найбільш яскравим прикладом стосовно цього є практика держав – учасниць
ЄС, що була запроваджена Брюссельською конвенцією про юрисдикцію та про
визнання і виконання судових рішень у цивільних і торгових справах від
27.09.1968 р. З приводу цієї Конвенції у доктрині висловлено думки, за
якими вона являє собою якісний стрибок, особливо що стосується питань
міжнародної підсудності, і у сфері її застосування в судочинстві
Конвенція вже потіснила національне право. Вона вважається ядром справді
інтернаціонального європейського процесуального права2. Зрозуміло, що
Україна не має можливості приєднатись до цієї Конвенції. Проте, як
зазначається, мету усунення правових кордонів у Європі переслідує й
конвенція Лугано (Паралельна) від 16.09.1988 р. про судову підсудність і
приведення до виконання судових рішень у цивільних і торгових справах, а
до неї, як стверджується, можуть приєднуватись і держави Середньої та
Східної Європи3.
Згідно з правилами Брюссельської конвенції суд однієї держа-ви-учасниці
повинен проголосити себе некомпетентним, якщо на розгляді в суді іншої
держави-учасниці вже є справа, яку порушено на підставі того ж самого
позову. Конвенція передбачає також можливість призупинення справи судом,
який порушив справу пізніше, до вирішення відповідної справи судом
держави, який прийняв позов раніше. До речі, обидва ці положення знайшли
своє відображення і у Мінській конвенції 1993 р. (ст. 22 Конвенції).
Зауважу, що ця регіональна практика отримала визнання і у Лондонських
принципах про відмову від юрисдикції та посилання на юрисдикцію у
цивільних і комерційних справах, які були
1 Див..: Шак X. Цит. праця-С. 377. ” Див.: Там само.- С. 7. 3 Див.: Там
само – С. X.
PAGE 463
схвалені резолюцією 69-ої Конференції Асоціації міжнародного права
(2000), де зазначена практика відтворена у такому вигляді якщо розгляд
справи між тими ж сторонами і за тим же предметом відбувається в судах
більше ніж однієї держави, то будь-який суд, інший, ніж той, що першим
почав слухання справи, відкладає свій розгляд до того часу, доки не буде
встановлена юрисдикція суду, який першим почав слухання справи і не
відмовився від юрисдикції, після чого цей інший суд повинен припинити
розгляд справи1
2 Perpetuacio fori (незмінність підсудності). Зміст цього питання
зводиться до такого якщо справу було прийнято судом до розгляду з
дотриманням правил про міжнародну підсудність, то чи повинна вона бути
остаточно розглянутою цим судом по суті, якщо в процесі розгляду справи
буде з’ясовано, що вона в дійсності є (або стала) підсудною суду іншої
держави, чи, навпаки, суд зобов’язаний припинити розгляд цієї справи?
Сталої відповіді на це питання не існує Про ге більшість дослідників
вважає, що за зазначених умов суд, який у повній відповідності до закону
порушив справу, має довести її розгляд до кінця не зважаючи на можливу
зміну міжнародної підсудності у подальшому, і цей погляд поділяється
судовою практикою
3 Нарешті, постає також питання про те, в якій мірі положення щодо
міжнародної підсудності розповсюджуються на зустрічний позов Загальним
правилом вважається те, за яким зустрічний позов, незалежно від його
фактичності підсудності, повинен завжди бути заявленим у тому ж суді, що
розглядає первісний (основний)позов
Це правило відтворене, певною мірою, у ст 22 Мінської конвенції, де
зазначено, що зустрічний позов та вимога про зарахування, які випливають
з тих же правовідносин, що й основний позов, підлягає розгляду в суді,
який розглядає основний позов
За таких умов є всі підстави погодитися з В І Киселем, який, з одного
боку, звертає увагу на зростання значущості норм міжнародного цивільного
процесу, а з іншого – зазначає, що законодавча регламентація
процесуальних питань, що виникають при розгляді приватних справ з
іноземним елементом, ще не набула необхідної усталеності”
Див Журнал международного частного права 2000 № 1(27) – С 85 Див киспь В
I Циг праця С 339
PAGE 464
22.6. Питания міжнародної підсудності у нашому національному
законодавстві
1. Зазначеним питанням у нашому законодавстві раніше традиційно
присвячувалася всього лише одна норма. Спочатку вона містилась у ст.
424і ЦПК України 1963 р. За цією статтею підсудність судам України
цивільних справ по спорах, в яких беруть участь іноземні громадяни,
особи без громадянства, іноземні підприємства і організації, а також по
спорах, в яких хоча б одна зі сторін проживає за кордоном, визначається
законодавством України. Звертаю увагу на те, що цією нормою Кодекс було
доповнено згідно з Указом Президії Верховної Ради колишньої Української
PCP від 19.08.1977 р.1 Проте вже за часів незалежності її було змінено
Законом від 15.12.1992 р.” Однак, хоча нею встановлено щось подібне до
виключної міжнародної підсудності, її зміст на законодавчому рівні
залишився не розкритим, оскільки ніякого закону з цього приводу у
подальшому прийнято не було.
У тексті ЦПК України, прийнятому Верховною Радою України 18 березня 2004
р. (ст. 414) це положення піддано деяким змінам. Згідно з цією статтею
підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь
іноземці, а також у спорах, в яких хоча б одна із сторін, які беруть
участь у спорі, проживає за кордоном, визначається законами України.
Певне уявлення про ситуацію з цією нормою допоможе скласти історія її
виникнення та застосування. Справа в тому, що ст. 424і ЦПК України 1963
р. дослівно відтворено відповідний текст колишнього союзного закону.
Однак до радянського закону, як це нерідко було, додавалось ще одне
законодавче рішення вже під грифом «для службового використання». Так
було у випадку, що розглядається. За відповідним «закритим» рішенням
зазначені в опублікованій нормі справи розглядались по першій інстанції
обласними та прирівненими до них судами. Тобто, цим рішенням було
змінено родову підсудність.
Я не впевнений, що на території нової незалежної України можуть діяти
закони не існуючої нині держави стосовно процесуальних питань, оскільки,
як раніше зазначалось, сфера цивільного процесу належить до публічного
права кожної держави. Проте, на
1 Див.: Відомості Верховної Ради України.- 1977.-№ 35- Ст. 422. ” Див.:
Відомості Верховної Ради України.- 1993.-№ 6 – Ст. 35.
PAGE 465
зазначене питання не розповсюджується дія п. 1 Перехідних положень
Конституції України тому, що в ньому ніяких законодавчих колізій взагалі
не може виникнути з тієї простої причини, що не існує, за сучасними
уявленнями, закону, який не був належним чином оприлюднений.
Мені невідома практика застосування судами України відповідного
законодавчого припису, хоча я не здивуюсь, якщо її вивченням буде
встановлено, що Україною у цьому питанні запропоновано встановлення
нової міжнародної практики, за якою родова підсудність по спорах з
іноземним елементом автоматично збільшується на одну ступінь ієрархії
судової влади. Може, саме тому і передбачалося прийняття спеціальних
законів України про міжнародну підсудність за новою редакцією
досліджуваної норми.
2. В законі від 23.06.2005 р. питанню про міжнародну підсудність
приділена значна увага.
Перш за все, в ньому чітко розв’язана проблема lis alibi pendens,
оскільки ст. 75 встановлено, що суд відмовляє у відкритті провадження у
справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є
справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет з тих
самих підстав. Одночасно цією ж статтею дана відповідь на друге
специфічне питання міжнародної підсудності: підсудність судам України
справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження
у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для
такої підсудності відпали або змінилися. Однак це правило не стосується
випадків, встановлених ст. 77 Закону наступних правил про виключну
підсудність у справах з іноземним елементом:
1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території
України;
2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками,
обидві сторони мають місце проживання в Україні;
3) якщо у справі про спадщину спадкодавець – громадянин України і мав у
ній місце проживання;
4) якщо спір пов’язаний з оформленням права інтелектуальної власності,
яка потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;
5) якщо спір пов’язаний з реєстрацією або ліквідацією на території
України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців;
PAGE 466
6) якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі
України,
7) якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до
законодавства України,
8) якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів,
оформлених в Україні,
9) справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або
здійснюється на території України,
10) в інших випадках, визначених законами України
Можна звернути увагу й на те, що достатньо чіткими є правила визначення
підсудності справ судам України За Законом (ст 76) суди можуть приймати
до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом
у таких випадках
1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним
елементом судам України, крім випадків, передбачених у ст 77 цього
Закону (маються на увазі правила про виключну підсудність, про які
йшлося вище – В Ч ),
2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання
або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна
накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної
юридичної особи – відповідача,
3) у справах про відшкодування шкоди, якщо п було завдано на території
України,
4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства
позивач має місце проживання в Україні,
5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач – фізична особа має
місце проживання в Україні або юридична особа – відповідач –
місцезнаходження в Україні,
6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був
громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання,
7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на
території України,
8) якщо у справі про визнання везвісно відсутнім або оголошення померлим
особа мала останнє відоме місце проживання на території України,
9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або
дієздатності громадянина України,
10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як
дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від
PAGE 467
місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути
порушена за кордоном;
11) в інших випадках, визначених Законом України та міжнародним
договором України.
Як бачимо, запроваджене регулювання особливих заперечень викликати не
може і в цілому воно свідчить про намір значного покращення стану
вирішення відповідних питань.
Контрольні запитання
1. Що слід розуміти під міжнародним цивільним процесом?
2. Яким чином встановлюється міжнародна підсудність у сучасному МПрП?
3. Які види міжнародної підсудності Вам відомі і яким чином здійснюється
її зміна?
4. Які специфічні питання виникають у зв’язку з міжнародною підсудністю?
5. Яким чином питання міжнародної підсудності вирішено у Законі від
23.06.2005 р.?
Глава 23
Положення іноземців у міжнародному цивільному процесі
Після того як всі питання, пов’язані з міжнародною підсудністю,
вирішено, тобто – коли остаточно встановлено, що відповідний
національний суд мас компетенцію на розгляд конкретної цивільної справи,
до фактичного складу якої входить іноземний елемент, перед судом
постають такі питання: а чи має сторона у спорі, що уособлює іноземний
елемент, право на звернення до цього суду і якщо так, то яким повинно
бути положення такої особи у тому цивільному процесі, який у зазначеній
справі має розпочатись.
У літературі з цього приводу зазначається, що до початку XX ст. статус
фізичної або юридичної особи було достатньо жорстко вмонтовано в
національний правопорядок. Проте з розвитком людства з’явилась потреба у
необхідності встановлення окремого статусу іноземної особи в
національному правопорядку і саме з цього почала свій розвиток теорія
міжнародного цивільного процесу як інституту МПрП1.
23.7. Проблема правового захисту
1. Взагалі щодо сформульованих вище питань у доктрині проголошується
принцип, за яким іноземці повинні мати вільний доступ до будь-якого
національного суду і такі ж самі процесуальні права при розгляді
цивільних справ, як і громадяни держави суду незалежно від того, чи
закріплено цей принцип у відповідній міжнародній угоді або у
національному законодавстві, чи ні. Інакше кажучи, пропонується принцип
національного режиму поширити з матеріально-правової сфери регулювання
на випливаючі з неї процесуальні відносини відповідних суб’єктів.
На думку Г. Ю. Федосєєвої, цей принцип є основним у процесі реалізації
іноземними особами права на судовий захист”. До речі, його закріплено і
у ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод,
якою категорично заборонено нерівне поводження
1 Див.: Ненштсіева Т. И. Цит. праця.- С. 362.
2 Див.: Федосеева Г Ю. Цит. праця.- С. 268.
PAGE 469
з іноземцями у процесуальному праві. Проте X. Шак зауважує, що й
підкріплена нормами міжнародного права гарантія доступу іноземців до
суду не є безмежною1. Та й інші вчені висловлюються з цього приводу не
так оптимістично. Зазначається, наприклад, що у сфері процесуального
захисту своїх порушених прав позивачі-іноземці нерідко піддавались
дискримінації, а у деяких країнах подібне зберігається й досі. Так, в
Індії деякі категорії іноземних громадян (так звані ворожі іноземці)
позбавлені права звернення до індійських судів з позовом без
спеціального дозволу”. Вважається, що подібна нерівність у поводженні з
іноземцями є неминучою, бо жодна держава не може відкрити свої суди для
правових спорів з усіх кінців світу. До того ж, слід брати до уваги й
інтереси відповідача, який не бажає неодноразово та в різних місцях бути
притягнутим до участі в процесі з приводу одного й того ж предмета3.
2. Окрім прямої заборони на звернення до судів, існують в національних
законодавствах і деякі інші засоби, найбільш відомими з яких є такі дві
умови:
а) вимога щодо забезпечення можливих судових витрат (так звана вимога
саийо]исІісайіт ^о/уг);
б) вимога взаємності при звільненні від забезпечення судових витрат (або
самих цих витрат) та при наданні безплатної адвокатської допомоги.
Сенс вимоги саийо ]іісІісаШт яоіуі полягає у покладенні на
по-зивача-іноземця зобов’язання надати забезпечення судових витрат, які
може понести відповідач у випадку відмови судом у задоволенні позову.
Зазначене забезпечення (залог) вноситься на депозит відповідного суду
особами, які мешкають за межами країни суду і таке правило діє у
багатьох країнах світу. При чому, як зазначає Л. А. Лунц, у деяких з них
(Франція, Бельгія, Нідерланди та ін.) застосовано посилений варіант
цього правила: залог вноситься і іноземцями, які мають доміцилій у
державі суду, якщо тільки вони не мають в цій країні земельної ділянки у
своїй власності. З іншого боку, у низці національних законодавств
закріплено правило про відмову від вимоги щодо залогу на підставі
взаємності (Австрія, Іспанія, Німеччина, Польща та деякі інші)4.
‘ Див : Шик X. Цит. праця – С. 15. Див.: Международное частное право:
Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой – С. 567
‘ Див..: ШакX Цит праця.-С. 15. 4 Див.: Л\чщ Л А. Цит праця – С. 791.
PAGE 470
Зобов’язання щодо забезпечення витрат, як правило, розповсюджується не
тільки на фізичних, а й на юридичних осіб.
Зазвичай, залог надається при розгляді справ у судах першої інстанції,
хоча німецькі суди, наприклад, тлумачать положення свого закону у такий
спосіб, що вимагають внесення залогу і у випадках розгляду справ судом
другої інстанції1.
3. У доктрині МПрП не існує одностайності в оцінці наведених
розбіжностей та в їх загальній доцільності. Одні автори, обґрунтовуючи
необхідність застосування правила сагиіо ]исІісШит зо/г/ зазначають, що
воно, не порушуючи рівності сторін, забезпечує інтереси відповідача і
тому є доцільним2. Інші, навпаки, підкреслюють його дискримінаційний
характер і зазначають, що воно ускладнює доступ іноземців до суду,
внаслідок чого нерідко залишає їх без судового захисту. Так, відомий
російський фахівець Т. М. Яблочков ще у 1909 р. називав це правило
«пережитком минулого» і вважав, що його практичні позитивні якості «не
переважуються тими ускладненями у вільному здійсненні процесуальних
прав, які на практиці призводять до відмови у правосудді іноземцям»”5.
Щоб належним чином зорієнтуватись у цьому питанні, слід, по-перше, мати
на увазі постійно зростаючий рівень судових витрат, пов’язаних з
провадженням у справі в судах країн світу (це, зараз, певною мірою
стосується й України). Тому слід зважити на те, що відповідач, якого
щойно піддали судовій процедурі і який, тим не менш, виграв справу,
нерідко може спіткатись з тим, що понесені ним у зв’язку з цим
матеріальні витрати потрібно буде відшкодувати з застосуванням нової
судової ж процедури, чого він завдяки залогу уникає. «Закон хотів
звільнити відповідача у випадку програшу позивачем спору від
необхідності подавати за кордоном позов про відшкодування судових
витрат, що являє собою складну та з огляду, як правило, невеликих сум
економічно невигідну витівку»4,- пише у зв’язку з цим X. Шак.
По-друге, у національних законодавствах вироблено спеціальний механізм
для мінімізації негативних наслідків дії принципу сагйїо )іі(ігсаїгіт
зо/у*”. Мається на увазі відоме законодавству бага
1 Див.: Лупц Л. А. Цит. праця – С. 791. ‘Див.: Там само.- С. 792. 1
Див.: Яблочков Т М. Цит. праця – С. 157. 4 ШакХ. Цит. праця.- С. 272.
PAGE 471
тьох країн так зване право бідності Зміст цього права зводиться до того,
що коли доведено знаходження відповідної сторони у тяжкому майновому
стані, вона звільняється – за рішенням суду -від сплати судових витрат1
Зрозуміло, що це тягне за собою додаткові витрати з державного бюджету,
внаслідок чого це право на іноземців якщо і розповсюджується, то лише на
підставі взаємності або відповідно до спеціального міжнародного договору
Взагалі Л А Лунц зазначав, що законодавство держав, які застосовують
інститут сагйю ]ікіісаШт ?о/у;, в цілому розвивається у напрямі певного
обмеження його застосування” Проте рішуче досягнення у цьому напрямі має
місце лише завдяки закріпленню відмови від використання цього інституту
у міжнародних договорах
4 Як один з прикладів такого договору можна назвати Гаазьку конвенцію з
питань цивільного процесу від 1 03 1954 р3 У ст 17 цієї Конвенції
міститься таке правило від громадян однієї з Держав, що домовляються,
які мають місце проживання в одній з цих Держав, але виступають в судах
іншої з них у якості позивачів чи третіх осіб, не може вимагатись
ніякого залогу або забезпечення у будь-якій іншій формі на підставі
того, що вони і іноземцями або не мають постійного чи тимчасового місця
проживання в цій Державі Це ж правило застосовується до будь-яких
платежів, які могли б вимагатись від позивачів або третіх осіб на
забезпечення судових витрат
Слід зауважити, що з цією Конвенцією в Україні сталось певне
непорозуміння, про що я вже писав свого часу Справа в тому, що колишній
СРСР був учасником цієї Конвенції, внаслідок чого вона була чинною для
України з 26 07 1967 р і до 12 09 1991 р , коли Україна проголосила себе
правонаступником СРСР, хоча належним чином своє правонаступництво у цій
Конвенції не оформила4 Поновила свою участь у цій Конвенції Україна
тільки за нотою МЗС України до МЗС Нідерландів від 4 06 1999 р , і це
поновлення має силу лише з дня отримання зазначеної ноти депозитарієм
Конвенції Проте, хоча і з перервою в сім років, але ця важлива Конвенція
є тепер чинною і для України У зв’язку з цим вважаю помилковим
твердження, за яким названа Конвенція «не є чинною
1 Див Луни Л А Цит праця С 795 Див Там само – С 792
Див Україна в міжнародно правових відносинах Боротьба із злочинністю та
взаємна правова допомоіа (книга перша) / 36 документів- К Юрінком, 1996
С 1143-1155
4 Див Там само С 1047-1048 1143
PAGE 472
для України сьогодні» , тим більше, що воно протирічить вказівці, яка
міститься у п. З «є» постанови Пленуму Верховного Суду України від 24
грудня 1999 р. № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання
й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування
рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на
території України» .
Питання щодо безплатної допомоги адвоката особливих ускладнень зі
змістовної точки зору викликати не може. Проте, як зрозуміло, у
цивільному процесі воно завжди обмежується вимогою взаємності, що
висувається у національних законодавствах. Повертаючись у зв’язку з цим
до Гаазької конвенції 1954 р. (ст. 20), слід зазначити, що за нею у
цивільних і торгових справах громадяни кожної з Держав, що домовляються,
будуть користуватись у всіх інших договірних Державах безплатною
правовою допомогою нарівні з власними громадянами цих Держав згідно з
законодавством відповідної держави, де така допомога вимагається. Більше
того, у державах, в яких надається правова допомога у адміністративних
справах, це положення розповсюджується також і на такі справи, коли вони
розглядаються компетентними судами.
Існує також Гаазька конвенція про міжнародний доступ до правосуддя
(1980), учасницею якої Україна не є.
5. Згідно зі ст. 73 Закону від 23.06.2005 р. іноземці, особи без
громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та
посадові особи) та міжнародні організації мають право звертатися до
судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів. Тобто, цією
статтею запроваджено безумовне право іноземців на звернення до
українських судів, що відповідає найвищим доктринальним вимогам.
23.2. Цивільно-процесуальна правоздатність та дієздатність іноземців
1. Зазвичай під цивільно-процесуальною правоздатністю розуміється
здатність мати цивільні процесуальні права та обов’язки, а здатність
особисто здійснювати ці права та виконувати свої обов’язки в суді
прийнято позначати як цивільну процесуальну
Див.: Федішяк Г С, ФедшіякЛ С. Цит. праця.- С. 464. 2 Див.: Постанови
Пленуму Верховного Суду України (1963-2000). Офіційне видання: Том 1.-
К.: А.С.К., 2000.-С. 313.
PAGE 473
дієздатність Вважається, що цивільну процесуальну правоздатність мають
усі фізичні га юридичні особи, а цивільну процесуальну дієздатність, за
загальним правилом, – фізичні особи, що досяг-ли повноліття, та юридичні
особи
Наголошую ще раз, що питання про те, чи має відповідна фізична або
юридична особа цивільно-процесуальну правоздатність та дієздатність
виникає тільки після того, як вирішено питання, пов’язане з міжнародною
підсудністю Згідно з правилами національного цивільного процесу, і це
підкреслено у ст 28 нового тексту ЦПК України, оскільки всі особи мають
цивільну процесуальну правоздатність, то, як тільки доведено їх цивільну
процесуальну дієздатність, їм не може бути відмовлено у праві стати
сторонами, третіми особами або заявниками у цивільному процесі та
здійснювати свої права чи виконувати свої обов’язки в суді особисто (ст
29) разом зі своїм представником або через нього (ст 38 ЦПК України)
Між тим, у міжнародному цивільному процесі здатність осіб стати стороною
у процесі підпорядковано, перш за все, вирішенню питання про те, чи
мають ці особи право звернутись з позовом до суду (а це залежить від
наявності у національного суду компетенції на розгляд відповідної
справи, ускладненої іноземним елементом), а вже тільки після цього
розглядаються питання про цивільну процесуальну право- та дієздатність
зазначених осіб
Так, у англійському праві питання про можливість бути стороною у
цивільному процесі вирішується за законом суду (принцип lex fori) Проте
додатково суд враховує, при цьому, чи знаходиться іноземець в Англії або
Уельсі, чи ні В обох цих випадках діє ще додаткове обмеження, яке
полягає в тому, можливо чи ні у відповідному місті вручити цьому
іноземцю повістку до суду
Із здатності іноземця бути стороною у процесі в англійському праві
виокремлено питання про його здатність звертатись з позовом до суду
Оскільки це питання тісно пов’язане з матеріальним правом, воно і
вирішується з використанням відповідної колізійної прив’язки Для
фізичних осіб це закон громадянства або закон доміцилію, а для юридичних
осіб – закон місця інкорпорації, реєстрації статусу і т ін Тобто,
здатність особи звернутися з позовом до суду не призведе обов’язково до
її визнання стороною у процесі і навпаки
2 Існує ще одне питання, яке безпосередньо пов’язане зі статусом
іноземця, а саме – питання щодо об’єму дієздатності іноземця у
міжнародному цивільному процесі Про що йдеться9 Мається на увазі
застереження, що зараз сприйнято багатьма національними
PAGE 474
законодавствами, яке, наприклад, сформульовано у німецькому
процесуальному праві таким чином: іноземець, цивільно-процесуальна
дієздатність якого обмежена згідно з його національним законом,
вважається все ж дієздатним, якщо це випливає із законодавства суду.
Повинно бути зрозумілим, що сферою дії цього застереження є вік фізичної
особи та правове положення філії юридичної особи, коли зазначені особи
або філії не мають права на повну дієздатність за національним
законодавством.
3. Питання правового захисту і цивільно-процесуальної правота
дієздатності осіб у Мінській конвенції (ст. 1 цієї Конвенції) вирішено
таким чином:
• громадяни кожної зі сторін, що домовляються, а також особи, які
проживають на її території, користуються на території всіх інших
Договірних Сторін стосовно своїх особистих та майнових прав таким же
правовим захистом, як і власні громадяни цієї Держави;
• громадяни кожної з Договірних Сторін, а також інші особи, які
проживають на їх території, мають право вільно та без перешкод
звертатися до судів, у прокуратуру та інші установи Договірних Сторін,
до компетенції яких належать цивільні, сімейні і кримінальні справи,
можуть виступати в них, подавати клопотання, позови та здійснювати інші
процесуальні дії за тих же умов, що і власні громадяни Договірних
Сторін;
• положення цієї Конвенції застосовуються також до юридичних осіб,
створених згідно з законодавством Договірних Сторін.
4. Відповідно до ст. 74 Закону від 23.06.2005 р. процесуальна
правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються
правом України. Цю лаконічну імперативну формулу в Законі доповнено лише
однією вказівкою: на вимогу суду, який розглядає справу, іноземна
юридична особа має представити оформлений з урахуванням ст. 13 цього
Закону документ, що є доказом правосуб’єктності юридичної особи
(сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо).
23.3. Привілейоване положення окремих суб’єктів міжнародного цивільного
процесу
У міжнародному цивільному процесі особливе положення (як і у МПрП
взагалі) займають два специфічних види суб’єктів:
• персонал дипломатичних та консульських установ, а також співробітники
міжнародних організацій (дипломатичні агенти);
• держави.
PAGE 475
1. Статус дипломатичних агентів. З тих видів імунітетів, про які вже
йшла мова раніше (див гл 8 3 1), нас зараз будуть цікавити лише
юрисдикщйні імунітети, та, особливо, випадки, передбачені у ст 31
Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 р, на які
дипломатичний імунітет не розповсюджується, а саме
• речові права, що стосуються особистого нерухомого майна, яке
знаходиться на території держави перебування, якщо тільки дипломатичний
агент не володіє ним від імені акредитуючої держави для цілей
представництва,
• позови, що стосуються спадщини, коли дипломатичний агент виступає у
якості виконавця заповіту, піклувальника спадкового майна, спадкоємця
або відказоотримувача як приватна особа, а не як представник
акредитуючої держави,
• позови, що стосуються будь-якої професійної або комерційної
діяльності, яка здійснюється дипломатичним агентом у державі перебування
за межами своїх офіційних функцій
Розглядаючи наведені положення Конвенції слід мати на увазі
• мова йде про позови до дипломатичних агентів Позови ж самих
дипломатичних агентів, за доктриною функціонального імунітету, будуть
свідчити про фактичну відмову від імунітету з усіма наслідками, що з
цього випливають,
• в принципі як добровільна, так і вимушена відмова в імунітеті
призводить до перетворення дипломатичного агента у звичайну фізичну
(інколи – юридичну) особу,
• статус представника міжнародної організації визначається шляхом
порівняння зі статусом відповідного за рангом дипломатичного агента,
• статус дипломатичних агентів, окреслений Віденською конвенцією, може
бути розширеним на підставі спеціальних двосторонніх домовленостей
держав (за консульськими конвенціями, наприклад, школи розширюється як
коло, гак і зміст імунітетів) або зменшеним (у випадках застосування
реторсій і т ін ),
• консульські посадові особи не підпадають під імунітет за позовами про
відшкодування шкоди внаслідок дорожньо-транспортних пригод
2. Статус держави. Як відомо, держава, будучи суверенним суб’єктом
міжнародного права, володіє судовим імунітетом, що означає, що вона
виключена з-під юрисдикції будь-якої іншої держави Тобто, жодна держава
не може бути притягнутою до судової відповідальності в іншій державі без
її згоди
PAGE 476
Нагадаємо також, що судовий імунітет держави складається з:
1. Судового імунітету у власному розумінні, тобто він означає
непідсудність однієї держави судам іншої.
2. Імунітету від попереднього забезпечення позову.
3. Імунітету від примусового виконання винесеного без її згоди судового
рішення щодо цієї держави.
Зрозуміло, що наведені складові націлені на забезпечення дії принципів
незалежності та суверенної рівності держав.
Вимога щодо судового імунітету держав реалізується у практиці різних
держав по-різноіму.
Так, згідно з законом США про імунітет іноземних держав від 21.10.1976
р. заява стосовно імунітету держав повинна бути зроблена в суді. При
цьому, Державний департамент США може брати участь у процесі, якщо, на
його думку, суд помилково тлумачить закон.
У Великій Британії така заява теж повинна бути зроблена в суді
представником відповідної іноземної держави. Суд у такому випадку має
право звернутися з запитом до свого Міністерства закордонних справ,
проте отримані за цим запитом відомості та пропозиції є обов’язковими
для суду.
У Франції та деяких інших країнах заяви стосовно імунітету робляться
відповідно з дещо іншою процедурою, встановленою у національному
цивільно-процесуальному законодавстві.
Коли свого часу у Центрі мистецтва та культури ім. Жоржа Пом-піду було
виставлено картини Анрі Матіса з Державного Ермітажу та Державного музею
образотворчого мистецтва ім. О. С. Пушкіна, дочка відомого російського
колекціонера С. І. Щукіна (Ірина Щукі-на) та дехто І. Коновалов, який
стверджував, що він є онуком іншого видатного колекціонера західного
мистецтва – І. Морозова, подали до французького суду ряд позовів до
Російської Федерації, зазначених музеїв та Центру з вимогами:
• накласти попередній арешт на картини, що експонувались;
• сплатити їм досить великі суми відшкодування за спричинення (внаслідок
націоналізації) шкоди.
Справа розглядалася у Паризькому суді Вищої інстанції, де представник РФ
заявив, що акт націоналізації був виконанням державою своїх публічних
функцій, а тому послався на імунітет РФ. Одночасно посольство РФ
направило ноту МЗС Франції аналогічного змісту.
Суд погодився з аргументами представника РФ та рішенням від 16.06.1993
р. у задоволенні позовів відмовив1.
1 Див.: Богуславський М М. Цит. праця.- С. 156.
PAGE 477
Хотів би наголосити, що з суто теоретичної точки зору принцип імунітету
держав навряд чи можна тлумачити як «відмову від правосуддя»
По-перше, позов може бути заявлено у судові органи заінтересованої
держави (як відомо, безплатна націоналізація майна громадян у сучасному
міжнародному праві не визнається законними діями відповідного суверена)
По-друге, не виключається можливість домагатись згоди держави на її
відмову від імунітету (тобто, згоду виступити відповідачем у
міжнародному цивільному процесі) По-третє, у позивача завжди залишається
можливість звернення до власної держави з проханням знайти
взаємоприйнятне рішення на двосторонніх засадах
3 Про ге, як зрозуміло, всі ці шляхи залишаються дещо проблематичними
Тому міжнародна практика знайшла простий, але дуже надійний спосіб
захисту інтересів зацікавлених осіб у подібних випадках з державою або
її повноваженим органом укладається контракт, до тексту якого
включається арбітражне застереження Це дає змогу, включити захисні
механізми міжнародного комерційного арбітражу
13 03 1948 р американські судові влади наклали арешт на радянський
пароплав «Росія», який зайшов у Нью-Йоркський порт Цей арешт було
застосовано для забезпечення позову двох пасажирів-американщв, які
отримали синці під час шторму Уряд колишнього СРСР звернувся до
Держдепартаменту США з нотою про імунітет цього судна, після чого,
згідно з рішенням суду від 6 04 1948 р, арешт було знято1 Але завдяки
наявності контракту, який було укладено Одеським пароплавством з
відповідною американською компанією, та арбітражному застереженню в
ньому, спір стало можливо вирішити (і було вирішено) в арбітражному
порядку
4 Питання судового імунітету держав у нашому законодавстві вирішені ст
79 Закону від 23 06 2005 р таким чином пред’явлення позову до іноземної
держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача
або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній
державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого
майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке
майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів
відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором
України або законом України
1 Див ЛхниЛ А Цит праця-С 400-401
PAGE 478
Зауважу, що зазначена згода повинна мати письмову форму та бути
висловленою «явно та недвозначно», тобто – очевидно. Слід мати на увазі,
що наведені вище положення вигідно відрізняються від норми, що міститься
у ст. 1573 проекту нового ЦК України, за якою до цивільно-правових
відносин з іноземним елементом за участю держави застосовуються правила
цієї Книги на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом.
Що стосується дипломатичних представників, то в цитованій статті
міститься таке правило: акредитовані в Україні дипломатичні представники
іноземних держав та інші особи, зазначені у відповідних законах України
і міжнародних договорах України, підлягають юрисдикції судів України в
цивільних справах лише в межах, що визначаються принципами та нормами
міжнародного права або міжнародними договорами України.
Окремо у ч. З ст. 79 Закону зазначено, що міжнародні організації
підлягають юрисдикції судів України в цивільних справах у межах,
визначених міжнародними договорами України або законами України.
Завершується дана стаття такою нормою: у тих випадках, коли в порушення
норм міжнародного права Україні, її майну або представникам в іноземній
державі не забезпечується такий же судовий імунітет, який згідно з
частинами першою та другою цієї статті забезпечується іноземним
державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів
України може бути вжито до цієї держави, її майна відповідних заходів,
дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного
характеру не достатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення
норм міжнародного права.
Контрольні запитання
1. У чому полягає проблема правового захисту у міжнародному цивільному
процесі?
2. Яким чином регулюється правове положення іноземців за міжнародним
цивільним процесом?
3. Що Вам відомо про статус дипломатичних агентів у цивільному процесі?
4. Які особливості має держава, коли стає суб’єктом правовідносин у
міжнародному цивільному процесі?
Глава 24
Взаємна цивільно-процесуальна допомога
Вирішення питань, пов’язаних з міжнародною підсудністю та з положенням
іноземців у міжнародному цивільному процесі мають на меті забезпечення
умов для того, щоб такий процес проводився в суді лише одного з
зацікавлених у правовому врегулюванні спору правопорядків. Але після
цього перед відповідним судом постає наступне, не менш важливе питання:
у які засоби забезпечити рівноцінність здійснюваного правосуддя з тим,
щоб винесене у справі, ускладненій іноземним елементом, рішення
відповідало вимогам обох зацікавлених правопорядків, тобто – стало
однаково легітимним у них. Саме на розв’язання цієї проблеми, як я
вважаю, спрямована діяльність держав щодо взаємної правової допомоги.
При чому, як вірно зазначається в доктрині, правова взаємодопомога
розглядається у якості родового поняття для будь-якого виду допомоги, що
надається правоохоронними органами різних держав один одному. Судова ж
допомога – це видове поняття, різновид правової допомоги. До
міжнародного цивільного процесу відноситься судова взаємодопомога та
пов’язані з нею дії органів юстиції і нотаріату у справах
цивільно-правового (приватного) характеру1, яка довгий час існувала у
вигляді самодопомоги приватних учасників комерційного обороту2.
24.1. Загальне уявлення про взаємну цивільно-процесуальну допомогу
1. Публічна природа цивільно-процесуальних норм призводить до того, що
застосування норми іноземного процесу майже завжди може зустрітися з
застереженням про публічний порядок, що міститься у національному праві
і тому, на перший погляд, це застосування виглядає як таке, що не має
сенсу. Справді, про яке застосування іноземного процесуального права
може йти мова, коли наріжним каменем міжнародного цивільного
процесуального права було й залишається для багатьох і сьогодні
положення forum
Див.: Heutamaeea Т. Н Цит. праця – С. 489. ” Див.: Там само.- С. 493.
PAGE 480
regit processum (суд править процесом), з якого безпосередньо випливає
принцип lex fori, який довгий час був непорушним і за яким іноземне
цивільно-процесуальне право вважалось незастосовним взагалі.
Втім подібна категоричність не завжди є розумною. Як зазначив у цьому
зв’язку X. Шак, при постійному застосуванні судом свого власного
процесуального права фактично має місце рівне поводження з нерівними
речами, а саме – правовий спір за участю іноземного елемента
розглядається як чисто національний спір. «Власне процесуальне право,
яким би гарним воно не було, не може займати абсолютні позиції, якщо при
цьому не застосовуються лапідарні спроби обґрунтувати принцип lex fori
так, що кожен законодавець вважає свою концепцію процесу самою
вірною…» А оскільки більшість процесуальних норм тією чи іншою мірою
прив’язані до матеріального права, міжнародне цивільне процесуальне
право повинно залишати простір для застосування іноземного права, бо
тільки таким чином може бути доцільно виконана вказівка МПрП про належне
застосування матеріального права2. Саме за подібних обставин у сучасному
міжнародному цивільному процесі склалася тенденція щодо обмеженого
застосування догми lex fori, яка стала відтворюватись і у національних
законодавствах.
2. З іншого боку, можна й відмовитись від застосування власного права та
проведення процесу у своїй власній державі оскільки і настільки можна
довіритись тому, що право іноземної держави чи її процес еквівалентні
праву власної держави, ґрунтуючись на припущенні, за яким кожна держава
вважає іноземних суддів «такими ж чесними й розумними, як і свої власні
судді»”.
Саме на цьому припущенні базуються укладувані державами двосторонні
договори про взаємну правову допомогу. До речі, практика їх укладення
має давню традицію. Наприклад, у Німеччині першим таким договором
вважається договір від 7 травня 1821 р. між Баварією та Вюртембергом4.
Вказівка певного міжнародного договору, який укладено між відповідними
державами, про установу юстиції, яка визнається компетентною на розгляд
тієї чи іншої цивільної справи, до фактичного складу якої входить іно
1 Див.. Шак X Цит праця.- С. 17.
2 Див.: Там само.- С. 18-І 9. 1 Див.: Там само.- С. 14
4 Див : Там само. – С. 393
PAGE 481
земний елемент, є, таким чином, своєрідним виразом довіри цих держав до
практики іноземних органів юстиції, яка, на їх думку, здатна забезпечити
як належний розгляд справи за суттю, так і необхідні гарантії прав
учасників (зокрема іноземних) міжнародного цивільного процесу.
3. Якими є головні напрями, необхідність в яких у цивільно-процесуальній
допомозі може виникнути?
По-перше, національний суд, що розглядає конкретну цивільну справу,
ускладнену іноземним елементом, може спіткатись з необхідністю вручення
особі, яка знаходиться за межами держави суду, повістки про виклик до
суду, повідомлення про час і місце судового засідання і т. ін. По-друге,
зазначений суд може опинитись у ситуації, коли необхідні для розгляду
справи докази (документи, речові докази, свідки тощо) знаходяться за
кордоном, а їх необхідно відповідно або оглянути, або вилучити, або
допитати. В. В. Гаврилов у зв’язку з цим зауважує, що останнім часом у
доктрині й практиці МПрП окреслилась тенденція розширеного тлумачення
сфери правової допомоги, до якої включаються як виконання доручень
установ юстиції, вручення документів, так і сприяння в отриманні
інформації про іноземне право, пересиланні документів та ін.1
Судова влада кожної держави, як відомо, закінчується там, де
закінчується територія цієї держави. «Як власна, так і чужа судова влада
зупиняються на державному кордоні… Інакше обстоїть справа з приватними
інтересами, здійсненню яких слугує цивільний процес. Для реалізації
права міжнародне співробітництво сьогодні вимагає значно більше ніж
коли-небудь»2. Тому зазначені вище та подібні їм дії можливо здійснити,
як правило, тільки у вигляді судових доручень, за якими одна держава в
особі свого судового органу (або безпосередньо) звертається до іншої,
яку, як правило, уособлює її судовий орган.
За національними законодавствами передбачаються різні форми таких
звернень.
В одних країнах дозволяється безпосереднє звернення національного
судового органу до відповідного судового органу іноземної держави. В
інших (наприклад, в країнах континентальної Європи) в таких випадках
вимагається дотримання дипломатичного порядку, якщо тільки у
відповідному міжнародному договорі цієї країни
1 Див Гавріпов В В Цит праця.- С 245. ” Шок X. Цит праця – С 81.
PAGE 482
не передбачено інше правило У третіх, наприклад – Англія, США, для цього
застосовується інститут спеціально призначених для подібних цілей
уповноважених (з дозволу держави місця призначення уповноваженого,
зрозуміло) Існують також інші засоби звернення держав у зазначених
випадках
4 Перш, ніж продовжити розгляд цього питання, слід зупинитись на аналізі
юридичної природи самого цього звернення, що передбачає відповідь
щонайменше на два наступних питання
а) Чи повинна певна держава виконувати звернення іншої стосовно судового
доручення у випадку недотримання процедурних вимог щодо порядку
звернення, встановленого в її законодавстві9
б) У більш загальному вигляді це питання можна сформулювати таким чином
а чи породжує звернення держави про надання цивільно-процесуальної
допомоги обов’язок її надати тією державою, до якої це звернення
адресовано7
Слід мати на увазі, що за відсутності відповідного міжнародного
договору, який є чинним для обох таких держав, зазначене звернення, як
таке, саме по собі обов’язку його виконання не породжує Як зазначає у
цьому зв’язку X Шак, міжнародно-правові норми не можуть зобов’язати
держави до надання правової допомоги Тому міжнародні зобов’язання
виникають лише на підставі укладених міжнародних договорів, кількість
яких у сфері надання правової допомоги, а також визнання і виконання
рішень іноземних судів особливо велика1 Проте, оскільки це є звернення
одного суверена до іншого з проханням про допомогу, необгрунтована
відмова від виконання владного доручення, у тому числі з посиланням на
своє національне законодавство, може бути розцінено державою, яка
звертається з дорученням, як порушення правил міжнародної ввічливості
Тому, на думку Н О Шебанової, виконання судових доручень розглядається у
міжнародній практиці як обов’язок, невиконання якого протирічить сталій
практиці міжнародного спілкування, заснованій на дотриманні принципу
взаємної ввічливості2 (comitas gentium)
А якщо це так, то, mutatis mutandi, зазначене може бути визнано і
відповіддю на поставлені запитання Однак, з наведеного випливає ще одна
суттєва складність
1 Див Международное частное право современная практика 1 Сб-к статей под
ред М М Бог\>сіавскоИоркськоі конвенції, п 1 цієї
статті обмежується застосування ст V, п 1 «е» Нью-Йорк-ської конвенції
(йдеться про випадки, коли рішення ще не стало остаточним або було
скасовано чи призупинено виконанням компетентною владою відповідної
держави)
Розглядаючи дане положення Конвенції Г А Цірат дійшов протилежною
висновку На його думку норма п 1 ст IX Європейської конвенції не має
імперативного характеру Однак далі він, тим не менш, вважає, що під час
розгляду державними судами України справ про скасування арбітражних
рішень, винесених на території України, судам бажано застосовувати лише
підстави, передбачені положеннями Європейської конвенції, щоб уникнути
випадків, коли скасоване в Україні арбітражне рішення виконувалося б на
території інших краін-учасниць цієї Конвенції1
Не заперечуючи проти слушності пропозиції Г А Цірата, зауважу, що його
думка про неімперативність положення п 1 ст IX Європейської конвенції не
співпадає з точкою зору Пленуму Верховною Суду України, який у п 12
цитованої вище постанови від 24 12 1999 р дійшов висновку про те, що «п
1 зазначеної статті обмежує застосування статей V, 1 «е» Нью-Иоркської
конвенції передбаченими в ньому випадками, що судам необхідно
враховувати»
10 Доречним буде зауважити, у зв’язку з розглядом цієї Конвенції, що за
її ст IV створено компетентний орган (спеціальний комітет), а п 6 ст X
Конвенції передбачається право Договірних Сторін нотифікувати у
Генерального секретаря ООН список торгових палат та інших органів їх
держави, голови яких будуть виконувати передбачені ст IV функції
Відповідно до цього пункту Міністерство закордонних справ України нотою
від 24 11 1993 р повідомило Генерального секретаря ООН, що у зв’язку з
тим, що Всесоюзна Торгова Палата припинила своє існування, функції, що
передбачені у ст IV Європейської конвенції, де йдеться про здійснення
арбітражного процесу, в Україні буде виконувати Торгово-промислова
палата України
11 Угода про порядок вирішення спорів,, пов’язаних із здійсненням
господарської діяльності укладена 20 03 1992 р у
PAGE 576
м Києві державами СНД Україною ця Угода була ратифікована 19 12 1992 р
(набула загальної чинності 8 09 1993 р )
За Угодою, з урахуванням вимог додаткової Угоди 1998 р до неї,
господарюючі суб’єкти кожної з держав учасниць
• користуються на території іншої держави-учаснищ правовим і судовим
захистом своїх майнових прав і законних інтересів нарівні з
господарюючими суб’єктами цієї держави,
• мають на території інших держав-учасниць право безперешкодно
звертатися до судів, арбітражних, третейських судів і до інших органів,
до компетенції яких належить розгляд відповідних справ, мають право
виступати в них, подавати клопотання, заявляти позови та здійснювати
інші процесуальні дії
Держави-учаснищ домовилися також (ст 7) взаємно визнавати та виконувати
рішення компетентних судів, які набрали чинності Такі рішення у частині
звернення виконання на майно відповідача підлягають виконанню на
території іншої держави-учаснищ органами, призначеними судом або
визначеними законодавством цієї держави
В Угоді містяться вимоги, за якими приведення до виконання рішення,
зокрема арбітражного, здійснюється за клопотанням зацікавленої сторони
До клопотання додаються
• належним чином засвідчена копія рішення щодо примусового виконання
якого заявлено клопотання,
• офіційний документ про те, що рішення набрало чинності, якщо тільки це
не випливає з тексту самого рішення,
• докази сповіщення іншої сторони про процес,
• виконавчий документ
За ст 9 Угоди у приведенні до виконання рішення може бути відмовлено на
прохання сторони, проти якої воно спрямоване, лише тоді, коли ця сторона
надасть компетентному суду за місцем, де зазначене виконання
вимагається, докази того, що
а) судом держави-учаснищ, до якої звернено клопотання про виконання,
раніше вже було винесено рішення, що набрало законної сили, у справі між
тими ж сторонами, стосовно того самого предмета і на тій же підставі,
б) існує визнане рішення компетентного суду третьої держави-учаснищ або
держави, яка не є членом Співдружності Незалежних Держав, у спорі між
тими ж сторонами, стосовно того самого предмета і на тій же підставі
в) спір згідно з цією Угодою вирішено судом, який не є компетентним,
PAGE 57^
г) інша сторона не була сповіщена про процес;
д) сплинув трирічний строк давності пред’явлення рішення до виконання.
Домовлено також, що вищі судові органи держав-учасниць Угоди регулюють
всі спірні питання, що виникають у зв’язку з приведенням до виконання
рішень компетентних судів.
Контрольні запитання
1. Які рішення міжнародного комерційного арбітражу підлягають судовому
контролю та якими є підстави для скасування таких рішень?
2. Що розуміється під «визнанням» та «виконанням» арбітражного рішення і
які моделі визнання та виконання цих рішень Вам відомі?
3. Яким чином здійснюється визнання та виконання рішень міжнародного
комерційного арбітражу за Нью-Йоркською конвенцією 1958 р.?
4. У чому полягають особливості визнання та виконання іноземних
арбітражних рішень за Європейською конвенцією 1961 р.?
5. Якими є основні положення Угоди 1992 р. в частині визнання та
виконання іноземних арбітражних рішень?
Глава 29
Законодавство України про міжнародний комерційний арбітраж
Згідно зі ст 9 Конституції України сучасне національне законодавство про
міжнародний комерційний арбітраж складається з таких двох частин
• чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана
Верховною Радою України,
• власні закони України, які стосуються здійснення арбітражного розгляду
справ та виконання іноземних арбітражних рішень на території нашої
держави
Що стосується міжнародних договорів України про міжнародний комерційний
арбітраж, то все необхідне з цього приводу ми вже розглянули Стосовно
законів, на сьогодні головним з них є Закон України «Про міжнародний
комерційний арбітраж» від 24 02 1994 р ‘, який у подальшому і буде
піддано розгляду
29.1. Загальна характеристика та сфера дії Закону від 24.02.1894 р.
1 Як вже зазначалося (див гл 26 2 1), Україна належить до тих держав
світу, які запровадили у своє національне законодавство положення
Типового закону ЮНСІТРАЛ У зв’язку з цим в преамбулі до цього Закону
зазначено, що він виходить
• з визнання корисності арбітражу (третейського суду) як методу, що
широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері
міжнародної торгівлі,
• з необхідності комплексного врегулювання міжнародного комерційного
арбітражу в законодавчому порядку,
• з урахування положень про такий арбітраж, які є в міжнародних
договорах України, а також в Типовому законі, прийнятому в 1985 р
Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, який було схвалено
Генеральною Асамблеєю ООН для можливого використання державами у своєму
законодавстві
Мабуть, саме завдяки останній обставині Закон від 24 02 1994 р є одним
із найкращих серед тих, які були схвалені Верховною Радою України з
часів проголошення нашою державою незалежності
2 Закон (ст 2) містить визначення використовуваних термінів і наведені у
зазначеній статті тлумачення дозволяють вирішити два питання, які
викликають певні непорозуміння або навіть спори Перше питання стосується
поняття міжнародного комерційного арбітражу га співвідношення цього
органу з державними судами Як вже зазначалося, нещодавно в Україні
існували арбітражні суди у якості ланки спеціалізованої системи
державних судів, що породжувало певні непорозуміння з використанням
термінів Оскільки аналізований закон приймався в умовах, коли ще
існували державні арбітражні суди, законодавець, приймаючи Закон від 24
02 1994 р , змушений був користуватися у якості синонімів термінами
«арбітраж» та «третейський суд», аби запобігти зазначеної плутанини
Звідси дефініція арбітражу в Законі звучить так це будь-який арбітраж
(третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для
розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною
установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або
Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті Україні Це
визначення пояснюється ще двома термінами, витлумаченими в тій же статті
Закону
• «третейський суд» – одноособовий арбітр або колегія арбітрів,
• «суд» – відповідний орган судової системи держави
Щоб не склалося враження про те, що це питання є суто схоластичним,
нагадаю, що навіть після спливу п’ятирічного строку дп Закону від 24 02
1994 р Пленум Верховного Суду України змушений був роз’яснити судам
нашої держави, що ^ порядку, передбаченому статтями 35, 36 цього Закону
і Нью-Иоркською конвенцією, розглядаються клопотання про визнання і
виконання рішень комерційного арбітражу, що провадяться за арбітражною
угодою сторін (третейського суду), а не органів судової системи держави,
до відання яких законодавством останньої віднесено розгляд господарських
та інших комерційних спорів (господарських, арбітражних судів тощо)
Друге питання, що в цій статті Закону вирішено, є сприйняття
законодавцем сучасних тенденцій практики щодо тлумачення тер-
1 Див Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963 2000) Офіційне
видання Том і -С 314 315
PAGE 580
міна «комерційний». Згідно з Законом цей термін слід тлумачити широко,
ним охоплюються питання, що випливають з усіх відносин торгового
характеру як договірних, так і недоговірних. А далі дається тлумачення
«відносин торгового характеру», в якому наведено перелік таких відносин:
• будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи
обмін товарами або послугами;
• угоди про розподіл, торгове представництво;
• факторні операції;
• лізинг;
• інжиніринг;
• будівництво промислових об’єктів;
• надання консультативних послуг;
• купівля-продаж ліцензій;
• інвестування;
• фінансування;
• банківські послуги;
• страхування;
• угоди про експлуатацію або концесію;
• спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького
співробітництва;
• перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та
автомобільними шляхами.
Особливо важливою є та вказівка Закону, за якою наведений перелік не є
обмеженим, тобто – вичерпним. А це означає, що з урахуванням конкретних
обставин він може бути поповнений також іншими видами комерційної
діяльності.
3. Проте слід мати на увазі, що цей термін у його застосування до
спорів, які можуть розглядатися Морською арбітражною комісією при
Торгово-промисловій палаті України, згідно з Додатком № 2 до Закону,
визначено інакше. Зазначена комісія вирішує спори, що випливають із
відносин:
• щодо фрахтування суден, морського перевезення вантажів, а також
перевезення вантажів у змішаному плаванні (ріка-море);
• щодо морського буксирування суден та інших плавучих засобів;
• щодо морського страхування;
• пов’язаних з купівлею-продажем, заставою та ремонтом морських суден та
інших плавучих засобів;
• з лоцманської і льодової проводки, агентського та іншого
оослуї овування морських суден, а також суден внутрішнього плавання,
оскільки відповідні операції пов’язані з плаванням таких суден морськими
шляхами,
• зв’язаних з використанням суден для здійснення наукових досліджень,
видобування корисних копалин, гідротехнічних та інших робіт,
• щодо рятування морських суден або морським судном судна внутрішнього
плавання, а також щодо рятування в морських водах судном внутрішнього
плавання іншого судна внутрішнього плавання,
• зв’язаних з підніманням затонулих у морі суден та іншого майна,
• зв’язаних із зіткненням морських суден, морського судна і судна
внутрішнього плавання, суден внутрішнього плавання у морських водах, а
також з заподіянням судном пошкоджень портовим спорудам, засобам
навігаційної обстановки та іншим об’єктам,
• зв’язаних із заподіянням пошкоджень рибальським сітям і іншим
знаряддям лову, а також з іншим заподіянням шкоди під час здійснення
морського рибного промислу
Морська арбітражна комісія вирішує також спори, що виникають у зв’язку з
плаванням морських суден і суден внутрішнього плавання по міжнародних
ріках, у випадках, вказаних в цій статті, а також спори, зв’язані із
здісненням суднами внутрішнього плавання закордонних перевезень
4 За загальним правилом, цей Закон застосовується до міжнародного
комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території
України При чому, до міжнародного комерційного арбітражу можуть за
угодою сторін (виділено мною-В Ч) передаватись
• спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають
при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних
економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із
сторін знаходиться за кордоном, а також
• спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та
організацій, створених на території України, між собою, спори між їх
учасниками, а так само їх спори з іншими суб’єктами права України
Але з цих правил Законом встановлено три винятки Згідно з першим, цей
Закон не зачіпає дії будь-якого іншого Закону
PAGE 582
України, в силу чого певні спори не можуть передаватися до арбітражу або
можуть бути передані арбітражу тільки згідно з положеннями іншими, ніж
ті, що є в цьому Законі Відповідно до другого, навпаки, Міжнародний
комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (п 3
Додатку № 1) приймає до розгляду спори, які віднесені до його юрисдикції
в силу міжнародних договорів України, а Морська арбітражна комісія при
Торгово-промисловій палаті України – спори, що їх сторони зобов’язані
передати на п вирішення в силу міжнародних договорів Третій виняток
стосується тільки Морської арбітражної комісії вона вирішує спори, які
випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин, що
виникають із торгового мореплавства, незалежно від того, чи є сторонами
таких відносин суб’єкти українського та іноземного або лише українського
чи тільки іноземного права
Необхідно зробити ще два зауваження щодо сфери ди цього Закону
Як зазначалося, його положення застосовуються до міжнародного
комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території
України Проте, положення, передбачені статтями 8 (арбітражна угода), 9
(забезпечувальні заходи суду), 35 і 36 (визнання та виконання рішення та
підстави відмови від виконання) застосовуються і в інших випадках, коли
місце арбітражу знаходиться за кордоном
Законом встановлено також загальне співвідношення між законодавством
України про арбітраж і міжнародними договорами України у такий спосіб
якщо міжнародними договорами України встановлено інші правила, ніж ті,
що містяться в законодавстві України про арбітраж (третейський суд), то
застосовуються правила міжнародного договору
5 Із зазначеного вище випливає, що головною підставою для виникнення у
арбітражного суду компетенції на розгляд спору, за Законом, є арбітражна
угода сторін Положення Закону щодо арбітражної угоди відтворюють відомі
міжнародному арбітражному процесу вимоги Під арбітражною угодою в ньому
розуміється угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних
спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв’язку з будь-якими
конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони
договірний характер чи ні Арбітражна угода може бути укладена у вигляді
арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди При
цьому Законом врахована практика міжнародного комерційного арбітражу,
завдяки чому в ньому з’явилось
PAGE 583
таке чітке положення посилання в угоді на документ, що містить
арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода
укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане
застереження частиною угоди
Згідно з Законом (ст 7), арбітражна угода має укладатися у письмовій
формі Вимоги Закону щодо письмової форми арбітражної угоди можна
розподілити на дві частини У першій з них відтворено заі альновідомі
положення угода вважається укладеною письмово, якщо вона міститься в
окремому документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну
листами, повідомленнями по телетайпу та телеграфу В другій частині ст 7
законодавець пішов значно дальше, сформулювавши дві такі новели
• угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона укладена з
використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію
такої угоди, або
• шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із
сторін стверджує наявність арбітражної угоди, а інша проти цього не
заперечує
Перша з наведених новет, скоріш за все, грунтується на урахуванні
досвіду арбітражної практики Що стосується другої, то вона може мати на
увазі як ситуацію укладення сторонами усної арбітражної угоди, так і,
певною мірою, відтворювати відоме багатьом регламентам постійно діючих
арбітражних установ правило, за яким компетенція арбітражного суду
виникає у випадках, коли позивач звернувся з позовом до відповідної
установи, а відповідач у поясненнях на позов чи у зустрічному позові не
висловив заперечень проти розгляду спору цією арбітражною установою
6 У випадках, коли всі наведені вимоги щодо арбітражної угоди дотримані,
Закон виходить з презумпції п пріоритетності та дійсності Це випливає з
тексту ст 8 Закону, де встановлені такі правила
По-перше, суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом
арбітражної уюди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не
ппніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження
у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця
арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути
виконана По-друге, у разі подання зазначеного позову арбітражний
розгляд, проте, може бути розпочато або продовжено, і арбітражне рішення
може бути винесено, поки спір про підсудність чекає розв’язання в суді
PAGE ^84
Досить оригінально, хоча і цілком зрозуміло викладені в Законі положення
про можливість застосування забезпечувальних заходів у справі Статтею 9
Закону встановлено, що звернення сторони до суду до або під час
арбітражного розгляду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів та
винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісними з
арбітражною угодою До речі, сторони не позбавлені можливості вжиття
забезпечувальних заходів і без звернення до державного суду Згідно з
цитованими раніше Додатками до Закону, по справах, що підлягають
розгляду в Міжнародному комерційному арбітражному суді, голова Суду може
на прохання сторони встановити розмір і форму забезпечення вимоги, а
голова Морської арбітражної комісії у справах, що підлягають її розгляду
– встановити розмір і форму забезпечення вимоги і, зокрема, прийняти
постанову про накладання арешту на судно або вантаж іншої сторони, які
знаходяться в українському порту
29.2. Склад арбітражного суду
1 Хоча в преамбулі Закону відсутнє посилання на використання у процесі
його підготовки Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, знайомство з Законом
свідчить, що цей Регламент справив значний вплив на остаточну редакцію
законодавчого тексту Особливо це стосується тієї частини Закону, яка
регламентує питання, пов’язані з формуванням складу арбітражного суду
Згідно з Законом сторони можуть на власний розсуд визначити кількість
арбітрів, що будуть брати участь у розгляді спору Проте, якщо сторони не
визначили цієї кількості, призначається три арбітри При цьому в Законі
підкреслюється, що жодна особа не може бути позбавлена права виступати
арбітром у справі через її громадянство, якщо тільки сторони не
домовились про інше
За загальним правилом, сформульованим у цьому Законі, сторони можуть за
власним розсудом узгодити процедуру призначення арбітра чи арбітрів
Тільки в разі відсутності зазначеної згоди в дію вступає така процедура
при арбітражі з трьома арбітрами кожна сторона призначає одного арбітра,
і двоє призначених таким чином арбітри призначають третього арбітра На
жаль, у цьому випадку наш законодавець не до кінця сприйняв положення
Арбітражною регламенту Справа в тому, що у п 1 ст 7 цього Регламенту
міститься чітка вказівка стосовно того, що цей третій арбітр
PAGE 585
буде виступати у якості арбітра-головуючого арбітражною суду За
відсутністю такої вказівки у нашому законі на практиці можуть виникати
зайві спори
Закон не використовує термінів «орган, що здійснює призначення
арбітрів», «компетентний орган» або який-небудь інший Проте він виходить
з положення, за яким у нашій державі функції такого органу буде
здійснювати лише одна посадова особа, а саме – Президент
Торгово-промислової палати України У зв’язку з цим він містить далі такі
положення
• якщо сторона не призначить арбітра протягом тридцяти днів після
отримання прохання про це від другої сторони або якщо двоє арбітрів
протягом тридцяти днів з моменту їх призначення не домовляться про
призначення третього арбітра, а також
• при арбітражі з одноособовим арбітром сторони не домовляться про вибір
арбітра,-
тоді, на прохання будь-якої сторони в спорі, відповідні призначення
здійснюються Президентом Торгово-промислової палати України
Компетенція Президента зазначеної Палати, за Законом, розповсюджується
також на випадки, коли під час призначення арбітра чи арбітрів
• одна із сторін спору не дотримується узгодженої раніше процедури,
• сторони або два арбітри не можуть досягти згоди в межах такої
процедури,
• третя особа, виключаючи установу, не виконує яку-небудь функцію,
покладену на неї згідно з зазначеною процедурою
У всіх цих випадках будь-яка сторона може просити Президента
Торгово-промислової палати України вжити необхідних заходів, якщо тільки
угода про процедуру призначення арбітрів не передбачає застосування
інших засобів забезпечення вирішення відповідних питань
Законом чітко окреслені межі повноважень Президента Торгово-промислової
палати України в цій частині при призначені арбітра Президент повинен
зважати на будь-які вимоги, що ставляться до кваліфікації арбітра угодою
сторін, і такі міркування, які можуть забезпечити призначення
незалежного і неупередженого арбітра, а в разі призначення одноособового
або третього арбітра
Див Международное частное право (Действующие нормативные акты) С :>42
PAGE 586
бере також до уваги бажаність призначення арбітром особи іншою
громадянства, ніж громадянство, до якого належать сторони.
За Законом рішення Президента Торгово-промислової’ палати України з
зазначених питань не підлягає оскарженню.
2. Наступна група питань, пов’язаних з формуванням складу арбітражного
суду, стосується підстав та процедури відводу суддів.
Із зазначеного вище випливає, що повноваження арбітра (його мандат)
виникає, згідно з Законом, з угоди сторін у спорі або з рішення
Президента Торгово-промислової палати України про призначення, у
відповідних випадках, арбітром у справі. Що стосується втрати чинності
мандата арбітра, то Законом передбачені такі правила.
У разі, коли арбітр юридично або фактично виявляється неспроможним
виконувати свої функції або невиправдано довго не виконує їх з інших
причин, його мандат втрачає чинність, якщо:
• арбітр бере самовідвід;
• сторони домовляються про припинення мандата;
• за рішенням, у випадку будь-яких розбіжностей між сторонами та/або
арбітрами, Президента Торгово-промислової палати України (яке,
знов-таки, не підлягає ніякому оскарженню).
Фактична неспроможність арбітра виконувати свої функції може бути
наслідком різноманітних причин, таких, як: тривале відрядження, хвороба,
відсутність необхідної у такому випадку кваліфікації тощо. Всі подібні
причини, головним чином, оцінюються самим арбітром і слугують підставою
для його самовідводу. Наскільки можна зрозуміти законодавця, самовідвід
арбітра є безумовною підставою втрати чинності мандату арбітра, бо, і це
природно, неможливо примусити будь-яку особу виконувати функції
арбітражного судді проти її волі. Причому, арбітр, за загальним
правилом, не зобов’язаний пояснювати мотиви свого рішення.
Усі інші підстави втрати мандатом судді чинності можна віднести до
випадків юридичної неспроможності виконувати функцію арбітра у справі.
Найбільш поширеною підставою для цього є заявления відводу. Закон
розрізняє два види відводу: відвід судді (ст. 12) та відвід арбітражного
суду (ст. 16).
Скоріш за все Закон виходить з презумпції, за якою арбітром у справі
може бути призначеною лише повнолітня і повністю дієздатна фізична
особа, оскільки спеціально відповідні вимоги до суддів у ньому не
висунуті. Якщо вважати зазначені вимоги хоча і неявними, проте все ж
існуючими, тоді, окрім них, арбітру, за Законом, може бути заявлено
відвід ще з таких трьох причин:
PAGE 587
• якщо існують обставини, що викликають обгрунтовані сумніви щодо
неупередженості арбітра,
• у випадках обґрунтованих сумнівів щодо незалежності арбітра,
• якщо арбітр не має кваліфікації, обумовленої угодою сторін У Законі
немає роз’яснення понять «неупередженість», «незалежність» або
«некваліфікованість» арбітра, тому можна припустити, що їх слід
тлумачити так, як це робиться у міжнародному арбітражному процесі (див
гл 27 1 6) 3 метою належного забезпечення права сторін на відвід Законом
передбачається, що у разі звернення до будь-якої особи у зв’язку з п
можливим призначенням як арбітра, ця особа повинна повідомити про
будь-які обставини, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо п
неупередженості або незалежності Більше того, з моменту призначення і
протягом всього арбітражного розгляду арбітр повинен без зволікання
повідомити сторони про такі обставини, якщо він не повідомив їх про ці
обставини раніше
Загальні правила Закону щодо підстав для відводу суддів розраховані на
випадки відводу арбітра, призначеного іншою стороною, або третього
арбітра, оскільки у ньому чітко зазначене наступне обмеження сторона
може заявити відвід арбітру, якого вона призначила або у призначенні
якого вона брала участь, лише з причин, що стали їй відомі тсчя його
призначення
З У Законі міститься загальне правило, за яким сторони можуть на свій
розсуд домовитися про процедуру відводу арбітра За відсутності
зазначеної домовленості встановлено таку процедуру заявления відводу
Сторона, що має намір заявити відвід арбітру, протягом п’ятнадцяти днів
після тою, як їй стало відомо про сформування складу суду або про
будь-які з підстав для відводу, повинна в письмовій формі повідомити
арбітражний суд про мотиви відводу Якщо арбітр, якому заявлено відвід,
сам не відмовляється від посади або інша сторона не погоджується з
відводом, питання про відвід вирішується самим арбітражним судом На
жаль, в Законі не зазначено, розглядає цей суд заявлений відвід у
відсутності арбітра, якому відвід заявлено, чи повним складом арбітрів
Коли суд задовольнив заявлений відвід, процедура призначення складу суду
починається спочатку Якщо ж заяву про відвід не задоволено, зацікавлена
сторона може протягом тридцяти днів після отримання повідомлення про
відповідне рішення просити Президента Торгово-промислової палати України
прийняти рішення про
PAGE 588
відвід, яке не підлягає оскарженню І в цьому випадку Законом
передбачено, що поки це прохання чекає на своє вирішення, арбітражний
суд, включаючи арбітра, якому заявлено відвід, може продовжувати
арбітражний розгляд та винести арбітражне рішення
4 Відвід складу арбітражного суду як такого суттєво відрізняється від
всіх попередніх випадків Згідно зі ст 16 Закону такий відвід можливо
заявити лише на підставі відсутності у арбітражного суду компетенції на
розгляд справи В Законі це позначено як відвід арбітражного суду «за
некомпетентністю» Я особисто не вважаю подібне позначення вдалим Справа
в тому, що термін «некомпетентність» в українській мові може позначати
як відсутність компетенції, так і відсутність належної кваліфікації
Проте аналіз відповідної частини тексту Закону свідчить, на мою думку,
про те, що заявити відвід всьому складу суду за недостатньою
кваліфікацією сторони права не мають, бо вони у той чи інший спосіб
брали участь у його формуванні
З цього випливає, що терміном «некомпетентність», за Законом,
охоплюється дві самостійні підстави для заявления відводу всього складу
арбітражного суду
• відсутність або недійсність арбітражної угоди щодо предмета спору
(відсутність компетенції),
• вихід суду в процесі розгляду справи за межі наданої компетенції
(перевищення повноважень)
За буквальним текстом Закону, заява про відсутність у третейського суду
повноважень на розгляд справи повинна бути зроблена не пізніше подання
заперечень проти позову При цьому, арбітражний суд сам розглядає таку
заяву, бо він, згідно з Законом, може прийняти постанову про свою
компетенцію, в тому числі стосовно будь-яких заперечень щодо наявності
або дійсності арбітражної угоди Законом роз’яснено далі, що з цією метою
арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як
угода, що не залежить від інших умов договору (тобто, розглядатись як
автономна угода) Винесення третейським судом рішення про недійсність
договору не тягне за собою в силу закону недійсність арбітражного
застереження
Щодо другої з зазначених підстав відводу складу арбітражного суду в
цілому Законом передбачається, що заява про те, що третейський суд
перевищує межі своєї компетенції, повинна бути зроблена, як тільки
питання, яке на думку сторони виходить за ці межі, буде поставлено в
ході арбітражного розгляду
PAGE 589
Певною особливістю цього різновиду відводу г й те, що ЗакО’ ном не
передбачається можливість звернення зі скаргою до През**’ дента
Торгово-промислової палати України стосовно рішенні прийнятого судом за
заявленим у такому випадку відводом
29.3. Здійснення арбітражного розгляду справи
1 Положення Закону щодо здійснення арбітражного пров^ дження у справі
можна, певною мірою умовно, розподілити на гальці та спеціальні
Загальних вимої законом передбачено три
По-перше, у Законі підкреслена відома міжнародному арбітра*” ному
процесу вимога стосовно необхідності рівного ставлення Д.° сторін спору
і надання кожній стороні всіх можливостей для вИ^ кладу своєї позиції у
справі По-друге, в ньому наголошено (і особисто я розцінюю це як суттєве
досягнення законодавчої техніки), що повноваження, надані третейському
суду, включають повноваження на визначення
• допустимості,
• належності,
• істотності та
• значущості
будь-якого доказу і, по-третє, за умови дотримання положень цього
Закону, сторони можуть на свій розсуд домовитись про процедуру розгляду
справи третейським судом, яка буде для арбітражного суду обов’язковою
2 Усі інші положення Закону щодо організації та здійснення арбітражного
провадження вступають у дію лише тоді, коли відповідна домовленість
сторін відсутня, що саме і надає мені підстави позначати їх як
спеціальні Вони стосуються процедур вирішення арбітражним судом таких
питань
а) Арбітражний суд може (ще раз наголошую – за відсутності відповідної
угоди сторін та з дотриманням положень цього Закону) вести арбітражний
розгляд таким чином, який він вважає належним Зокрема, він приймає
рішення про те, чи проводити усне слухання справи для представлення
доказів або усних дебатів, чи здійснювати розгляд тільки на підставі
документів та інших матеріалів
3 цього правила Законом встановлено єдине виключення такого змісту якщо
тільки сторони не домовились безпосередньо про те щоб не проводити
усного слухання у справі, суд повинен провеет^
PAGE 590
таке слухання на відповідній стадп розгляду (не в цілому – В У), якщо
про це просить будь-яка із сторін
б) Ним же визначається місце арбітражу з урахуванням обставин справи,
включаючи фактор зручності для сторін Проте, суд може зібратись у
будь-якому місці, яке він вважає належним для проведення консультацій
між його членами, заслуховування свідків, експертів чи сторін або для
огляду товарів, іншого майна чи документів
в) Арбітражний розгляд починається у день, коли прохання про передачу
відповідного спору до арбітражу одержане відповідачем
г) Арбітражний суд визначає мову або мови, які повинні використовуватись
під час розгляду У зв’язку з цим він може дати розпорядження про те, щоб
будь-які заяви і документальні докази супроводжувались перекладом на
мову або мови, які визначені третейським судом
д) У випадках необхідності арбітражний суд може провести у справі
експертизу
е) У тих випадках, коли без зазначення поважної причини позивач не подає
свою позовну заяву, а відповідач своїх заперечень, або будь-яка сторона
не з’являється на слухання або не подає документальні докази, суд може
продовжити розгляд та прийняти рішення на підставі доказів, які є у
справі
є) Третейський суд застосовує право, визначене сторонами, а за
відсутності домовленості сторін – визначене ним згідно з колізійними
нормами, які він вважає застосовними Причому, якщо у застосовному праві
не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права
будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає
до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм
29.4. Припинення арбітражного розгляду справи
З суто процесуальної точки зору арбітражний розгляд справ, згідно із
Законом, закінчується винесенням арбітражним судом
• постанови про припинення арбітражного розгляду справи або
• ухвалення рішення у справі
1 Арбітражний розгляд припиняється у випадках, коли
• позивач відмовляється від своєї вимоги, якщо тільки відповідач не
висуне заперечень проти припинення розгляду і суд не визнає законний
інтерес відповідача в остаточному врегулюванні спору,
PAGE 591
• сторони домовляться про припинення розгляду;
• суд визнає, що продовження розгляду стало з якоїсь причини непотрібним
або неможливим.
Наведені у Законі підстави прийняття арбітражним судом постанови про
припинення арбітражного розгляду справи, скоріш за все, великих
ускладнень у процесі їх практичного застосування не викличуть. Проте,
залишається не зовсім зрозумілою юридична сила постанови, яка
арбітражним судом у таких випадках виноситься, особливо, коли мова йде
про відмову позивача від своєї вимоги.
Певний орієнтир для вирішення цього питання можна знайти у цитованій
раніше (див. гл. 27.3.2) справі ВАТ «Кристал» проти фірми «Ем Бі Ел
Інтернешенел Іст, Інк», де арбітраж виніс постанову про припинення
розгляду справи в частині стягнення з відповідача 1 869 311 доларів США
за неможливістю винесення рішення. Позивач цю постанову оскаржив до
Московського міського суду, але суддя відмовив у прийнятті такої скарги.
У подальшому Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду РФ
позицію судді підтримала й пояснила, що Законом РФ «Про міжнародний
комерційний арбітраж» оспорювання постанови третейського суду про
припинення арбітражного розгляду не передбачено. Оскільки, згідно з цим
Законом, ніяке судове втручання в діяльність арбітражу не повинно мати
місце, крім випадків, коли вони передбачені у зазначеному Законі, суддя
правильно відмовив у прийнятті клопотання про скасування постанови МКАС
при ТІШ РФ про припинення арбітражного розгляду.
Проте, як зазначено далі, оскільки мандат третейського суду припиняється
одночасно з припиненням арбітражного розгляду, а разом з цим припиняє
свою дію і арбітражна угода сторін, і, таким чином, спір по суті у
арбітражному суді залишився невирішеним, ніщо не заважає позивачу
звернутись з відповідним позовом до компетентного федерального суду РФ.
2. Що стосується ухвалення рішення у справі, то Законом передбачаються
дві форми припинення арбітражного розгляду справ у цей спосіб:
• укладення мирової угоди (ст. ЗО) та
• винесення (власне) рішення у справі (ст. 31), тобто – винесення так
званого «основного» рішення.
PAGE 592
Якщо в ході арбітражного розгляду сторони врегулюють спір, третейський
суд припиняє розгляд, і, на прохання сторін та за відсутності заперечень
з його боку, фіксує це врегулювання у вигляді арбітражного рішення на
узгоджених умовах. Законом наголошується, що таке рішення не тільки
повинно відповідати загальним вимогам ст. 31 (тобто – вимогам, що
висуваються до основного рішення), а й містити в тексті вказівку на те,
що воно є арбітражним рішенням. За дотриманням всіх зазначених вимог
воно має ту ж силу і підлягає виконанню так само, як і будь-яке інше
арбітражне рішення щодо суті спору.
Власне (основне) арбітражне рішення, за Законом, повинно бути винесено у
письмовій формі та підписано одноособовим арбітром або арбітрами. При
колегіальному арбітражному розгляді достатньо наявності підписів
фактично присутніх членів суду за умови зазначення в тексті рішення
причин відсутності інших підписів (та при дотриманні правила прийняття
рішення більшістю голосів арбітрів, розуміється). В арбітражному рішенні
повинні також бути зазначені:
• дата рішення та місце арбітражу;
• мотиви, на яких воно ґрунтується;
• висновки про задоволення або відхилення позовних вимог;
• сума арбітражного збору і витрат по справі, а також їх розподіл між
сторонами.
Після винесення рішення, кожній стороні повинна бути передана його
копія, підписана арбітрами, які це рішення прийняли.
3. У Законі не згадується жодне з тих рішень, що можуть бути прийнятими
арбітражним судом до прийняття основного рішення (див. гл. 27.2.4-5),
хоча це зовсім не означає, що міжнародний комерційний арбітраж на
території України позбавлений права їх приймати. Як вже зазначалось,
арбітраж, за Законом, може прийняти, наприклад, рішення про
забезпечувальні заходи, або щодо заявленого відводу. На мою думку, він
вправі буде оформити у вигляді рішення і ті організаційні заходи, що
приймаються на забезпечення здійснення належного арбітражного розгляду
справи. Що стосується рішень, які арбітраж може прийняти після розгляду
справи, то вони описані в Законі досить чітко.
Протягом тридцяти днів після отримання рішення, якщо сторонами
неузгоджено інший строк:
1) будь-яка зі сторін, повідомивши про це іншу сторону, може просити
арбітражний суд виправити будь-яку допущену в рішенні
PAGE 593
помилку в підрахунках, описку чи друкарську помилку або інші помилки
аналогічного характеру До речі, третейський суд і за своєю ініціативою
протягом тридцяти днів від дати арбітражного рішення може винести
рішення про виправлення помилки (помилок),
2) за наявності відповідної домовленості між сторонами будь-яка зі
сторін, повідомивши про це іншу сторону, може просити третейський суд
дати роз’яснення якого-небудь конкретного пункту або частини
арбітражного рішення Третейський суд, якщо він визнає прохання
виправданим, дає роз’яснення (виносить рішення про тлумачення основного
арбітражного рішення), яке стає складовою частиною останнього,
3) якщо сторони не домовились про інше, будь-яка зі сторін, повідомивши
про це іншу сторону, може просити третейський суд винести додаткове
рішення стосовно вимог, які були заявлені в ході арбітражного розгляду,
проте не були відображені в рішенні Арбітражний суд, якщо він визнає
прохання виправданим, виносить таке рішення
До речі, рішення про виправлення помилок і про тлумачення арбітражного
рішення повинні бути винесені арбітражним судом протягом тридцяти днів,
а додаткове рішення – протягом шістдесяти днів після отримання
відповідного прохання, хоча, в разі необхідності, ці строки можуть бути
продовженими судом Майте на увазі і те, що всі зазначені рішення повинні
відповідати тим вимогам, які висуваються Законом до основного
арбітражного рішення, тобто – тим, які передбачені ст 31 цього Закону
29.5. Оспорювання арбітражного рішення
1 Законом запроваджено судовий контроль за справністю рішень, винесених
міжнародним комерційним арбітражем на території України (ст 34 Закону) У
цій статті зазначено, що оспорювання в суді арбітражного рішення може
бути проведено тільки шляхом подання клопотання про скасування, а з
порівняння цієї статті зі ст 6 Закону випливає, що зазначене клопотання
повинно подаватись до обласного, міського (міст Києва і Севастополя)
судів, або до Верховного Суду Республіки Крим за місцезнаходженням
арбітражу
На жаль, в Законі немає вказівки, до яких саме з існуючих на зазначених
територіях відповідних судів – судів загальної
PAGE 594
юрисдикції чи господарських судів відповідного рівня – це клопотання
повинно подаватись Не вносить ясності в це питання і цитована раніше
постанова Пленуму Верховного суду України від 24 12 1999 р Що стосується
нашої доктрини МПрП, то в ній містяться лише поодинокі висловлення з
цього приводу, які важко визнати беззаперечними Наприклад, Г А Цірат
вважає, що цими судами є обласні суди загальної юрисдикції Може воно й
так, але у нашому випадку спір випливає з комерційних угод, а у
Господарсько-процесуальному кодексі України існує розділ XV, який має
назву «Провадження у справах за участю іноземних підприємств і
організацій»
З іншого боку, можна розмірковувати так, як це робить А С Довгерт, коли
дає оцінку положенням глави 116 проекту нового ЦК На його думку,
передбачені в ній правила поширюються на всю систему судів загальної
юрисдикції Таким чином, пропонується мати уніфіковані правила
міжнародного цивільного процесу незалежно від того, який суд –
господарський чи інший суд загальної юрисдикції розглядає справу
Юридичним особам надається вибір у зверненні чи до господарських судів,
чи до інших загальних2 Не торкаючись досить спірного твердження, за яким
господарські суди України не є спеціалізованою ланкою загальної судової
системи України, зауважу, що й ця пропозиція не усуває можливості
виникнення спорів щодо підвідомчості справ про оскарження рішень
міжнародного комерційного арбітражу
Тому особисто я вважаю відповідну вказівку ст 34 Закону недостатньо
чіткою, а питання, що з неї випливає, таким, що потребує подальшого
вивчення Справа в тому, що коли невідомо, який саме суд повинен
розглядати відповідне клопотання, важко скласти собі належну уяву
стосовно порядку його розгляду, оскільки, як зрозуміло, він є дещо
різним у загальному цивільному та у господарському процесах
У Законі також прямо не зазначено про те, що суд не здійснює повної
перевірки винесеного міжнародним комерційним арбітражним судом рішення
Але це випливає з наступного правила ст 34 Закону арбітражне рішення
може бути скасованим судом «лише у разі, якщо сторона, що заявляє
клопотання про скасування, подасть докази гого, що » Більш того, якщо
взяти до уваги, що
Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 249 Див Там само –
С 32
PAGE 595
ст 34 аналізованого Закону не тільки за номером, а й за змістом
співпадає з відповідною стагтею закону РФ, можна послатись на рішення
Судової колеги у цивільних справах Верховного Суду РФ у справі державний
завод «Вимірювач» проти товариства «Омега-тех Електронікс Гмб X», що
розглядалась МКАС при ТПП РФ У цьому рішенні Судова колегія зазначила,
що клопотання про скасування арбітражного рішення є виключним засобом
оспорювання арбітражного рішення, у зв’язку з чим задоволення такого
клопотання можливе тільки у випадках, передбачених у пунктах 2 і 3 цієї
статті На думку Судової колеш, у ст 34 Закону передбачені процесуальні
(підп 1 п 2) та матеріально-правові (підп 2 п 2) підстави, і суд
загальної юрисдикції, розглядаючи клопотання про скасування арбітражного
рішення, має право переглядати висновки арбітражного суду тільки у
випадках, зазначених у підп 2 п 2 ст 34 зазначеного Закону’
Перед тим як вести мову про підстави для скасування арбітражного
рішення, зазначу, що, по-перше, Законом здійснено перерозподіл тягаря
доказування на користь особи, яка «виграла» арбітражний процес, а,
по-друге, на те, що навіть за наявністю відповідних доказів, суд може
(тобто – не зобов’язаний) оспорюване рішення скасувати
2 Згідно з Законом суд може на вимогу зацікавленої сторони (якщо,
повторюю, вона подасть необхідні докази) скасувати арбітражне рішення,
якщо
• одна із сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною, або
ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували,
а в разі відсутності такої вказівки – за законом України, або
• Гі не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про
арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати
свої пояснення у справі, або
• рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або
такого, що не підпадало під й умови, або містить постанови з питань, що
виходять за межі арбітражної угоди, проте, якщо постанови з питань, які
охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не
охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина
арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються
арбітражною угодою, або
• склад третейського суду чи арбітражна процедура не відповідали угоді
сторін, якщо тільки така угода не суперечить будь-якому положенню цього
Закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності
такої угоди, не відповідали цьому Закону
Далі в Законі передбачено ще дві підстави, за яких суд скасовує
арбітражне рішення Вони поєднанні з попередніми сполучником «або»,
внаслідок чого складається враження, що всі перераховані у ст 34 Закону
підстави є рівноцінними Проте це не так Хоча, як і у попередніх
випадках, суд може скористатися цими підставами тільки тоді, коли він
розглядає відповідне клопотання, передбачене за цими підставами право
суду зі змістом клопотання не пов’язане Це означає, що своїм правом, у
цьому випадку, суд може скористатись, навіть якщо жодна зі сторін на ці
підстави не вказує А вже звідси випливає, що в обґрунтування зазначених
підстав відповідна сторона не зобов’язана надавати будь-які докази
(однак, вона не позбавлена права це робити)
Отже, арбітражне рішення може бути скасоване судом також у випадках,
коли він визначить, що
• об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за
законодавством України, або
• арбітражне рішення суперечить публічному порядку України Необхідно
наголосити, що і в цих двох випадках суд лише може, проте не
зобов’язаний, скасувати арбітражне рішення, яке, у випадках його
добровільного виконання відповідною стороною, залишається чинним Тобто,
поставити питання про визнання здійсненого виконання недійсним і на цій
підставі вимагати повернення у первісний стан зацікавлена сторона вже не
зможе
З Законом встановлено, що клопотання про скасування не може бути
заявлено після закінчення трьох місяців, рахуючи з дня, коли сторона, що
заявляє це клопотання, отримала арбітражне рішення Щоправда, залишається
не зовсім зрозумілим, чи підлягає після цього арбітражне рішення, яке
все ж таки містить відповідні вади, виконанню, чи на нього буде
розповсюджена дія ст 36 цього Закону На перший погляд, друга з наведених
відповідей являється більш правильною, бо за прямою вказівкою ст 36
Закону її положення застосовуються до виконання будь-якого арбітражного
рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено Проте, з
іншого боку, внутрішні рішення міжнародного комерційного арбітражного
суду, як відомо, якщо тільки вони набрали чинності, виконуються без
будь-якої подальшої перевірки
PAGE 597
Важливим є те положення ст 34 Закону, за яким суд, до якого подано
клопотання про скасування арбітражного рішення, може, якщо визнає це
належним і якщо про це просить одна зі сторін, зупинити провадження з
питання про скасування на встановлений ним строк з тим, щоб надати
третейському суду можливість відновити арбітражний розгляд або вжити
інших дій, які, на думку третейського суду, дадуть можливість усунути
підстави для скасування арбітражного рішення
29.6. Визнання та виконання арбітражних рішень
За загальним правилом, установленим у ч 1 ст 35 Закону, в нашій державі
запроваджено принцип автоматичного визнання арбітражного (у тому числі
іноземного арбітражного) рішення Що стосується виконання арбітражного
рішення, то цим Законом введено в дію систему часткового судового
контролю на кшталт системи екзекватури За прямою вказівкою Закону,
арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було
винесено, визнається обов’язковим і при поданні до компетентного суду
письмового клопотання виконується з урахуванням положень цієї та
наступної статей Закону Компетентними у розумінні цієї статті слід
розуміти обласні, міські (міст Києва і Севастополя) і Верховний Суд
Автономної Республіки Крим залежно від місця майбутнього виконання
Сторона, що спирається на арбітражне рішення або порушує клопотання про
його виконання, повинна подати оригінал належним чином засвідченого
арбітражного рішення або належним чином засвідчену копію такого, а також
оригінал арбітражної угоди або належним чином засвідчену п копію
Причому, якщо арбітражне рішення або угода викладені іноземною мовою,
сторона повинна подати належним чином засвідчений переклад цих
документів на українську або російську мову
Законом встановлено, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення,
незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути
відмовлено лише на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця
сторона подасть компетентному суду, у якого вона просить визнання або
виконання, докази того, що існує щонайменше одна з перелічених у ст 36
Закону підстав Ці підстави є тими самими, що і підстави для оспорювання
арбітражного рішення, які щойно розглядалися, проте до них добавлена
така
PAGE 598
• рішення ще не стало обов’язковим для сторін, або було скасовано, або
його виконання зупинено судом держави, в якій чи згідно із законом якої
воно було прийняте.
Як бачимо, наш законодавець повністю відтворив у цьому відношенні
відповідні положення Європейської конвенції. До речі, стосовно останньої
з підстав суду надано право, якщо тільки він визнає це за належне,
відкласти винесення свого рішення, і він може також, за клопотанням тієї
сторони, яка просить про визнання або виконання арбітражного рішення,
зобов’язати іншу сторону надати належне забезпечення.
Ідентичними з передбаченими ст. 34 Закону є і ті дві підстави, за якими
суд може за власною ініціативою відмовити у визнанні або у виконанні
арбітражного рішення (виключна підсудність справи судам України та
застереження про публічний порядок).
За відсутності всіх зазначених підстав компетентний суд виносить рішення
про надання дозволу на виконання у встановленому законом порядку цього
рішення. Причому, як вже зазначалось, суд обмежений у розгляді
відповідного клопотання колом питань, які у цьому клопотанні поставлено,
і «не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті,
вносити до останніх будь-які зміни»1.
Контрольні запитання
1. Якою є сфера дії Закону країни від 24.02.1994 р. «Про міжнародний
комерційний арбітраж»?
2. Яким чином формується склад арбітражного суду за цим Законом?
3. Якими є підстави та процедура відводу арбітрів за Законом України від
24.02.1994 р.?
4. Яким чином припиняється провадження у справі за цим Законом?
5. Які види рішень може приймати арбітраж відповідно до Закону України
від 24.02.1994 р.?
6. Яким чином здійснюється судовий контроль за рішеннями комерційних
арбітражів за цим Законом?
7. Якими є підстави та процедура відмови у наданні дозволу на примусове
виконання іноземного арбітражного рішення в Україні?
Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963-2000).-С. 319.
ЛІТЕРАТУРА
1 А6о\ іин 4 И О новых тенденциях в унификации авторского права и
смежных прав в Европейском Союзе //Журнал международного частного права
2000-№2 3(28 29) С 3 11
2 4вчинкіт Д В Международные перевозки правовые аспекты перемещения
грузов и пассажиров Минск Амалфея, 1999- 304 с
3 Uapkoe M M Применение советским судом иностранного права // Проблемы
социалистического права 1938 № 3
4 Л іексеев С С Теория права – M БЕК 1995 -320 с
5 Ліексеев С С Частное право Научно-публицистический очерк M Статут,
1999- 160 с
6 4н\фриева J7 П Международное частное право В 3-х т Том 1 Общая часть
Учебник M БЕК, 2000 – 288 с
7 Ануфриева Л П Международное частное право В 3-х т Том 2 Особенная
часть Учебник M БЕК, 2000 656 с
8 Ашера Д Международный арбитражный суд МТП // Хозяйство и право M ,
1996 -№ 10 С 162-166
9 Бабаев M X Международный договор и источники международного частного
права // Вестник Киевского ун-та Международные отношения и международное
право Вып 13 К 1981 С 115-118
10 Богхсіавскии M M Международное частное право Учебник 3-е изд ,
перераб и доп M Юристъ, 1999 – 408 с
11 Бр\т M И Публичный порядок в международном частном праве СПб ,1916
12 Бр\нцева Е В Международный коммерческий арбитраж / Учеб пособие для
высших юрид учебн заведений – СПб Изд дом «Сентябрь», 2001 – 368 с
13 Вешчко О Договір франчайзингу Проблеми укладання // Юридичний журнал
-К, 2003 № I (7)-С 75 79
14 ВоіковА Ф Торговые третейские суды // Третейский суд 1999 №2
3,2000-№4-6
15 Воіьф M Международное частное право M Гос изд-во иностр лит, 16-я тип
треста «Полиграф книга», 1948 703 с
16 Гаври we В В Международное частное право M Норма-Инфра М, 2000
304 с
17 Гспенсная Л И Вопросы международного частного права на Лондонской
конференции (2000 г ) Ассоциации международного права // Журнал
международного частного права 2000 №• 1 (27) – С 69-76
18 ГаїенскаяЛ И Действие общих принципов международного права в сфере
частного права // Журнал международного частного права – СПб , 1995 – №
4 (10) – С 3-11
19 ГаїенскаяЛ И Международное частное право Учебное пособие- Л Изд-во ЛІ
У, 1983 – 233 с
20 Г\двин Гни Г С Статус беженца в международном праве / Пер с аніл под
ред M К Левиной – M ЮНИТИ, 1997 – 647 с
21 Давид Р Жоффре-Спииози К Основные правовые системы современности Пер
с фр – M Междунар отношения, 1999-400 с
22 Дахно І І Міжнародне приватне право Навч посіб – К МАУП 2001 – 312 с
23 Денисова Р О Право інтелектуальної власності на твір науки
(авторсько-правовий аспект) / Авгореф дисс канд юрид наук 12 00 03 – X
Нац юр академія України їм Я Мудрого 1999- 19 с
24 Дмитриева Г К Довгерт А С Международное частное право Учеб пособие
M Юристъ, 1993 167 с
25 Евинтов В И Международное сообщество и правопорядок К Наук думка
1990- 127 с
26 Е шееев H Г Гражданское процессуальное право зарубежных стран
Источники, судоустройство, подсудность Учебное пособие M Статут
2000-271 с
PAGE 600
27 Eptveumt ni Л A Некоторые вопросы правового реї улироваиия
иностранных ни вестиций в Российской Федерации Журиаі международного
частного нрава 2000 JV« 2 3 (28 29) С 19-25
28 Ермоіаев В Г Сивакоь О В Международное частное право Курс лекций M
Былина, 1998- 174 с
29 Ерпьпева H Ю Международное банковское право Учеб пособие M Форум
Инфра M 1998-264 с
30 Ерпьпева H Ю Международное частное право Учеб для вузов M Nota Bene
1999 368 с
З 1 Забе тн В Г Фрахтовые операции во внешней торговле Учеб пособие M
Рос-Консульт 2000 – 256 с
32 Зевков В П Международное частное право Курс лекций M Норма Инфра М,
1999-686 с
33 Зыкин И С Внешнеэкономические операции право и практика – M Междунар
отношения, 1994 – 299 с
34 Иіьин В В Макеев А В Павювскии Е А Вексельное право Общие положения и
юридический комментарий Изд 2-е, перераб и доп – M Концерн «Банковский
Деловой Центр» 1998 – 152 с
35 Иссад M Международное частное право M Прогресс, 1989 399 с
36 Карабанович И И Международные автомобильные перевозки Минск Амалфея,
1999- 367 с
37 Кибенко Е Р Международное частное право Учебно-практическое пособие –
X Эспада, 2003-512 с
38 КиспьВ ! Міжнародне приватне право питання кодифікації К Україна
2000 430 с
39 Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред проф
Довгер-mu А С-К Укр центр правничих студій 2000- 336 с
40 Кореикіш В M Избранные труды Книга 1 – К Наук думка, 1989 343 с
41 Корец кии В M Очерки международного хозяйственного права X Харк ин т
нар хоз 1928- 134 с
42 Корчиго Е В Катков Д Ь Некоторые вопросы российской доктрины междуна
родного частного права (МЧП) Iі Государство и право – 200 I -jV> (0 С
76 88
43 Кох X МагнхсУ Винклер фон Мореифеїьс П Международное частное право и
сравнительное правоведение / Пер с нем д ра юр наук Ю M Юмашева M
Междунар отношения, 2001 480 с
44 Красько И Е Жуишан В /7 Чаг и я N В Акции и векселя в экономическом
обо роте Украины Учеб справоч пособие-X Эспада 1999- 280 с
45 Kpvrwtm О Реалізація прав та свобод громадян публічні та приватні
аспекти // Приватне право та підприємництво 2003 – Вип З
46 Крыюв С Б Международное право – M Юриздат 1949 – 548 с
47 Кмнеиов M H Некоторые особенности развития международного частного
права // Советский ежегодник международного права 1991-M Наука 1991
48 Лебедев С И Международный торговый арбитраж M Междунар отношения
1965-219 с
49 Літопис руський / Пер з давньорус Л Є Махновця Відп ред О В Мишанич –
К Дніпро, 1989 XVI + 591 с
50 Л\ни 7 4 К вопросу о «квалификации» в международном частном праве 1
Совет скии ежегодник международного права 1979 M Наука, 1980-С 212
219
51 Л\ши/ А Курс международного частого права ВЗхт-М Спарк 2002 1007 с
ъ2 Мадіссон В В Основи філософи приватного права Навч посібник К
Школа,
2004 144 с
53 Маковский А П Проблемы природы международного частного права в
советской науке // Проблемы совершенствования советского
законодательства Труды Вып 28 – M 1984
}4 Матвеев f К Предмет система и задачи татьнейшего развития
международного частного права / Советский ежеготник международного права
1978 -M Наука 1980
PAGE 601
55 Международный коммерческим арбитраж в Украине законодательство и
пракіика / Под общ ред И I Побирченко – К ВД «1п Юре», 2000 973 с
56 Междунаротное частное право 7 Под ред Г К Матвеева К Вища шкота 1985
176с ^7 Международное частное право Краткий курс / Под ред И И Чарышевои
М
Контракт Ипфра М 2001 284 с
58 Междунаро шое частное право Учебник для вузов Под ред Н И Марышевои
М Контракт, Инфра М 2000 532 с
59 Междунароіное частное право современная практика / Сб-к статей под
ред М М Богуславского и 4 Г Светланова М ТОН-Остожье 2000 -304 с
60 Межд> народное частное право современные проблемы М ТЕИС, 1994
61 Международное частное право Учебник ‘ Под ред Г К Дмитриевой М
Проспект, 2000 656 с
62 Международное частное право Учебник / Под ред Г К Дмитриевой 3-е изд
, иерераб и доп М Проспект 2004 – 582 с
63 Міжнародне приватне право Актуальні проблеми / За ред проф А Довгерта
– К Укр центр правничих студій, 2001 334 с
64 Чинков А Л/ Международная охрана интеллектуальной собственности – С
Пб Питер 2001 720 с
65 М\раноь 4 И К вопросу «об обходе закона» в проекте раздела VII
«Международное частное право» части третьей ГК РФ // М Юрист, 1997 – №
5 С 2-8
66 Чюперсон Р 4 Международное пубтичное и международное частное право
соотношение и взаимодействие ; Советский ежегодник международного права
1985 — М Наука 1986 -С 64 82
67 МюнерсонР 4 Национально-правовая имплементация международных
договоров // Советский ежегодник международного права, 1978 М
Наука, 1980 С 125 140
68 Иемировский И Б Хомяк Б В Особенности вексельного права в Украине К
Аверс, 1999 240 с
69 Нешатаева Т Н Международное частное право и международный гражданский
процесс “^небный курс в трех частях М Изд дом «Городец», 2004 624 с
70 Общая теория права Учебник для юридич вузов / Под ред А С Пигоікина –
М Изд-воМІТУ им Н 3 Баумана, 1995 -383 с
71 Перетерский И С Система международного частіші о права // Сов гос-во
и пра во 1946 № 8’9 С 17 30
72 Петросян Р 4 Применение Московской конвенции 1972 г в современных
условиях /’ Право и арбитражная практика Вып 1 М ТПП РФ, 1997
73 Пи) о пригара О А Підопригора О О Право інтелектуальної власності
України Навч посібник – К Юрінком Інтер 1998 – 336 с
74 Попов А 4 Международное частное право – X РА, 1998 220 с
75 Попов А А Международное частное право Учеб пособие 2-е изд доп и пере
раб – X Каравел іа, 2000 244 с
76 Раапє Л Международное частное право / Сокр пер с пре тис т Л 4 Нуниа
М Иностр лит, 1960 608 с
77 РамзайиевД Внешнеторговый арбитраж в СССР М Внешторгиїдат 1957
184 с
78 Решетник И Юридическая конструкция тиіиига Н Российская юстиция 1997
№ 12 -С 15 17
79 Римское частное право / Под ред И Ь Иовиикого И С Перетерского М
Юриспр> тенция 1999 509 с
80 Розінберг М I Контракт международной купли продажи Современная
практика заключения Разрешение споров – М Книжный мир 2000- 832 с
81 Романов А К Правовая система Англии Учеб пособие – М Де ю, 2000
344 с
82 Р\оанов А А Вопросы теории правоотношения в международном частном
праве XXVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, і
ражтанского процесса -М ИГПАН 1982
PAGE 602
83 Садиков О H Кол шшонные нормы в современном международном частном
праве Советский ежегодник международною права, 1982 M Наука, 1983
С 205-220
84 Стьченко H В Тоючко О H Теоретические проблемы учения о нормах
международною частного права // Гос-во и право 2000 № І – С 35—39
8і) СкаридовА С Международное частное право Учеб пособие – СПб Иш-воМи
хайлова В А , изд-во «Полиус» 1998 768 с
86 С хворое Л Л Проблема отделения чинного статуса юридического лица от
его го сударственной принадлежности в современном международном частном
праве /; Журнал международного частного права СПб , 1995 – № 3 (9) С
3-20
87 Тихомиров Ю 4 Кот іиіионноє право учебное и научно-практическое
пособие M Ин т законод-ва и сравнительного правоведения при
Правительстве РФ, 2003 393 с
88 То/стых В Л Коллизионное регулирование в международном частном праве
проблемы юл кования и применения раздела VII части третьей ГК РФ M
Спарк, 2002 244 с
89 Гынеть 4 Ф\ик Я Хваієн В Курс международного торгового права Минск
Амалфея, 1999 704 с
90 Veen ко Е Т Международное и внутриюсударственное право // Советский
ежегодник международного права 1977 M Наука 1979 С 57-90
91 Фединяк Г С Фединяк Л С Міжнародне приватне право Навч посіб 2 ге вид
, допов – К Юршком Інтер, 2000 – 416 с
92 Фединяк Г С Фединяк Л С Міжнародне приватне право Підручник – 3-тє
вид , (доп і перероб ) К Атіка 2003 544 с
93 Федосеева Г Ю Между народное частное право Учебник – M Остожье, 1999
296 с
94 ФетьдманД К Баский Ю Я История международного права M Междунар
отношения, 1990 -205 с
95 Феннен Т Перешкоди для іноземних інвестицій в Україні Доповідь К
Tacis, 1998 35 с
96 Фиіиппов 4 Г Некоторые аспекти автономии воли в российском
международном частном праве // Актуальные проблемы гражданского нрава –
M , 1999 С 422-461
97 Харитонов С О Харитонова О І Рецепції приватного права парадигма
прогресу Кіровоград Центрально-Украшське видавництво, 1999- 144 с
98 Хобер К Защита права собственности в России // Журнал международного
частного права 2000 № 1 (27) С 3 27
99 Чешир Дж Норт П Международное частное право / Пер с англ – M
Прогресе, 1982 496 с
100 Ч\ барі в В Л Проблема співвідношення міжнародного і національного
права та Конституція України / Конституція України – основа подальшого
розвитку законодавства 36 наук праць Вип 2 К Ін-т законод-ва ВРУ,
1997 -С 44-56
101 Чхбарєв В Л Систематиїащя нацюнаїьного законодавства з точки зору ст
9 Конституції України Конституція України та проблеми систематизації
законодавства Зб-к наукових праць Вип 5 – К Ін-т законод-ва ВРУ, 1999
С 32-43
102 Шак X Международное гражданское процессуальное право Учебник / Пер с
нем-M БЕК 2001 560 с
103 Шмиттгофф К Экспорт право международной торговли / Пер с англ – M
Юрид тит, 1993 -511 с
104 Штефан M Й Цивільний процес Підруч для юрид спеціальностей вищих
закладів освіти – К Ін Юре, 1997 – 608 с
105 Ю ідашев О X Міжнародне приватне право Теоретичні та прикладні
аспекти К МАУП 2004 576 с
106 Ябючков Т M Курс международного гражданского процессуального
права Ярославль 1909
107 Dit с \ and Mon is Conflict of Laws – London 1967
108 Report ot the Secretary General «An Agenda for De\ elopment» A’
148/435 – 6 Ma> 1994
109 W Michael Reunion W Laiuence Cung William Pat к Jan Paulson
International Commercial Arbitration Cases, Materials and Notes on the
Resolution of International Business Disputes Foundation Piess 1997
Навчальне видання МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО Чубарєв Валентин Леонідович
Головний редактор Редактори
Художнє оформлення Коректор Комп’ютерна верстка
Гайдук И М Радванська И О Пипченко В Я МочодідЛ В Сікорсько Л Л Швецький
Б О
Підписано до труку 19 [V 2006 р Формат 60×84/16 Нашр офсетний Гарнітура
Тип 1 апмс Друк офсетний Умовк ірук арк 35,34 Тираж 4000 гір (1-й їзвод
1 2000 гір ) Зам Л» 6118 Орипнал-макет виготовлений TOB «Атіка», 04060
Київ 60 вул М Берлинського 9 Свпоіпво про виїавннчу діяіьшсть і
розповсюдження видавничої продукті Серія ДК№ 216 вп 11 10 2000 p витане
Державним комітетом інформаційної політики
телебачення та радіомовлення України Надруковано ДП «Державна
картографічна фабрика» м Вінниця, вут 600 річчя, 19
‘ Див.: Там само.- С. 237-250.
Див . Там само.- С. 251-263.
Див . ШакХ. Цит праця.- С 355-356
Див.: ШакХ. Цит. праця.- С. 385-386.
Див.: Там само.- С. 387
Див Шок X Цит праця – С 387 502
Див ШокХ Цих праця – С 433 “Див Там само – С 453
\ Див ШакХ Цит праця – С. 428 ” Див.. Там само.- С 443
Див Шак Циг праця С 11
Див Ко\Х Магтс У Вник /ер фон Мореифеїьс П Цих праця – С 282-283
Див.: Нешатоева Т. И Международное частное право и международный
гражданский процесс: Учебный курс в трех частях.- М.: Издательский дом
«Го-родец», 2004.-С. 100.
Див.: ШакХ. Цих. праця.- С 391-392. 508
Див. ШакХ. Циі. праця – С. 418-419. ” Див.: Там само.- С 422.
s Див. ШакХ. Цит. праця.- С 419.
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 261. 516
Див Международное частное право Учебник / Под ред Г К Дхштрие вон-С 591
“* Див Бришева Е В Международный коммерческий арбитраж / Учебн по собие
СПб Сентябрь 200 І – С 30
Див Там само С 284-285
‘ Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми С 264-267 Див Там
само – С 265-266
Див Международное частное право Учебник 1 Под ред Г К Диитрие-вой С
591
Див Федосеева Г Ю Цит праця С 282
Див Шииттгофф К Экспорт право международной торговій Пер с
Див Бришева Е В Цит праця – С 279-281 522
‘ Див.: Там само.- С. 288-290.
Див Международный коммерческий арбитраж в Украине законодательство и
практика Под общ ред И Г Побирченко ~ К 1н Юре 2000 – С 5
Див АшераД Международный арбитражный суц МТП // Хозяйство и право
1996 -№ 10-С 162
Див.: Гаврилов В. В. Цит. праця.- С. 265.
530
Див Бруїшева Е В Цит праця – С 317 ” Проте як свідчить практика
американських судів останні схильні будь які сумніви щодо можливості
розгляду справи арбітражем вирішувати на користь останнього (Див
наприклад Брунцева Е В Цит праця – С 314-315)
Див ; Брутіеви Е В Цит. праця.- С 318. 532
Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 282
^ Див Зыкин И С Внешнеэкономические операции право и прамика М 1994
С 168-174
Див Международное частное право современная практика С 287 538
Див.’ Брутіева Е В Цит. праця.- С. 303.
” Див.: Там само – С. 160.
Див.: Рамзайцев Д Внешнеторговый арбитраж в СССР – М.. Внешторгиз-датЛ
957.-С. 9.
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 287.
! Див.: Брмшева Е В. Ціп. праця.- С. 113.
Див. Там само – С 281-284.
Див.: Брунцева Е. В. Цит. праця.- С. 196.
* Див.: Брунцева Е. В. Цит. праця.- С. 324.
Див Міжнародне приватне право Актуальні проблеми – С 291 556
Див.: Брунцева Е. В Цит праця – С 224-225. 562
Див.: Брутцева Е В Цих. праця.- С. 274-276.
Див.: Брунцева Е. В. Цит. праця.- С. 235.
Див.: Гсиенская Л И. Вопросы международного частного права на
Лондонской конференции (2000 г.) Ассоциации международного права //
Журнал международного частного права.- 2000-№ 1(27).– С. 69-71.
~ Див.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1999 – № 3- С. 12-14.
Див.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1999 – № 3.- С. 13.
” Див.: Международное частное право: современная практика – С. 276-279
‘ Див.: Толстых В Л. Цит. праця- С. 44.
Див Меж іународное частное право (Действующие нормативные акты)-М Ин
т междунар права и экономики им А С Грибоедова 1999 С 526 Див Бр\
нііевсі Е В Цит праця С 343 346
Див Лебедев С И Международный торговый арбитраж – М Междунар отношения
1965 -С 20
Майте на увазі що у посібнику «Международное частное право Учебное
пособие» / (Составитель Д В Зас)ьі\аиіо-Х Консум 1998 С 71S) помилково
заїначено що цю Конвенцію було прийнято у 1959 р
Див Бруниееа Е В Цит праця – С 366-368
Див Міжнародне приватне право Актуальні пробтеми – С 294
Питання про те, які саме угоди належать до кола таких, що регулюються
Конвенцією, залишено на розсуд держав учасниць і воно дає зміст гак
званому «комерційному застереженню», за яким кожна держава має змогу
обмежити застосування Конвенції гпьки спорами, що виникають з договірних
та інших пра-
вовїдносин, які вважаються торговими (комерційними) за національним
законом держави, що робить це застереження. Оскільки, як вважає О. В.
Брунцева (див.: Цит. праця.- С. 245-246), біля половини учасників
Конвенції скористались цим правом, сфера дії Конвенції за цієї підстави
може ставати різною в різних державах-учасницях Конвенції.
Див Міжнародне приватне право Актуальні пробчеми С 255 Див Постанови
ГЬ ієнуму Верховного Суду України (1963—2000) Офіційне видання Том 1 -С
321
Див Закони України Том 7 – К Ін-т їаконодавства ВРУ, 1997 – С 182-196
579
Див.: Бюллетень Верховного Суда РФ – 1998. -№ 10.- С. 23-24.
Див Ьюілетень Верховного Суда РФ – 1999 № 3 – С 12-14 596
Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter
