Арановский К.В. 2000 – Государственное право зарубежных стран (книга)

Арановский К.В. 2000 – Государственное право зарубежных стран

ПРЕДИСЛОВИЕ

Эта книга подготовлена в благоприятных для нее условиях, когда потоком
пошла информация о состоянии государственного права в зарубежных
странах, а отечественная государственность вступила в новую стадию
развития. Стремление значительных, ав-торитетных сил направить движение
России в демократическое русло немедленно отразилось на юридической
науке — стала оче¬видной потребность в знаниях и опыте в области
зарубежного государственно-правового регулирования. Это необходимо и для
применения в устройстве собственной государственности, и для лучшего
понимания ближайших соседей, партнеров по Содруже-ству, в котором
участвует Россия, и более отдаленных государств. Открытость России сама
по себе порождает насущную потреб¬ность в научном знании
государственного права за рубежом.

Все сказанное, однако, не следует расценивать как намерение привнести в
науку нечто совершенно небывалое и обновить ее коренным образом.
Напротив, автор не разделяет того мнения, что современный этап в
развитии отечественной науки представ¬ляет собой настоящее, подлинное
знание, а все прежнее государ-ствоведение безнадежно испорчено
предвзятостями и может в лучшем случае служить информационным
материалом.* Такое мнение само по себе представляется неверным
предубеждением, которое основано на преувеличенно высокой оценке
западного конституционализма, когда конституция расценивается как “мера
всех вещей” для любого общества. Оно вызывает возражения тем более, что
подобную точку зрения можно встретить на страницах некоторых вполне
авторитетных учебных изданий по государ-ствоведению, вышедших в свет в
последнее время’.

“…перед конституционалистами России… стоит чрезвычайно сложная
задача коренного собственного преобразования… нужно воссоздать науку
кон-ституционного права, развитие которой на три четверти столетия было
прерва¬но “социалистическим” периодом истории нашей страны”; “Только
теперь… открываются возможности для восстановления и развития
подлинных наук об обществе, включая и науку конституционною права”. —
Конституционное (го-сударственное) право зарубежных стран. М.,1996, с.
35, 28.

3

Напротив, может быть не в самых лучших условиях, отечествен¬ная
(советская, российская) наука государственного права зару¬бежных стран
сформировала хорошо организованную, обеспечен¬ную научным аппаратом, а
зачастую и увлекательную систему зна¬ния. Излишне критический взгляд на
зарубежную государственность, когда откровенно превозносились
достоинства социалистического строя, в конечном счете не помешал
государствоведению в созда¬нии политико-правовой картины мира.

С другой стороны, открывшиеся новые возможности получе¬ния информации,
свобода от идеологического контроля не долж¬ны быть упущены. Они
действительно расширяют пространство для беспристрастного освоения
знаний по зарубежной юриспру-денции и государственности.

В этом издании представлено системное изложение материа¬ла по
государственному праву зарубежных стран, основанное на преемственности
отечественной, включая дореволюционную, го-сударственно-правовой
традиции и на личных представлениях автора. Конечно, авторский подход
предполагает собственное мне¬ние, а также дискуссию по ряду существенных
положений госу-дарствоведения.

Однако элемент несогласия с отдельными высказываниями и взглядами,
который, может быть, встречается в книге, не должен быть воспринят как
заявка на истину в последней инстанции. Мы лишь предлагаем свое
понимание некоторых явлений государ-ственности. Например, представляется
важным отказаться от опре-деления конституции через понятие основного
закона, поскольку конституция гораздо более сложное явление. Ее природу
лучше выяснять из конституционной эволюции, а не через формальное
понятие основного закона. Нам кажется, что можно внести боль¬ше
стройности в некоторые важные классификации в области
государствоведения. К примеру, республики лучше разграничить на два
основных типа (парламентскую и президентскую), а тип “смешанной” или
“полупрезидентской” республики оставить как излишний. В вопросе о
правовом статусе личности нужно осно-вательно осветить проблему гарантий
прав и свобод человека, а в теме об основах местного управления —
обозначить границы, ко-торые отделяют его некоторые разновидности
(самоуправление, децентрализацию, централизацию) друг от друга. В
области фе-дерализма следует со всей определенностью решить вопрос о на-

линии или отсутствии суверенитета у субъектов союзного госу¬дарства.
Решению этих и других задач отведено значительное место на страницах
книги.

Часть материала посвящена состоянию государственного пра¬ва в странах
Содружества Независимых Государств и самому СНГ. Государства, входящие в
этот союз, образуют исключитель-но важный, прежде всего для России,
многоликий фрагмент со¬временного мира. Изучение государственности стран
СНГ состав¬ляет важную задачу современной науки. Государствоведение
про¬сто обязано сличить состояние и развитие стран СНГ с мировой
практикой государственно-правового регулирования, выяснить насколько они
попадают в русло уже известных закономернос¬тей и как много в них
особенного. С другой стороны, изучая госу¬дарственное право в дальнем
зарубежье, мы получаем возмож¬ность яснее понять своих ближайших соседей
по Содружеству. Строить отношения с ними можно не иначе как с
подготовкой и осведомленностью о том, что эти страны представляют собой
как политические единицы, находящиеся под воздействием государ-ственного
права.

Это третье издание книги, которая подверглась существен-ным дополнениям
и переработке. Некоторые добавления внесе¬ны в ее текст вследствие того,
что страны СНГ обнаружили такие особенности в своем политическом
строении, которые раньше г,о-сударствоведение обходило стороной.
Например, уникальные по структуре и традициям общества послесоветских
стран оказыва¬ют мощное влияние на состояние права и государства,
образуя сложное сочетание фактической свободы человека с юридиче¬ским
бесправием и беззаконием, окружающими гражданина. Само участие в СНГ
оказывает на государственность входящих в него стран заметное влияние,
отражается на состоянии законодатель¬ства, приводит к обмену опытом. Эти
и другие процессы нужда¬ются в объяснении с использованием тех
возможностей, которые вручает нам наука государственного права
зарубежных стран.

I. ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА

ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН.

ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ. ИСТОЧНИКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НАУКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА

ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН.

ГОСУДАРСТВОВЕДЕНИЕ О СТРАНАХ

СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ

Юридическая наука не ограничена рамками национального права какой-либо
отдельной страны. Правоведение обогащают исследования зарубежных
правовых систем. Они формируют уравновешенное, свободное от
предвзятостей отношение к юриди-ческой действительности, расширяют
кругозор, приносят практи¬ческую пользу.

Зарубежное государственное право в сопоставлении с пра¬вом отечественным
всегда интересовало нашу юридическую на¬уку. Об этом свидетельствует
обширный теоретический и инфор-мационный материал о государственном
праве, накопленный рос¬сийской и советской наукой за несколько прошедших
десятилетий.

Недавние перемены, повлекшие распад Советского Союза и об-разование на
его месте новых политических единиц, включая стра¬ны Содружества
Независимых Государств и Балтии, ставят юрис¬тов перед необходимостью
осваивать новую правовую реальность. Го-сударствоведение представляет
собой науку, без которой осмыслить существо происходящего в ближнем
зарубежье невозможно.

Наука государственного права зарубежных стран это область знания,
предметом которой является юридическое регу-лирование организации и
деятельности государства, его отноше¬ний с лицами, общественными и
религиозными движениями, тер-риториальными образованиями и другими
субъектами в связи с осуществлением политической власти. Иными словами,
в пред-мет этой науки входит отрасль государственного права,
государ¬ственно-правовые отношения.

Случается, что государственное и конституционное право отож¬дествляют,
хотя на самом деле между ними не следует ставить знак равенства.
Сопоставляя их, можно обратить внимание на не¬которые обстоятельства,
которые с необходимостью вводят разни¬цу между понятиями
государственного права и права конститу-ционного:

1) не во всех национальных правовых системах имеются акты,

обладающие необходимыми свойствами конституции;

2) во многих государствах, даже в тех, где имеется конститу¬

ция, политическая реальность далека от конституционных прин¬

ципов. Так, в Белоруссии с приходом к власти А. Лукашенко

стало привычным, что “и Президент, и многие другие допускали

нарушения Конституции, причем никакой другой институт или

политически влиятельная группа не хотят или не могут этому

помешать”2. Государственность в таких странах не основана на

конституционных началах и конституционного права они в дей¬

ствительности не имеют.

Встречаются весьма авторитетные исследования по зарубеж¬ному
государственному праву, которые во избежание сложностей терминологии или
по каким-то другим причинам применяют понятие конституционного права ко
всевозможным государствам3. Но в тех случаях, когда речь заходит о
практике “авторитаризма, силовых действий” и тому подобном, авторы таких
работ непре¬менно уточняют, что эту “конституционную практику” точнее
на-зывать неконституционной’1. Тем самым наличие политико-право¬вых
систем, альтернативных конституционному праву, очевидно и общепризнанно,
хотя на эту очевидность по разным соображе¬ниям не всегда обращают
внимание.

Вместе с тем везде, где образовалось государство, действует и
законодательство, регулирующее властные отношения, имеется политическая
практика. Это происходит независимо от наличия или отсутствия
конституции. Поэтому науку государствоведения в рамки конституции
заключать не следует. Предмет государ-

2 Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, № 2(11),
с. 54.

1 Например, можно встретить странное словосочетание — “конституционное
право тоталитаризма”. См.: Сравнительное конституционное право. М.,
1996, с. 501. Между тем тоталитарная система власти принципиально
несовместима с конституционным правом.

1 См.: Сравнительное конституционное право. М., 1996, с. 19.

ствоведения — это именно государственное, а не только конститу¬ционное
право. Конституционное право — лишь разновидность государственного
права, которая привилась в отдельных странах. На земле существуют целые
регионы, где конституция остается инородным по происхождению и чуждым по
духу явлением.

Изучение государственного права способствует достижению некоторых целей,
что позволяет заметить ряд функций, которые эта наука выполняет:

Прогностическая функция состоит в том, что наука государ-ственного права
зарубежных стран вырабатывает способность оценивать и обоснованно
прогнозировать государственно-право-вое развитие, строить корректные
политические ожидания.

Общение с этой наукой позволяет предвидеть изменения в системе
государственных органов и учреждений, моделировать поведение
политических лидеров и депутатов, прогнозировать последствия
предлагаемых ими решений.

Прикладная функция. Конституционная реформа в странах Содружества
независимых государств, включая Российскую Фе-дерацию, представляет
собой по большей части процесс и ре¬зультат заимствования из
государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии.
Следовательно, знания о госу¬дарственном праве этих и других стран
способны принести ре-альную пользу, позволяют применять сложившуюся за
рубежом и подтвержденную временем практику.

Например, российская модель правовой охраны конститу¬ции близка к
немецкой. Следовательно, есть причины внима¬тельно отнестись к опыту
работы Конституционного суда ФРГ. Российский парламентаризм, не имея
основательных отечествен¬ных корней, формировался под влиянием идей,
выработанных за рубежом и, отчасти, российской дореволюционной
Государ¬ственной думой.

Б.Н. Чичерин заметил однажды, что “старания заменить ми-ровое развитие и
опыт веков чем-нибудь новым и небывалым не что иное, как праздные
фантазии. …действительная жизнь, равно как и здравая теория, не
придаст этим измышлениям ни малей-шей цены”‘5.

5 Чичерин Б.Н. Политические и социальные идеалы// Власть и право. Л.,
1990, с. 59.

Осведомленность в области иностранного государственного права
практически полезна и в том смысле, что она помогает распознать
политическое существо государственных деятелей и партий, содержание их
программ и поступков.

Коммуникационная функция. Контакты с иностранными го-сударствами, их
представителями, международное взаимодействие в сфере права порождают
спрос на специалистов, способных к юридически корректному поведению в
условиях зарубежных правовых систем.

Государствоведение полезно не только тем, кто занят право¬вым
обеспечением межгосударственных контактов. Даже от участ¬ников сугубо
делового общения, культурного и туристического обмена эти знания могут
быть востребованы. Особенности поли-тического режима существенно влияют
на отношения собственно-сти, торговлю, таможенную политику, гуманитарную
сферу. Образ государственного правления и стабильность государственности
определяют надежность и целесообразность размещения капита¬лов,
эффективность правозащитных учреждений в конкретной стране.

Изучая тонкости зарубежного судебного процесса или стра¬хового права, да
и любой другой области юриспруденции, не-лишне сначала получить общие
представления о том политико-правовом контексте, который определяет
юридически значимое поведение иностранцев. Государствоведение помогает
получить такую осведомленность, облегчает общение (коммуникацию),
вза-имопонимание с представителями зарубежных стран, заставляет
считаться с имеющимися различиями. Это, в свою очередь, позво¬ляет
избавиться от предубеждений, избежать разочарований от встреч с
выходцами из иноземных политико-правовых культур.

Смысл изучения государственного права зарубежных стран не исчерпывается
практическими целями.

Деятельность многих юристов напрямую не связана с зару¬бежным правом. И
можно вообразить такую юридическую подго-товку, объем которой ограничен
специальными знаниями и при¬емами юридической техники в области
отечественного права. Но полноценное юридическое образование немыслимо
без таких дисциплин, как история, теория, философия права, политическая
история, сравнительное правоведение, государственное право за¬рубежных
стран, и подобных им. Эти дисциплины — необходи-

мая часть юридической образованности. Они помогают ориенти-роваться в
праве, формируют чувство правовой материи.

Корпорацию законников, обладающую своим юридическим сознанием, общностью
интеллектуальных и профессиональных интересов, образуют не стряпчие, не
ремесленники от юриспру¬денции, а профессионалы с подлинным юридическим
образовани¬ем. Наука государственного права зарубежных стран выполняет
познавательную функцию, способствует полноценной юридичес-кой
образованности.

МЕТОДОЛОГИЯ НАУКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Основным методом изучения государственного права зару¬бежных стран стал
сравнительный анализ.

Не многим под силу изучить в подробностях государствен¬ность каждой
зарубежной страны. Как правило, в этом просто нет надобности. Но
хорошие, достоверные знания о мировой практике государственно-правового
регулирования можно получить, обра¬щаясь к его общим свойствам и
характерным особенностям, вы¬являя присущие ему закономерности. Метод
сравнительного ана¬лиза позволяет постигать государственное право
зарубежных стран наиболее экономными способами. Наука государственного
права зарубежных стран представляет собой тот случай, когда “все
по-знается в сравнении”.

Метод сравнительного анализа состоит в том, чтобы обнару¬жить и
исследовать общие и особенные элементы государствен¬ного строя, сходства
и различия между политико-правовыми институтами, учреждениями и
процедурами, их преимущества и издержки, условия, в которых они
проявляют себя. Характерный итог сравнительного анализа — классификация,
типология, кото¬рая убедительна и может быть полезной при условии, если
она основана на достоверных сведениях о государственном праве.

Сравнительный анализ занимает центральное место в изуче¬нии
государственного права зарубежных стран. Следует сделать одну лишь
оговорку — до недавнего времени отечественное госу-дарствоведение
строилось на несколько иных началах, а именно -по принципу критического
анализа. Критический подход к зару¬бежной государственности предполагает
выбор некоторой наилуч¬шей, идеальной разновидности государственного
права и сопо¬ставление с нею других, менее совершенных
государственно-пра-

10

вовых систем. В нашей стране за идеал была принята, естественно,
социалистическая государственность, на фоне которой и изучали все
политическое многообразие в мире. Нельзя сказать, что этот подход
оказался совершенно негодным. Напротив, на его основе наука
государственного права зарубежных стран сложилась в раз¬витую систему
знания, качество и успехи которой по меньшей мере не уступали
иностранным достижениям в этой области. Система категорий и понятий,
накопленный объем информации образова¬ли целостную и стройную систему
знания в области государствен-ного права зарубежных стран. Теперь,
очевидно, критический ана¬лиз уступил первенство анализу сравнительному.
Но эта перемена не должна заслонять прежних достижений, отказ от которых
при¬вел бы к самым плачевным результатам.

При всем разнообразии государственно-правовых явлений они все же
поддаются сравнительному анализу. Их можно де-лить на виды, соединять в
классификации. Тому есть ряд причин, среди которых нужно назвать
следующие.

Число географических центров, в которых формировались и получали
идеологическое обоснование современные государствен¬ные организмы, их
отдельные оригинальные части, невелико. Это Великобритания, США,
континентальная Западная Европа, СССР, исламский мир, Китай.

Большинство стран развивали свое государственное право за счет
заимствования юридических форм, рожденных в вышена-званных центрах.
Например, очевидно влияние Франции ff стра¬нах так называемой
французской Африки. США “экспортирова¬ли” свои государственно-правовые
образцы в Латинскую Амери¬ку. Бельгия оказала влияние на Конго, а
Португалия и СССР -на Анголу и Мозамбик. Голландия оказалась влиятельной
в ЮАР и Свазиленде, а Англия — на Ямайке, в Австралии, Новой Зелан¬дии и
других странах Британского Содружества. Республика Того, занимаясь
политическим строительством, пользовалась услугами швейцарских, немецких
и других экспертов в области государ¬ства и права. Не ушли от
заимствования и страны СНГ, равно как и не вошедшие в Содружество бывшие
советские респуб¬лики. Казалось бы, что общего у Казахстана с Францией?
Но французское государственно-правовое влияние заметно во мно¬гих
важнейших проявлениях современной казахстанской госу-дарственности.

11

Экономические, политические, социальные условия, а также духовные,
культурные ориентации оказываются типичными во многих странах. Это также
определяет сходства в государствен-но-правовом регулировании. Так, в
Западной Европе, США сло¬жились динамичная экономическая система,
гражданское обще¬ство, устойчивые демократические традиции,
многопартийность; в арабском мире господствует ислам, оказывая огромное
влияние на политику и право; в большинстве стран Африки — экономи¬ческая
отсталость, трайбализм (племенная, клановая структура общества); в
регионе Кавказа — сложнейшее переплетение меж-национальных и
межрелигиозных связей, которые проявляются как в сосуществовании, так и
в соперничестве проживающих там общин”; на территории СНГ –
растерянные, разделенные на полюса бедности и богатства,
дезориентированные в своих цен¬ностях общества, управляемые шаткой
властью новой, зачастую агрессивной и безответственной элиты; в
социалистическом мире – – господство авангардной партии, регулируемая
государ-ством экономика с обобществленной собственностью; в странах
Дальнего Востока — влияние конфуцианства и иных политико-этических
учений (буддизм, даосизм). Эти и другие сходства определяют близость
многих элементов национальных полити¬ческих систем, совпадение методов
государственно-правового ре-гулирования.

Вместе с тем применять сравнительный анализ следует кор¬ректно, учитывая
особенности изучаемого предмета. Сначала заме¬тим, что пределы и способы
сравнения неодинаковы в различных областях права. Продуктивное сравнение
возможно лишь тогда, когда правильно избраны основа, объект
сопоставлений.

Так, при исследовании частного права страны можно класси¬фицировать по
правовым семьям. Выделяются группы стран, от¬носящиеся к
романо-германской (континентальной) семье; семье общего
(англосаксонского) права, мусульманского права, и дру¬гие. Отрасли,
регулирующие гражданский оборот, частноправовые отношения,
сформировались в ходе многовековой эволюции, ста¬ли продуктом
естественного развития. Частное право складыва-

6 Дадиани Л.Я., Шумихин А.Ю. “Ливанизация” как модель этно-социаль-ной
конфликтности и положение в зоне Кавказа: сопоставительный анализ. М.,
1994, с. 27.

12

лось и упорядочивалось многими поколениями и, таким обра¬зом, органично
“вросло” в ткань общественной жизни. Принципи¬альные основы частного
права не слишком подвержены текущим политическим влияниям, и
реформируется оно не просто. Прове¬сти изменения в области частного
права, позаимствовать что-либо, даже очень привлекательное, из-за рубежа
весьма проблема¬тично. Перенос норм частного права из одной правовой
семьи в другую обычно встречает трудноразрешимые препятствия.

Публичное право, в том числе право государственное, более подвижно,
восприимчиво к идейно-теоретическим и политиче¬ским изменениям.
Государственно-правовое регулирование в мень¬шей мере, чем, например,
гражданское право, привязано к нацио¬нальным традициям. Проще заменить
монархию республикой и переписать конституцию, чем сочинить новый
гражданский ко¬декс и приучить к нему общество. Довольно легко
изменяются избирательные процедуры, но введение нового гражданского
про¬цесса в судах — крайне трудная задача. В Англии существует правовой
институт траста, который не имел и не получит широ¬кого применения в
континентальной Европе, так как романо-гер-манское частное право
содержит его аналоги, приспособленные к судебному процессу и правовому
регулированию в целом.

Кодифицированное законодательство, без которого немысли¬мы современные
правовые системы на Европейском континенте, не смогло привиться в
англоязычном юридическом мире. В то же вре¬мя и англо-американцы, и
европейцы с успехом применяют прин¬ципы федерализма, разделения властей,
систему парламентской мо¬нархии и прочие институты государственного
права. Таким обра¬зом, процесс переноса, взаимопроникновения
государственно-правовых институтов между нациями относительно несложен.

Современные государственно-правовые формы имеют срав¬нительно небольшой
возраст, который, как правило, измеряется двумя-тремя столетиями и
меньшими сроками. Государственное право большинства стран формировалось
путем взаимообмена.

Чаще всего страны принимали в качестве образца отдель¬ные, наиболее
приемлемые или внешне привлекательные инсти¬туты и нормы. Но сплошная
рецепция, полный перенос государ-ственного строя из одной страны в
другую — явление редкое.

Следствием таких взаимообменов явилось то, что каждая на-циональная
политическая система включает в себя типичные,

13

широко известные государственно-правовые институты, но их набор,
конкретный состав в различных странах не совпадает.

Невозможно выделить группу стран, имеющих сугубо бри-танскую,
французскую или советскую государственно-правовую модель. Единого
европейского или американского государствен¬но-правового стандарта не
существует. Так, Великобритания и Япония имеют монархическую форму
правления, однако в Япо¬нии принята конституция в форме единого
основного закона, а в Великобритании он отсутствует. В Германии основной
закон есть, однако он оформляет не унитарное, как в Японии, а
федеративное государственное устройство. США, как и ФРГ, — федерация, но
немецкая конституция устанавливает парламентский тип респуб¬лики, а в
Америке республика президентского типа. Таким обра¬зом, отдельные
элементы государственности повторяются во мно¬гих странах, но их
конкретный набор, состав в каждой стране особый.

Даже страны СНГ объединяет не столько сходство их госу-дарственности,
сколько участие в Содружестве и общая истори¬ческая судьба. При
построении национальных государств эти страны воспринимали
государственно-правовой опыт из разных источников. К примеру, в
Казахстане конституционный контроль организован по образцу французского
Конституционного совета, а в России, Белоруссии действуют
конституционные суды, боль¬ше характерные для Италии, Австрии, Германии.

Следовательно, наука государственного права не может и не должна ставить
перед собой задачу сравнительного анализа по семьям или группам стран с
аналогичным государственным пра-вом. Сравнительному анализу подвержены
отдельные институты, стороны государственности, обособленно взятые
нормы, полити¬ческие и юридические признаки.

В зависимости от структуры высших политических органов власти
государства делятся на монархии, республики и особые формы правления,
формы правления парламентского типа и го¬сударства, где верховенство
парламента не очевидно.

По степени усвоения демократических конституционных цен-ностей можно
выделить: конституционные правовые государ¬ства; страны, которые отчасти
переняли конституцию, но не имеют нужных условий, настроений для ее
последовательной реализации (некоторые развивающиеся государства;
страны, на-

14

циональные традиции которых не вполне соотносятся с консти-туционными, –
Япония, Южная Корея, страны Содружества независимых государств); страны
марксистской ориентации, ко¬торые пользуются некоторыми конституционными
института¬ми, но не являются собственно конституционными государства¬ми;
теократические режимы (большинство из них — исламские теократии),
основанные на религиозных, а не конституционных традициях;
немарксистские военно-бюрократические (светские) олигархии и автократии,
которые не стремятся к конституции, не имеют таковой, приостанавливают
либо просто игнорируют ее нормы.

В зависимости от политического режима страны условно де¬лятся на
демократические и тоталитарные с многочисленными разновидностями
тоталитаризма. Не будет преувеличением ска¬зать, что по большей части
народы государства пребывают в пе-реходном состоянии, когда их
политический режим не поддается односложной характеристике.

По политико-территориальному устройству страны делят на унитарные
государства и федерации; государства, состоящие в конфедерациях,
монархических униях, под протекторатом и не участвующие в таких союзах;
страны с автономными территори¬ями и государства, не учредившие
автономий.

Логика всех этих классификаций убеждает в том, что основ¬ным объектом
сравнительного анализа в науке государственного права зарубежных стран
могут быть государственно-правовые институты и отдельные группы норм,
практика в отдельно взя-тых сферах государственности.

При изучении государственного права зарубежных стран применяется также
историко-сравнительный метод.

Чтобы полноценно понимать существо государственно-пра-вового
регулирования нужно брать в расчет общие и особен¬ные исторические
факторы, под воздействием которых форми¬руется политический строй. В
американском конституционном праве сформировалась даже целая идеология,
из которой следу¬ет, что современная политика и судебная деятельность
должны следовать исторически заданной идее конституционного
регу¬лирования, придерживаться точного понимания и применения
конституции, согласного со взглядами “отцов-основателей” го-сударства.

15

Государственно-правовое законодательство и практика его применения,
структура государства находятся в постоянном раз¬витии, часто меняются.
Чтобы уяснить смысл этих изменений, важно на основе исторических данных
выявить их причины и послед¬ствия. Например, если страна реорганизует
однопалатный парла-мент и заменяет его на двухпалатный, этому, скорее
всего, соот-ветствует политическая активизация территорий, входящих в
со¬став государства. Верхняя палата, по крайней мере формально,
расширяет возможности территорий отстаивать свои интересы на
общегосударственном уровне, так как ее состав обычно образу¬ют
представители отдельных частей государства.

Применение историко-сравнительного метода позволяет рас-сматривать
государственный строй как стадию исторического про¬цесса, видеть в нем
исходное состояние для дальнейшего полити-ческого развития. С этой точки
зрения полученные знания о го-сударственном праве не обесцениваются,
даже если в системе законодательства и правоотношений происходят
изменения. Взгляд на государственное право с исторической точки зрения
дает воз-можность увидеть, что в политической жизни появляется что-то
новое: формы государственности, юридические процедуры, услов¬ности,
обычаи, системы власти не вечны. И в то же время они регулярно
возобновляются, подтверждая свою состоятельность. Историко-сравнительный
подход позволяет заметить “вечные”, стабильные стороны
государственности.

Наука государственного права’ зарубежных стран широко при¬меняет еще и
метод конкретного правового анализа.

Государственно-правовые институты некоторых стран порою настолько
характерны, типичны, настолько точно отражают суще-ство вопроса, что их
конкретное, подробное изучение позволяет полно и отчетливо увидеть
определенную сторону государствен-ности. В этом случае исследование
национального государствен¬но-правового явления отдельной страны
применяется в целях иллюстрации общих закономерностей. Например,
институт пар¬ламентаризма нельзя изучать, не обращаясь постоянно к
англий¬ской парламентской системе. Описание правовой охраны консти¬туции
обычно начинают с описания американской модели кон-ституционного
контроля.

Иногда элементы государственности представляют собой не-что уникальное,
особенное. Например, участие в суде обычно со-

16

ставляет исключительное право граждан государства. Но в Сан-Марино
население малочисленно, люди хорошо знают друг дру¬га, и это
препятствует подбору беспристрастных судей. Поэтому на’судейские
должности приглашаются иностранцы — граждане соседней Италии. По всем
признакам Норвегия относится к чис¬лу парламентских монархий, но
конституция этой страны не пре дусматривает досрочный роспуск стортинга
– – способ разреше¬ния политических кризисов, обычно применяемый в
государствах

подобного типа.

Изучение разного рода частностей помогает избежать шаб нов, ненужной
простоты во взглядах на зарубежную государствен¬ность.
Государствоведение нельзя замыкать в некоторую систему схем и
классификаций. Конкретный анализ дополняет и исправ-ляет выстроенные
типологии и открытые закономерности мно-гочисленными и важными деталями,
исключениями.

2. ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ.

ВЛАСТЬ КАК ОБЪЕКТ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Государственное право организовано в определенную систему. Оно состоит
из институтов. Институт государственного права -есть группа норм,
регулирующих внутренне единый комплекс от¬ношений. Изучение института
дает представление об отдельной стороне государственности.

Для государственного права всех без исключения стран ха-рактерны
следующие институты:

1. Институт политического режима. Существо этого института проявляется
не только и не столько в том, как нормы сформули¬рованы в законах и
прочих актах, но скорее в реально действую¬щих правилах. Так, в Южной
Корее закреплена свобода печати. Но характер политического режима в этой
области определяют реально действующие обыкновения – правительственные
учреж¬дения фактически контролируют прессу методами финансового
давления, кадровых перестановок7. По ст. 6 конституции Кот д’Ивуара 1960
г. организация и деятельность партий и группи-

O.K. Law and Political Authority in South Korea. Seoul, 1990.

7

P. 84.

ДСІЛьАЯІЛІ

ФАКУЛЬТЕТУ 17

МІЖНАРОДНОГО ПРАВА І

БІЗНЕСУ

ровок свободны. Но действительность такова, что единственным легальным
претендентом на власть оказалась Демократическая партия. Нормы,
определяющие политический режим, регулируют объем и пределы применяемой
власти, обозначают состав субъек¬тов, которым власть доступна. Они
формируют также взаимосвя¬зи государства и партий, религиозных
организаций, территори-альных сообществ, вооруженных сил и прочих
участников поли¬тического общения.

2. Институт политико-территориального устройства. Эта группа

норм формально решает вопрос территориальной организации

государства.

3. Институт, определяющий структуру высших государствен¬

ных органов, порядок их формирования и деятельности. В боль¬

шинстве стран органы власти выборные. В законодательстве та¬

ких стран имеется институт избирательного права.

4. Основы правового положения личности. Нормы этого ин¬

ститута регулируют отношения между государством и лич¬

ностью, объединениями граждан и определяют самые существен¬

ные свойства правового положения человека.

5. Основы местного управления. Детально проблемы местного

управления регулируют муниципальное, административное пра¬

во. Но государственное право определяет главные характеристи¬

ки статуса территорий.

Государственное право в его действительном состоянии — это не только
институты и нормы, но также практика их применения, которая выражена в
юридических, политических отношениях.

По сложившейся теоретической традиции структуру право-отношения образуют
три составляющие — объект, субъект и со-держание.

Объект государственно-правовых отношений — это явление, материальная или
духовная реальность, по поводу которой складываются, строятся отношения,
регулируемые государствен¬ным правом. Участники этих отношений имеют
интерес, связан¬ный с конкретными объектами, и в этой связи реализуют
свои притязания, полномочия, обязанности, соблюдают или нарушают
запреты.

К объектам государственно-правовых отношений могут быть причислены
разнообразные явления. Даже язык оказывается в их числе. Так, на
Украине, например, украинский язык зафиксиро-

18

ван как государственный, а в областях компактного проживания
национальных меньшинств допускается использование приемле-мого для них
языка. Такими объектами являются также терри-тория, границы,
государственная символика, столица, бюджет, дея¬тельность партий и
прочее. Но есть и нечто единое, некая основа в этом множестве объектов.

Обратим внимание на то, что каждый из государственно-право-вых
институтов связан с вопросом о власти. Например, избиратель-ное право
есть способ, которым народ делегирует, передает полити¬ческую власть
выборным органам. Государственное устройство, местное управление решают
проблему распределения власти между центром и образующими государство
территориями. Основы ста¬туса личности устанавливают границы, в которых
власть обязыва¬ет человека, а также объем требований, которые лицо
вправе предъя¬вить властителям. Регулирование статуса политических
партий определяет условия их прихода к власти в роли парламентского
большинства, участия коалиционных партий в осуществлении вла¬сти либо
поддержания господства одной партии.

Основным объектом государственно-правопых отношений сле¬дует считать
политическую власть, ибо каждый их участник име¬ет прямой или косвенный
интерес, связанный с властью. Он заинтересован в применении власти
определенным образом либо в том, чтобы по возможности оградиться от нее.

Что же представляет собой власть, какова природа властвова¬ния? Ответ на
этот вопрос многое предопределяет в государство-ведении.

Сложилось несколько точек зрения, объясняющих существо власти.

Самым простым является формально-юридическое объясне-ние. Власть
определяют как совокупность полномочий, которыми наделены
государственные органы и должностные лица. Напри¬мер, французский
правовед Ж. Вед ель определяет власть как сво¬его рода прерогативы,
которыми народ наделяет государствен¬ные органы8.

Нельзя отрицать, что такое определение имеет практический смысл,
особенно в случаях,’когда закон подробно закрепляет ком¬петенцию
административных органов. Но не секрет, что даже го-

1 Всдсль Ж. Административное право Франции. М., 1973, с. 33.

19

сударство далеко не всегда и не повсеместно властвует в преде¬лах
заранее установленных полномочий.

Президент Белоруссии не имеет полномочий отменять реше¬ния
Конституционного суда. Но когда Конституционный суд объя¬вил несколько
президентских указов неконституционными, А. Лу¬кашенко 29 декабря 1995
г. издал безо всяких на то полномочий еще один указ № 259, которым
обязал должностных лиц испол¬нять отмененные Конституционным судом
указы. Тогда Консти¬туционный суд объявил и этот указ неконституционным.
Однако все решения Конституционного суда, принятые в точном
соответ¬ствии с его полномочиями, не имели никаких реальных
послед¬ствий. Указы белорусского президента, ничего общего не имею¬щие с
его конституционными полномочиями, напротив, состоя¬лись как акты власти
и были исполнены9.

Известно также, что политическую власть могут осуществлять субъекты,
находящиеся вне государства, — например, монопольно господствующая
партия, религиозные авторитеты. Так М. Кадда¬фи и возглавляемое им
Революционное руководство формально не являются органами государства10
и, естественно, не могут быть наделены полномочиями. Но очевидно, что
именно он, лидер ре¬волюции, является высшим (после Аллаха) субъектом
власти в Ливийской Джамахирии.

В международной практике бывают случаи, когда признается власть de
facto. Воюющая, восставшая “сторона”, фактически кон-тролирующая
поведение людей, может быть признана субъектом власти.

Политическое властвование — сложное явление. Государствен¬ное право
облекает власть в форму конкретных полномочий, од¬нако лишь часть ее
удается уложить в рамки более или менее точных прерогатив государства и
государственных агентов.

Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1996, № 3 (16),
Омар А.А. США, исламский Ближний Восток и Россия. М., 1995, с. 26.

с. 67.

Наибольшее хождение получили определения власти через понятие “воля” и
категорию “принуждение”. Это вполне объяс¬нимо. Каждый активный субъект
власти стремится к тому, что¬бы подвластные вели себя согласно его
-желаниям, идеалам, намерениям. Ни одно государство, ни один субъект
власти не

обходится без применения наказаний, без того, чтобы пригро-зить
принуждением.

В определении власти через понятие “воля” сходятся мно¬гие, часто
непримиримые идеологические течения. Теория народ¬ного суверенитета
Ж.-Ж. Руссо предполагает наличие единой воли у народа, а затем — у
государства, которому народ эту волю сооб-щил. Юридический позитивизм, в
частности его древняя китай¬ская версия — легистское учение Шан Яна,
рассматривает власть как волю государства, волю правителя. Согласно
теории насилия, созданной Людвигом Гумпловичем, властью является воля
гос-подствующей этнической группы”, которая в результате победы над
другим племенем устанавливает отношения господства и об¬разует правящий
слой общества. Марксизм считает, что власть является волей экономически
господствующего класса. В “Мани¬фесте Коммунистической партии” К. Маркс
и Ф. Энгельс заявля¬ют: “ваше право — это возведенная в закон воля
буржуазии”, а В. Ленин в работе “Государство и революция” поясняет, что
“за¬кон — мера политическая”, то есть происходит из власти.
Теокра¬тические доктрины исходят из того, что источником власти
явля¬ется воля Бога.

Все приведенные определения принципиально различаются лишь в одном —
они называют разных субъектов воли, носите¬лей власти. Даже законы
иногда используют волевое объяснение власти: ст. 6 Декларации прав
человека и гражданина 1789 г. (закон как выражение общей воли);
преамбула Конституции Ис¬пании (общая воля); ст. 2 Конституции
Французской республи-ки 1958 г. (правление по воле народа); ст. 1
Конституции СССР 1977 г., вьетнамская, кубинская конституции
(общенародное го-сударство, выражающее волю рабочих, крестьян и
интеллиген¬ции). Формула власти как воли народа содержится и в
между¬народно-правовых документах – “Государства-участники заяв¬ляют,
что воля народа… является основой власти любого пра¬вительства”12.

Соотнесем волевую концепцию власти с реальной политикой.

11 См.: ГумпловичЛ. Общее учение о государстве. Спб., 1910, с. 270.

12 Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому

измерению СБСЕ от 29 июля 1990 г. // Международное сотрудничество в об¬

ласти прав человека: Документы н материалы. М., 1993, с. 297.

21

В ряде стран государство организовано по системе разделе¬ния властей.
Высшие органы обособленны, состоят из предста¬вителей разных
политических групп, партий. Между ними ре-гулярно возникают разногласия.
Палаты парламента, парламент и администрация государства, правосудие
имеют разные мне¬ния. По одному и тому же вопросу намерения разделенных
органов власти неодинаковы, порою прямо противоположны. И тогда
властвование едва ли можно объяснить волей государ¬ства. Разве закон,
принятый парламентом вопреки возражениям президента, это воля
государства? Тогда президента нельзя считать представителем государства,
а это явная несообразность. Вообразим далее, что тот же закон был
отменен судом либо поправлен в судебном толковании. В подобных случаях
нельзя зафиксировать какую-либо определенную волю государства и
объяснить ею происхождение акта власти.

Но предположим, что случай с разделением властей – – ис¬ключение. Тогда,
может быть, воля и власть совпадают при абсо¬лютизме, диктатуре,
господеІве какого-либо государственною орга-на? Казалось бы, если право
высшей власти принадлежит одно¬му правителю, то и воля его должна быть
единственным содержанием власти. Однако властвование состоит не только в
принятии политических решений, но и в их реализации. Какой правитель,
какой парламент поручится за то, что исполнители, должностные лица
смогут или пожелают правильно уловить и выполнить его волю? У чиновников
разные интеллектуальные возможности, усердие, ориентации.

Эти свойства непременно отражаются на властвовании. Пред-писание,
выполняемое компетентным и добросовестным чинов-ником, будет исполнено
относительно близко к целям, которые имел в виду правитель. Но то же
самое требование, исполняемое формально или неграмотно, приведет к таким
результатам, что правитель найдет мало общего между своей волей и
фактически осуществленной властью. Может быть, тогда и власти не
суще-ствует? Напротив, даже неправильно понятые, небрежно испол¬няемые
требования обязывают подвластных, сказываются на их поведении. Возможно,
что осуществление власти окажется проти-воправным. Но кто станет
утверждать, что власть и законность непременно шествуют рука об руку?

22

Иногда законодатель сам не в состоянии точно определить и выразить свои
цели. Неопределенно сформулированные или вза¬имно противоречащие акты
власти подвергаются толкованиям, а правительствующая воля неизбежно
искажается. Правительствам нередко приходится с разочарованием видеть,
как применение принятого ими акта приводит к неожиданным и нежелательным
последствиям, как далеко воля и действительная власть отстоят друг от
друга.

Если власть — это воплощение воли, то как объяснить то, что веления
государства находят самое разное выражение в поведе¬нии подвластных.
Предписание может быть выслушано с верно¬подданническим рвением, в
результате чего эффект послушания превзойдет ожидания “властной воли”,
поведение подвластного выйдет за пределы ее намерений. Требование могут
исполнять из страха перед наказанием, и тогда оно будет реализовано лишь
в той мере, в какой подвластный реально воспринимает угрозу. Ло¬яльный
человек выполнит предписание буквально, в меру соб-ственного понимания.
Наконец, возможны убежденное неповино-вение, легкомысленное
пренебрежение желаниями властителя, неподчинение по невежеству. И
выражающее волю государство на деле не осуществит властьн.

А как объяснить природу диспозитивных предписаний, диск-реционных
полномочий и других актов власти, когда государство как бы отказывается
от выражения своей воли, дает подчиненным возможность действовать по
усмотрению.

Власть можно осуществлять во исполнение законов, возраст которых
исчисляется десятилетиями и более длительными сро¬ками. Например, в США
до сих пор конституционно не закреплен принцип равенства мужчины и
женщины. Конгресс утвердил по¬правку к Конституции о равноправии полов.
Но в ряде штатов она не получила поддержки. Что заставляет подчиняться
устаревшим законам? Воля тех, кто ушел в небытие? Современники порою
рас¬ценивают такие законы как устаревшие и даже нежелательные. Однако
временами они подолгу и вопреки воле государства

1 “Если суждения правителя и подданных едины, то дела осуществляются, ;’
если суждения различны, то дела не осуществляются”, — заметил
древнеки¬тайский политический авторитет. — Книга правителя области Шан.
М., 1993, с. 127.

23

определяют содержание власти. Не всегда условия политического торга и
пассивность общественности позволяют отменить несо¬вершенный закон,
провести правовую реформу. Власть таких зако¬нов и государства, которое
им следует, вполне реальна, но не оттого, что такова чья-то воля, а по
той причине, что даже нежелательный закон внушает уважение. Гражданин,
чиновник подчиняются ему по привычке и из соображений безопасности.

Воля неустойчива, изменчива. И если бы власть действитель¬но заключалась
просто в осуществлении воли правителя и чи¬новников, правление
превратилось бы в хаос. Каждый сегодня желает одного, а завтра переменит
свои предпочтения. Реальная власть — явление более стабильное, чем воля.

Еще более спорной выглядит попытка определить власть как волю народа.
“Воля народа есть, пожалуй, один из тех лозунгов, которым интриганы и
деспоты всех времен и народов наиболее злоупотребляли”, — писал
Токвильм.

Понятие “воля народа” имеет глубокие исторические и ин-теллектуальные
корни, происходит из монархической и религи¬озной традиции. Монархи
настаивали на том, что им Богом дано властвовать по собственной воле.
“Государство — это я”, — заяв¬лял Людовик XIV, и естественным считалось
рассматривать власть как воплощение его желаний. В эпоху Реформации, во
времена английской славной революции, было провозглашено столь же
священное право народа на правление. Народу были присвоены атрибуты
суверена, личности короля. Неудивительно, что воля, персональная черта,
оказалась перенесенной на общество. Народ, подобно королю, должен был
обладать волей, чтобы властвовать.

Но единодушие общества в большинстве случаев практиче¬ски недостижимо,
если есть хоть малейшая свобода мнений. Поня¬тие “воля народа” –
результат философской абстракции и пред-ставляет собой политико-правовую
фикцию. Авторов теории на¬родного суверенитета нельзя уличить в
нечестности. Юридическая фикция — распространенный правовой прием,
который изобрели и применяли еще во времена римского гражданского права.

Под “волей народа” всегда подразумевали мнение большин¬ства политически
активного населения. Причем сравнительно не¬давно в число активных
граждан повсеместно стали включать всех

1 Токвнль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 62.

24

совершеннолетних лиц. “Воля народа” зачастую выражается та¬ким образом,
что только небольшой перевес голосов обеспечивает победу на выборах,
прохождение решения на референдуме. Тогда оказывается, что с актом
“народной воли” не согласно так называ¬емое меньшинство, составляющее
чуть ли не половину общества.

Многие просто не формируют собственную позицию, волю по отношению к
политическим проблемам. Общераспространенным стал абсентеизм — отказ от
участия в выборах и референдумах. Большинство избирательных систем дает
возможность успешно проводить выборы и референдумы, даже если “за”
проголосует фактическое меньшинство граждан. Конечно, выборы,
референ¬дум позволяют формировать законные государственные органы,
согласовывать политику с интересами общества. Но было бы не¬точным в
этих политических акциях видеть волю народа.

Существует немного вопросов, которые возможно и целесо-образно выносить
на референдум. Общественное мнение просто не в состоянии перерабатывать
всю совокупность политических забот. Американские социологи отмечают,
что граждане США проявляют слабый интерес к местным политическим
проблемам и еще меньший — к общенациональным. Если бы кто-то взялся
ежедневно выяснять народную волю по всем политическим воп¬росам, он
столкнулся бы с некомпетентностью, неконструктивны¬ми эмоциями,
безразличием. Еще в 430 г. до н. э. Перикл, возглав¬лявший афинскую
демократию, заметил, что судить о политике могут все, но “творить” ее,
принимать ответственные решения спо¬собны лишь немногие.

Большинство актов власти даже в демократиях осуществля¬ется государством
и его органами. И только потом, на выборах, общие итоги властвования,
его польза или вред оцениваются с точки зрения интересов активных
избирателей. Результаты по¬литики сопоставляются именно с интересами, а
не с волей изби¬рателей. Воля есть стремление, обращенное в будущее, а
непросто радость или недовольство полученными результатами.

Уместно вспомнить о непрямых выборах, запрете императив¬ного мандата
(свобода депутата от обязательств перед избирате¬лями), об ограничении
круга вопросов, допускаемых к постанов¬ке на референдум. В
законодательстве многих демократических стран такие ограничения
содержатся, и они определенно препят-ствуют влиянию “воли народа” на
политическую власть.

25

Столь же спорным выглядит объяснение власти как воли экономически
господствующего класса или господствующего племени. Между понятиями
“воля народа” и “воля экономиче¬ски господствующего класса” нет
отчетливой границы. Следуя Руссо, французские революционеры под властью
народа подразу-мевали волю только полноценных граждан, в число которых
не входила “чернь”. В Италии различали понятия popolo grasso и popolo
minuto (“жирный народ” и “мелкий люд”) и за каждым, очевидно, можно было
признать роль народа, претендента на власть, хотя имелась в виду лишь
некоторая часть общества. Советский правовед Б.В. Шейндман, указывая,
что закон, акты власти выра¬жают волю господствующего класса, замечал,
что при социализме роль “господствующего класса” выполняет весь народ15.

Конечно, желания класса, сословия более консолидированы и выявить их
легче, чем “волю народа”. Но экономически господ-ствующий класс или
этнос (племя) составляют крупную часть общества. Преобразование “воли”
больших общественных групп и классов в форму политических решений
сопряжено с теми же препятствиями и сложностями, что и непосредственное
воздей¬ствие “воли” народа на текущую политику.

Даже государства, осуществляющие “диктатуру буржуазии”, этноса могут
быть олигархиями (правление узкой группы) либо автократиями (правление
одного). Возможно, что такие режимы выражают интересы привилегированного
класса, однако они не связаны его волей и большую часть решений
властители прини¬мают по собственному разумению.

Мнение о том, что воля Бога составляет содержание власти, вызывает не
меньше возражений. Если взять за истину, что “все мы ходим под Богом”,
то нельзя не заметить, что выражаемая Госпо¬дом воля правит только
верующими. Но кроме верующих есть ере¬тики, атеисты и прочие “неверные”.
Их жизнь, можетбыть, изапи-сана в книге судеб, однако божественная
власть для них не суще¬ствует, так как они не следуют Господу.
Вероучение только тогда примет властное содержание, когда встретит
отклик в душе челове¬ка. Какой бы настойчивой и убедительной божья воля
ни была, без веры она может быть предопределением, роком, чем угодно,
только не властью — ей подчиняются лишь обстоятельства, но не человек.

15 См.: Шейндман Б.В. Сущность пр;ша. Л., 1952, с. 34

26

Определение власти через понятие “принуждение” пред-ставлено, например,
во взглядах “контестаторов”, которые “отож¬дествляли власть с
подавлением или репрессией”16. Это опреде¬ление весьма спорно. Власть —
это парная категория. Без подчи¬нения она немыслима. Если предписанию не
подчиняются, власти не существует. Требование лишь тогда действует как
власть, когда ему повинуются.

А в каких случаях используется принуждение? Оно приме¬няется против
реального или предполагаемого неповиновения, то есть именно тогда, когда
власть отсутствует и необходимо уста¬новить (восстановить) ее. Властное
требование адресовано пови-нующемуся, меры принуждения применяются к
непослушным. Насилие в любой форме — это акт действительной либо
предуп¬редительной борьбы, по не действие власти. Как только
повинове¬ние установилось и возникли отношения власти, прямая
надоб¬ность в принуждении отпадает. Оно применяется лишь как
пре¬дупредительная мера, направленная против возможного неповино¬вения.
До тех пор пока субъект не подчиняется требованиям ав¬торитета, даже
заведомо более сильного, он является противобор¬ствующей, но не
подвластной стороной. “Многим не удавалось сохранить свою власть
жестокостью даже в мирное, а не то что в смутное военное время”17.

Смертная казнь, отправка на каторгу или в ссылку заключа¬ются не только
в воздаянии за преступление, но и в том, чтобы освободиться от людей,
над которыми государство не мoжef пол¬ноценно осуществлять властвование.

Трудно согласиться и с компромиссной формулой, которая определяет власть
как предписания, обеспеченные возможным принуждением18. Невозможно
создать такой ресурс средств при¬нуждения, который бы реально
обеспечивал власть во всех ее про-явлениях и во всяком случае, когда она
требуется. Какими бы ни были масштабы насилия, его возможности никогда
не смогут обес¬печить каждый случай, когда нужно добиться повиновения.
Арсе¬нал средств принуждения всегда ограничен, применить его можно

“‘ Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986, с. 145. 17 Макиавелли
Н. Государь. М.,1990, с. 28.

‘* См., например: Соловьев B.C. Право и нравственность// Власть и
пра¬во. Л., 1990, с. 116.

27

только к некоторому числу случаев неповиновения. Поэтому “воз¬можности
принуждения”, которыми располагает любая, самая сильная и строгая
система власти, не следует переоценивать.

Очевидно, что не сама возможность насилия порождает власть, а ее оценка
подвластными, их страх или нежелание подвергнуть¬ся принуждению. Это
подтверждают, например, успехи граждан¬ского неповиновения в Индии.
Английские колониальные учреж-дения долго удерживали Индию под властью,
пользуясь тем, что местное население предпочитало подчиняться, в том
числе из страха перед силой англичан. Но к середине XX века мотив страха
был вытеснен в сознании индийцев более сильными побуждениями
-стремлением к национальному освобождению, неприятием
неспра-ведливостей, чинимых колониалистами. Колониализм сохранял и даже
наращивал военный, силовой потенциал. Однако даже возросшая возможность
принуждения оказалась недостаточной для сохранения власти над Индией.
Выходит, что строгая связь между ресурсом принуждения и властью
отсутствует. Следова¬тельно, определять власть через принуждение либо
его возмож¬ность неправильно.

Даже если вообразить государство, обладающее неисчерпае¬мым ресурсом
принуждения, и тогда насилие смогло бы обеспе¬чить только часть
властвования. Например, в большинстве госу¬дарств достаточно войск,
полиции, тюрем для того, чтобы обра¬тить их против цыган. У государства
есть средства так называемого “смягченного” принуждения, когда
послушание ставится в зави¬симость от оказываемых государством
“социальных услуг”14. Несмотря на весь арсенал принудительных средств
государства до сих пор не смогли приобрести в лице цыганской общины
лояльных граждан. Угроза принуждения не воспринимается ими так же
серьезно, как другими членами общества, а за свою воль¬ность они готовы
заплатить отказом от “социальных услуг”, пред¬лагаемых государством.

Из этого можно сделать более общий вывод. Если не суще-ствует массового
подчинения, то эффект принуждения не дей-ствует — “активное принуждение
всего населения создает непре¬одолимые трудности в управлении”^0. Власть
утрачивается не из-

14 См: Карбоньс Ж. Юридическая социология. М., 1986, с. 169. 20 Hart
Herbert L.A. The concept of Law. N.Y., 1961, P. 21.

28

за отсутствия средств принуждения, а из-за недостатка надеж¬ных
людей”21, готовых повиноваться авторитету22.

Итак, формально-юридическая и волевая концепции, объясне¬ние власти
через принуждение имеют научный и практический смысл. Однако, они
существенно расходятся с действительностью.

Опыт политически обанкротившихся государств и монархов (например,
Центрально-Африканской Империи) свидетельствует о том, что письменно
закрепить свои полномочия — еще не зна¬чит добиться реальной власти.

Воля — функция мозга23, разновидность мышления в форме влечения обрести
внешнее существование. И “в этом смысле воля становится объективной лишь
посредством осуществления своих целей”21. Психическая работа, желания
сами по себе не изменяют поведения окружающих. Чтобы воздействовать на
мир, одной во¬лей не обойтись. Подвластный должен по меньшей мере
воспри¬нять желания, волю постороннего. В действительности люди
под¬чиняются внешне выраженным или мнимым, но обязательно ав¬торитетным
для них предписаниям, а не просто чьим-то желаниям. Сами сторонники
волевой теории иногда делают уточнения и определяют волю как силу,
способность навязать выгодный для себя закон25. Но воля — это
психическое качество, а сила и спо¬собность обязывать — это внешний
атрибут. Повинуются не тому, кто имеет волю (желаниями наделен каждый),
а тому, чьи требо¬вания считают обязательными.

Силой, средствами принуждения наделены многие, но не все¬гда покоряются
насилию и далеко не всегда сила требуется для того, чтобы привести
человека в повиновение.

21 Макиавелли Н. Государь. М., 1990, с. 32.

” У Альфонса Доде встречается гротескное описание системы
принуди¬тельной власти в условиях французского колониального правления в
Алжире: “Наверху сидит мусью, губернатор и своей большой дубиной бьет
офицеров, офицеры в отместку бьют солдата, солдат бьет колониалиста,
колониалист бьет зраба, араб бьет негра, негр бьет еврея, еврей, в свою
очередь, бьет осла…” Коло¬ниализм, основанный на принуждении, смог
обеспечить только внсшнее,повсрх-ностное подчинение, а коренное
население страны жило само по себе, по своим законам, куда власть,
обсспсчснная-иасилисм, не проникала.

21 См.: Ойгснзихт В.А. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983, с. 83 —
91.

” Гегель. Философия права. М., 1990, с. 87.

21 См.: Тсненбаум В.О. О сущности права // Правоведение — 1980, № 1, с.
37-39.

29

Власть существует лишь при условии, если у подвластного есть мотив
подчиниться внешним требованиям, даже если они не совпадают с его
собственными желаниями. “Предписания влас¬ти должны быть основаны на
мотивах, которые непременно при¬знаются подвластными…”26

Мотивы к повиновению могут быть самыми разными: уваже-ние к официальной
организации, каковой является государство; страх подвергнуться
принуждению; осознание зависимости от субъекта власти27; привычка
подчиняться28; солидарность с обще-ственным мнением29; чувство общности
личных и национальных интересов; патриотизм, долг перед страной и
доверие к ее офици-альному представителю – – государству; признание
интеллекту-ального и духовного превосходства лидера, партии;
неуверенность в себе, когда подчиняются тому, кто обеспечивает
безопасность, освобождает от забот и ответственности. Мотивация к
подчине-нию может быть вызвана даже таким чувством, как симпатия,
лю¬бовь — “Совершенно мудрый, управляя государством… стремит¬ся
заставить народ полюбить что-то, когда народ полюбит, то на него можно
воздействовать”30.

Следовательно, власть становится возможной при условии, если в уме
подвластных рождается некоторое побуждение пови-новаться не своим
желаниям, а внешним требованиям. Она зало-жена в мотивации, настроении,
эмоциях людей. Психологическое состояние человека, конечно, подвержено
воздействию внешней

2Ь Me Mahon Ch. Autonomy and Authority // Philosophy and public affairs.
– Prinston, 1987, Vol. 16, № 4, P. 306.

27 Коркунов H.M. Русское государственное право. Т. 1. Спб., 1913, с. 24.

2” Проводя в IV веке до н. э. заведомо непопулярные реформы в области
сельского хозяйства, императорский управляющий страны Цинь заранее
позабо¬тился о внедрении в общественное сознание привычки к подчинению
даже са¬мым невероятным предписаниям. Он издал указ, предусматривающий
басно-словную награду тому, кто перенесет бревно от южных ворот города к
северным. После того как одному из поверивших награда была уплачена,
мнение о необхо-димости беспрекословного подчинения требований
укрепилось. — См.: Перело-мов Л.С. Введение к “Книге правителя области
Шан”. М., 1993, с. 97.

29 “Конформизм — привычка подчиняться не столько начальству, сколько
группе — существовал и существует в любом обществе”. — Макаренко В.П.
Кризис власти и политическая оппозициях/Советское государство и право.
1990, № 11, с. 62.

10 Книга правителя области Шан. М., 1993, с. 127.

30

среды, в том числе законодательства, государства, чиновников,
реп¬рессий. Они могут создавать мотивацию к подчинению. Но не исключено,
что этого окажется недостаточно. При всей значимо¬сти, внешние
обстоятельства составляют лишь окружение, пери¬ферию власти. Власть
имеет психологическое содержание и про-исхождение. Когда у человека
поражена функция мозга и иска-жено понимание действительности, то им
можно помыкать как угодно, но никакие законы, воля или принуждение не
сделают его подвластным. И подчинится он только тем велениям, которые
сам же вообразит.

На практике психологический источник власти признают и политики, и
международное право. Так, после первой мировой войны для новых
правительств “доказательством действенности признавалось осуществление
власти при видимом согласии на¬селения”31, то есть при совокупности
любых мотивов, обеспе-чивающих фактическое послушание граждан.

Мотивация не просто необходимое, но достаточное условие власти. “Люди
нередко оказываются во власти того, что факти¬чески не существует”32.
Например, в теократиях субъектом влас¬ти считается божество.
Вероисповедания неодинаково определя-ют религиозных суверенов — Амун,
Иегова, Христос, Аллах, Криш¬на, языческие божки и духи. Атеизм отрицает
их существование. Объем божественных требований в различных религиях и
тео¬кратиях тоже неодинаков. В любом случае придется признать за истину
какую-нибудь религию или многобожие (политеизм) либо атеизм. Тогда по
крайней мере часть теократии основана на пови¬новении ложным богам,
которых в действительности нет. В то же время нет причин отрицать
властное значение божественных за¬претов и требований. Они выходят за
пределы личных желаний и интересов подвластного, могут найти поддержку у
духовен¬ства и государства.

Искренне верующий подчиняется именно Богу, даже если государство и
духовенство выдают свои предписания за боже¬ственные. Земной авторитет
не состоялся бы или имел бы иные успехи — государство не смогло бы
рассчитывать на то повино¬вение, которое оно получило’именем Бога. Итак,
в ложной теокра-

•” Оппснгсйм Л. Международное право. Т. 1. М., 1948, с. 142. 32 Ойзерман
Т.Н. Вопросы философии. № 10, 1990, с. 152.

31

тии подвластные (верующие) повинуются власти несуществую-щего субъекта
(бога).

Несуществующее божество может властвовать даже в свет-ских государствах.
Например, в традиционном христианстве не возбраняется общаться с
государством, воздавать “кесарю кесаре¬во”. Но в секте “Свидетели
Иеговы” сотрудничество с этим “по¬рождением дьявола” запрещено. Верующие
повинуются этому запрету и уклоняются от обязанностей. Их вера является
силь¬нейшим мотивом подчинения избранному божеству и неповино¬вения
государству. Американское государство требует от граждан получать
обязательное образование. Но это противоречит религи-озным нормам секты
Амишей старого порядка. Государство про¬игрывает конкуренцию с властью
бога и уступает ему33.

Это ли не доказательство того, что власть психологически самодостаточна?

Субъект может реально властвовать, даже не догадываясь о том и не
выражая своих требований вовне. При тоталитарных режимах в состоянии
страха, психоза люди порою выдумывают и исполняют такие требования,
которые властитель еще не выра-зил и, возможно, никогда не заявит.

Не впадая в преувеличение, можно сказать, что каждый явля¬ется носителем
власти над собой и в конечном счете сам опреде¬ляет ее границы.
Внутренняя организация личности, ее психоло-гический тип и подобные
обстоятельства в огромной мере опре-деляют поведение человека в
государственно-правовых отно¬шениях. “Влияние среды больше зависит от
того, что человек с ней делает, как он к ней относится… человек в
конечном счете сам решает за себя”34.

Прессу справедливо называют четвертой властью, хотя сред¬ства массовой
информации не способны кого-либо обязывать. Они воздействуют на сознание
и могут ослаблять либо укреплять мотивы к повиновению, внедрять
солидарность с государством либо сеять враждебное, безразличное
отношение к нему. Власть над человеком совершается в его сознании,
состояние которого зависит от поступающей информации.

11 См.: Ньюборн Б. Судебная защита свободы слова и вероисповедания в
Соединенных Штатах / Верховенство права. М., 1992, с. 143.

м Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990, с. 109.

32

Надо заметить, что государство не единственный властитель. Политическая
власть может осуществляться помимо государства и даже без него. К
примеру, Далай-лама оказывает немалое вли-яние на население китайского
Тибета и может рассчитывать на его повиновение. Более того, существует
скрытая конкуренция между ним и правительством КНР. Далай-лама не
возглавляет государство; существенно другое — буддисты связывают с ним
свою веру. Это и делает его носителем власти.

Итак, власть —- это свойство отдельных лиц, политических институтов,
иных авторитетов, которое состоит в том, что подвластные считают себя
обязанными повиноваться им, так как переживают по отношению к носителю
власти чувство долга, солидарности, страха, зависимости, иные эмоции и
побуждения, в результате которых возникает мотив подчинения.

Политическая деятельность, возникающие в ходе ее
государ¬ственно-правовые отношения есть процесс создания, упорядоче¬ния,
поддержания и эксплуатации (использования) мотивов к подчинению.

С принципиальной стороны природа властвования одинакова во всех
государствах. Различаются лишь цели, пределы, способы формирования и
использования власти. Само государство в тота¬литарных режимах бывает в
зависимости, под властью господ-ствующей партии, религиозной
организации. В демократических странах не только граждане подчиняются
государству, но и скла-дывается зависимость государства от общества,
нации. ‘,,

Тоталитаризм создает или использует материальную зависи-мость подданных.
С этой целью государство концентрирует конт¬роль за собственностью —
государственная земельная собствен-ность в восточных деспотиях;
использование монополий, от кото¬рых зависит производство и
распределение (союз Петра I и монопольных промышленников, “прусский
социализм”, фашист¬ское государство); создание мощного государственного
сектора в экономике (арабский социализм, монархии в районе Персидско¬го
залива); полное огосударствление средств производства и си¬стемы
распределения (марксистский социализм).

В обстановке межнациональных, межрелигиозных, политиче¬ских и иных,
обычно провоцируемых разногласий, противобор¬ствующие общины и группы
попадают в зависимость от третьей силы (государства, политического
лидера). Третья сила принима-

33

ет сторону одной из них (апартеид в ЮАР) или выступает в роли
независимого арбитра (средневековый французский абсо-лютизм). Этот
древний принцип — divide et imperia (разделяй и властвуй) — основан на
использовании мотива зависимости, ког¬да подчиняются тому, в ком видят
авторитет, от которого зависит ход противоборства и его итоги.

Недемократические режимы формируют и используют мотив страха,
существенно укрепляющий систему власти. Остановка работы репрессивного
механизма ослабляет эффект “страха перед террором, в условиях которого
единственный шанс человека вы¬жить состоит в повиновении и соучастии”35.
Неудивительно, что тоталитарные режимы применяют насилие даже в тех
случаях, когда организованное и влиятельное сопротивление отсутствует.
Исполь-зуются как официальные (показательные процессы, средства
мас-совой информации), так и неформальные (слухи, намеки) пути
распространения информации о характере репрессий. Это обеспе-чивает ее
усвоение разными общественными слоями. Важна не столько сама репрессия,
сколько ее психологический эффект. На¬пример, по сравнению со зверствами
фашизма число жертв чилий¬ской хунты не так велико — около 2800 убитых и
“исчезнувших” за десять лет. Этого было достаточно, чтобы атмосфера
страха стала одним из источников власти А. Пиночета.

Информационно и идеологически тоталитарную власть обес¬печивает
монополизация прессы, контроль за общественными объединениями и иными
формами гражданской активности. Это формирует в обществе нужные
настроения — морально-полити¬ческое единение; нетерпимость к
инакомыслию; общая, не слиш¬ком определенная, но хорошо воспринимаемая
цель (“свобода народа”, возврат к “истинным ценностям”, “национальное
возрож-дение” и проч.); образ врага, победу над которым способна
обес-печить политическая сила, власть. По этим соображениям у лю¬дей
создается убежденность в необходимости повиновения. Фран-цузские
революционеры, исламские ригористы, большевики, фашисты освоили подобную
методологию, придавали и придают ей большое значение.

Присвоение носителем власти научного либо религиозного авторитета тоже
не на последнем месте в арсенале тоталитарного

•” Яспсрс К. Смысл и назначение истории. М., 1994, с. 69, 171. 34

властвования. Доверие к научному или наукообразному, тем бо-лее
религиозные настроения являются одним из наиболее устой¬чивых и
эксплуатируемых элементов общественного сознания. В этом смысл контроля
над наукой, особенно гуманитарными ее отраслями, борьбы с враждебными и
альтернативными научны¬ми, религиозными течениями.

Находятся ли граждане в зависимости от демократического государства?
Безусловно. Оно во многом обеспечивает сравни¬тельно благополучную и
безопасную среду обитания человека. Следовательно, повиноваться
государству необходимо. Но это не всеобъемлющая зависимость, так как
возможности подавляюще¬го числа членов гражданского общества позволяют
им удовлетво¬рять свои запросы и потребности без помощи государства.

Может ли демократия обеспечить власть без использования репрессии?
Репрессия необходима даже в свободных обществах. Но характер и масштабы
принуждения ограниченны, предсказу-емы, и оно не порождает всеобщего
страха. В большинстве своем принудительные меры делают неподчинение
просто невыгодным; репрессия обращена не столько на личность, сколько на
состоя¬ние человека, его общественное положение и чревата утратой
материальных, социальных благ.

Демократия стремится обеспечить свой моральный и духов¬ный авторитет. С
большей охотой подчиняются уважаемому госу-дарству. Но стать носителем
истины в последней инстанции де-мократическое государство не может.
Средства массовой информа¬ции, оппозиция оспаривают его действия.
Существуют автономные наука, церковь, относительно независимое
правосудие. Поддержи-вается некоторая доля недоверия граждан к
государству.

Власть никогда не исчезнет из общественного оборота. Были, есть и будут
люди и организации, которые стремятся влиять на поведение окружающих.
“Свою собственную сущность человек познает как долженствование”, —
говорит Карл Ясперс. Склон¬ность к исполнению долга, к подчинению
поэтому составляет часть человеческой природы, и “нет такого
человеческого существова¬ния, где бы не присутствовала власть в качестве
неизбежной ре-альности”36. Но главное в том, что каждый человек в
большей или меньшей мере внутренне согласен признать внешний авторитет и

‘ Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994, с. 69, 171.

35

подчиниться другому, более сильному, более нравственному, более
знающему.

Ограниченность знаний и возможностей делают подчинение выгодным, но до
определенных границ, за которыми начинается избыточное повиновение,
рабство. “Если люди глупы, их легко принудить к тяжкому труду, а если
умны, то принудить нелегко”, -заметил один из древних китайских
политиков, стремившийся ис-пользовать веру подданных в непогрешимость
государства37.

“Всякий народ заслуживает то правительство, которое он име¬ет”.
Совершенные государственно-правовые формы, мировой опыт правового
регулирования позволяют создать юридическую среду, в которой может
развиваться гражданская свобода. Но они мало-полезны, а власть не
поддается правовому регулированию в обще-стве, где люди невежественны,
запуганы, не трудолюбивы и рав-нодушны к себе и ближнему.

Субъекты государственно-правовых отношений — это лица, сообщества,
учреждения, участвующие в деятельности, связанной с политической властью
и обладающие правами, полномочиями, обремененные обязанностями и
запретами.

К числу субъектов государственно-правовых отношений от-носятся:

1. Государство, которое может выступать в качестве полити¬

ческого института (носителя власти) и юридического лица (на¬

пример, в случае участия государства в судебном процессе, когда

его действия оспариваются).

2. Народ (нация), обладающий собственным правом на власть –

суверенитетом. Если это право не закреплено за народом, его нельзя

рассматривать в качестве стороны, участвующей в государственно-

правовых отношениях. Сообщество, не обладающее суверенитетом,

является не субъектом, а объектом властных воздействий.

3. Этнические группы, национальные общности, так называе¬

мые коренные народы, за которыми могут быть признаны особые

права, условия участия в политическом процессе, автономия. Так,

федеральное правительство Канады и коренное население (эс¬

кимосы, индейцы, а также метисы) заключают договоры и согла¬

шения, определяющие взаимоотношения между ними38.

17 Книга правителя области Шан. М., 1993, с. 127.

18 См.: Горсва Л.Т. Вопросы национальных и этнических меньшинств

Федерализм: система государственных органов. М., 1996, с. 154.

36

4. Монарх — лицо, обладающее суверенитетом, собственным

правом на власть.

5. Общественные, религиозные объединения (ассоциации).

Политические партии являются их разновидностью. Партии уча¬

ствуют в формировании органов власти, оказывают влияние на

деятельность государства. Аналогичную роль в государственно-

правовых отношениях играют лобби, профсоюзы, политические

движения и прочие, которых иногда объединяют под общим на¬

званием — группы политического давления.

6. Граждане или подданные, которые участвуют в отношени¬

ях, связанных с формированием выборных органов власти, об¬

ладают политическими правами и притязаниями, несут обязан¬

ности.

7. Иностранные граждане и лица без гражданства, подданные

в абсолютных монархиях. Эти лица не обладают формальными

правами на участие в национальном политическом процессе, но

несут государственно-правовые обязанности. По отношению к этой

категории субъектов государство признает и защищает права,

имеющие частный характер.

8. Депутаты высших и территориальных представительных

органов.

9. Государственные органы и должностные лица, вооружен¬

ные силы.

10. Субъекты федерации, административно-территориальные

единицы, местные сообщества и их органы управления (муници¬

палитеты).

11. Иностранные государства и международные организации.

Современная государственность Боснии сформирована и суще¬

ствует при непосредственном иностранном участии. Так,

8 сентября 1995 г. министры иностранных дел Сербии, Хорватии

(с участием мусульманского правительства Боснии) подписали

Соглашение о принципах конституционного устройства Боснии

и Герцеговины, создав правовые основы государственности этой

страны. Конституционный суд Боснийской Федерации лишь час¬

тично назначается ее участниками (Республикой Сербской, Гер¬

цеговиной), а трех из девяти его членов назначает председатель

Европейского суда по правам человека.

Под содержанием правоотношений подразумевают права и свободы, запреты и
обязанности, которые реализуют их участни-

37

L

ки. Назовем некоторые особенности содержания государственно-правовых
отношений.

Содержанием отношений, в которых участвуют монарх, народ или государство
(в том числе субъект федерации), является реа¬лизуемый ими суверенитет.
Понятие суверенитета имеет две сто¬роны — внутриполитическую и
международную. Суверенитет в международном аспекте выглядит как
независимость государства, его право на равных общаться с другими
членами мирового со¬общества, включая право на территориальную
целостность, невме-шательство других стран во внутренние дела. В этой
части суве-ренитет реализуется в отношениях, регулируемых международ¬ным
правом. Внутренняя сторона суверенитета состоит в том, что монарх или
народ обладают собственным правом на власть. Это право может быть
приобретенным, дарованным, но главное его свойство — неотъемлемость,
неотчуждаемость без согласия само¬го суверена. Государственный
суверенитет во внутриполитиче¬ском смысле означает верховную юрисдикцию,
власть государ¬ства на его территории.

Характер отношений, в которых участвуют государство, госу¬дарственные
органы и должностные лица, зависит от используемых ими полномочий.
Полномочия – – это закрепленные законом или обыкновением возможности,
обладающие той особенностью, что их использование является обязанностью
чиновника и государственно¬го органа. Они должны пользоваться властью,
которая за ними за-креплена. Иначе они не смогут выполнить возложенные
на них функ¬ции. Другим субъектам обычно не возбраняется отказ от
использо¬вания принадлежащих им прав. Впрочем, иногда и участие в
выбо¬рах, использование других прав вменяется в обязанность гражда¬нам.
Совокупность полномочий называется компетенцией.

3. ИСТОЧНИКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА

Источник государственного права —- это письменный или име¬ющий иную
форму объективный носитель государственно-право-вых требований, как
правило, нормативного характера и обязыва-ющего значения, установленных
либо признанных государством.

Не все источники государственного права содержат собственно нормы. В
ряде случаев в них помещены общие принципы, декла-ративные заявления,
программные формулы, теоретические докт-

38

рины. Однако они используются при разрешении государствен¬но-правовых
проблем, выступают юридическим регулятором.

Некоторые государственно-правовые отношения являются единичными.
Предписания, регулирующие их, оказываются разо¬выми, ненормативными.
Так, в послевоенной Франции было сфор¬мировано временное правительство
военных. Ни одна норма за-конодательства не предусматривала образование
такого органа власти. Провозглашение генералом де Голлем временного
прави-тельства имело государственно-правовое значение, но акт о его
учреждении не был нормативным. Статус “Временного главы государства”,
подписавшего Конституцию Италии, также не был законодательно
урегулирован. Этот институт оказался единичным, возник в результате
разового политического решения.

Источники государственного права различаются по форме, наименованию,
происхождению, юридическому и политическому значению, обеспеченности
предписаний, которые в них содержатся.

Основные законы государств представляют собой один из наиболее
распространенных источников государственного права. Основной закон —
это систематизированный нормативный акт, который комплексно регулирует
наиболее важные государствен¬но-правовые отношения, обладает юридическим
верховенством по сравнению с другим законодательством. Форму основного
закона имеют конституции многих государств. Однако не всякий основ-ной
закон имеет конституционное содержание. В абсолютных монархиях
конституции нет, но основные законы вполне возмож¬ны; в Саудовской
Аравии основным законом является Коран. Некоторые страны, имеющие
конституцию, не систематизировали ее и не изложили в форме единого
основного закона.

Конституционные законы — акты конституционного содер¬жания, которые
регулируют группу основополагающих государ¬ственно-правовых отношений и
обычно обладают особым стату¬сом в системе действующего
законодательства. Особенность кон-ституционного закона в том, что
формально он не входит в структуру единой конституции. Конституционный
закон может действовать “параллельно” с конституцией и близок к ней по
значению. Его содержание обычно не поднадзорно органам кон¬ституционного
контроля, они вправе проверить только соблюде¬ние процедуры его
принятия. Серия конституционных законов в совокупности иногда составляет
блок конституционного законо-

39

дательства. В 1875 г. во Франции были приняты три конститу¬ционных
закона, которые определили основы государственного строя. Современный
Израиль имеет несколько конституционных законов, совокупность которых
выполняет функции конституции.

Так называемые референдарные законы34. Есть причина вы¬делить законы,
принятые в результате референдума, в отдельную категорию. В большинстве
случаев им придают особое юридиче¬ское значение. Например, закон,
принятый на референдуме, непод-контролен французскому Конституционному
совету”0.

Органические законы — акты, принимаемые во исполнение бланкетных норм
основного закона. Основные законы лаконич¬ны, они обобщенно регулируют
широкий круг правоотношений. В основной закон невозможно включить многие
правила, которые в подробностях урегулировали бы государственно-правовые
от¬ношения. Поэтому в основном законе иногда есть нормы, предпи-сывающие
принять закон определенного содержания – – напри¬мер закон о выборах.
Такие нормы называются бланкетными (от слова blank). Они как бы образуют
пустоту, которую должен за-полнить органический закон. Акт, изданный во
исполнение блан¬кетной нормы, называется органическим, так как
становится вне¬шним “органом” основных законов или же составляет
продол¬жение их “организма”.

По общему правилу все нормативные акты должны соответ¬ствовать основному
закону, призваны развивать и обеспечивать его применение. Но далеко не
каждое законодательное установ¬ление считается органическим законом.
Органическим единством с основным законом обладают лишь те акты, издания
которых он прямо требует.

Законы, издаваемые в порядке обычной процедуры, то есть акты текущего
законодательства.

Акты главы государства, правительства, правительствен¬ных и иных
административных органов могут содержать госу-дарственно-правовые
предписания. Не только парламент, но иногда и министерство внутренних
дел или службы, ведающие вопроса¬ми иммиграции, издают правила,
определяющие условия реали-

14 Термин используется в работе М.А. Крутоголова. — Конституционный
совет Франции. М., 1993. ю См.: Там же, с. 107.

40

зации некоторых прав и свобод личности. Вместе с тем консти-туции
нередко ограничивают право исполнительной власти из¬давать акты по
некоторым государственно-правовым вопросам. К примеру, Конституционный
суд Венгрии заявил в 1995 г., что вопрос о конституционных правах не
может разрешаться прави¬тельственным постановлением’11.

Федеративные договоры. Обычно положения о федератив-ном устройстве
государства содержатся в тексте основных зако-нов. Так, Конституция США
непосредственно регулирует отноше¬ния между федерацией и штатами. Не
исключено, однако, оформ¬ление федеративного договора отдельным
документом. Например, в 1824 г. в Мексике условия территориального
устройства госу¬дарства были закреплены Учредительным актом федерации.

Декларации в общей, принципиальной форме задают основ¬ные свойства
государственно-правового регулирования, выража-ют намерения и
обязательства участников правовых отношений. Например, французская
Декларация прав человека и граждани¬на 1789 г. во многом предопределила
конституционную модель государственно-правового регулирования. Диктатор,
узурпирую-щий власть, декларирует условия своего правления. Декларации
могут иметь прямое обязывающее значение, но обычно их непо-средственное
применение затруднено. Поэтому декларативные по¬ложения часто
реализуются с помощью более конкретных пред-писаний. Декларация,
предшествующая конституции, развивается в конституционных нормах.

Акты оккупационного права содержат не только междуна¬родно-правовые, но
и государственно-правовые нормы. Органы, осуществляющие оккупационное
правление, заняты не только делами государства-оккупанта, но и
организацией управления на оккупированной территории. Они обеспечивают
создание мест¬ных административных учреждений, контролируют их,
используя приемы государственно-правового регулирования. Побежденное
государство действует в соответствии с требованиями оккупанта. После
снятия оккупации нормы оккупационного права могут сохранять свое
действие, их ^включают в национальное законода¬тельство. Нормы,
заложенные оккупационными властями и за-

11 См.: Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, Х« 4
(13), с. 83.

41

крепляющие принципы демократического правления, основы ре-гулирования
экономики (демонополизация), отказ от войны об-наруживаются в
послевоенном законодательстве Японии, Герма¬нии, Австрии.

Акты международного права. В ряде государств, где прямо применяют
положения международных договоров и конвенций, некоторые
международно-правовые нормы, например по вопро¬сам прав человека,
обязывают субъектов государственно-право-вых отношений и уполномочивают
их.

Религиозные нормы, имеющие юридическое значение, регули¬руют как
межличностные отношения, так и отношения политиче-ские. Ислам, например,
изначально сформировался как религиоз¬но-политическое учение, в рамках
которого выделяется правовой блок — шариат. И другие религии являются
потенциальными либо фактическими регуляторами политического поведения,
хотя их влияние на государственное право нередко сведено к минимуму.

Политико-юридические, государственно-правовые конвен¬ции содержат
правила, подчинение которым предположительно основано на согласии
участников правоотношений. Конвенции существуют в двух основных видах –
– это обычаи и государ¬ственно-правовые соглашения.

Обычай — это норма, сложившаяся в результате регулярного, устойчивого
повторения в политическом поведении. Начиная с Дж. Вашингтона четыре
первых президента США уходили в от¬ставку и не баллотировались на третий
срок президентства. Об-разовался обычай, в силу которого считалось
недопустимым пре-зидентство одного лица более двух сроков подряд. Право
англий-ского монарха применять вето к актам парламента никогда не
отменялось законом, но оно фактически прекращено в силу обы¬чая,
возникшего со времен правления королевы Анны (1701 г.).

Соглашение содержит нормы, установленные в результате компромисса,
достигнутого влиятельными политическими субъек-тами. Подобно обычаям,
соглашения могут не иметь письменной формы. Например, в 1943 г. в Ливане
лидеры двух ведущих общин (мусульман-суннитов и христиан-маронитов)
заключили так называемый Национальный пакт — устное соглашение о разделе
I власти, которым наперед распределили высшие государственные I
должности (президентом всегда должен быть маронит, премьер- I министром
— суннит, а председателем парламента — шиит). Од- I

42

новременно Национальный пакт определил количество мест в пар¬ламенте для
каждой религиозно-этнической общины”12.

Государство иногда само участвует в соглашениях, санкцио-нирует их и
даже предусматривает возможность их заключения. Украина, приняв в 1995
г. закон “О государственной власти и местном самоуправлении”, фактически
предопределила в нем заключение Конституционного соглашения – –
договоренностей между высшими политическими институтами относительно
бу¬дущего устройства украинской государственности. Конституция Аргентины
1853 г. говорит о возможности заключения с апосто-лическим престолом
конкордатов (соглашений), которые подле¬жат одобрению (ратификации)
конгрессом.

Существует мнение, что конвенции ~ несовершенный источ-ник
государственного права. Аморфность некоторых конвенций и
необеспеченность мерами государственной ответственности как будто
открывает возможность произвольно толковать обычаи и соглашения или
игнорировать их, когда это выгодно.

Многие конвенции, однако, обладают большим Долголетием, чем законы. Не
гарантированные силой государственного при-нуждения, они имеют другое,
может быть более надежное обеспе-чение — авторитет предков и
политических лидеров, этику, силу привычки. Т. Джефферсон писал: “Если
кто-то из президентов и выразил бы согласие стать кандидатом на третий
срок, я уверен, что он был бы отвергнут за такую демонстрацию
честолюбия'”13.

Примеры нарушения конвенций имеются — Ф.Рузвель’т воп¬реки обычаю четыре
раза избирался на должность президента. Но обилие государственных
переворотов и чрезвычайных прав-лений свидетельствует о том, что законы
едва ли находятся в большей безопасности, чем конвенции. Авторитет
политических лидеров и партий обычно не настолько велик, чтобы
конкуриро¬вать с авторитетом обычая. Как правило, нарушение
конвенцион¬ных норм сопряжено с таким политическим риском, что выгоднее
его избежать. Мыслимо ли предположить, что члены законода¬тельного
органа в Китае по своему усмотрению соберутся и ста-

12 См.: Дадиани Л.Я., Шумихин АЛО. “Ливанизация” как модель
этно¬социальной конфликтности и положение в зоне Кавказа:
сопоставительный анализ. М., 1994, с. 7.

111 Джефферсон Т. Автобиография. Заметки о штате Виргиния. Л., 1990, с.
77.

43

нут решать государственные вопросы? Могущество компартии настолько
велико, что Всекитайское собрание народных предста-вителей начинает
работу только после пленума ЦК КПК или иного партийного форума, который
задает программу деятельно¬сти парламента. Южнокорейский чиновник,
входящий в правя¬щую партию, подчиняется “партийным указаниям; иначе он
со¬вершил бы политическое самоубийство’м/і.

Какова сфера действия и значение конвенционных источни-ков
государственного права? Если видеть государственное пра¬во
Великобритании только в законодательных нормах, то при¬дется заключить,
что это дуалистическая монархия, в которой министры — слуги короны и
ответственны перед ней; что коро¬на распоряжается военным флотом и
публичными сооружения¬ми; палата лордов — влиятельный орган в
парламенте; деятель¬ность полиции законом практически не урегулирована.
Но с уче¬том конвенционных норм взгляд на британский строй
преобра¬жается — парламент финансирует все государственные расходы,
включая содержание королевской семьи; политические решения вырабатывают
правительство, правящая партия и парламент; правительство ответственно
перед палатой общин, а палата лор¬дов не участвует в политическом
процессе; статус полиции регу-лируют “правила судей” – собрание обычаев,
записанных в 1882 г. одним из судей.

Таким образом, конвенции могут:

1) корректировать нормы государственно-правового законо¬

дательства;

2) дополнять изданные государством законы;

3) самостоятельно регулировать некоторые политико-право¬

вые отношения’1”;

4) действовать вопреки нормам законодательства, парализо¬

вать их’16.

Наконец, конвенции иногда становятся базой законов. Прави¬ло,
ограничивающее избрание на должность президента США

‘” Yoon O.K. Law and Political Authority in South Korea. Seoul, 1990, P.
84.

^ См.: Крутоголов М.А., Ковлср А.И. Парламентское право Франции / Очерки
парламентского права. М., 1993, с. 88.

*’ Уже в Великой хартии вольностей статьей 60 Английским государством в
лице короля было признано обязательным соблюдение сложившихся обычаев.

44

двумя сроками подряд, в течение многих десятилетий существо-вало как
обычай. Но после Ф. Рузвельта оно получило форму нормативного акта —
поправки к конституции. Обычай предла¬гает проверенные временем,
обоснованные нормы поведения. За-конодатель, естественно, стремится
придать своим решениям устойчивость. Поэтому прав был Гуго Гроций,
отмечавший, что многие законы представляют собой не что иное, как
записанные обычаи^7.

Такой вид правовой деятельности, как толкование, может со-здавать
государственно-правовые нормы.

Сам законодатель иногда считает необходимым разъяснить содержание
изданных им актов. В результате он создает допол¬нительные правила.
Такое толкование называется аутентичным.

Функцию толкования выполняют специализирующиеся в об¬ласти права, обычно
юрисдикционные (судебные), органы.

Толкование политико-правовых правил, имеющее императив¬ное (обязывающее)
значение, могут давать религиозные автори¬теты или партийные учреждения
и лидеры в государствах, кон-тролируемых монопольно господствующей
партией.

Видные юристы и политические деятели вырабатывают док-тринальное
толкование и в целом формируют доктрину как источник государственного
права. Под доктринальными источ¬никами подразумеваются теоретические
положения, обеспечен-ные высокой интеллектуальной, нравственной и
политической репутацией их авторов. Участники государственно-правовых
от¬ношений руководствуются доктриной как нормой.

Обычно в доктрине видят результат научной деятельности. Но некоторые
политики также обладают мыслительными, теоре-тическими способностями и
занимаются созданием доктрины. Правда, доктрина политиков обычно
направлена на защиту фрак¬ционных интересов и не обладает ценностью
научной доктрины. Например, правящая в Южной Корее партия в ноябре 1954
г. не добрала в парламенте одного голоса, необходимого для принятия
поправки к конституции. Тогда она теоретически истолковала правило о
подсчете голосов и обосновала свою правоту следую-

17 “Когда законы устанавливаются без учета обычаев народа… то люди
перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть”. — Книга
правителя области Шан. М., 1993, с. 127.

45

щим образом: “Точная цифра, составляющая большинство в 2/3 от 203, то
есть общего числа членов Ассамблеи, есть 135,33. Поскольку человек не
делится, то искомое число должно соста¬вить 135 — с округлением
остатка”. В результате такого толкова¬ния требуемое большинство в 2/3
голосов составило не 136 голо¬сов, как полагали прежде, а 135, как это
оказалось удобным.

Наибольшее хождение доктрина имеет в революционный и постреволюционный
периоды, когда часть прежнего законодатель-ства отменена или фактически
прекращает действие. Временные пробелы в законодательном регулировании
заполняют доктриналь-ные источники. Английский парламент в XVI — XVII
вв. непосред¬ственно руководствовался доктринальными положениями из
Институций Эдуарда Кока. Монтаньяры пользовались теориями Руссо как
источником правил для решения политических задач во времена Французской
революции. В США XIX века аналогичную функцию выполняли доктрины таких
авторов, как А. Гамильтон, Т. Джефферсон, Дж. Мэдисон, Дж. Маршалл, У.
Сториидр.

Но потребность в доктрине существует не только в пору ре-волюций.
Столетиями деятельность китайского государства, чи-новничества
регулировала конфуцианская доктрина и отчасти учение легизма. “Даже
сейчас мы не можем утверждать, что на¬стал конец его (Конфуция. — А.К.)
многовекового царства, без всяких ухищрений завоеванного древнекитайским
мудрецом””8. Заступаясь за социальные права граждан, Конституционный суд
Венгрии сослался на древнеримский правовой принцип laesio enormis, по
которому сделка действительна, если цена товара со¬ставляет не менее
половины его стоимости. Из этого Конституци¬онный суд Венгрии странным
образом пришел к выводу о том, что государство не может ограничить число
оплачиваемых из бюджета дней отпуска более, чем наполовину’19.

Нельзя ожидать от законодателя абсолютной мудрости, пред¬видения всех
последствий принимаемых им решений. Потребность в дополнении норм закона
сохраняется постоянно. Совершенство¬вание системы права происходит в
результате мыслительной, тео-ретической работы. Доктрина формирует общие
понятия и кате-

Тоинби А.Дж. Постижение истории. М., 1991, с. 283.

14

(13), с. 82. 46

См.: Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, № 4

ЙТ

гории, которые неизбежно становятся частью правового регули¬рования.
Верховный суд ФРГ в серии решений постановил, что конституционное право
включает не только нормы, содержащие-, ся в тексте конституции, но и
“общие принципы, которые законо¬датель не конкретизировал в позитивной
норме”50. Конституци¬онный совет Франции следует не только “букве”, но и
“некото¬рым общим принципам права”, “республиканской традиции”, “духу”
Конституции, то есть правовым теоретическим основам, которыми
руководствовались ее авторы51. Конституционным су-дом Швейцарии признано
наличие “неписаных основных сво¬бод”52. Если свободы не записаны, то
“извлечь” их содержание в судебном разбирательстве можно с помощью
теоретических изыс-каний, приводящих к созданию нормы.

Как и прежде, доктрина является теоретической базой зако¬нодательства.
Конституционный суд ФРГ полагает, что “надпози-тивное (незаписанное,
незафиксированное. —А. К.) право связы¬вает конституционного
законодателя”53.

В странах, составляющих семью англосаксонского (общего) права,
распространен прецедент. Прецедент представляет собой норму, созданную
судом в результате рассмотрения конкретной правовой ситуации (казуса) и
применяемую при разрешении подобных судебных дел.

Как и акты судебного толкования, издаваемые в странах с кон¬тинентальной
(романо-германской) правовой традицией, прецедент создается судами. Но
разница между судебным толкованием и прецедентом — принципиальная.
Английское право изначально было казуистическим, нормы его обычно
регулируют весьма конк¬ретные правовые случаи. Даже парламентские законы
приспосаб¬ливаются к этой традиции и строятся по казуистическому
прин-ципу. Создание казуистических норм не требует широких логиче¬ских
обобщений, как норм в континентальном праве. Следователь¬но, сама
потребность в толковании таких норм оказалась не столь насущной. Более
существенным для суда было найти соответству-

10 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1989, с. 157.

” См: Крутоголов М.А. Конституционный совет Франции. М., 1993, с. 24,
37, 39.

12 См.: Четверний В.А. Реферат по работе В. Кэлина “Конституционная
юрисдикция в демократическом государстве”//Актуальные проблемы
право¬ведения за рубежом. М., 1990, с. 78.

” Актуальные проблемы правоведения за рубежом. М., 1990, с. 109.

47

ющую норму и соблюсти процедуры. Если же норма отсутствует, то суд может
создать ее. За английскими судами было фактиче¬ски признано право
осуществлять нормотворчество.

Прецедент — самостоятельный источник права, толкование -дополнительный,
производный от закона. Прецедент может быть применен сам по себе. Даже
если суд провозглашает прецедент¬ную норму на основе ранее изданного
закона, впоследствии эта норма имеет самостоятельное хождение и
непосредственно при-меняется в судебных разбирательствах.
Континентальные суды обязаны все свои решения обосновывать законами.
Ранее издан-ные акты толкования используются в подтверждение позиции
судьи, основанной на законе. Суды в странах континентальной Европы не
могут вынести решение на основании акта толкова-ния. Решение выносится
прежде всего, исходя из нормы закона, даже если он применяется по
аналогии. Акт толкования лишь подтверждает характер и особенности
применения законодатель¬ного акта.

Условия создания прецедентов неодинаковы в различных го¬сударствах.
Английский прецедент создает только верховная су¬дебная инстанция. В
Австралии право сформулировать преце¬дент имеют как федеральный
Верховный суд, так и верховные суды штатов. В США прецедент может быть
создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциями.

Английский прецедент можно изменить или отменить только принятием закона
либо его пересмотром в судебной коллегии особого состава. Иногда
прецедент перестает действовать в ре-зультате того, что о нем просто
“забывают”, прекращают приме¬нять фактически. В США прецеденты создаются
многими судеб¬ными инстанциями, что может рассогласовать правовое
регули¬рование. Поэтому высшие судебные инстанции могут отменить
прецедент, созданный нижестоящим судом. В Англии это почти невозможно,
так как там все суды, кроме мировых, являются частью верховной инстанции
и ранее изданные прецеденты со¬блюдают. В США суды иногда не применяют
даже те прецеденты, которые сами и создали.

С прецедентом сходны ампаро и доктрина легал. Ампаро -это норма,
создаваемая мексиканским Верховным судом в про-цессе рассмотрения дел,
связанных с вопросом о правах человека. Доктрина легал применяется в
Испании и представляет собой

48

правило, выработанное Верховным судом в результате вынесения нескольких
однотипных решений.

При всем разнообразии источников государственного права нетрудно
заметить, что они отличаются в зависимости от того, насколько
государство причастно к их созданию. Одни из них обязаны своим
появлением государству, деятельности его орга-нов. Это так называемые
статутные источники права. В создании другой группы источников
(религиозное право, доктрина, право¬вые обычаи) государство
непосредственно не участвует.

Некоторую сложность представляет вопрос о том, к какой ка¬тегории
относятся нормы судебного происхождения (прецеден¬ты, судебное
толкование). Казалось бы, есть все основания счи¬тать их статутным
правом, поскольку суды – – органы государ¬ства. Но, с другой стороны,
правосудие — это социальная функция. Оно присутствует в обществе даже
тогда, когда государство не заботится о судах. Более того, правосудие
есть и в обществах, не имеющих собственной государственности.

Когда государство ставит суды на службу, возлагает на них решение
политических задач судебно-процессуальными средства¬ми, то нормы,
создаваемые судом, с полным основанием можно отнести к категории
статутных источников юридического регу-лирования. Так, если в Китае суды
создадут нормы в процессе правоприменительной практики, то их следовало
бы считать ста¬тутными. Ст. 128 основного закона КНР устанавливает
прямую ответственность судов перед собраниями народных представите-лей –
– политическими органами государства. В соответствии с законом “Об
организации народных судов” суды обязаны про¬водить в своих решениях
“политические установки” партийных органов. В 1986 г. реализация
нормативных и разовых политиче¬ских установок была отмечена по 80
тысячам дел5/(.

В странах, где реально действует принцип независимости су¬дей, где суды
не участвуют в политике и руководствуются право-выми, а не политическими
соображениями, правосудие нельзя рассматривать исключительно как
деятельность государства. Го-сударство призвано обеспечивать правосудие,
но в сферу его за¬бот входят и другие объекты’ — здравоохранение,
дороги, просве¬щение. К слову можно отметить, что далеко не всегда они,
как и

51 Юридическая жизнь в Китае. М., 1990, с. 31, 38.

49

правосудие, процветают от государственной опеки. Является ли акт
правосудия результатом собственно государственной деятель¬ности, если
“судьи не считают себя состоящими на государствен¬ной службе”55, если
органы государства участвуют в процессах как сторона, а судебное решение
может быть вынесено не в пользу государства? В Англии мировой судья даже
формально не явля¬ется чиновником, хотя его практика влияет на
прецедентное пра¬во. Жюри присяжных образуется из рядовых граждан и,
конечно, не является органом государства, коллегией государственных
слу-жащих.

Таким образом, у норм, создаваемых судами, не всегда есть признаки,
позволяющие включить их в число статутных источни¬ков государственного
права. Порою они имеют скорее доктри-нально-общественное, а не
государственно-политическое проис-хождение.

Соотношение статутных и нестатутных источников государ¬ственного права в
национальных правовых системах неодинако¬во. В исламском мире, некоторых
азиатских государствах, странах англо-американского права нестатутные
источники образуют зна-чительную самостоятельную группу. В условиях
континентальной европейской правовой традиции, базирующейся на принципе
при¬оритета закона, эти источники занимают более скромное поло¬жение. В
обоих случаях можно говорить о преимуществах и не-достатках.

Системы, где господствуют статутные источники права, более мобильны,
способны оперативно отвечать на запросы общества изменениями в
политико-правовом регулировании. По сравнению с ними системы, насыщенные
нестатутными источниками, кон-сервативны. “Развитие права путем обычая
совершается очень медленно и постепенно, весьма часто слишком медленно,
чтобы удовлетворять назревшие интересы”56. Причины этого очевидны
-государству проще изменить и усовершенствовать официальные акты,
которые оно когда-то издало, чем заниматься переделкой самостоятельно
существующих многочисленных прецедентов, ре-лигиозных норм, соглашений и
обычаев. Нестатутные нормы обыч¬но составляют часть национального быта,
мало подвержены по-

•” Давид Р. Указ, соч., с. 146.

5(1 Оппснгейм Л. Международное право. Т.1. М., 1948, с. 79.

50

литическим влияниям и деятельности реформаторов. Не случай¬но древняя
форма правления — абсолютная монархия — сохра¬нилась только в некоторых
странах, где господствует ислам, как политико-правовой регулятор.

С другой стороны, такие системы в определенном смысле бо¬лее выгодны и,
возможно, более демократичны, чем те, где созда¬ние нормы — прерогатива
государства. Нестатутные источники формируются и применяются при условии
высокой степени согласия в обществе. Большинство участников
государственно-правовых отношений воспринимают обычай как естественное
пра-вило. Совокупность судебных прецедентов является результатом
обращения в суд широкого круга граждан.

Кроме того, консервативная система права способна обере-гать общество от
революционных излишеств. Радикал имеет больше шансов на успех, если
объектом его реформ является обозримый комплекс нормативных актов, а не
аморфная масса источников права негосударственного происхождения,
измене-ние которой нарушает традиции и привычки, встречает непони¬мание
общества. Кромвель не смог ввести в Англии континен¬тальную модель
правового регулирования, а свергнутая монар¬хия была восстановлена после
завершения возглавляемой им революции. В отличие от множества
европейских государств процесс фашизации не был развит в Великобритании,
США, где система права вместе с другими факторами препятствовала
фашистскому радикализму. В континентальной Европе фашист¬ские и
полуфашистские режимы не встретили непреодолимых юридическо-технических
препятствий в преобразовании госу-дарственного уклада.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что образует предмет науки государственного права зару¬

бежных стран?

2. Какие задачи стоят перед наукой государственного права

зарубежных стран?

3. Что является материалом для сравнительного анализа в науке

государственного права зарубежных стран?

4. Почему политическую власть следует считать основным

объектом государственно-правовых отношений? Какие объясне¬

ния существа власти вам известны? Какова, на ваш взгляд, сте-

51

пень их достоверности, в чем они расходятся или соответствуют природе
власти?

5. Назовите примерный перечень субъектов государственно-

правовых отношений.

6. В чем обнаруживаются особенности содержания государ¬

ственно-правовых отношений?

7. Опишите систему источников государственного права. В чем

смысл деления источников государственного права на статутные

и прочие. Каково влияние источников негосударственного проис¬

хождения на систему права?

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА:

Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986.

Токвилъ А. Демократия в Америке. М.,1992.

Кирабаев Н.С. Соотношение власти и авторитета в политиче¬ском учении
аль-Газали/Человек как философская пробле¬ма. М., 1991.

Очерки парламентского права. М., 1993.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1989.

Джиффорд К. Правовая система Австралии. М., 1988.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Межэтнические конфликты в странах зарубежного Востока. М., 1991.

П. СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОТНОШЕНИЯ

И ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЕ

РЕГУЛИРОВАНИЕ

Государственность тесно соприкасается с другими сторонами общественной
жизни. Государство и право испытывают влияние таких факторов, как
состояние экономики, социальная система, куль¬турные ориентации
общества. Их влияние на государственный строй очевидно и общепризнанно,
подтверждается международно-пра-вовыми документами57. Иногда это дает
основания видеть в эконо¬мике, производственных отношениях первопричину,
главный фак¬тор, который определяет состояние всех других сторон
обществен¬ной жизни. В обыденных представлениях, во взглядах некоторых
политиков, напротив, нередко утверждается мнение о всесилии закона и
государства, которому стоит лишь только захотеть и установятся
благополучие и общественный мир.

Действительность сложнее. Односторонние, простые причинные связи между
экономикой и государственным строем не выявляют¬ся. Сила государства
зависит от тех возможностей, которые ему пред¬лагает экономическая
система. Но и хозяйственные отношения яв¬ляются одним из наиболее важных
предметов деятельности госу-дарств. Экономике не безразлично, в какой
политической и правовой среде она существует. Собственность — важнейший
элемент эконо¬мической системы. Но одновременно собственность
представляет собой юридическое явление, и без воздействия права она
свод’ится к незащищенному держанию. Свойства, присущие собственности,
иму-щество получает только под охраной государства.

Жизненным пространством государства и права является че¬ловеческое
общество с определенной структурой, культурными традициями. Но и
состояние социального организма зависит от политико-правовой среды, в
которой общество существует.

Соотношение экономики, социальной системы и государствен-ного строя
можно определить как взаимодействие, взаимовлия¬ние. Между ними
существуют не столько причинные связи, когда

57 См.: Доклад семинара экспертов по демократическим институтам СБСЕ
совету СБСЕ от 15 ноября 1991 г. / Международное сотрудничество в
области прав человека: документы и материалы. М., 1993, с. 384.

53

одно определяет состояние другого, а скорее комплексные корре¬ляционные
отношения. Это такие отношения, когда экономичес¬кий и общественный
климат способствует формированию опре-деленного типа государственности,
но и сама социально-экономи¬ческая жизнь формируется под воздействием
политики, государства и права. Некое политико-правовое состояние
соответствует опре-деленному типу социально-экономических отношений; их
изме-нение происходит параллельно, и нельзя определенно установить, что
является причиной, а что следствием.

Наука государственного права не занята изучением экономи¬ческой и
социальной материи. Этим занимаются экономические науки и социология.
Науку государственного права интересуют лишь некоторые общие сведения,
которые можно было бы при¬нять за критерии в анализе взаимосвязей между
государствен¬ным правом и его социально-экономической средой.

В вопросе о соотношении политико-государственного строя и экономики
можно считать отправными такие экономические характеристики, как:

1) относительный уровень экономического развития и струк¬

тура распределения материальных благ;

2) структура отношений собственности, сложившаяся в экономике.

Из социологических факторов государственно-правовой на¬уке позволительно
ограничиться лишь некоторыми и принять во внимание:

1) типы обществ, разновидности социальной структуры, меру

консолидации общества, степень автономии его членов, соотно¬

шение общественных и индивидуальных интересов;

2) общественные слои и наиболее вероятные типы их поведе¬

ния в сфере политики, в государственно-правовых отношениях.

Исследуя взаимосвязи социально-экономической системы и государственного
строя, целесообразно иметь в виду следующие его характеристики:

1) стабильность государственного строя;

2 ) предрасположенность к восприятию конституционных форм и методов
правового регулирования;

3) политический режим, включая вопрос о структуре прав че¬

ловека и условиях их защиты;

4) форма правления;

5) степень территориального единства, государственное устройство.

54

1. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ СИСТЕМА И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СТРОЙ.

ОТНОСИТЕЛЬНЫЙ УРОВЕНЬ

ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ

И ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Взаимодействие экономики и государственного строя обна¬руживает
некоторые закономерности. Из них наиболее заметны следующие:

– стабильность государственного строя зависит от отно

сителъного уровня развития, устойчивости и перспективно¬

сти экономики;

– неразвитая экономика препятствует формированию ста¬

бильного государственного строя и применению конституцион¬

но-правовых принципов;

– если государство не находится в состоянии войны или

каких-то других чрезвычайных обстоятельствах, демократи¬

ческий конституционный строй наилучшим образом соответ¬

ствует свободной высокоразвитой рыночной экономике.

Действие этих закономерностей объясняется совсем несложно.

Государственная, политическая стабильность возможна в об¬становке
устойчивого общественного спокойствия, социального мира. Шансы
достигнуть и поддерживать такое состояние суще¬ствуют при условии, что
большинство членов общества в целом удовлетворительно оценивают свое
имущественное положение и те возможности, которые им открывает
национальная экономика.

Но гражданский мир труднодостижим, если имущественное состояние больших
групп населения не позволяет им удовлетво-рять свои запросы, а экономика
мало что обещает в будущем. Неэффективная, порождающая дефициты и
разочарования, хо-зяйственная система побуждает людей удовлетворять свои
иму-щественные интересы радикальными, часто противоправными способами.
Это расшатывает государственность. Политические неурядицы,
государственные перевороты и экономические кри¬зисы сопутствуют друг
другу.

При этом государство может стать инструментом подавле-ния малоимущих
слоев, попасть под контроль тех социальных групп, которые заинтересованы
в сохранении своего экономи¬ческого статуса. Возможно также, что
недовольство, вызванное экономическими факторами, будет использовано
политиками

55

для захвата власти, которую они получают с декларативной целью
восстановления экономической справедливости. В обоих случаях
конституционный строй, если он существует, заменяет¬ся иными типами
государственности. Примером может слу¬жить происходившая в середине XX
столетия фашизация госу-дарственного строя многих европейских стран,
охваченных эко-номической депрессией.

Высокоразвитая экономика может сложиться не только в конституционных
государствах. Нефтедобывающие исламские страны тому свидетельство. Но
если система хозяйствования не только развита, но и основана на
принципах свободного рынка, то появляется потребность в том, чтобы
государственность была предсказуемой и подконтрольной обществу.
Конституция позво¬ляет организовать такую государственность. Общество с
эффек-тивной, динамичной экономикой, сформировавшейся в Чили, к концу
80-х годов XX века отторгло диктатуру как неприемле¬мый политический
режим и учредило конституционный строй, который в большей мере
соответствует потребностям свободно-го рынка.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что экономика воздей¬ствует на
государственный строй не сама по себе, а через призму человеческого
сознания, через общественную оценку экономиче¬ского состояния и
перспектив. Общество не просто живет в опре¬деленной экономической
среде, но и оценивает ее, соотносит с представлениями о должном,
надлежащем состоянии экономики. Для политики, государственно-правового
регулирования значе¬ние имеют не столько абсолютные экономические
показатели, сколько относительное состояние, относительный уровень эко
ионического развития.

Относительный уровень развития экономики, ее обществен¬ная оценка могут
складываться в сравнении с прошлым эконо¬мическим состоянием общества.
Например, в период экономиче¬ского кризиса снижается не просто средний
доход на душу насе¬ления. Снижается уверенность человека в своих
возможностях, исчезают надежды. Изменяются значимые для поведения
челове¬ка обстоятельства — его психологическое состояние.

Если бы политическое значение имели абсолютные данные хозяйственного
роста либо упадка, тогда некоторому объему ва¬лового производства
соответствовала бы строго определенная сте-

56

пень государственной стабильности, а на 1000 долларов дохода на душу
населения приходилась бы некая мера демократии и сво-боды. Но
современная китайская экономика, давая низкий, в срав-нении с развитыми
странами, среднедушевой доход, все же нахо¬дится на относительно высоком
уровне, ибо нынешние матери¬альные возможности китайцев неизмеримо выше
тех, какими они располагали еще 10— 15 лет назад. Влияние экономических
фак¬торов на государственный строй КНР очевидно –он довольно стабилен;
оживилась деятельность представительных органов вла¬сти, развиваются,
насколько это позволяет китайская политиче¬ская культура,
демократические тенденции.

Относительный уровень экономического развития страны скла-дывается также
в сравнении с ее внешним окружением. Между-народное общение приводит не
только к экспорту товаров и тех-нологий, но и порождает ввоз высоких
потребительских стандар¬тов и запросов в слаборазвитые государства. Эти
стандарты потребления очень привлекательны, формируют у населения
боль¬шие ожидания, которые экономика развивающихся стран удов¬летворить
не может. В результате формируется негативная обще¬ственная оценка
экономики слаборазвитых стран в сравнении с богатством индустриальных
держав. Если бы не богатая Амери¬ка, латиноамериканские страны, может
быть, и не испытывали бы комплекса своей экономической
несостоятельности.

Даже при хороших темпах и показателях экономического развития
государственность может оказаться неустойчивой, если материальные блага
распределяются слишком неравномерно. Та¬кую экономику большинство
населения оценивает обычно как неудовлетворительную. Необходимая степень
общественного со¬гласия может быть утрачена, а политическая стабильность
-нарушена.

Относительный уровень экономического развития может ска-зываться на
характере территориального устройства. Хозяйствен-ный прогресс
способствует политическому объединению терри-торий, ограничению местных
административных влияний в той мере, в какой это нужно для образования
единого экономиче¬ского пространства, движения товаров, финансов,
рабочей силы. В условиях экономического кризиса, напротив, государство
не способно подкрепить свою территориальную целостность мате-риальными
выгодами. И тогда растет вероятность политическо-

57

го и административного обособления территорий в целях защи¬ты местных
интересов.

Форма правления тоже подвержена влиянию экономической си¬туации. В
частности, если уровень экономического развития не может обеспечить
общественного спокойствия, работа парламента станет, по всей видимости,
неэффективной. Парламент — коллегиальный орган, в котором представлены
общественные группы с различными инте¬ресами. Противоречия между ними,
достигнув черты, за которой ис-черпывается возможность компромисса,
превращают парламент в площадку, где происходят политические распри, не
позволяющие при¬нимать взвешенные государственные решения. Парламент,
утрачивая дееспособность, неизбежно теряет авторитет, а вслед за ним и
свои полномочия. Экономические кризисы обычно влекут формальное и
фактическое расширение власти главы государства, администрации за счет
парламента, вплоть до его ликвидации.

СТРУКТУРА ОТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ И ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЕ
РЕГУЛИРОВАНИЕ

Одной из наиболее важных причин возникновения и суще-ствования
парламентаризма является потребность поставить под контроль систему
государственных налогов. “No taxation without representation” “никаких
налогов без парламентского представи¬тельства”, одобряющего
налогообложение, — заявили однажды подданные английскому королю. Такое
требование могли заявить лишь те, кто заинтересован сдержать притязания
государства на частное имущество, ограничить конфискационное
налогообложе¬ние. Это только один эпизод, объясняющий влияние
собственнос¬ти на характер и структуру государства.

Чем больше в стране собственников, обособленных хозяйствен¬ных единиц,
тем значительнее число субъектов, имеющих само¬стоятельный интерес к
участию в политике, во власти. Но количе¬ство собственников зависит от
уровня монополизации экономи-ки. Концентрация собственности в одних
руках сокращает пространство для самостоятельного существования других
соб¬ственников. Высокий уровень монополизации существует, как правило, в
тоталитарных режимах, различных типов. Монопо лизм сам способствует их
возникновению. Монополизация от рицателъно влияет на формирование
демократического режи ма либо делает его вообще невозможным.

58

Экономические системы различаются по степени их монопо-лизации.
Экономика может быть высокомонополизированной либо напротив —
относительно демонополизированной.

Демонополизированная экономика такова, что в ней наряду с крупными,
конкурирующими между собой хозяйственными единицами существует
значительный сектор мелкого и среднего бизнеса, на долю которого
приходится 25 — 30 и более процентов от общего объема производства. В
конце 80-х годов в Великобри-тании эта доля составляла около одной
трети. Значительная часть собственности “распылена” в виде акционерного
капитала, кото¬рый также привлекает к собственности множество людей.
Демо-нополизированная экономика может состояться при том непре¬менном
условии, что мелкие и средние собственники не просто владеют некоторым
имуществом, но и действуют относительно независимо, то есть не находятся
под прямым и решающим кон¬тролем монополий, крупных держателей
собственности.

При такой структуре экономики возникает сообщество соб-ственников,
каждый из которых имеет свои частные интересы. Вместе с тем их
объединяет общий, стратегически важный для каж¬дого политический интерес
— потребность в защите государства от правонарушений, а также в
невмешательстве государства в част¬ные дела. Государство испытывает
совокупное давление множе¬ства экономически и политически
самостоятельных субъектов.

Они заинтересованы защитить свои интересы и в налогооб¬ложении, и в
законотворчестве, а это экономически оправдывает деятельность
парламента, который согласует интересы, создает приемлемую правовую
основу предпринимательства, рынка. Соб¬ственнику выгодно, чтобы
государственная администрация была подконтрольным и надежным механизмом,
способным реализо¬вать законы, поддерживать правовой порядок, режим
конкурен¬ции и финансовой стабильности. Собственники, особенно сред¬ние
и крупные, имеют также прямой интерес в благополучном международном
положении страны, которое может быть обеспе¬чено компетентной
исполнительной властью. Вследствие этих по¬буждений государственную
администрацию помещают под власть закона и под контроль парламента,
президенты в процессе их избрания связывают себя обязательствами, и
оттого их деятель¬ность становится прогнозируемой, полномочия монарха
подпада¬ют под конституционные ограничения. Собственность требует

59

эффективной правовой защиты, и это становится одним из фак¬торов,
вызывающих к жизни систему правосудия.

Такое конституционно устроенное государство составляет важ¬нейшее
условие, от которого зависит само существование рынка,
демонополизированной экономики. Итак, демонополизированная экономическая
система и конституционность есть взаимно соот-ветствующие, коррелирующие
друг друга явления.

Экономика может быть под контролем нескольких крупных хозяйственных
центров, монополий, которые либо прямо дер¬жат основную массу
собственности, либо решающим образом кон-тролируют среднюю и мелкую
собственность.

Монополии могут иметь форму обычных финансово-промыш-ленных групп,
трестов, картелей. Создаваемый ими монополизм менее устойчив в сравнении
с другими его типами. Собственность либо решающий контроль за ней
попадает иногда к большим орга-низованным общностям с признаками
клановой, этнической, рели¬гиозной или иной корпорации. Иными словами,
встречаются мо¬нополии, сочетающие признаки финансово-промышленной
груп¬пы и элементы общинной организации. Такими свойствами обладают
японские монополии.

Подобный случай монополизма программирует политическую олигархию
(правление привилегированной, аристократической груп-пы). Руководство
монополий стремится получить контроль над государством, и их
финансово-экономическое могущество способ-ствует тому. Всевластие
государства при этом фактически либо юридически ограничено интересами
крупных собственников, ко¬торые оно вынуждено соблюдать. При нужных
условиях это даже создает предпосылки конституционного строя. Подписание
Вели¬кой хартии вольностей (Magna Charta, 1215г.) было истребовано у
Иоанна Безземельного представителями группы крупных анг¬лийских
землевладельцев (баронов). С другой стороны, монопо¬лии обращаются к
услугам государства в своих интересах. В сред¬ние века крупные земельные
собственники привлекали государ-ственный аппарат для утверждения своего
господства. Современное японское государство осуществляет “мягкое”,
рекомендательное экономическое планирование. Но содержание
государственного плана во многом определяется интересами монополий.

Политическая стабильность зависит от того, насколько урав-новешены
интересы монополий. Если эти интересы не урегули-

60

рованы, не сложился их устойчивый баланс, то государственный строй
становится хрупким.

Монополизм — не лучшая среда для процветания граждан-ских прав и
свобод. Существование монополий создает угрозу правам человека.
Господство монополий не связано напрямую с правом, и правовая защита не
является их жизненной потребно-стью в отличие от некрупных
собственников. В то же время слиш¬ком большое количество свободных и
юридически защищенных людей препятствует монополизму, не привыкшему
считаться с индивидуальными правами. Вудро Вильсон писал, что
монополи-стическая экономика “позволяет богатым и сильным объединиться
против бедных и слабых”58.

Форма правления, государство в условиях монополистиче¬ской экономики
становятся инструментом согласования эконо-мических и политических
интересов монополий. В частности, воз¬можно образование коллегиальных
органов, в составе которых представлены лидеры экономических кланов,
например совет эмиров в ОАЭ. Не исключено также использование привычных
парламентских форм. Законодательный орган тогда не столько выполняет
функции народного представительства, сколько обес¬печивает компромисс
между монополиями, а также охрану их совокупного политико-экономического
интереса от притязаний общества. Деятельность японского парламента во
многом опреде¬ляется тем, что правящая Либерально-демократическая
партия, состоящая из слитых с монополиями фракций, пытается разре¬шить
разногласия внутри правящего класса и, с другой стороны, обеспечить
победу над неорганизованной оппозицией, интересы которой не совпадают с
интересами монополий.

В тех случаях, когда монополии не производят территориаль¬ный раздел
сфер экономического влияния, у них нет интереса к расчленению
территорий. Но если их экономические интересы ограничены определенным
пространством, обычно заселенным подвластными им племенами, общинами, то
движение к полити-ческому, административному обособлению территориальных
еди-ниц, образованию федераций, распаду государств вероятно.

Интересы монополий обычно сдерживают власть государства. Однако это не
всегда им удается. Государство может выйти из-

‘ Цит. по: Гсршов З.М. Вудро Вильсон. М., 1983, с. 23.

61

под контроля монополий. Реформаторство,.честолюбие и стрем¬ление к
власти отдельных политиков могут войти в противоре¬чие с монополизмом. И
победа монополий в подобных противо-стояниях Me гарантирована.

Государству даже удобнее подчинять себе монополии, чем
демонополизированную экономику. Ведь монополии не оставля¬ют места для
других собственников, способных заявить о своем интересе. Зависимые
участники экономической системы сравни¬тельно спокойно переживают замену
монополизма на государ¬ственное господство. В экономическом смысле это
выглядит как более или менее удачная смена “хозяина”. Несколько крупных
хозяйственных единиц намного легче поставить под государствен¬ный
контроль, чем множество мелких.

Не случайно В.И. Ленин считал монополизм предпосылкой социализму, видел
в нем возможность быстро организовать госу-дарственный контроль над
экономикой, национализировать соб-ственность. В то же время перспективы
обобществления, контро¬ля над сельским хозяйством он оценивал иначе,
поскольку это было сопряжено с борьбой против массы собственников.

Уже в Древнем Китае правители, стремясь к политическому могуществу,
считали необходимым вытеснить крупных землевла-дельцев, установить
контроль над аристократическим землевла¬дением, вплоть до конфискации
поместий в пользу государства59.

Итак, государство либо политическая группа, преследующие цель усиления
власти, политического единства, могут приобрести политический и
экономический контроль над сложившимися монополиями и над экономикой в
целом.

Тогда образуется более высокий уровень монополизма — го-сударственная
или окологосударственная монополия. Монопо¬лия собственности, экономики
дает дополнительный источник власти — власть денег. Государство
становится основным, если не единственным работодателем. “В обществе
отсутствуют соци¬альные силы, способные оспорить у государства монополию
на экономическое развитие”60. Любой источник дохода прямо или

59 Ограничивалась передача рангов знатности, связанных с землевладением,
по наследству, часть знати переселялась на целинные земли. См.:
Перело¬мов Л.С. Введение/Книга правителя области Шан. М., 1993, с. 53 —
54.

”° Конституционное право развивающихся стран. М., 1990, с. 90.

62

косвенно зависит от государства. Государства с такими экономи¬ческими
возможностями обычно получают наивысшую степень власти над обществом и
становятся, как правило, наиболее бес-контрольными в политическом
отношении61.

Государственный контроль над основной массой собственно¬сти или наиболее
важными ее объектами (земля, полезные ис¬копаемые, финансы,
стратегические отрасли) сам по себе способ-ствует политической
стабилизации. Если проблема стабильности возникает, то ее порождает не
столько монополизм, сколько иные экономические причины. При
государственном монополизме на-циональная хозяйственная система,
лишенная частной инициати¬вы, становится малоэффективной – “государство
худший хозя¬ин”. И тогда начинает действовать зависимость между
экономи¬ческим прогрессом и устойчивостью государственного строя
-бедность и экономический застой разрушают государство.

Имущественные права граждан сокращены до простого вла¬дения
потребительскими предметами, состав которых также мо¬жет “быть ограничен
государством в целях борьбы с социальным неравенством. Подобное
положение граждан определяет их пове-дение в отношениях с государством.

Население, находящееся в экономической зависимости от субъекта власти,
обретает повышенную готовность повиноваться, склонность к безоговорочной
поддержке власти. Государство пользуется этим, что порождает тенденцию к
формированию тота-литарного режима, системы бесконтрольной власти.
Герма-нский фашизм имел основательную экономическую предысторию — уже в
1928 г. государство контролировало до 53% национального до¬хода, а
косвенно — всю экономику.

Когда граждане отстранены от собственности, в обществе ис¬чезает
насущная потребность в юридической защите имуществен¬ных интересов.
Деятельность судов ограничена узкой категорией гражданских дел,
практически отсутствуют административные

61 Монополии “осуществляют власть над потребителями, а также над
рабо¬чими и служащими… за пределами монополии уже невозможно найти
приме¬нение своей рабочей силе. Поэтому увольнение означает гибель.
…Власть (госу¬дарства. — Л.К.) значительно превосходит власть
отдельных монополий… как по своему объему, так и по своей
исключительной способности вовлечения в свою орбиту всей частной жизни
человека…”. — Яспсрс К. Смысл и назначение истории. М.,1994, с. 187.

63

споры – – споры между лицами и органами государственного управления. В
таких условиях судебные органы больше заботят-ся о поддержании
государственного порядка, реализации офи¬циального политического курса
юридическими процессуальны¬ми средствами.

Огосударствление собственности может вызвать еще одно важное
политико-правовое последствие. Человек, лишенный соб-ственности,
утрачивает представление о ее действительном значе-нии, ценности. Тогда
регулировать и охранять имущественные отношения становится крайне
сложно.

Формальный запрет присваивать собственность сохраняется. Но
неэффективная экономика не предлагает легальных способов обогащения, и
значительная часть населения, не желая подавлять естественное стремление
к благополучию, нарушает запреты, по-падает в категорию лиц,
приобретающих блага противозаконно или же в качестве привилегий. Само
государство-собственник зачастую нарушает установленные им правила
хозяйствования или же создает произвольные правила, которые противоречат
заяв¬ленным экономическим целям.

С одной стороны, это препятствует установлению юридиче-ского порядка в
экономических отношениях и, как следствие, в иных областях жизни. С
другой стороны, широкие слои общества, официально, полулегально и
незаконно приобщенные к пользо¬ванию государственной собственностью,
проявляют особый поли-тический конформизм, послушание. Человек, не
вполне законно получающий доходы, должен вести себя благоразумно и
безого-ворочно поддерживать власть. Иначе он не может рассчитывать на
то, что государство-собственник простит ему прегрешения и позволит жить
благополучно. Послушание еще более необходимо тем, кто пользуется
привилегиями и желает их сохранить. До¬ступ к государственной
собственности имеет наиболее активная, предприимчивая часть населения –
– служащие, хозяйственные руководители и другие. Именно у них
формируется сильнейший мотив к подчинению, политическому конформизму. В
итоге власть государства становится действительно беспредельной.

Государственная монополия далеко не всегда порождает пра-вовую
деградацию. Эволюционно сложившаяся, признанная тра¬дицией монополия
может быть даже охранительницей правопо¬рядка. Но в революционно
развивающихся странах с огосудар-

ствленной собственностью при марксистских режимах беззако¬ние становится
обычным62.

Политическое значение государственной монополии столь велико, что
господствующая элита, субъект власти закрепляют ее законом. Так, в
конституции Мозамбика, Бенина, бывшего СССР, Эфиопии, Кубы, КНДР, Анголы
были включены нормы о при¬оритете общенародной собственности, ведущей
роли государствен¬ного сектора экономики и прочие подобные.
Государственная монополия, таким образом, всегда создается политикой и
оформ¬ляется юридически.

Территориальное устройство в условиях государственной мо-нополии склонно
к фактической административной централиза¬ции. Такая централизация
возможна даже в государствах, имею¬щих федеративную форму или
допускающих автономию терри¬торий. Административная централизация обычно
существует как бюрократическая система, где местные чиновники не
стеснены законом при условии их лояльности центру. Нужно лишь регу¬лярно
демонстрировать эту лояльность и не оспаривать приви¬легию центральной
власти по ее усмотрению руководить своими представителями на местах.

На форме правления государственный монополизм как-то определенно не
сказывается. Влияют скорее исторические усло¬вия монополизации и
развития государственности. Государства; монополисты могут установить
нереспубликанский тип правле¬ния, например в форме диктатуры (многие
африканские страны). Они бывают и монархиями (некоторые страны в составе
груп-пы ОПЕК), и республиками (КНР — парламентская республи¬ка; КНДР —
президентская республика).

Более того, в условиях централизованной монополистиче¬ской экономики
само государство может быть вытеснено, а его функции восприняты
монополией. Тогда монополия сама вы-полняет роль политического и
административного учреждения. В этом случае они самостоятельно
осуществляют юридическое регулирование, нормируют статус человека,
контролируют во-

”2 Система, при которой правонарушение составляет чуть ли не норму
жиз¬ни, присуща не только социализму XX века. Например, в древней
Спарте, преоб¬разованной реформами Ликурга, жестко ограничивалось право
частной собствен- • Ностн и, с другой стороны, неофициально поощрялось
удачливое воровстпо.

65

оружейные формирования и органы юстиции. Таковы были до недавнего
времени добывающие монополистические компании южноафриканского
происхождения в Намибии. Только при участии международного сообщества в
этой стране было уч¬реждено национальное государство. В 20-х годах
нашего столе¬тия Акционерная компания Южноманьчжурской железной до¬роги,
а также Восточная колонизационная акционерная компа¬ния, представляя
интересы японского государства, фактически правили на территории
Маньчжурии и Кореи. Французские, английские, португальские и прочие ост-
и вест-индские ком¬пании в более отдаленном прошлом также занимались
управ¬лением в колониальных территориях.

Экономическая неудовлетворенность подвигает общество к изменению
структуры собственности в стране. Вновь приходя-щие к власти
политические организации и лидеры предприни¬мают меры к ликвидации
патриархальных типов монополисти¬ческой собственности либо иностранного
монополизма. Это нала¬гает отпечаток на экономическую политику
государства, придает ей националистическую направленность —
цеилонизация, нигери-зация, кенианизация экономики. Основной закон Папуа
—Новой Гвинеи декларирует защиту национального суверенитета от
за-висимости со стороны иностранного капитала путем контроля за ним.
Однако результатом такой политики может стать не созда¬ние свободного
рынка, а образование нового типа государственно¬го монополизма.

Вместе с тем конституционные государства и страны, воспри¬нявшие хотя бы
отчасти правила конституционного устройства, предпринимают меры, имеющие
целью сохранить или создать экономическую основу стабильного
демократического государ¬ственного строя. В их числе можно назвать
следующие:

конституционно закрепляется в качестве фундаменталь- I ного права право
частной собственности и предусматриваются I его гарантии. Например,
конституция обязывает государство под- I держивать, охранять частную
собственность; предусматривает I справедливую компенсацию
реквизированной или национализм рованной собственности. Подобные меры
имеют не только хо- I зяйственно-правовое, но и конституционное
значение. Так, Кон-ституционный совет Франции, проверяя закон о
национализа’ ции, счел необходимым определить даже размеры компенсаций I

66

собственникам, “предварительная и справедливая” выплата которой
предусмотрена Декларацией прав человека и гражда¬нина 1789 г.ю;

– смысл приватизации, денационализации, проведенных, на¬пример,
правительством М. Тэтчер (доля госсектора в экономике снижена до 5%),
заключается не только в достижении хозяйствен¬ного прогресса, но и в
поддержании демонополизированной эко¬номики, сокращении государственной
собственности, опасной для демократического государства;

– конституции могут установить обязанность государства

поддерживать частное предпринимательство и свободу экономи¬

ческой инициативы (Мексика, Перу). Иногда, однако, эта законо¬

дательная мера становится юридическим оправданием государ¬

ственного протекционизма, скрытого содействия отдельным мо¬

нополиям, административного вмешательства в деятельность

опекаемых предпринимателей. Если же государство оказывает

поддержку в форме льготного кредитования, налогообложения,

содействия начинающему бизнесу и иными подобными спосо¬

бами; если ею пользуется преимущественно средний и мелкий

предприниматель; если чиновничество, распределяющее помощь

и льготы, открыто обществу и не слишком коррумпированно,

тогда государственное содействие действительно будет способство¬

вать развитию свободной экономики с демонополизированной

системой собственности;

– в принципе более эффективны, чем государственная под¬

держка, те конституционные положения, которые направлены на

создание режима невмешательства государства в предпринима¬

тельство. Например, конституция может установить, что государ¬

ство вправе управлять экономикой только средствами финансо¬

вой, налоговой политики (Сингапур);

– борьба государства с преступностью, помимо прочего, име¬

ет экономическое содержание. Во-первых, мелкий и средний биз¬

нес в наибольшей мере страдает от преступных групп, действую¬

щих в экономике. Во-вторых, услуги преступности иногда ис¬

пользуют крупные компании с целью отстоять свои интересы.

Дж. Рокфеллер, например, практиковал уголовные методы расши¬

рения своей империи. В-третьих, сама преступность тяготеет к

См.: Крутоголов М.А. Конституционный совет Франции. М., 1993, с. 38.

67

консолидации, а в организованном состоянии она приобретает свойства
монополии в разных сферах экономики. Так, на Гаи после ликвидации в 1994
г. диктатуры военных, введена обязан ность предоставлять экономическое
обоснование сделок чуждению (продаже) предприятий, принадлежащих со кам.
Эта мера должна препятствовать перемещению имуш экономики в руки
уголовной и бюрократической преступ которая изымает собственность у
предпринимателя, вынуждая заключать формально законные договоры;

– тарифные таможенные, административные огранич отношении иностранного
капитала. Положительного долгосро ного результата такие меры почти не
дают – только в рых случаях иностранное предпринимательство, транснащ
ные корпорации создают действительную монополистиче угрозу
государственному строю. Ограничения иностранног питала обычно имеют
обратную сторону нальный монополизм;

– антимонопольное (антитрестовское в США, антикартель¬ное в Европе)
законодательство. Бывает, что под огранич тимонопольного
законодательства подпадают не только союзе зависит благополучие рабочих и
они лишаются І ности иными (непрофсоюзными) способами добиваться
интересов, связанных с “продажей” труда. Деятельность про юзов,
монопольно распоряжающихся рабочей силой, огран ющих экономическую
самостоятельность как предпринимателя, т См.: The Impact of War on America’s Life. The Twentieth Century
Expiricncc. N.Y., 1971.

” См.: Гершов З.М. Вудро Вильсон. М., 1983, с. 131.

74

димо иметь в виду, что данный тип общества является продуктом
многовековой эволюции. Он оформился относительно недавно, в очень
специфических условиях западной культуры с глубоко христианскими (скорее
даже, протестантскими) корнями. По мне¬нию Б.М. Чичерина, лишь
“совершенствование человечества”, “дос-таток и образование” делают
общество “разумным и справедли-вым”, т. е. таким, которое можно
освободить от политических “сдер-жек и препятствий”, не опасаясь, что
“политически неспособные массы” используют гражданскую свободу во
вред6*.

Дефицит солидарности, который гражданское общество по¬стоянно
испытывает, индивидуализм, иные ценности и традиции, на которых оно
основано, способен воспринять далеко не каждый человек и далеко не
каждая национальная культура. Экономи-ческое состояние многих стран
просто не позволяет обществу быть гражданским.

Гражданское общество, имеющее прочные исторические кор¬ни, может
приобрести высокую степень устойчивости. Социальный порядок становится
прочным. Он способен к самовосстановлению даже в серьезных испытаниях.
Примером тому явилось послево-енное развитие западноевропейских стран.
Но ранние, осваиваю¬щие гражданский порядок общества устойчивостью не
отличают¬ся. Так, в первой четверти XX в. формирование гражданского
общества в Аргентине было прервано в результате обострения социальной
борьбы, экономического кризиса.

“Искусство жить свободным, — говорил А. де Токвиль, -1 спо-собно творить
чудеса, но в то же время нет ничего труднее, чем учиться жить
свободным”69.

Коллективистический тип общественной организации ис-торически
состоятелен в не меньшей мере, чем гражданское общество.

Стремление к равновесию между индивидуальным и обще¬ственным или
взаимная борьба этих двух начал человеческой сущности является одним из
основных факторов исторического развития. Встречаются многочисленные
случаи, когда общество находится в “пограничном”, или неустойчивом
состоянии. В та-

(>” См.: Чичерин Б.Н. Политические и социальные идеалы / Власть и
пра¬во. М, 1990, с. 64.

69 Токвиль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 189.

75

ких случаях невозможно определенно решить, к какому типу со-циальной
организации оно относится. Можно утверждать, что в Японии уже
образовался слой общества, который обладает по¬чти всеми признаками
среднего класса. Но и поныне японское общество плохо воспринимает
категорию “Я”, а состояние “МЫ” японцы считают естественным70. Как
расценивать то, что в Герма¬нии, где, казалось бы, сложилось гражданское
общество, отмечена склонность к “защите общего блага от основных прав”,
от инди¬видуализма71.

Несмотря на все многообразие национальных традиций, в боль-шинстве
случаев общества, приверженные коллективизму, все же можно распознать по
ряду признаков.

Коллективизм имеет различные, весьма отличающиеся фор¬мы. В частности,
он может существовать в виде корпоративного общества.

Корпоративным является общество, разделенное на устойчи¬вые,
изолированные по культурным, национально-племенным, ре-лигиозным,
социальным признакам общины, кланы, группы. Иног-да эти группы
обособлены друг от друга еще и территориально.

В зависимости от фактически сложившихся между корпора¬циями отношений
различаются два вида корпоративизма. Говоря словами А. Тоинби,
“существуют вертикальные трещины между территориально разделенными
общинами и горизонтальные -внутри смешанных общин, подразделенных на
классы”72.

Между корпорациями может установиться иерархия, когда одна часть
общества по традиции господствует над другой. На¬пример, в XVIII веке,
после серии объединительных войн несколь¬ко племен во главе с Саудом
одержали победу над другой груп¬пой племен. В образовавшемся обществе
саудиды и потомки со¬юзных племен заняли привилегированное положение.
Другие племенные корпорации оказались в иерархической зависимости от
саудидов. Это деление общества до сих пор заметно в Саудов¬ской Аравии.
Аналогичные отношения установились в Маврита¬нии между берберами и
потомками рабов, афро-негритянским

70 См.: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., 1981, с. 145.

71 См.: Лезов С.В. Реферат по: А. Блекман “От субъективного принципа

правового государства к объективному” / Актуальные проблемы правоведения

за рубежом. М., 1990, с. 71.

72 Тоинби А. Дж. Постижение истории. М., 1991, с. 336.

76

населением. В Индии веками существовало кастовое деление общества.

Корпорации могут сосуществовать без явного соподчинения друг другу. При
этом между ними устанавливаются скорее отно¬шения соперничества или
сотрудничества, а соподчиненность от-сутствует либо не является
очевидной. Бывает, что несоподчинен¬ные общины и племена разделены не
только социальными, но и территориальными барьерами. Так, в Ливане
общество включает не менее 17 национально-религиозных общин, которые
компакт¬но расположены в своих исторических границах. Кипр разделен на
турецкую и греческую общины. Христианскому югу Чада про¬тивостоят
мусульманские северные территории этой страны. По¬добным же образом
разделено эфиопское общество, частью хрис¬тианское, а частично состоящее
из мусульман-эритреицев, занима¬ющих отдельные регионы Эфиопии.

Корпоративизм нередко становится источником обществен-но-политического
конфликта. Более того, “межобщинное насилие является, вероятно, наиболее
ужасной формой социальных конф¬ликтов. Если члены одной этнической,
религиозной или языко-вой группы выступают против членов другой
соответствующей группы, жестокость практически неизбежна”73. Однако
характер конфликта различается в зависимости от типа корпоративности.

Общество, поделенное на соподчиненные корпорации, распо-ложено к
единичным и взрывоподобным, революционным конф-ликтам. Привилегированные
корпорации богаче подчиненных. Причем в таких обществах правительства
нередко “действуют не в интересах страны в целом, а в интересах
небольшой правящей элиты, часто состоящей из представителей какой-либо
одной ре-гиональной, религиозной или социальной группы”7”. Поэтому
конфликты получают форму освободительной борьбы, борьбы с социальным и
экономическим угнетением. Таковы черты рево¬люций, направленных против
латифундистов, аристократии. На-пример, в 50-х — начале 60-х годов
нашего столетия Саудовская Аравия пережила ряд волнений, угрожавших
существованию аб-солютной монархии, повлекших смену короля (1964 г.) В
конф-

71 Беженцы. Динамика перемещений. Доклад для Независимой комиссии по
международным гуманитарным вопросам. М., 1989, с. 33. и Там же, с.
33-34.

77

ликт вступили рабочие-нефтяники. Конечно, противостояние имело
экономические причины. Но нельзя упускать из виду его более древние и
глубокие корни. Почему бы не предположить, что де-ление общества на
привилегированные и низшие племена сыгра¬ло конфликтообразующую роль.
Получив некоторую организован-ность в среде рабочих, представители
низшей корпорации полу¬чили шанс заявить о недовольствах, сама
возможность которых коренилась в межплеменном (корпоративном)
неравенстве.

Деление общества на несоподчиненные корпорации создает почву для
непрерывного, периодически обостряющегося и угаса¬ющего конфликта.
Подобные конфликты могут приобретать фор-му политического, в том числе
вооруженного, противостояния. По словам Тоинби, наличие “вертикальных”
трещин в обществе “слу¬жит основанием для кровопролитной междоусобной
войны”75.

До недавних пор основной проблемой ЮАР считалась дис-криминация черного
и цветного населения. Но со вступлением в президентскую должность Ф. де
Клерка более отчетливо прояви-лась борьба между Африканским национальным
конгрессом и организацией ИНКАТА. Внешне конфликт выглядел как
проти-востояние двух политических организаций, по-разному оценива¬ющих
перспективы развития государства. Однако это поверхно¬стный взгляд,
оставляющий без внимания социальную основу воп¬роса. Каждая из
конфликтующих организаций обладает отчетли¬вой племенной ориентацией. В
АНК входят представители на¬родности коса и дружественных ей племен; в
ИНКАТА состоят преимущественно зулусы. Конфликт, имеющий политическую
вне¬шность, обнаруживает, помимо прочего, и свою межплеменную природу.

Перманентное, тупиковое противостояние, перемежаемое пе-риодами
неустойчивого мира, возникло в Афганистане, Югосла-вии, Палестине,
Ливане, на Индийском субконтиненте, в Эфиопии и Судане, поделенном на
мусульманскую общину и “иноверное” население. Нет уверенности в
окончательном умиротворении Кипра, состоящего из греческой и турецкой
общин.

Межкорпоративные конфликты часто объясняют внешними, иногда не самыми
существенными причинами. Экономические противоречия, территориальные
споры серьезно осложняют об-

75 Тоинби А. Дж. Постижение истории. М., 1991, с. 336.

78

щественные отношения и могут породить конфликт. Но в моно¬литных
(однонациональных, не разделенных на корпорации) об-ществах стабильность
государственного строя может поколебать только крупный экономический
кризис, а в условиях корпорати¬визма – – даже незначительные неурядицы.
Постсоциалистиче-ские страны переживают в той или иной мере
экономические сложности. Но устойчивость государственного строя в
Венгрии, Польше и даже в наименее благополучной Румынии оказалась
несравненно выше, чем в Югославии, где хозяйственный меха-низм
расположен к рыночным реформам, но общество и террито-рия разделены на
национально-религиозные общины.

Вероятно, корпоративность является потенциальным источ¬ником социальной
и государственно-политической нестабильно¬сти. “…Само по себе то, что
люди творят молитву в той или иной позе, побуждает к вражде друг с
другом не более, чем ношение шляп или тюрбанов… Тем не менее, и то и
другое способны толкнуть их на это, ибо, будучи чертой отличия, дают им
возмож¬ность счесть свои силы, осознать свою мощь, почувствовать
уве-ренность друг в друге…”76 “Человеку свойственно считать свой образ
жизни единственно правильным, ощущать каждое суще¬ствование, непохожее
на его собственное, как упрек, как посяга-тельство на свои права,
ненавидеть его…”77

Психологии (социальной психологии) известно такое поня¬тие, как
“кристаллизация”. Оно означает накопление оценок вок¬руг какого-либо
(социального) признака. В обществе, разделен-ном на изолированные, слабо
проницаемые группы, нравственно оцениваются не только отдельные лица, но
и целые категории населения. Нарушения законности, произвол полицейского
во Франции вызовут возмущение общественности, судебный про¬цесс,
отставку министра внутренних дел, но не более того. В Оль-стере те же
самые события смогут вызвать и народные волнения, и террористические
акции, если полицейским будет англичанин, а потерпевшим — ирландец. В
общественном сознании будет за-регистрировано не просто попрание закона
и человеческого дос-тоинства, а отрицательная оценка англичан,
протестантов — наци¬онально-религиозной группы.

7(1 Локк Дж. Сочинения в 3-х томах. Т. З, М., 1988, с. 78.

77 Яспсрс К. Смысл и назначение истории. М., 1994, с. 176.

79

Если негативную оценку можно связать с каким-либо этни¬ческим или
религиозным признаком, то очень вероятно, что такая оценка появится.
Весьма вероятно также, что неприязнь, враждеб-ность возникнут не просто
к отдельному католику, еврею, арабу или зулусу, но распространятся на
всю корпорацию иноверцев, евреев, арабов и т. п. США смогли снять многие
проблемы, свя-занные с дискриминацией черных. Но даже в этой
благополучной стране, где уважение человека независимо от расы
постепенно входит в обычай, произошли “беспорядки” в Лос-Анджелесе.
Негритянское население отреагировало насилием на избиение одного своего
соплеменника белыми полицейскими. Правитель¬ство вынуждено было подавить
беспорядки, а президент Дж. Буш расценил это как “угрозу национальной
безопасности”. Нацио-нальную безопасность приходится особо оберегать в
обществах, сохраняющих хотя бы остатки корпоративного строения.

Различия в религиозных воззрениях, в обычаях, нравствен-ных нормах,
умственных качествах сами по себе способны вы¬звать межкорпоративную
неприязнь. Соседство с людьми иных нравов, обычаев вызывает желание
общаться с ними. Но вероят¬ны и иные настроения — неприятие инородного,
враждебность, подозрительность.

Можно было бы разделить оптимизм В.В. Кочаряна и согла¬ситься с ним в
том, что “стабильности государства и его террито¬риальной целостности”
угрожают дискриминация, нарушения прав и если устранить их, то можно
прийти к такому состоянию, ког¬да “вероятность конфликтов и
сепаратистских настроений мала”78. Но, к сожалению, практика этого не
подтверждает. В Канадской федерации провинция Квебек уже много лет не
может пожало¬ваться на притеснения со стороны федерального центра. Более
того, Квебеку во многих отношениях предоставляют разного рода
преимущества по сравнению с другими провинциями. Но это не снимает
угрозы раскола Канады на почве межнациональной роз¬ни между англо- и
франкоязычным населением.

При корпоративизме весьма вероятен олигархический ре¬жим – власть
привилегированных. Лидеры не соподчиненных между собою корпораций могут
присвоить власть, заключив ком-

78 Кочарян В.В. Международно-правовые проблемы защиты национальных
меньшинств. Автореф. канд. дис., Спб., 1996, с. 11.

80

промисс, обеспечивающий межкорпоративный мир, защиту общин¬ных
интересов. Так, с получением независимости к власти в Зим¬бабве пришла
политическая элита, состоящая из представителей разных народностей этой
страны. Это был неустойчивый и, как оказалось, кратковременный
компромисс между руководством наи¬более влиятельных организаций —
Африканского национально¬го союза (ЗАНУ) и Патриотического фронта (ПФ).
Этнический состав данных организаций весьма наглядно показывает их
кор-поративную природу. ЗАНУ – это партия народности шона; а ПФ опирался
на поддержку племен, объединенных в народность ндебеле79. “В течение
последних 50 лет в Ливане установилась фактическая монополия на
парламентское представительство 210 семей и семейных кланов”80.

В обществах, разделенных на соподчиненные друг другу кор¬порации,
политическую власть контролирует привилегированная община, что также
способствует образованию олигархического режима.

Внутри корпораций складывается атмосфера почтительности, подчинения
авторитетам, власть которых обеспечена традициями, религией,
зависимостью рядовых членов общины. Подчинение ав¬торитету, уважение
коллективных интересов считаются более важ¬ными, чем забота о частном
интересе, чем личная автономия. Пра¬во личного выбора второстепенно.

Корпоративизм предполагает, что основным полноправным субъектом является
община, а не личность. Поэтому политико-правовой статус человека
является производным. Он не имеет самостоятельного значения, а прямо или
косвенно зависит от при¬надлежности лица к той или иной корпорации.
Признание и защита прав человека зависят от того, насколько это
соответству¬ет корпоративным отношениям, общинным интересам.

Обычным в корпорациях является разрешение споров, нака¬зание виновных по
решению авторитетов общины. Например, внут-риобщинные суды действуют в
Ливане. Функцией таких судов является не столько правосудие, сколько
поддержание мира внутри корпораций. Могут также учреждаться органы,
разрешающие раз-

79 См.: Республика Зимбабве. М., 1985, с. 85-87.

“° Дадиани Л.Я., Шумихин АЛО. “Ливашнация” как модель этносоциаль¬ной
конфликтности и положение в зоне Кавказа: сопоставительный анализ. М.,
1994, с. 24.

81

ногласия между представителями разных корпораций81. Распро-странены
обращения к вождям племен, старейшинам кланов, ре-лигиозным авторитетам
и иным лидерам корпораций за защитой от притеснений. Отношения
покровительства, патронажа*2 могут устанавливаться между членами низшей
корпорации и высшего сословия, племени. В этом случае интересы человека
защищает покровитель из привилегированной корпорации.

Обращаться в некорпоративные суды и правозащитные уч-реждения можно, но
не принято. Выиграв частный спор, отстояв свой интерес, лицо может
потерять гораздо больше — свое поло-жение внутри корпорации, общинную
поддержку. Его действия будут расценены как неуважение к общине,
посягательство на ее авторитет, неверие в справедливость порядков и в ее
способность поддерживать мир, устранять неправду.

В целом следует заметить, что корпоративизм представляет собой не самую
лучшую среду для процветания индивидуальной свободы. По мнению Р. А.
Мюллерсона, “в многонациональном госу¬дарстве обеспечение прав и свобод
личности и демократии за-труднено по сравнению с мононациональной
страной”83.

Корпоративизм сказывается на форме правления, системе ор-ганов
государства. Так, монархия со священной и незыблемой властью суверена
способствует сохранению преимуществ господ-ствующей корпорации, если
монарх связан с ней родовыми уза¬ми и опирается на ее поддержку.

Даже в такой стране, как Бельгия, где сохранились лишь эле-менты
корпоративизма, в 1980 г. принята поправка к Конституции, по которой в
составе правительства должно быть соблюдено коли-чественное соотношение
между двумя основными этническими группами — фламандцами и валлонами. В
Зимбабве был приме¬нен принцип отдельного представительства в сенате,
где часть де-путатов избиралась от африканцев, часть от белого
населения, а часть — советом племенных вождей. Палата вождей при
прези¬денте Замбии, учрежденная основным законом 1964 г., формально
отражает корпоративно-племенную структуру народа этой страны.

sl Арабской традицией создан институт “хакамов” — межплеменных арбит
ров, признанных авторитетов, обладающих властью религиозного происхождс
ния, — хукм.

82 Конституционное право развивающихся стран. М., 1990, с. 256.

*’ Мюллсрсон Р.А. Права человека. М., 1991, с. 47.

82

Унитарная форма государственного устройства вполне ужи-вается в
обществе, поделенном на корпорации. Привилегирован¬ная часть общества
заинтересована в том, чтобы ее господство было обеспечено на всей
территории государства и находило опору в сильной центральной власти.

Не соподчиненные друг другу корпорации, напротив, нередко склонны к
политико-территориальному обособлению. В резуль-тате создаются
автономии, учреждаются федерации. Компактно проживающая корпорация,
получив права автономии либо субъек¬та федерации, приобретает
дополнительные возможности к само-сохранению, поддержанию своего
единства. Тяга к обособлению может стать причиной территориального
распада государств. Так, Боснийскую федерацию образуют два субъекта –
Республика Сербская и, с другой стороны, Босния и Герцеговина. Население
Боснии и Герцеговины разделено на хорватскую и мусульман¬скую части.
Поэтому Босния и Герцеговина, выступая единым чле¬ном федерации с
Республикой Сербской, сама разделена на две единицы и представляет собой
федерацию внутри федерации. “Ни сербская, ни хорватская партии… не
намерены допустить подчи¬нения контролируемых ими территорий
центральному правитель-ству”м. Даже спокойная, благополучная Канада
находится под угрозой территориального раздела — отпадения
франкоязычно¬го Квебека от англоязычных провинций*5. В Бельгии
напряжен¬ность, постоянно сохранявшаяся в отношениях между
нацио¬нальными группами валлонов и фламандцев, породила автоно¬мии, а
затем, в период с 1988 по 1993 г., федерализацию этого некогда
унитарного государства.

Лишь в результате длительного взаимодействия, взаимопро¬никновения
общин, укрепления деловых и личных связей, при деликатной или хотя бы
безразличной политике государства воз¬можно ослабление корпоративной
конфликтности. Очень немно¬гим странам удалось прийти к долговременной
политической ста-бильности, устойчивому территориальному единству в
условиях шрпоративизма.

м Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1996, № 1 (14),
с. 67.

85 На референдуме 1995 г. менее одного процента голосов не хватило для
положительного решения вопроса о выходе Квебека из состава Канады.

83

Конституционно-правовые средства, с помощью которых кор-поративные
отношения вытесняются и заменяются граждански-ми, весьма ограниченны, не
дают быстрых результатов. Среди них можно назвать такие, как:

– отмена привилегий и титулов (Декларация прав 1789 г.);

– запрет рабства или хотя бы ограничение ввоза рабов (Кон¬

ституция США, часть 1 раздела 9 ст. 1);

– установление режима равноправия (равенства перед зако¬

ном и государством) граждан независимо от их происхождения,

национальности и иных обстоятельств, связывающих человека с

корпорацией;

– закрепление свободы совести, веротерпимость как часть

политики;

“деконфессионализация” политики, то есть перевод полити¬ческих отношений
в нерелигиозное русло. Так, Совет Безопаснос¬ти ООН в 1989 г.
порекомендовал Ливану такую меру для укреп-ления его государственности и
примирения страны**6;

– всеобщее, равное избирательное право. Пользуясь этим пра¬

вом, человек получает больше возможностей делать самостоятель¬

ный, независимый от корпорации политический выбор; ощущает

собственную политическую роль; отдаляется от корпорации, при¬

общаясь к единым для страны интересам, то есть становится больше

гражданином, чем частью племени, общины;

– контроль государства за внутрикорпоративными отноше¬

ниями. Например, в Зимбабве с 1980 г. введено правило о назначе¬

нии вождей племен актом президента, издаваемым на основании

решения парламента87. В результате получение племенного ли¬

дерства стало зависеть не только от корпоративной поддержки,

но и от государства;

– прямой запрет корпоративности (запрет каст в Индии);

– некоторые проявления корпоративности, например расизм,

преследуются как наиболее тяжкие – “неоправдываемые и не

подлежащие прощению преступления” (Конституция Бразилии,

разд. XII, ст. 5);

8(1 См.: Дадиани Л.Я., Шумихин А.Ю. “Ливанизация” как модель
этно-со-циальной конфликтности и положение в зоне Кавказа:
сопоставительный ана¬лиз. М., 1994, с. 21.

“7 См.: Республика Зимбабве. М.,1985, с. 77.

1

В результате длительного применения подобных мер корпо¬ративизм в
обществе иногда утрачивает определяющее значение, заменяется
гражданскими отношениями.

Вместе с тем проблему вытеснения корпоративизма иногда решают
“быстрыми”, радикальными средствами, в результате которых более или
менее прочно устанавливается иной, не кор¬поративный тип коллективизма.

Некорпоративный, или универсальный, коллективизм на-блюдается в тех
обществах, где определенно утвердился приори¬тет национальных интересов
над групповыми и личными.

Универсальный коллективизм и корпоративность совмести¬мы. Так, идеал
фашистской Италии, где первостепенными были интересы нации, допускал
корпоративное строение общества. Со-циалистическая идеология делит
общество на классы и “прослой¬ки”. В японском обществе довольно
отчетливо выделяются внут¬ренне обособленные, по-семейному
организованные коллективы крупных компаний, сельские, иногда и городские
соседские об¬щины. Но особенность универсального коллективизма такова,
что при нем группы и отдельные члены общества связаны едиными
приоритетами. Отдельные части общества состоят в союзниче¬ских
отношениях.

Социальным стержнем коллективизма могут быть привилеги-рованные группы,
но бывает и так, что объединительная инициа¬тива исходит от народа,
широких слоев общества. В первом слу-чае политический режим приобретает
облик олигархии — “власть привилегированных при относительной поддержке
всего обще-ства (поздний СССР, Япония). Если же коллективизм возник как
единство низших слоев общества, то весьма вероятно возникнове¬ние
автократии – – власти национального лидера с опорой на большинство
общества (правление Цезаря, Наполеона, Сталина, Мао Цзэдуна, Аятоллы
Хомейни, М. Каддафи).

Если образуется олигархия, то наиболее ожидаемы формы правления с
коллегиальной структурой высших государствен¬ных органов, с политически
верховным парламентом, коалици-онным правительством. Автократия при
коллективизме с боль-шей вероятностью примет форму правления,
обеспечивающую верховенство главы государства (президентская республика,
исламская республика, возглавляемая политическим религиоз-ным лидером).

85

Коллективизм допускает любую форму государственного уст¬ройства, если
права территорий не ограничивают фактический контроль государства над
местными делами.

Статус личности обычно основан на официально заявленном принципе
равенства. Вместе с тем могут устанавливаться право¬вые и политические
ограничения для тех категорий лиц, настро¬ения и деятельность которых,
по мнению государства, противоре¬чат общенациональным приоритетам. Если
же коллективизм устанавливается в виде общенационального,
патриотического “еди¬нения” аристократических и нижерасположенных
сословий, то вполне вероятно, что принцип юридического равенства не
будет признан даже формально.

Поддержку и признание находят те права, которые соответ-ствуют
“экономическому процветанию” нации, ее стабильности, завоеванию
“жизненного пространства”, сохранению “морально-политического единства”
и прочим целям, которые ставит обла¬датель власти. Например, право на
участие в общественных объе¬динениях считается не формой личной свободы,
а “средством мо-билизации трудящихся на решение задач революции… “кй.

В условиях универсального коллективизма трудно ожидать от судов и иных
правозащитных институтов высокой активности. Защита индивидуальных прав
и интересов достигается преиму-щественно через обращения к
правительственным учреждениям. Судебное обжалование действий отдельных
чиновников — ред¬кое событие. Жалоба на чиновничий произвол
перспективна, если пострадавший, защищая себя, доказывает
несовместимость дей¬ствий чиновника с общественными и государственными
интере¬сами.

Если социально-политическое единство исчерпано под дав¬лением
трудноразрешимых общественных противоречий, универ¬сальный коллективизм
разрушается. Его разрушение бывает ре-волюционным и приводит к распаду
общества на корпорации или же к образованию общества переходного типа,
где индивиду-алистическое начало и коллективизм сосуществуют. Общество
переходного типа может постепенно переродиться в гражданское. Но столь
же вероятно восстановление коллективизма на новых объединительных
началах.

‘ См.: Конституционное право развивающихся стран. М., 1990, с. 76.

86

Еще раз обратим внимание, что деление обществ на граждан¬ские и
коллективистические весьма условно. В странах, которые гордятся уровнем
своей гражданственности, бывают проявления коллективизма со всеми
последствиями этого — например, именно на почве национального единства у
отдельных групп населения происходят трения между представителями разных
общин в Бель-гии, Канаде. И наоборот, традиционно коллективистические
обще¬ства, такие, как в Японии или Корее, сохраняя свои основные черты,
порою существенно продвигаются в деле формирования гражданских
общественных отношений.

Социальная картина разнородна, и односложным описаниям она не поддается.
Тот факт, что гражданским обществом и кол¬лективизмом набор возможных
типов социального устройства не исчерпывается, доказывает недавно
предложенный английским исследователем Ричардом Роузом термин “общество
песочных часов”. “Общество песочных часов” – это характеристика такой
социальной структуры, которая представляет собой довольно при-чудливое
сочетание признаков гражданского общества (некото¬рая дистанция между
государством и обществом) и свойств, ко¬торые можно встретить при
коллективизме (неспособность об-щества организовать подконтрольную ему
государственность). Категория “общество песочных часов” имеет особенное
значение для стран СНГ и прежде всего России*9. У народов
латиноамери-канского региона признаки “общества песочных часов” также
определенно выражены.

Образ песочных часов обозначает две части общества — ос-новную массу
граждан (нижняя часть часов) и элиту, привилеги-рованную (верхнюю)
часть. Активная общественная деятельность населения происходит в
изоляции от высших классов. Элита так¬же активна — внутри нее происходит
борьба за власть и богат¬ство. Обе части общества взаимно не доверяют
друг другу.

Широкие массы населения подозревают элиты в корысто¬любии и нечестности,
а та, в свою очередь, с пренебрежением относится к остальному обществу,
полагая, что она лучше знает, что и как граждане должны делать. Но при
таком отношении друг к другу обе части общества попадают во взаимную
изоля-

т См.: Роуз Р. Россия как общество песочных часов: Конституция без
граждан/ Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, № 3
(12), с. 2 — 9.

87

цию, что и символизирует сужение в песочных часах между их верхом и
низом.

Сотрудничество между частями “общества песочных часов” крайне
ограниченно. Элита эгоистична, но имеет резонные опасе¬ния, что основная
часть общества заявит в конце концов свои претензии и нарушит положение
вещей, а вместе с этим и смес¬тит класс привилегированных. Нижняя часть
общества слаба и пассивна, но лишь в политическом отношении. Огромная
масса людей полуподпольно, неформально ведет напряженную духов¬ную,
экономическую деятельность90.

Привилегированные не в силах обеспечить действенный кон¬троль в
отношении остального общества и вынуждены, даже за¬интересованы
допустить значительную автономию “низов”, за-крыть глаза на многое из
того, что “внизу” происходит. Население рассчитывает прежде всего на
себя и на свое окружение (друзей, родственников) и не доверяет
официальным организациям, не-дружелюбному государству прежде всего. Это
характерно для многих стран, недавно расставшихся с социализмом.
Возможна и другая форма изоляции — люди обособляются от элиты в
близ¬ких им организациях, которым они доверяют. В качестве примера Р.
Роуз называет Северную Ирландию, где католическое населе¬ние по меньшей
мере настороженно относится ко всему британ¬скому, которое ирландцы
считают источником господства над ними и свои интересы связывают с
системой, в которую входят наци-оналистические партии, католическая
церковь, национальные шко¬лы, пабы, спортклубы.

Человек в “обществе песочных часов” не ощущает своего един-ства с
нацией, по крайней мере с ее официальными институтами (государством,
господствующей церковью, профсоюзами, которые сотрудничают с
государством). Такие народы не могут гордиться своим национальным
единством в той степени, как общества,

40 Думается, что изоляция членов “общества песочных часов” от политики,
государственности может обнаружить и свои выгодные стороны. Вероятно,
что люди, отчужденные от того, что происходит в “высших кругах”,
получают воз¬можность проявить себя в неполитических формах. В
творческом, интеллекту¬альном отношении “общество песочных часов” нс
менее состоятельно, чем, на-пример, гражданское общество. И если его
творческая энергия нс столь заметна, то объясняется это больше тем, что
“общество песочных часов” беднее, распола¬гает меньшими ресурсами, чем
гражданское общество.

построенные на коллективных началах. В то же время в “обще-стве песочных
часов” отсутствует атмосфера индивидуализма, так как без взаимной
поддержки его члены обойтись не в состоянии. Но это не та поддержка, что
складывается в социальных корпора-циях, — племена, кланы, религиозные
общины отличаются боль¬шей сплоченностью и лучше организованы, чем
неформальные части “общества песочных часов”, построенные на основе
бли¬жайших родственных, дружеских и подобных им связей.

Государство в такой среде не может рассчитывать на устойчи¬вость, что
вызвано рядом причин. “Низы” настороженно, а порою враждебно относятся к
государству, находящемуся в руках “вер¬хов”. Государство само часто дает
тому поводы, унижая граждан, демонстрируя свою коррумпированность. Таким
образом, государ-ственность лишается каждодневной поддержки, что,
конечно, не помогает ее стабильности. Более того, население время от
времени проявляет политическую активность, и это тоже не укрепляет
су-ществующую систему власти. Ведь граждане являются на выборы или
выходят на демонстрации не с самыми лучшими побуждени¬ями в адрес
государства. Элита, которая неоднородна и часто об¬разует
противоборствующие кланы, сама становится источником политических
неурядиц. Отдельные группы привилегированных классов стремятся к
завоеванию господства. Это стремление за-ключается в том, чтобы получить
бразды правления в свои руки или, наоборот, выйти из-под контроля
государства. Поступая та¬ким образом, элита периодически выходит за
рамки закона,’пося-гает на законную государственность, а защитить
правопорядок не¬кому, так как гражданское общество отсутствует.

“Общество песочных часов” недемократично. Полноценное конституционное
правление здесь невозможно – “конституция без граждан не может быть
эффективной”91. Однако на его осно¬ве маловероятно образование
тоталитаризма в его крайних про¬явлениях. Система власти оставляет за
пределами контроля зна¬чительную часть жизнедеятельности людей. Более
того, возможно существование оппозиционных партий, прессы, которые
представ¬ляют интересы тех элитарных групп, которые не находятся у
кор¬мила власти. Господствующая элита не может окончательно пода¬вить
своих конкурентов, поскольку, так же как и другие части

1)1 Роуз Р. Россия как общество песочных часов, с. 9.

89

элиты, не пользуется народной поддержкой. Это и образует осно¬ву
оппозиции — явления, которое не характерно для тоталитар¬ных режимов.

Государство при “обществе песочных часов” не обеспечивает защиты прав и
свобод личности. При столкновении с государ-ством люди нередко терпят
притеснения и разочарования. Ос-новная часть населения на поддержку и
защиту государства не рассчитывает. Напротив, государство расценивают
как источник опасности. Если французское общество опасается
преимуществен¬но терроризма, загрязнения атмосферы и воды, краж,
стихийных бедствий, то россияне в числе главных опасностей называют
про¬извол властей, чиновников, возврат к массовым репрессиям, не¬выплату
зарплаты (ее в России огромная часть населения полу¬чает из источников,
зависимых от государства)92. В оценках граж¬дан “государство предельно
враждебно по отношению к отдельному человеку”. Отчужденные от
государства, люди зна-чительную часть своей повседневной деятельности
выполняют не¬легально, например, не платят налогов. Стоит государству
захо¬теть, и оно пустит по миру любого. Государство во многих своих
проявлениях предстает как инструмент для реализации интере¬сов
господствующей элиты. В этом своем занятии оно не может заботиться о
поддержании гражданской свободы. Но, с другой стороны, государство не
способно и не слишком стремится поста¬вить гражданина под тотальный
контроль. Оно полагается на то, что люди и без того будут сдержанны в
своих претензиях к государству из опасения, что государство может
упрекнуть слиш¬ком требовательного гражданина в различных прегрешениях.
В результате создается странная атмосфера, которую можно опре-делить как
довольно обширную фактическую свободу, а также как несправедливость,
страх и беззаконие”3.

“Общество песочных часов” допускает изрядное разнообра¬зие форм
правления, в рамках которых существует государство. Здесь не исключены
особые формы правления в виде военных диктатур, системы власти,
основанные на иноземном господстве.

1)2 См.: Ковлср А.И. Избирательные технологии. М., 1995, с. 58 — 59;
Михайлов¬ская И.Б. Права и свободы личности в массовом сознании
населения России. // Конституционное право: Восточноевропейское
обозрение. 1995, № 1 (10), с. 33.

‘” Радзиховский Л. Гражданское общество на руинах империи. //
Правоза-щитник 1996, № 2, с. 4-5.

90

Но возможно также и образование внешне конституционного государства со
всеми нужными признаками, такими, как парла¬мент, президентство и
прочее.

При определенных условиях “общество песочных часов” ска-зывается на
территориальном устройстве государства. Насторо¬женное отношение людей к
государству часто выливается во враж-дебность к центральным властям. Это
создает условия для поли-тического разъединения территорий. Тем более
высока такая вероятность в тех случаях, когда “низы” общества разделены
на национальные, религиозные группы. Тогда подозрительность и недоверие
к государству смешиваются со стремлением оградить свою национальность,
веру от его вмешательства, от которого не ждут ничего хорошего. Элиты
также делятся порою по террито¬риальному признаку, и это побуждает их
добиваться господства в рамках своего пространства, своей сферы влияния.
В результате вероятно образование автономий, устроение государства на
феде¬ративных началах. Впрочем, строгие закономерности в этом слу¬чае не
нужны – – и простое административно-территориальное устройство допускает
фактическое дробление государства на обо-собленные единицы, где части
политически пассивного общества состоят под властью местных правящих
кланов.

Структуру общества характеризует также состав образующих его слоев,
классов. Общественные группы имеют политические предпочтения и
особенности в поведении.

Вышеупомянутый средний слой общества составляет группу людей, не имеющих
каких-либо заметных преимуществ, но уве-ренных в собственной
социально-экономической самостоятельно¬сти. Это влияет на политическое
поведение.

Тоталитарный режим обычно не вполне подходит среднему классу, так как
эта система власти стесняет его. Если средний слой становится
многочисленным, а его запросы не находят отве¬та у власти, поведение
этого класса может быть дестабилизирую¬щим, разрушительным для
тоталитарной государственности. Это подтвердили Французская революция,
послевоенная Южная Корея и другие примеры.

Вместе с тем в средних слоях высока готовность поддержать стабильный
правопорядок, если его условия отвечают ожидани¬ям большинства этого
класса. Интересы среднего слоя нуждают-ся в юридической защите и
уважении со стороны государства.

91

Средний класс располагает только легальными способами до¬стижения своих
интересов, так как он слишком многочислен, а каждый его член не
настолько богат и авторитетен, чтобы рассчи¬тывать на силу, привилегии и
исключения. Средний класс заин¬тересован, чтобы “государство как можно
менее стесняло внут¬ренний нравственный мир человека… и вместе с тем
обеспечива¬ло внешние условия для достойного существования и
совершенст¬вования людей”1″1.

У других общественных групп нет осознанных и перспектив¬ных
политико-правовых интересов (низшие слои), или же эти интересы есть, но
привилегированное положение позволяет доби¬ваться своего и без помощи
парламентов, правозащитных орга¬нов. Элита, бюрократия имеет заведомые
преимущества, а потому заинтересованность в конституции, демократии у
нее не так ве¬лика, как у среднего класса.

От среднего класса можно ожидать поддержки демократи-ческого
конституционного строя. Однако историко-культурные, религиозные традиции
порою ограничивают его конституцион¬ные побуждения. Тогда вероятно
установление “ограниченной”, “контролируемой демократии”. В таких
режимах формируется незавершенная конституционность. Она заметно
отличается от сложившихся на Западе представлений о конституции.
Подобные политические режимы можно наблюдать на примере Японии, Южной
Кореи, Тайваня и многих других индустриально разви¬тых стран
Азиатско-Тихоокеанского региона.

Отдельную общественную группу составляют представители творческих,
интеллектуальных профессий, духовенство и иные категории лиц, которых
условно можно обозначить как группу интеллектуалов. Не обязательно
принадлежность к слою интел¬лектуалов связана с “умственной” профессией.
Профессиональный признак играет исключительную роль, но поведение
человека опре¬деляет все же его мироощущение. Именно
интеллектуально-духов-ные потребности и интересы обособляют эту часть
общества.

Подобно среднему классу, интеллектуалы обыкновенно нуж¬даются во внешней
свободе. Гениально одаренные люди могут реализовать свои таланты при
самых неудобных обстоятельствах.

4/1 Соловьев B.C. Нравственная организация человечества в ее
целом/Власть н право. Л.,1990, с. 130.

92

Но основная часть интеллектуалов (журналисты, рядовые уче¬ные,
студенты), как правило, заинтересована в духовной, мысли-тельной
свободе, которая возможна при условии, если имеются хотя бы минимальные
политические условия для творческих изыс-каний, “вольнодумства”.

Усилиями интеллектуалов создается конституционная, демо-кратическая
идеология. Но работа интеллектуалов, одержимых идеей миссионерства,
нетерпимостью, комплексом вины, с одина¬ковым успехом может быть
использована как философское, рели-гиозное оправдание радикальных,
разрушительных политических движений. Более того, именно среди
интеллектуалов, уверенных в собственной непогрешимости, можно обнаружить
порою наивыс¬шие проявления нетерпимости — “оскорбите тщеславие
которо¬го-нибудь из сих бесчисленных друзей человечества, и он тотчас же
готов зажечь мир с четырех концов…”45.

В тоталитарных режимах политическая власть обычно полу¬чает от
интеллектуалов необходимую идеологическую аргумента¬цию и духовную
поддержку. Если между властью и влиятельной частью интеллектуалов
устанавливается союз или они попадают под покровительство власти и
получают некоторую возможность самовыражения, то даже тоталитарный режим
имеет шанс удов-летворить потребности этого класса. “Большинство
преподавате¬лей университетов, настроенных, как правило, антилиберально,
антидемократически и антисемитски, способствовали подрыву
демократического режима. В большинстве своем профессора были фанатичными
националистами, жаждавшими возрождения кон-сервативной монархической
Германии”46. В обмен на получаемые услуги субъект власти должен
допустить некоторую независи¬мость интеллектуалов (например, автономия
университетов, церк¬ви). Это, конечно, рискованно, так как интеллектуалы
легко изме¬няют своему покровителю-диктатору.

При всех оговорках есть много поводов считать интеллекту¬алов группой,
которая наряду со средним классом оказывает ста-билизирующее,
конструктивное и, вероятно, демократическое вли-яние на
государственность. Даже в Китае это наблюдение отчас¬ти подтверждается.
Так, в 1984 г. ассоциация китайских писателей

” Достоевский Ф.М. Собр. соч. в 15-ти томах. Т.6, с. 377.

% Ширер У. Взлет и падение Третьего Рейха. Т.1. М.,1991, с. 290.

93

“призвала коммунистическую партию отказаться от идеологиче¬ских
ограничений свободы творчества”97.

Во всяком обществе присутствует категория людей, составля¬ющая
сословную, родовую, политическую, интеллектуально-духов-ную, финансово-
экономическую, военную элиту.

С одной стороны, элита неизбежно составляет необходимую группу общества.
Именно элита вырабатывает и предлагает об¬ществу ответственные
политические решения. Обычно она заин-тересована в стабильности
государства, политического строя. “Массы косны и недальновидны… и
индивидуальные предста¬вители массы поощряют друг в друге
вседозволенность и распу¬щенность”, — замечал З.Фрейд48. Элита
компенсирует недостаток самоорганизации общества.

Без элиты общество беззащитно перед государством, не при-выкшим к
демократии. Такое государство может встретить в эли-тарных слоях
соперника. По словам Б.Н. Чичерина, “только исто-рические привилегии
крепкого и связанного внутри себя арис-тократического сословия могут при
неограниченном правлении сдерживать произвол бюрократии и доставлять
некоторое ограж¬дение свободе”49.

Элита бывает ответственной и открытой. Тогда ее лидерство будет
созидательным и скорее всего получит поддержку. Обще¬ство воспримет его
спокойно. Такими качествами в целом обла¬дают открытые, постоянно
обновляемые элитарные слои амери¬канского общества. Довольно высокий
авторитет смогла обеспе¬чить себе французская бюрократия. В некоторых
монархиях Персидского залива аристократическая и религиозная элита
так¬же является довольно авторитетной, хотя ее вряд ли следует счи¬тать
открытой.

Именно социально ответственную элиту имел в виду Б.Н.Чи-черин,
характеризуя ее способность “понимать истинные потреб¬ности государства
как высшего органического союза”100. Государ¬ство “не может обойтись без
способности; способность же при-

47 См.: Шлезингер А. Циклы американской истории. М., 1992, с. 151. чя
Фрейд 3. Будущее одной иллюзии/Сумерки богов. М., 1990, с. 97. 44
Чичерин Б.Н. Политические и социальные идеалы/Власть и право. М., 1990,
с. 59.

100 Чичерин Б.Н. Свобода в государстве/Власть и право. М., 1990, с. 41.

94

надлежит не количеству (не всему обществу – – А.К.), а каче¬ству” –
элите101.

Но случается, что элиты, особенно стареющие, показывают свою
недееспособность, злоупотребляют привилегиями. Общество может
отвернуться от такой элиты, усомниться в ее моральных правах на высокое
социальное положение. Это подготавливает удары по политическому строю,
делает государство нестабиль-ным. Лучше всего об этом сказал Ф.М.
Достоевский словами князя Мышкина: “…я ведь сам князь исконный и с
князьями сижу. Я, чтобы спасти всех нас, говорю, чтобы не исчезло
сосло¬вие даром, в потемках, ни о чем не догадавшись, за все бра¬нясь и
все проиграв. Зачем исчезать и уступать другим место, когда можно
остаться передовыми и старшими? Будем передо¬выми, так будем и старшими.
Станем слугами, чтобы быть стар¬шинами”102.

Если общество ниспровергает элиту, то из хаоса нестабильно¬сти рождается
новый элитарный слой. Молодая элита редко бы¬вает более разумной и
конструктивной, чем предыдущая. Форми-рование социально ответственного
элитарного слоя происходит постепенно. Ему нужно время, чтобы найти
баланс между свои¬ми выгодами и обязанностями перед обществом, понять
необхо¬димость самоограничения в пользовании преимуществами. В те-чение
этого периода отсутствие полноценной элиты препятствует стабильности
государственного строя и даже развитию консти-туционных традиций.

Хоть сколько-нибудь рациональное государственно-правовое регулирование
вне зависимости от степени его демократизма способствует формированию
элиты и поддерживает ее. Назовем некоторые известные преимущества,
которые объективно обеспе-чивают лидерство элиты:

– часть депутатов парламента или же одна из палат избира¬

ется элитарными слоями (аристократической курией);

– запрещается отзыв депутатов парламента. Это дает наибо¬

лее заметным представителям общества некоторую независимость

от изменчивого общественного мнения, возможность под собствен¬

ную ответственность вершить политику;

01 Чичерин Б.Н. Политические и социальные идеалы. — С. 64. 102
Достоевский Ф.М. Собр. соч. в 15-ти тт. Т. 68, с. 553.

95

– устанавливается система экзаменов для замещения госу-дарственных
должностей, требующая профессионализма, образо¬ванности и прочих
подобных качеств;

– отбор кандидатов на замещение судейских должностей осу¬

ществляется из числа лиц, обладающих высоким профессиональ¬

ным и моральным авторитетом;

– имущественные цензы на участие в выборах или залог как

условие выдвижения кандидатуры на выборную должность;

– закрепляемое законом господствующее положение аван¬

гардной партии;

– замещение государственных должностей в зависимости от

партийной принадлежности;

– система государственных наград, титулов, званий, привилегий.

Политическое поведение общественных групп различается в

зависимости от их приближенности или удаленности от госу-дарства,
институтов власти. Определенные политические манеры свойственны
бюрократическому и армейскому сословиям. Мар¬гинальным и
люмпенизированным слоям также присущи осо¬бенности поведения в
политических отношениях.

Бюрократический и армейские социальные слои больше других приближены к
государству, органически связаны с систе¬мой власти.

Случаи социализации (превращения в общественный слой) чиновничества и
военных сплошь и рядом встречаются в миро¬вой истории. В средневековой
Корее “бюрократия буквально и фактически образовала правящий класс”,
“ограничивая саму ко-ролевскую власть”103.

Совсем не обязательно управленческий аппарат и вооружен¬ные силы
образуют обособленную социальную группу. Но если условия жизни
чиновников и офицеров существенно отличают их от других частей общества,
а сама нация слабо политически организована или разрозненна, то
появляются причины к обособ¬лению военных и гражданских служащих в
социальный класс с собственными настроениями, склонностями,
политическими ин-тересами.

Высокоорганизованные, обладающие средствами принужде-ния, эти слои
получают заведомые преимущества. Чиновниче-

“‘ Yoon D.K. Law and Political Authority in South Korea. Seoul, 1990, P.
13, 15. 96

ство и армейское сословие могут добиться контроля над государ¬ством и
обществом, стать фактическим носителем власти. Харак¬тер использования
военными и администраторами преимуществ зависит от степени их
гражданственности, ответственности.

Для бюрократов характерен повышенный интерес к
государ-ственно-политической стабильности. От них можно ожидать
на-стойчивости в защите своих привилегий. Сохранение политиче-ских и
социальных преимуществ может оказаться самоцелью чи-новничества, а само
оно способно встать над обществом, выйти из-под контроля.

Армейские слои меньше расположены к увековечению своего правления.
Государственный строй в условиях военного режима не так стабилен, как
при бюрократическом правлении. Обычно общество с опасением и неприязнью
воспринимает постоянную угрозу вооруженного насилия. Вместе с тем
военные больше спо¬собны к бескорыстию, чем бюрократия. Часто они
проявляют глу¬бокую заинтересованность в судьбе нации, иногда имеют
демокра¬тические настроения и намерения.

Чиновничество и военные могут образовать союз, в котором они
взаимодополняют друг друга. Бюрократия получает поддерж¬ку вооруженных
сил, а армия-сословие, не приспособленная к гражданскому управлению,
использует административные навы¬ки и общественное положение бюрократии
для упрочения сво¬их политических позиций. Такого рода отношения
установились в Республике Корея, на Тайване, в Индонезии, некоторых
афри¬канских странах.

В обществах, способных к политическому самоуправлению, стараются
воспрепятствовать превращению администрации и вооруженных сил в
социальный класс. Используются меры, изо¬лирующие армию и чиновничество
от политики, ставящие их под гражданский контроль, обеспечивающие их
открытость:

– ограничения на участие в выборах, вплоть до прямого запрета;

– несовместимость депутатского мандата с замещением госу¬

дарственной должности;

– запрет политических организаций в армии и государствен¬

ном аппарате;

– обязанность чиновников сохранять политическую нейтраль¬

ность, запрет содействия каким-либо политическим группам –

“Манифестации… в поддержку политических партий безусловно

97

запрещены для судей, военнослужащих, служащих органов госу-дарственной
безопасности, а также для государственных служа¬щих… Запрещается
всякая деятельность в пользу политических партий для служащих
юридических органов, государственных предприятий и органов местного
самоуправления” (ст. 29. Кон¬ституции Греции. Ст. 7 Конституции Кореи
1987 г. содержит аналогичную норму);

– назначение гражданских лиц на должность министра обо¬

роны;

– всеобщая воинская обязанность связывает армию и обще¬

ство многочисленными личными отношениями;

– организация обороны на принципах народного ополчения

(Швейцария);

– финансовый контроль парламента, ограничивающий рас¬

ходование средств на содержание армии и государственного ап¬

парата, прямые сокращения численности военнослужащих и граж¬

данских чиновников;

– ограничения, установленные законом на применение воору¬

женных сил, объявление военного положения, комендантского часа;

– устранение социального, имущественного неравенства между

средним классом, чиновничеством и военнослужащими, что пре¬

пятствует их обособлению от общества (регулирование доходов,

облегченный доступ к жилью, образованию и т.п.);

– выборность чиновников;

– подконтрольность бюрократии и армии парламенту, пра¬

воохранительным органам, средствам массовой информации;

– гражданский, общественный, частный контроль за деятель¬

ностью административных органов. Например, Административный

процессуальный акт 1946 г. ввел в США принцип ответственнос¬

ти чиновников перед обществом, обязывает органы управления

информировать общество обо всех своих решениях, а суды при¬

знают недействительными келейно, корпоративно принятые и

неопубликованные решения.

Конституции Венесуэлы и Коста-Рики вообще запретили само существование
армии””1.

В отличие от бюрократии и армейского сословия, люмпени¬зированные и
маргинальные общественные группы обычно от-

1 См.: Конституционное право развивающихся стран. М.,1990, с. 76.

98

странены от политики и не принимают конструктивного участия ъ
государственных делах.

Это можно предположить из самого определения данных клас¬сов. Маргиналы
(от лат. margo — край, граница) — люди, попавшие в крайнее,
неопределенное состояние. Разорившиеся или едва сво¬дящие концы с
концами мелкие собственники; люди, отодвинутые за границу активной
социальной жизнедеятельности из-за особен¬ностей характера, физических и
психических недостатков, дело¬вых, семейных, творческих неудач. В состав
маргиналов могут вхо-дить не только горожане, но и сельские жители, не
достигшие хо¬зяйственного и социального успеха. Люмпены — городские
бродяги, нищие, воры, которые иногда осознанно, но, как правило, по
стече¬нию обстоятельств оказываются в положении “отверженных”105.

Подавленность, апатия, ощущение безнадежности, безразличие и агрессия —
это типичные эмоциональные состояния маргина¬лов и люмпенов. Обычно они
не ожидают от государства и об¬щества помощи, не ждут того, что им
удастся законно, безопасно и без ущерба достоинству разрешить свои
проблемы и заботы.

Естественно, подобные настроения и фактическое положение этих групп не
позволяют им принимать действительное участие в политических,
государственных делах. На маргиналов и люмпе-нов нельзя рассчитывать как
на заинтересованных граждан. Для них любой политический режим либо
безразличен, либо вражде¬бен. От этих социальных групп нельзя ожидать
содействия в формировании конституционного демократического строя; равно
как и иных типов государственности. Например, маргинализиро-ванная часть
бразильского народа, не обладающая политическим опытом, “поглощенная
главным образом каждодневной заботой о хлебе насущном, приняла
конституционную реформу (принятие конституции 1988 г. — А.К.)
пассивно”1*.

В периоды экономических и прочих кризисов ряды людей, попавших в
маргинальное состояние, пополняются.

У люмпенов и маргиналов сохраняется готовность к отысканию виновников их
бедственного положения, к агрессии. Вывести чело-

105 Дословно с нем. lumpen -^ лохмотья. Это заграничное слово, наверное,
оказалось более подходящим для науки и публицистики и не таким обидным,
как русское — “оборванцы”.

10в Караваев А. Институционализация политической демократии: Бразильский
опыт // Мировая экономика и международные отношения. — 1991, № 5, е.
128.

99

века из маргинального состояния крайне сложно, но воспользовать¬ся его
враждебностью, придать ей нужное направление вполне воз¬можно. Человек,
оставленный без помощи и моральной поддержки, готов поверить, что
виновником его неустроенности является какая-то враждебная сила. Если
указать ему “врага” и предложить всту¬пить в борьбу за справедливость,
то негодование, агрессию маргина¬ла можно сделать управляемыми.
Радикальные политические орга-низации и лидеры либо корыстные политики
нередко пытаются использовать эту возможность. И если доля люмпенов и
маргина¬лов в обществе достигает некоторого критического значения,
госу¬дарственность окажется под угрозой. Особенно острой эта угроза
оказывается для демократических отношений.

Например, в современной Польше маргиналы образуют много¬численную
группу, включая тех, “кто живет в деревнях и малень¬ких городах…
является иммигрантом в больших городах… Эта группа составляет почти
половину польского населения. В Польше они представляют собой огромное
молчаливое большинство”. Недавно свергнутые польские коммунисты,
“посткоммунистические попу¬листы взывали к беспомощным членам
общества…”107.

Такая угроза иногда подвигает государства к принятию мер, которые,
независимо от степени их гуманизма и демократичнос¬ти, предназначены для
того, чтобы оградить государственность от потенциальной опасности:

– установление контроля, вплоть до запрета, политических

организаций, основанных на популизме, преследующих радикаль¬

ные цели и ориентирующихся на использование энергии соци¬

ально ущемленных групп с целью насильственного изменения

государственного строя;

– ограничение свободы люмпенов (принудительные обще¬

ственные работы, преследование за бродяжничество, нищенство);

– учреждение ночлежных домов, столовых и больниц для

бедных, что в какой-то мере облегчает существование люмпенов;

– отстранение люмпенов от политики. Известные в прошлом имущественные
цензы, регистрация избирателей по постоянному месту жительства, которого
люмпены часто не имеют, ограничи¬вают участие этой категории населения в
выборах;

07 Осятыньский В. После Валснсы. // Конституционное право:
Восточно¬европейское- обозрение. — 1996, № 1(14), с. 4.

100

– лишение банкротов избирательного права, цензы оседлос¬ти и прочие
ограничения.

Многие, в том числе экономически благополучные, демокра¬тически
устроенные государства занимают активную позицию в области социальной
политики, позволяющую с большим или мень¬шим успехом предотвратить
распространение бедности, рост чис¬ла маргиналов. Борьба с безработицей
и содействие в профессио-нальной подготовке, поддержка просвещения,
жилищное строи¬тельство, оказание медицинской помощи, социальные пособия
и подобные мероприятия, может быть, и преследуют гуманистичес¬кие цели,
но вместе с тем, как бы попутно, дают определенные политические
последствия.

Масштабы социальной деятельности государств и принципы, которых они
придерживаются при оказании помощи маргина¬лам, различаются. Так, уже в
средневековой Англии в 1597 г. был издан акт о борьбе с бедностью,
вследствие которого фактические нищие (люмпены) и потенциально нищие
(маргиналы) прину-дительно трудоустраивались к частным нанимателям либо
в об¬щественные работные дома108. Социалистические государства
пла¬нируют усредненный уровень потребления и стараются поддер¬живать его
за счет общественных ресурсов. Основная масса населения имеет право на
гарантированный объем материальных благ, который не обеспечивает
богатства, но и не дает человеку перейти в разряд деклассированного,
маргинального населения.

Если же взять группу современных демократических госу-дарств, то можно
условно обозначить три политические позиции, или три степени социальной
активности, за которыми закрепи-лись следующие определения: “позитивное
государство”, “госу-дарство социальной безопасности”, “социальное
государство”‘°1).

Термин позитивное государство означает политический под¬ход, основным
содержанием которого является защита дееспособ¬ных, “позитивно”
проявляющих себя членов гражданского обще¬ства, среднего класса.
Обязанность государства в сфере социаль¬ной охраны в основном ограничена
поддержанием правопорядка

“‘” См.: Барг М.А. Великая английская революция в портретах се деятелей.
М.,1991, с. 79.

‘”” См.: Пивоваров Ю.С. Правовое государство в современной
американ¬ской либеральной мысли: реферат по Furniss N., Political
Futures //Актуаль¬ные проблемы правоведения за рубежом. М., 1990, с.
160—161.

101

и созданием экономически безопасных условий для предприни¬мательской и
профессиональной деятельности.

Принцип позитивного государства не признает формального права человека
на благополучие. Благополучное состояние не яв¬ляется чем-то само собой
разумеющимся. Это предмет личной забо¬ты. Конституция США исходит из
того, что люди имеют право на “стремление к счастью”, но это не
означает, что человек вправе тре-бовать “счастливой жизни” от
государства и от третьих лиц. Мож¬но потребовать лишь безопасности и
невмешательства.

Государство, пользуясь системой кредитно-финансового регу¬лирования,
применяя антимонопольные меры, поддерживает ры¬нок труда, товаров,
финансов. Государство может стимулировать структурные изменения в
экономике. Например, в период энерге-тического кризиса (70-е годы) в США
была применена система финансовых стимулов, направленных на переход
энергоемких производств с нефтяных на иные виды энергоносителей. Бывает,
что государство поощряет начинающих предпринимателей, сред¬ний и мелкий
бизнес, а также бизнес, связанный с созданием до¬полнительных рабочих
мест.

Предполагается, что большинство граждан “позитивного го-сударства” в
безопасных условиях сможет самостоятельно, рас-считывая на собственные
силы и под свою ответственность обес¬печить достойное существование.

Если государство вмешивается в вопросы найма работни¬ков, то не для
того, чтобы принудить предпринимателя к тру-доустройству отдельного
лица, а с тем, чтобы наниматель не выдвигал дискриминационных условий,
ограничивающих права женщин, молодежи и других категорий населения. При
этом под защиту встают не столько трудовые, социальные права человека,
сколько принцип юридического равенства. Государ¬ство, вмешиваясь в
трудовые отношения, не обязывает предпри¬нимателей выплачивать некий
гарантированный уровень зарп¬латы. Оно занято только вопросами
безопасности производства, экологии и т.п. Таким образом, государство не
столько руково¬дит, сколько охраняет правопорядок в области
социально-эко-номических отношений.

Устанавливая обязательное социальное страхование, государ-ство
существенно сокращает свои финансовые заботы о благопо¬лучии лиц,
нуждающихся в социальной защите.

102

Прямая социальная помощь гражданам в позитивном государ¬стве ограничена
минимально необходимыми пределами. Ее получают в основном “аутсайдеры”
(бездомные, безработные, бедные), а также лица с заведомо ослабленным
общественным положением (люди с физическими недостатками, престарелые,
несовершеннолетние). Госу¬дарство оплачивает только некоторую часть
общественных расходов на образование, здравоохранение. Пособия
выплачивают в пределах фактических финансовых возможностей государства.

Предоставляя социальную помощь, государство не принимает на себя
постоянной обязанности оказывать ее гарантированно. Оно не считает, что
граждане имеют бесспорное право получать от государства такое
содействие. От лиц, пользующихся социаль¬ной помощью, позитивное
государство требует, чтобы они дока¬зывали свое усердие в поисках
работы, иных средств к существо¬ванию. И эти требования бывают весьма
обременительными, по-просту унизительными или трудновыполнимыми.

Обычный человек в позитивном государстве способен свои¬ми силами создать
собственное благополучие. Он не ждет от го¬сударства содействия, так как
эта помощь наверняка скромнее, чем индивидуальные ресурсы человека.
Сложности, связанные с ее получением, слишком велики.

Существование позитивного государства неизбежно связано с тем, что
постоянно имеется некоторое число беззащитных людей -тех, кто даже в
благоприятных условиях не способен занять при¬емлемое общественное
положение и не имеет возможности по-требовать от государства социальной
помощи, нужной для того, чтобы обеспечить минимальный достаток. В самые
благополуч¬ные, послекризисные времена (в период правления Р. Рейгана)
число бездомных, социально неустроенных людей составляло в США не менее
полутора миллионов человек.

Государство социальной безопасности предполагает неко¬торый
гарантированный минимум благосостояния, юридически закрепленный в виде
права каждого гражданина. Государство не только политически, но и
юридически обязано предоставлять гражданам некоторую сумму материальных
благ и услуг незави¬симо от финансовых возможностей самого государства.
Оно при-знает за каждым человеком право на минимальный “достойный”
Уровень благосостояния — уровень, обеспечивающий не просто физическую,
но именно социальную безопасность личности.

103

До прихода к власти М. Тэтчер (в период правления лейбори¬стов) черты
государства социальной безопасности приобрела Ве¬ликобритания. Это
оказалось довольно обременительным для го¬сударственного бюджета,
стимулировало рост административного аппарата. С победой консервативной
партии Великобритания на¬чала движение к принципу позитивного
государства. Правитель-ство предприняло многочисленные меры по
сокращению затрат на социальные цели, стало освобождаться от управления
некоторы¬ми отраслями экономики (угледобыча, судостроение), провело
денационализацию государственных предприятий. В результате государству
удалось существенно облегчить бремя социальных забот, а общество,
экономика, огражденные от государственного попечительства, стали более
оживленными, дееспособными.

Социальное государство не только гарантирует минималь-ное благополучие,
но обязуется содействовать гражданам в дос¬тижении социальных благ,
непосредственно занято имуществен¬ным обеспечением и обслуживанием
общества.

Социальное государство стремится к установлению сотрудни-чества между
различными частями общества и считает себя пра¬вомочным регулировать
условия общественной солидарности. Венгерская Республика осуществляет
мероприятия, направленные на обеспечение равноправия и устранение
неравенства возмож¬ностей, говорит Конституция этого государства, и
предусматри¬вает социальную защиту граждан”0. Конституционный суд
Венг¬рии постановляет, что граждане должны полагаться на стабиль-ность
государственной поддержки.

Социальное государство возлагает многочисленные социаль¬но-экономические
обязанности не только на себя, но и на пред-принимателей,
муниципалитеты. В условиях социального государ¬ства вполне естественными
выглядят меры по ограничению бо¬гатства, конфискационное обложение
наследуемого имущества, высокие налоги, обеспечивающие ограничение
богатства и его перераспределение. Так, в 80-х годах разница в стоимости
по-требляемых благ между шведским капиталистом и работником не превышала
200 — 300%.

10 См.: Шайо А. Как верховенство права погубило реформу еоциальной
защиты в Венгрии. / Конституционное право: Восточноевропейское
обозрение. 1996, №2 (15), с. 6.

104

“Собственность обязывает” — устанавливает Основной за¬кон ФРГ и
конституции других государств. Это дает правовое основание возложить на
предпринимательство различного рода обязанности, прямо не связанные с
хозяйствованием, коммерцией, регулировать экономику. В социальном
государстве высока доля общественного сектора в экономике
(государственные, коопера¬тивные, муниципальные предприятия).

Государство и муниципальные органы принимают на себя содержание
многочисленных социальных служб — образования, коммунального
обслуживания, дошкольного воспитания, культур¬ных учреждений и проч.

Принцип социального государства закрепляют основные за¬коны (конституции
Испании, ФРГ и др.). Конституционное его закрепление не означает, что
государство непременно стро¬го следует правилам этой социальной
политики. Так, в Герма¬нии действие принципа социального государства
явно ограни¬чено. “Широкое социальное обеспечение, осуществляемое
госу-дарством и стремящееся превратить сообщество в государство
всеобщего благоденствия и упраздняющее тем самым ответ¬ственность за
собственную свободу, не соответствует принци¬пам социального правового
государства” говорит Конрад Хессе1″, из чего следует, что по нашей
классификации в ФРГ придерживаются скорее принципа государства
социальной бе-зопасности.

Наибольшее воплощение модель социального государства получила в
скандинавских и некоторых других западноевропей¬ских странах (например в
Нидерландах).

Предприниматели не всегда чувствуют себя достаточно сво¬бодными в
социальном государстве, поскольку получение при¬были связано с довольно
обременительными социальными обя-занностями. В результате инвестиции,
капиталы нередко переме¬щаются в более свободные экономические условия,
за рубеж. Это осложняет положение государства и общества, создает
проблему безработицы, сокращает национальные экономические ресурсы,
увеличивает социальную напряженность. В конце 80-х годов “шведский
социализм” столкнулся с необходимостью ограничить свою “социальность” –
в государстве сложился не-

Хсссс К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981, с. 112.

105

благоприятный инвестиционный климат, наблюдался отток ка-питалов за
границу.

Получая регулярную и обильную социальную помощь, обще¬ство начинает
утрачивать энергию, основанную на частной иници¬ативе. Социологи
отмечают, что в некогда трудолюбивом и ини-циативном голландском
обществе нарастает тенденция к ижди-венчеству. Это вполне объяснимо с
учетом того, что на 100 ра-ботающих приходится 86 получателей тех или
иных льгот, посо¬бий. Например, выплачиваются пособия учителям за стресс
от не¬умолчного детского шума, служащим, страдающим остеохондро¬зом от
“сидячей” работы и другие.

Граждане, привыкая к социальной помощи, предъявляют к го-сударству
повышенные экономические требования. Но возмож-ности государства не
беспредельны, особенно в периоды спада. Преодолевая экономические
кризисы, общество в условиях пози¬тивного государства ведет себя
энергично, не обращается к госу-дарству с невыполнимыми запросами.
Социальное государство, напротив, не может олсидать от своих граждан
терпения, самосто¬ятельности в удовлетворении своих нужд. Многие венгры,
на¬пример, “считают, что государство должно заботиться о них неза-висимо
от их личных усилий… Люди ожидали, что в обмен на их лояльность и
покорность правительство будет предоставлять им определенные услуги.
Благодаря социальному обслуживанию раз-вилась зависимость от
государства” ш.

Расхождение между высоким уровнем ожиданий и ограни-ченными
возможностями способно породить серьезные полити¬ческие противоречия,
ослабить устойчивость конституционного строя в социальном государстве”3.

После первой мировой войны Германия стала первым офици¬ально заявленным
образцом социального государства. Ее “доро-гостоящая социальная сфера
служила образцом для всего мира”””1.

112 См.: Шайо А. Как верховенство права погубило реформу социальной
защиты в Венгрии/Конституционное право: Восточноевропейское обозрение.
1У96, №2 (15), с. И.

‘” “Стабильность оказывается под угрозой, если не сбываются растущие
ожидания людей в отношении экономического процветания” – Сокольский С. О
политической стабильности системы//Мировая экономика и международ¬ные
отношения — 1991, № 5, с. 73.

114 Ширер У. Взлет и падение Третьего Рейха. М.,1991, с. 147.

106

j-[e справившись со своими обязательствами перед обществом, республика
оказалась экономически и политически несостоя¬тельной, превратилась в
фашистское государство. В 1993 г. Венгрия израсходовала на социальные
нужды 27,7% валового национального продукта, тогда как более богатая
Франция -23,3%, что, впрочем, для нее считается это непомерной
нагруз¬кой. Не случайно Венгерское государство испытывает значи-тельные
затруднения в достижении политической стабильнос¬ти и формировании
демократических отношений”5.

Ф.А. фон Хайек назвал социальное государство “холодным социализмом”,
имея в виду его предрасположенность к перера¬станию в тоталитарное
политическое состояние. Гражданин в условиях позитивного государства
чаще вступает в споры с властью, заявляя ей о своих правах. А в
социальном государстве человек, возможно, и не вполне доволен внешними
условиями, но не слишком расположен к спорам с властью, поскольку от ее
устойчивости сильно зависит его благополучие. Политиче¬ское большинство,
которое в течение многих десятилетий полу¬чают шведские социалисты, —
это симптом, присущий социаль-. ному государству.

Социально активное государство несет нелегкую ответствен-ность за судьбу
граждан. Оно становится для общества не столько служебным учреждением,
сколько “покровителем”, как бы кор¬мильцем. Подобная роль дает
государству моральное право при-нимать ответственные решения за граждан.
Это не слишком’спо-собствует гражданской свободе. Демократические права
общество в социальном государстве оценивает, может быть, не слишком
высоко в сравнении с возможностью пользоваться материаль¬ной поддержкой
государства”6.

‘”‘ См.: Шайо А. Как верховенство права погубило реформу социальной
•мщиты в Венгрии. / Конституционное право: Восточноевропейское
обозрение. 1996, №2 (15), с. 3-5.

‘”‘ По многим параметрам Россия подпадает под определение социального
государства. В ней население оценивает право на охрану здоровья,
пенсионное обеспечение, бесплатное образование так же высоко, как и
право на судебную защиту. — Михайловская И.Б. Права и свободы личности в
массовом сознании населения России. // Конституционное право:
Восточноевропейское обо.фе-ние. 1995, №1 (10), с. 33.

107

Совсем не обязательно принцип социального государства при¬водит к
тоталитарному политическому режиму. Социальное госу¬дарство и демократия
совместимы. Но это предел, за которыщ демократия заканчивается.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Какие параметры государственности следует учитывать при

ее сопоставлении с экономической системой и социальной струк¬

турой общества?

2. Каким образом демонополизированная (свободная) эконо¬

мика отражается на состоянии государственного права? Как вза¬

имодействуют между собой монополистическая экономика и го¬

сударственность? Назовите наиболее известные средства сдер¬

живания монополизма и их политические последствия.

3. Опишите содержание отношений в гражданском обществе, в

обществах, устроенных на началах коллективизма (корпоратив¬

ного и универсального), в “обществе песочных часов”. Как обще¬

ства каждого типа соотносятся с государственностью?

4. Назовите определения и характерные особенности поведе¬

ния в политико-правовых отношениях среднего класса, интеллек¬

туалов, элиты, бюрократического и армейского сословия, люмпе¬

нов, маргиналов.

5. Что обозначают понятия “позитивное государство”, “госу¬

дарство социальной безопасности”, “социальное государство”?

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА:

Конституционное право развивающихся стран. М.,1990.

Актуальные проблемы правоведения за рубежом. М.,1990.

Хайек Ф.А. Дорога к рабству. // Вопросы философии. 1990, № 10-12.

ДадианиЛ.Я., ШумихинА.Ю. “Ливанизация” как модель этно-социальной
конфликтности и положение в зоне Кавказа: со-поставительный анализ. М.,
1994.

Роуз Р. Россия как общество песочных часов: Конституция без граждан. //
Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1995, №3(12).

На изломах социальной структуры. М., 1987.

Политическая система общества в Латинской Америке. М., 1982.

III. КОНСТИТУЦИИ И ОСНОВНЫЕ ЗАКОНЫ ГОСУДАРСТВ

1. ПОНЯТИЕ КОНСТИТУЦИИ,

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ “КОНСТИТУЦИЯ”

И”ОСНОВНОЙ ЗАКОН”

В государственном праве большинства стран мы обнаружива¬ем акты,
именуемые “конституцией”. Однако число стран, в кото¬рых действительно
сложился конституционный строй, относитель¬но невелико. Уже одно это
дает повод усомниться, что все обилие актов с титулом конституции имеет
подлинно конституционное содержание.

В юридической теории и практике применяется также та¬кой термин, как
“основной закон”. Причем часто термины “ос¬новной закон” и “конституция”
употребляются как однопоряд-ковые, как синонимы. Представляется, однако,
что подобные суж¬дения неверны. Вероятно, такое заблуждение пришло из
США еще на рубеже XVIII —XIX вв. Американцы только что победи¬ли Англию
в войне за независимость и очень гордились своей новой конституцией.
Наверное, поэтому они “позабыли” об английских корнях американского
конституционализма. Не учли они, конечно, и маленькую Швейцарию, также
на протяжении столетий создававшую конституционный строй, не имея
основно¬го закона”7. Председатель Верховного суда Дж. Маршалл в решении
по делу Марбэри против Мэдисона заявил: “Консти¬туция либо является
высшим законом, который невозможно изменить с помощью обычных законов,
либо стоит на их уровне и может быть изменена, когда это будет угодно
законодатель¬ной власти. Тогда конституция есть не что иное, как
абсурдная попытка ограничить власть, безграничную по своей природе”. С
тех пор, по-видимому, сложилось мнение о нераздельности ос-новного
закона и конституции.

117 “Классический тип политической свободы… сложился в Англии более
семисот лет тому назад. На этой духовной политической основа в Америке
Удалось создать новый тип свободы. На самой маленькой территории эту
свобо-Ду осуществила Швейцария в своем федерализме…” – Ясперс К. Смысл
и назначение истории. М., 1994, с. 215.

109

Если в любом систематизированном нормативном акте, обла-дающем
юридическим верховенством, видеть конституцию, то при-шлось бы признать,
что в самодержавной Российской Империи был конституционный строй. Ведь и
до 1905 г. в России действо¬вали Основные законы — ряд нормативных
актов, устанавлива¬ющих основы государственности. Но до 17 октября 1905
г., бес¬спорно, Россия конституции не имела.

Если конституция и основной закон тождественны, тогда Великобританию
нельзя считать конституционным государством, ибо в этой стране нет
основного закона. Но это несообразность: как бы американцы ни настаивали
на своем первенстве в кон-ституционном творчестве, родиной конституции
была и остается Англия.

Необходимо также иметь в виду, что не всегда с понятием конституции
связывают юридическое верховенство, присущее основному закону. Так, в
Иране принят акт, именуемый конститу-цией. Но высшую юридическую силу
признают не за ним, а за Кораном.

Итак, понятия конституции и основного закона явно не со¬впадают. Это,
однако, не означает, что они никак не пересекаются. Между ними нет
непроходимой границы. Так, в ФРГ действует Основной закон, и вместе с
тем Германия считается конституци¬онным государством.

Следовательно, взаимоотношения между основным законом и конституцией
нужно уточнить. Это поможет понять смысл кон-ституционного
регулирования, отличить действительную консти-туцию от конституционной
видимости.

Очевидно, что конституция — одно из достижений цивилиза-ции. Естественно
стремление народов и государств приобщиться к конституционной традиции.
Но если ядерную энергетику осво¬или далеко не все страны, то почему бы
не допустить, что и с конституцией, которая также довольно сложна,
отдельные обще¬ства знакомы только понаслышке.

Вероятно, что наиболее верно смысл конституции открывается, если
воспринимать ее как исторически, эволюционно сложившее¬ся правовое
явление. Содержание конституционного регулирова¬ния определяет не
замысел нескольких сочинителей-правоведов, а многовековая
политико-юридическая традиция. Последующее го-сударственно-правовое
строительство под знаменем конституции

110

можно считать теоретически и юридически достоверным при условии, если
государство и политики соблюдают заданные исто¬рией конституционные
принципы. Неважно имя, которым наделен нормативный акт, — конституция,
основной закон, устав или ка¬кое-либо еще. Несущественно и само наличие
подобных актов. Для формирования конституционного режима достаточно,
если госу¬дарственно-правовое творчество согласуется с принципами
кон-ституционализма, предложенными историей.

Собственно термин “конституция” употребляли уже в древ-них государствах.
Но в античности его содержание было иным, чем в новое время. В Древней
Греции под конституцией подразу-мевалось не более чем установление,
учреждение. В Древнем Риме конституциями называли правовые источники
различного со¬держания и значения. Например, установления о
приобретатель-ной давности, в силу которых возникало право на получение
рим-ского гражданства, если лицо в течение трех лет занималось пе¬карным
ремеслом или построило дом. Кодексы Юстиниана утверждались
конституциями. В позднем Риме конституциями называли даже акты
исполнительной власти — декреты, эдикты, рескрипты принцепсов (лидеров
республики).

Но понятным для современников содержанием термин “кон¬ституция” стал
наполняться позднее, в средние века, и приобрел завершенность уже с
наступлением нового времени. Не вполне правильно переносить современную
терминологию на древнюю действительность. К примеру, конституцией назван
акт Сетоку, принятый японским принцем еще в VI веке”*,
нравственно-поли¬тическое содержание которого состояло в идее
патерналистского (покровительствующего), но никак не конституционного
государ¬ства. Япония вообще не имела собственной конституционной
тра-диции, а перенимала ее у западных стран.

Пространством, на котором выросли почти все необходимые элементы
конституции, стала средневековая Англия. Англия не была одинокой в своем
движении к конституционализму. Без интеллек¬туального и политического
окружения в лице Германии (очаг реформации) , Нидерландов (где на почве
освободительной борьбы конституция получила поддер’жку) , Франции
(немало привнесшей в теоретическое оформление конституции) и других
стран конти-

“я См.: Попов К. А. Законодательные акты средневековой Японии. М.,1984.

111

нентальной Европы, мир, вероятно, не увидел бы успехов англий¬ского
конституционного строительства. Вместе с тем лидерство Ан¬глии в
создании конституции очевидно.

Условно первую веху в образовании конституции можно обо-значить 1215
годом — датой подписания Иоанном Безземельным Великой хартии вольностей
(Magna Charta). Королевская власть, ослабленная неудачами в
англо-французской войне и неспособ¬ная более подавлять сопротивление,
которое активная часть об¬щества оказывала произволу, была вынуждена
сделать уступки в пользу дворянства и некоторой части подданных.

Группа баронов, фактически арестовавшая короля, заставила его принять за
себя и за своих наследников ряд обязательств. В частности:

– не устанавливать налогов без согласия коллегиального орга¬

на, представляющего аристократическое сословие, — королевской

курии, которая с 1265 г. стала называться парламентом. Тем са¬

мым произошло отчуждение части королевского суверенитета в

пользу подданных, представители которых получали право уча¬

ствовать в принятии жизненно важных для государства — фи¬

нансовых — решений;

– не предпринимать произвольных посягательств на имуще¬

ство подданных;

– не посягать на свободу и личность свободных людей (под¬

данных, уплачивающих налоги непосредственно государству)

иначе, чем на основании приговора суда;

считать церковь свободной, то есть не подчиненной королю.

С другой стороны, бароны согласились с тем, чтобы в Великой хартии
вольностей были предусмотрены и обязанности поддан¬ных. Право короля на
власть принципиально не ставилось под сомнение. Причем неисполнение как
королем, так и его поддан¬ными условий документа давало пострадавшей
стороне право “теснить” нарушителя всеми средствами до приведения
отноше¬ний в состояние, предусмотренное Хартией.

До середины XVII — начала XVIII века политическая исто¬рия Англии
представляла собой временами процесс борьбы между королями и все более
расширяющимся кругом подданных, про-исходившей с перерывами и
обострениями. Очень часто это про-тивостояние приводило к отступлениям
от ранее достигнутых

112

договоренностей и снижало подконтрольность короля, сопровож-далось
нарушением законов, усиливало государственную центра¬лизацию, порождало
произвол с обеих сторон.

Другим вектором развития было конституционное правовое строительство,
сдерживающее власть короля и укрепляющее па-раллельный источник власти
— народный суверенитет.

Великой хартии вольностей оказалось недостаточно для поли¬тической
безопасности подданных. Появилась потребность в не-прерывно действующем
парламенте, и к концу XIII века он стал созываться регулярно.
Прерогативы парламента в принятии фи¬нансовых решений получили
дополнительное подтверждение в последующих нормативных актах. Доступ
политически активной части общества к влиянию на государственную власть
с XIV века расширился в результате деления парламента на две палаты,
одна из которых была выборной, состояла из представителей собствен¬ников
(землевладельцев и горожан). Устойчивость парламента усилилась с XV
века, когда был признан иммунитет его членов.

Деятельность Вестминстерских судов (судов общего права) стала одним из
решающих факторов конституционного строитель¬ства. Этими судами были
проведены обобщение и формализа¬ция сложившихся в английских общинах
обычаев. В результате относительно независимо от государства возникла
система пра¬ва — творение не короля и даже не парламента, а общества,
со¬здавшего множество правовых обычаев, и юристов-профессиона¬лов,
которые эти обычаи упорядочили и придали им общербя-зательную силу,
оформив в авторитетный нормативный источ-ник — судебный прецедент.

Сложность правовой системы, требующей высокого профес¬сионализма судей,
стала одной из причин, породивших уединение судов общего права в область
юриспруденции, их относительную свободу от влияния чисто политических
интересов. Королю, госу¬дарству нельзя было обойтись без судов, и в то
же время суды общего права создавали труднопреодолимый юридический
барь¬ер для тех политических акций, которые явно противоречили правовым
нормам. Растущая независимость судов как нельзя лучше содействовала
представлениям о “вечной”, стоящей выше госу¬дарства справедливости.
Утверждалось представление о том, что справедливость, право обязывают не
только человека, но и госу¬дарство, которое, как и все, должно соблюдать
закон.

113

Оформлялось местное управление, чему немало содействовала судебная
система (мировые судьи, выполнявшие административ¬ные функции).
Произошло некоторое упорядочение отношений с Шотландией. Это
распределяло роли между центральной властью и территориями, решало
проблемы государственного устройства.

Многовековая эволюция привела к тому, что в конце XVII — начале XVIII
века был принят комплекс нормативных актов, ко-торый хотя и нуждался в
завершении, но в совокупности с ранее сложившимися обычаями,
соглашениями, законами и прецеден¬тами обладал практически всеми
необходимыми признаками конституции в современном смысле этого слова.
Были приняты следующие акты, в целом завершившие конституционное здание:

— Акт для лучшего обеспечения свободы подданных и для

предупреждения заточений за морями (Habeas Corpus Act

1679 г.), запрещающий произвольные аресты, устанавливающий

судебный контроль над задержаниями, а также ответственность

чиновников, виновных в произвольных арестах;

– Акты о веротерпимости;

– Билль о правах (1689 г.) окончательно признал парламент

в качестве законодательного, “часто” (периодически) созываемо¬

го органа. С тем, чтобы представительное правление было гаран¬

тировано, Билль запретил королю приостанавливать действие за¬

конов, делать изъятия из них, произвольно осуществлять налого¬

обложение, угрожать парламенту силой (содержать в мирное время

постоянную армию на территории Англии), вмешиваться в выбо¬

ры и нарушать свободу прений в парламенте. Кроме того, были

установлены некоторые гарантии прав личности, которые огра¬

ничивали произвол королевской администрации, — запрет жес¬

токих и не установленных законом наказаний, недопустимость

подбора присяжных по усмотрению короля и другие;

— Акт о престолонаследовании (1701 г.), помимо прочих норм,

предусматривал независимость и несменяемость судей.

Принципиальное значение имел также компромисс, оформив-шийся в 1688 г.
между партиями тори и вигов. Тори и виги согласовали политическую
тактику – – непримиримые разногла¬сия, непризнание соперников были
заменены отношениями мир¬ной борьбы за власть”9. Иными словами,
компромисс обеспечил

114 См.: История буржуазного конституционализма XIX в. М.,1986, с. 9.
114

І

емонополизацию власти, то есть отсутствие группы, обладающей езусловным
правом на господство.

США и Франции также принадлежат заслуги в конституцион¬ном творчестве.
Ученые и политики этих стран, с учетом британс¬кой системы отношений
между главой государства и парламентом, теоретически разработали и
предложили принцип разделения вла¬стей. Кроме того, в Соединенных Штатах
была учреждена федера-ция — относительно новая в конституционном праве
форма госу-дарственного устройства. Федерализм был известен и прежде, но
громкой славы не имел и ограничивался такими странами, как Швей¬цария,
Нидерланды. Во всяком случае, за образец принимали поче¬му-то прежде
всего американский федерализм, а не Швейцарию.

Именно США и Франция впервые облекли конституцию в форму единого
основного закона. Иногда даже говорят о том, что американская и
французская конституции были исторически первыми, а датой рождения
конституции называют 1787 г. (при¬нятие конституции США). Эту дату
нельзя считать бесспорной, даже если оставить в стороне заслуги англичан
в конституцион¬ном творчестве. Во-первых, до принятия федеральной
конститу¬ции в американских штатах уже действовали свои, по-англий¬ски
построенные конституции. Во-вторых, в первой американс¬кой федеральной
конституции отсутствовал совершенно необхо-димый раздел — нормы,
комплексно регулирующие права чело¬века. Только через два года, с
принятием Билля о правах, консти¬туция США стала относительно
завершенной.

Итак, конституция есть исторически сложившееся правовое явление с
определенными признаками и свойствами.

Конституция – – это комплекс норм, содержанием которых является принцип
народного суверенитета; основные (фундамен¬тальные) права и свободы
человека; принцип законности (пра-вомерности), обязательный для
государства и иных субъектов; основы государственного устройства (в
федерациях – – федера¬тивный договор).

Основной закон представляет собой не столько содержатель¬ное, сколько
формальное понятие, позволяющее определить место и роль данного
нормативного акта в системе национального пра-вового регулирования.

Под основным законом подразумевается систематизирован-ный нормативный
акт, обладающий высшей юридической силой,

115

являющийся правовой базой для других законов, комплексно регулирующий
основополагающие государственно-правовые от¬ношения.

Основной закон — весьма удобная юридическая форма, ко-торая вносит
порядок в систему правового регулирования. Издание основных законов
упрощает проведение государствен¬но-правовых реформ, позволяет точно
зафиксировать главные свойства государственного строя. Безусловно,
основной закон -важное изобретение в области юридической техники.
Поэтому большинство конституций имеет форму основного закона, со всеми
ее преимуществами. Форма основного закона подчерки¬вает особое,
учредительное значение конституционных норм, делает их более заметными
среди массы прочих законов, облег-чает достижение конституционных целей
и правовую охрану конституции.

2. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИИ,

МАРКСИЗМ О КОНСТИТУЦИИ,

КОНЦЕПЦИЯ “ЖИВОЙ КОНСТИТУЦИИ”

Экскурс в конституционную историю дает возможность соста¬вить общее
представление о логике конституции, ее предполагае¬мом назначении, иными
словами — позволяет выявить сущность конституционного регулирования.

Обратимся еще раз к первому документу конституционной направленности —
Великой хартии вольностей. Из ст. 61 следу¬ет, что король уступил своим
подданным вольности, свободы и ограничил правовыми условиями свою власть
с целью “успешно¬го умиротворения раздора” между ним и свободным
населением Англии. Последующее правовое развитие Англии неоднократно
подтверждало миротворческую функцию конституции. В частно¬сти,
появлялись конституционные проекты под названием “на¬родное соглашение”,
издание конституционных актов предваря¬лось преамбулами, которые
пронизаны идеей установления обще-ственного согласия.

Составители “первой” – американской — конституции, судя по ее преамбуле,
видели в ней средство, с помощью которого мож-но было достигнуть
внутреннего спокойствия, утвердить общую безопасность.

116

Доктрина “общественного договора”, изложенная в работах Г. Греция, Т.
Гоббса, Дж. Локка предполагает, что основы проч¬ного государственного
строя заложены в согласии народа установить правительство и подчиняться
ему во имя поддержа¬ния мира между людьми, обеспечения их благополучия.
Не случайно идеи именно этих авторов и их единомышленников послужили
духовным, теоретическим источником конституци-онного творчества и
последующей законодательной, правопри¬менительной практики.

Большинство современных конституционных документов дек-ларирует
общественное согласие как основу конституционного строя. Сама процедура
принятия и изменения конституций не¬редко настолько сложна, что учредить
конституцию возможно лишь при достижении высокой степени согласия между
поли¬тическими, общественными группами. Надо заметить, что к со-гласию
способны прийти не антагонистические, а готовые к примирению стороны.

Вместе с тем конституция предполагает не согласие вообще, а определенный
тип общественного мира. История и действитель-ность свидетельствуют о
том, что возможны разные, не обязатель¬но конституционные способы
умиротворения, успокоения обще¬ства. Народы могут длительное время
находиться в политически устойчивом состоянии в случае, если
государством управляет “твердая рука”, наводящая “железный порядок”.
Например, На¬полеон силой оружия насаждал мир по своему плану.
Обществен¬ное единение может наступить даже между привилегированны¬ми и
дискриминированными слоями, если они объединены ду¬ховной традицией,
религиозными устоями. Сама возможность каких-либо противоречий может
быть пресечена в обществе, кото¬рое вдохновилось идеями национализма,
мирового господства, военных побед.

Конституционному принципу соответствует не всякое состо¬яние общества.
Более того, конституционная теория отрицает та¬кие “формы
государственного строя”, где совершаются “постоян¬ное злоупотребление и
насилие”, “абсолютный деспотизм”, в ко¬торых правители “отказываются
утверждать самые необходимые и полезные для общественного блага законы”,
делают “военную власть выше гражданской”, “препятствуют отправлению
правосу-дия” (Декларация независимости США). С точки зрения кон-

117

ституции подобные политические условия и отношения не могут быть приняты
как основа общественного согласия и подлежат расторжению.

Общественный мир, предлагаемый конституцией, имеет соб¬ственную основу.
Конституция признает “неотъемлемой” свобо¬ду человека, в частности его
права “на жизнь, свободу, стрем¬ление к счастью”. С этой целью и
образуются “правительства, справедливая власть которых основана на
согласии управляе¬мых” (Декларация независимости США). Согласие
управляе¬мых, естественно, должно регулярно проверяться и
подтверж¬даться избирателями на выборах, независимым правосудием и иными
способами.

Гражданская и политическая свобода, государство, состоя¬щее на службе
общества и права вот основные условия, которые конституция дает для
социального мира. Это граждан¬ский мир, то есть согласие дееспособного
общества, активных граждан мирно пользоваться присущими человеку правами
и добиваться благополучия (стремиться к счастью) под охра¬ной и при
содействии подконтрольного, ответственного госу-дарства.

Далеко не каждое общество расположено к мирной жизни по конституционным
правилам. Не всегда экономический и об-щественный уклад способствует
созданию и сохранению именно гражданского мира. Не всякая национальная
культура совмес¬тима с конституционным порядком. Веками в разных частях
планеты утверждались иные принципы социального мира. Нельзя сказать, что
они хуже конституции. Но от конституции они явно отличаются.
Конфуцианский мир между отцом-правителем и детьми-подданными, исламский
мир, тибетский панчаят и другие традиции содержат свои версии
общественного согла-сия. Если не брать их в расчет, если мерой всех
политических и правовых вещей считать конституцию, то придется впасть в
западничество, американоцентризм; нужно будет забыть либо считать
ошибкой, побочным продуктом истории тысячелетние цивилизации.

Вместе с тем и гражданский мир приемлем и достижим в некоторых странах.
Более того, конституционная форма и отдель¬ные ее принципы приняты и
отчасти реализованы даже в тех странах, где власть не привыкла к
правовым ограничениям.

118

Итак, сущность конституции нужно определить как юриди-чески оформленный
гражданский мир, то есть общественное согласие, основанное на личной и
политической свободе120.

Распространение конституционализма, а также принципиаль¬ное сходство
конституций дает основания полагать, что именно их миротворческий
потенциал привлекателен для политиков и народов. Миротворчество
конституции считалось очевидным до появления марксизма.

Марксистское учение предложило свое объяснение конститу-ции, а также
внесло элемент дискуссии в некоторые другие воп-росы конституционализма.
В марксизме конституция определяет¬ся как действительное выражение
расстановки сил в классовой борьбе, юридически оформленное в виде
системы выборов, пред-ставительных учреждений, законов и иных институтов
государ¬ственного строя121.

Из этого определения можно заключить, что функция консти¬туции в том,
чтобы выразить и закрепить некоторое состояние общественного конфликта.
Сущность конституции у марксистов предстает как проявление социальной и
политической борьбы. В результате противостояния классов один из них
добивается гос¬подства над другим или же классы взаимно исчерпывают
воз-можности продолжать конфликт и приостанавливают открытую вражду.
Господство одних классов над другими либо перемирие на время, пока они
готовятся к очередному этапу борьбы, опреде-ляют сущность конституции.

120 В коллективной монографии ИГПАН “Сравнительное конституционное

право” (М., 1996) сущность конституции также получаст определение как
со¬

циальный компромисс, предназначенный для ограничения вмешательства госу¬

дарства в жп.шь общества и индивида (См.: Указ, соч., с.67). Однако при
этом

сделано напрасное, на наш взгляд, указание на момент достижения этого
согла¬

сия — сказано, что это согласие достигается в момент принятия
конституции. Но

очевидно, что длительность общественного согласия нс ограничена моментом

принятия конституции. Конституционный компромисс непрерывно возобновля¬

ется в повседневной жизни и существует до тех пор, пока общество следует

конституции. Указанное замечание излишне еще и потому, что не всякая
кон¬

ституция проходит момент ее официального принятия. Ведь есть и такие
кон¬

ституции, которые формируются постепенно, — для них непросто определить

момент принятия, а следовательно, и момент установления, а также меру
протя¬

женности общественного согласия, лежащего в основе конституции.

121 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.17, с. 345.

119

Таким образом, сущность конституции по марксизму являет¬ся не
миротворческой, а конфликтной.

Подобный взгляд нельзя назвать беспочвенным. Во многих странах
конституции действительно появлялись в ходе социаль¬но-политической,
межнациональной борьбы. Естественно, содер¬жание конституции испытывало
и испытывает воздействие об¬щественных противоречий и неурядиц.

Вместе с тем марксистское объяснение сущности конституции не бесспорно.
Во-первых, нельзя пренебрегать авторским замыс¬лом, который преследовали
творцы конституции. Конституцион¬ный замысел получил моральную поддержку
в обществах, приняв¬ших конституцию. Его содержание определено историей
конститу-ционализма как правового учения и политического движения.

Во-вторых, конфликт и мир, противоречия и согласие — взаи-мосвязанные и
все же разные, отдельные состояния. Если обще-ственные классы, группы не
намерены сосуществовать мирно, то и конституция невозможна. К примеру,
Ливан никак нельзя отнести к конституционным государствам. Конституция в
этой стране не полу¬чила своего гражданства, поскольку в течение
последних несколь¬ких десятков лет проживающие там религиозно-этнические
общины тем только и занимались, что “накапливали силы для
противостоя¬ния и борьбы и по существу не проявляли никакой
заинтересован¬ности в примирении”122. В 1988 г. в Ливане фактически
действова¬ли два правительства, что свидетельствует об отсутствии не
просто конституции, а элементарного правопорядка. Таким образом,
действи-тельность убеждает нас в том, что конституция и межклассовая,
меж-национальная “война” есть противоположные, а не однородные яв-ления.
Поэтому определять конституцию через понятие классовой или какой-то иной
борьбы по сути неверно123.

Ясно, что условия мира прямо зависят от хода и результатов
предшествующих войн. Но это еще не причина, чтобы приравни¬вать мир и
войну. В противном случае пришлось бы признать, что народы не знают
ничего, кроме войн и противостояний. Между тем стремление к
сотрудничеству и согласию так же свойственно при-

122 Даднани Л.Я., Шумихин А.Ю. Указ, соч., с. 16.

12′ К конституции, в которой господствующая элита видит инструмент
конт¬роля общества, а подчиненные — инструмент подавления, “вообще
неприменимо понятие конституция в его современном значении”. —
Сравнительное конститу¬ционное право. М., 1996, с. 66.

120

роде общества и человека, как и влечение к борьбе. Каждая из тенденций
развивается и достигает какого-то состояния. В итоге либо господствует
противоборство, либо возникают отношения, участники которых расположены
к уступкам, согласию, компро¬миссам. Конституция как раз и исходит из
того, что мирное состо¬яние возможно и предлагает один из возможных его
вариантов.

В-третьих, принятие конституции вовсе не означает наступ¬ления рая на
Земле. Конституция не исключает возникновения конфликтов. Но она дает
процедуры и способы относительно мирного разрешения противоречий. Это
парламент, в котором об¬щественные противоречия имеют возможность
получить разре¬шение путем принятия компромиссных решений, законов. Это
свобода слова и печати, позволяющая заинтересованным лицам, группам
заявлять о своих политических интересах и несогласи-ях. Это правосудие,
предназначенное для разрешения споров.

Следовательно, даже признавая конфликт как часть обществен¬ной жизни,
конституция предполагает мирное его разрешение. Если видеть в
конституции выражение конфликта, то нельзя не при¬знать, что это
конфликт особого рода — это мирная борьба; “вой¬на” в ограниченных
масштабах и с минимальным применением “боевых средств”; это несогласие,
которое конституция приводит к компромиссу.

Далее, марксизм теоретически оспорил эффективность консти-туционного
регулирования. В частности, Ленин обратил внимание на то, что тексты
конституционных законов и реальные правоотно¬шения могут не совпадать.
Существует “юридическая конституция” и “конституция фактическая”.
“Юридические конституции” не¬редко оказываются “фиктивными”, поскольку
расходятся с “фак¬тической конституцией”. При демократической по
содержанию “юридической конституции” может реально существовать
реакци¬онная “фактическая конституция”. Надежно закрепить те ценнос¬ти,
которые декларируются, конституция в конечном счете не спо¬собна. Ведь
соотношение сил в классовой борьбе изменяется, “юри-дическая конституция
расходится с фактической конституцией” и в результате этого становится
“фиктивной”ш.

Представляется, что тезис о фиктивности конституции, в от¬личие от
многих других положений марксизма, следует считать

1 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 17, с. 345.

121

сугубо полемическим. Тезис этот пристрастен и явно обходит сто-роной
реальные достижения конституционализма. Признав жиз-неспособность и
привлекательность конституции, марксизм дол¬жен был бы допустить
несоциалистическую демократию. Но орто-доксальные учения не расположены
к признанию альтернатив.

Проблема соблюдения юридической нормы возникла не се¬годня и будет
действительной до тех пор, пока существует само право. Ни один закон не
гарантирован от нарушений, что не дает оснований усомниться в ценности
законов вообще. Речь может идти лишь о соответствии правовой политики
требованиям тра¬диции и времени и о стремлении совершенствовать
законода¬тельство.

Реальной, не фиктивной, согласно марксизму, может быть прин¬ципиально
новая конституция. Действительно, была предложена и практически
реализована марксистскими режимами “консти¬туция социалистического
типа”. Именно эта “конституция” рас-пространяет свое демократическое
действие на широкие массы -трудящийся народ. Трудящиеся, составляющие
количественное большинство населения, во главе с пролетариатом
используют “конституцию нового типа” в целях построения коммунизма,
борь¬бы с эксплуататорскими классами.

Социалистическая конституция закрепляет народный сувере¬нитет. Так же
как в обычных ранних конституциях, под народом подразумевается не все
общество, а только классы, способные к прогрессу. В состав такого
политического общества входит толь¬ко его трудящаяся и прогрессивная
часть, а впоследствии — весь народ, освобожденный от присутствия
эксплуататоров. В то же время социалистические конституции
предусматривают особый механизм народовластия. Народный суверенитет
осуществляется непременно под руководством партии (рабочей, авангардной,
ком¬мунистической), монопольное лидерство которой закреплено в
государственном праве. Так, хотя Конституция Социалистической Республики
Вьетнам и определяет народ в качестве “хозяина”, а государство
“управителем”, однако тут же она замечает, что партия является
“руководителем”.

В социалистической конституции есть раздел о правах граж¬дан. Но
фундаментальные права и свободы личности не счита¬ются естественными и
неотъемлемыми. Права не имеют самосто-ятельной ценности и предназначены
для достижения глобаль-

122

коммунистических целей. Более того, некоторые из них за-щетно
ограничены. Прежде всего политические права могут быть использованы не
иначе как в социалистических целях. Приоритет отдан не гражданским и
личным свободам, а социально-экономи-ческим нравам. Естественно, кроме
права собственности.

“Конституция нового типа” признает принцип законности. Имеется в виду,
однако, особый тип законности. Не случайно ис¬пользуются специфические
определения – “пролетарская”, “ре-волюционная”, позже –
“социалистическая” законность. При со-циализме закон должен воплощать
некие ценности. Социалисти-ческая конституция не только считает
законность служебным инструментом, но и подразумевает приоритет
политических ре¬шений партии, которые расположены выше закона. Это дает
осно¬вания обходиться без норм закона в тех случаях, когда закон-ность
входит в противоречие с социалистическими принципами. Уважение к букве
закона не бесспорно. Политико-правовая дея¬тельность может быть успешной
даже с нарушениями закона, если реально достигнуты революционные цели,
благо трудящегося на-рода, пролетариата.

Итак, социалистический тип конституции имеет сходства с исторически
сложившейся конституцией. Вместе с тем они суще¬ственно различаются.
“Конституция нового типа” не может быть включена в число собственно
конституцией, демократическое со-держание которых задано многовековой
традицией. Марксист-ский, леворадикальный подход к государственному
праву таков, что он видит в основном законе прежде всего инструмент
классо¬вого господства, а не компромисса, он не основан на
сотрудниче-стве различных социальных сил. Все вместе взятое “не
подкреп¬ляется долговременными тенденциями (сущностью. — К.А.) раз¬вития
конституционного права…”12’. Из сказанного следует заключить, что при
внешних сходствах конституция и “консти-туция нового (социалистического)
типа” есть по сути разные, даже противоположные явления.

“Конституция нового типа” представляет собой оригиналь¬ную,
самостоятельную политико-правовую традицию, особый тип основного закона.
В течение длительного времени принцип “со-циалистической конституции”
реально применялся на террито-

12’См.. Сравнительное конституционное право. М., 1996, с. 11.

123

рий множества стран. Он определял и до сих пор юридически оправдывает
одну из состоявшихся систем власти.

Вместе с тем традиционная конституция также жизнеспособ¬на по той
причине, что для некоторых обществ ее смысл понятен и приемлем.

Жизнеспособность заложена не только в содержании, но и в структуре,
внутреннем строении конституции. В частности, эф-фективность
конституционного регулирования объясняет концеп¬ция “живой конституции”.
“Живая конституция” – произведе-.ние американской
государственно-правовой науки и судебной практики126.

Основные положения, этой концепции основаны на том, что конституция
обычно устанавливается с расчетом на дальние по¬литические перспективы,
не на одно поколение. Естественно, ее авторы не предвидят все нюансы, с
которыми столкнутся их по-следователи. Это, казалось бы, ставит под
сомнение конституцию, ибо ее старение, несовместимость с будущим
делаются неизбеж¬ными. Концепция “живой конституции” теоретически
снимает эту опасность.

В конституционном строении было обнаружено два элемента, каждый из
которых выполняет свою функцию, — статическая часть конституции и ее
динамическая составляющая. В статической части конституция принципиально
неизменна. Это позволяет кон¬ституции оставаться собой, создает
преемственность и передачу конституционного устройства от поколения к
поколению.

В то же время вокруг действующей конституции формирует¬ся ее подвижное
окружение. Задача состоит в том, чтобы осовре¬менивать и приспосабливать
конституционные нормы к действи¬тельности. Происходит постоянная
регенерация, возрождение кон-ституции в новых общественных отношениях.
“Мы истолковываем конституцию, которая будет существовать века, •
говорил Дж.Маршалл, — и которая должна, таким образом, быть
приспо¬соблена к различным формам человеческой деятельности”127.

Динамическая часть выполняет свою функцию только при условии, если она
действительно согласована со статической –

1211 См.: История буржуазного конституционализма XIX в. М.,1986. С. 51
53, 83-85.

127 См.: Me Calloch & Mariland, 17, US (4 Wheat), 316 (1819).

124

“никакое свободное правительство или благословенную свободу нельзя
сохранить для любого народа… без постоянного возвра-щения к
фундаментальным принципам” (Декларация независи¬мости США). При этом
условии внутренняя структура консти¬туционного организма приобретает
устойчивость, преемственность, способность к самосохранению и,
одновременно, к обновлению. Приспособляемое конституционное
регулирование образует “жи¬вую конституцию”, относительно независимую и
господствующую над государством и системой права.

Быть может, идея “живой конституции” покажется надуман¬ной и
абстрактной. Но в сопоставлении с действительностью она подтверждается.
Т.Джефферсон заметил однажды, что, если бы народ получил от короля то,
что составляет статическую часть конституции (свободу личности, совести,
печати, суд присяжных, представительную легислатуру, право
налогообложения и расхо¬дования средств, ответственность министров), это
дало бы “все, что необходимо для дальнейшего улучшения и укрепления
кон-ституции”12”.

Действительно, американское конституционное право покоит¬ся на основном
законе, который на протяжении двухсот лет по¬чти не претерпел изменений.
В то же время тексты судебных решений, относящиеся к конституции
вопросам, составляют мно¬гие тысячи страниц. “Канадское конституционное
право пере¬полнено материалами, связанными с толкованием Юридическим
комитетом Тайного совета ст.91 и 92 Акта о Британской Север¬ной
Америке”, которые обеспечили приспособление Канадской конституции129.

Франция со времен революции сменила несколько респуб-ликанских форм.
Нынешнее Французское государство именует¬ся Пятой Республикой. Однако
неизменно авторитетным и обя-зательным конституционным источником
остается Декларация прав человека и гражданина 1789 г. При всех текущих
изме¬нениях в британской конституции очевидна и стабильность ее основ,
ее преемственность — принцип народного представитель¬ства, политическая
ответственность правящей партии, конститу-

т См.: Джсффсрсон Т. Автобиография. Заметки о штате Виргиния. Л.,1990.
С. 86.

І2Ч цСТОрия буржуазного конституционализма XIX века. М., 1986, с. 199.

125

ционные права личности, правомерность как условие деятельно¬сти
государственных органов. В практике немецкого Конститу-ционного суда
утвердилось представление о том, что “судья не может игнорировать
возможный конфликт нормы с представле-ниями о материальной
справедливости в изменившемся обще-стве, ссылаясь на то, что дословный
текст закона остался без изменений…”130.

Полезно заметить, что и российская конституционная реформа применила
методологию “живой конституции”. Конституция Рос¬сии 1993 г., прочие
нормы, органические законы, которые относи¬тельно подвижны и развивают
статическую часть конституции.

3. СОДЕРЖАНИЕ КОНСТИТУЦИИ

Содержание, наполнение конституции в каждом из государств зависит от
многих факторов — времени и обстоятельств состав-ления конституции,
юридических, культурных и религиозных традиций, зарубежных влияний и
даже от географии, темпера¬мента нации.

Содержание конституции как бы образуют два блока. Пер¬вый из них — это
нормы и институты, совершенно обязательные для любой конституции. Именно
с их помощью конституция оправдывает свою сущность. Без какого-либо из
обязательных эле¬ментов конституция является неполной, требует развития
или же просто не является таковой.

Таким образом, Конституция включает ряд обязательных элементов:

Положение о народном суверенитете обязательно в содержа-нии любой
конституции. Народным суверенитетом является соб¬ственное, неотчуждаемое
право народа на власть. Наличие народ¬ного суверенитета означает, что
политическое общество, нация счи-тается высшим, первичным источником
власти. Власть государствен¬ных органов производна от народного
суверенитета. Государство выступает в роли агента народа и ответственно
перед ним.

Высшие государственные органы приобретают свои полно¬мочия и пользуются
ими при условии прямо или косвенно по¬лученного доверия большинства
граждан. В случае утраты этого

10 Hirch E.E. Rcchtssoziologic fur Juristcn. В., 1984, S. 160. 126

[ доверия либо злоупотребления им могут быть применены раз-•шчные меры
политической ответственности (роспуск парламен¬та, отставка
правительства И министров) и юридические санк-‘ ции (импичмент,
прекращение полномочий депутата).

Обязанность граждан подчиняться государству конституци-онно обоснована
тем, что большинство нации доверило власть ответственным должностным
лицам, партиям, то есть согласилось повиноваться. Каждый может попасть в
меньшинство. Но основ-ная часть населения внутренне принимает
политические правила, при которых у каждого сохраняется возможность
оказаться в (составе политического большинства.

Вместе с тем конституционное народовластие не означает бес¬спорную и
неограниченную власть народа. Народный суверенитет связан весьма
существенными ограничениями. Это принципиаль¬но отличает конституцию от
иных типов государственно-правово¬го регулирования, также основанных на
народном, но не ограни¬ченном народоправстве.

Необходимость конституционно ограничить народный суве¬ренитет,
упорядочить его объясняется двумя основными причи¬нами. Во-первых, ничем
не сдерживаемая власть народа может поставить под угрозу иные
конституционные принципы и ценно-сти131. Во-вторых, политика,
поддержанная большинством, может привести к противоправным и
разрушительным последствиям, если она осуществляется на волне
деструктивных общественных настроений. В результате может оказаться
сомнительной эффек¬тивность народного суверенитета, произойти его
саморазруше¬ние. Один из “отцов-основателей” американской конституции
-Джеймс Мэдисон — заметил однажды, что “…даже самое разум¬ное
правительство не упустит возможности воспользоваться теми предрассудками
общества, которые ему выгодны”132.

Конституция содержит некоторые формальные ограничения народного
суверенитета, а также ограничения по существу. Кон¬ституция, таким
образом, не только управомочивает, но и обязы¬вает, ограничивает народ.
Признав или учредив конституцию, на-

|!1 “Правление однородного, Догматичного большинства может сделать
де-мократию более невыносимой, чем худшая из диктатур”. — Хайск Ф.А.
Дорога к рабству//Вопросы философии — 1990, Ms 10, с.151.

1 “The Federalist (by A.Hamilton, J.Madison, J.Jay). Cambrigc, Mass.,
1961, P. 349.

127

род определяет условия политической игры не только для го¬сударства,
отдельных лиц, но и для себя.

Формальные ограничения состоят в том, что мнение полити-ческого
большинства получает обязывающую силу, если будут со-блюдены процедурные
формальности. Не всякое общественное мнение становится законом.
Конституция Италии хотя и при¬знает народный суверенитет, однако
требует, чтобы народ “осуще¬ствлял его в формах и границах Конституции”.
Такими форма¬ми являются выборы, референдумы, коллективные инициативы
(петиции, законодательные предложения), деятельность партий, “групп
давления”, лобби и других.

Процедурные, формальные сложности и запреты создают гра-ницы,
препятствующие спонтанным проявлениям народовластия. Они позволяют
избежать общественных заблуждений. Принятый закон может быть оспорен;
референдум не может проводиться по некоторым вопросам (например, по
вопросу утверждения бюдже¬та); изменения конституции требуют
квалифицированного боль¬шинства (2/3, 3/4 голосов избирателей,
депутатов, субъектов фе¬дерации); депутат не может быть отозван
избирателями.

По существу, народный суверенитет ограничен правами чело-века. Народный
суверенитет является собственным и неотъемле¬мым правом на власть. Но и
права человека признаны естествен¬ными и столь же неотъемлемыми. Одно не
может быть принесе¬но в жертву другому. Конституция не предусматривает
возмож¬ности произвольного нарушения личной свободы в интересах
осуществления народного суверенитета. Конституция придает им равную
ценность и признает их взаимозависимость. “Немецкий народ признает
неприкосновенными и неотчуждаемыми права человека как основу всякого
человеческого общества, мира и спра-ведливости в мире” (Основной закон
ФРГ).

Ограничения на народовластие налагают также и междуна¬родные
обязательства нации, государства, соблюдения которых требует
конституция. Внешние ограничения народного суверени¬тета основаны на
том, что даже в решении внутренних проблем народ и его государство могут
использовать власть с соблюдени¬ем положений международных договоров, а
также общепризнан¬ных норм международного права.

Власть народа связана правосудием. Правосудие учреждается конституцией,
и в этом смысле оно является произведением вла-

128

сти народа. Вместе с тем независимость судов означает, что они обязаны
вершить правосудие и не несут политической ответствен¬ности за
принимаемые решения, не обязаны следовать полити¬ческому большинству. В
конце 70-х годов, “среди всеобщего эн¬тузиазма в законодательной и
исполнительной деятельности, Вер-ховный Суд вел себя странно и
неоднозначно”, — говорит Колин С. Дайвер133. Правосудие иногда
объективно препятствует нацио-нальной политике, но, с другой стороны,
оно сдерживает противо-правные акты народного суверенитета.

Право народа на власть может быть также ограничено суве-ренитетом
монарха. В парламентских монархиях это ограничение является формальным.
Оно обязывает народ уважать главу госу-дарства и давать ему возможность
участвовать в оформлении политических решений. В дуалистической монархии
оба сувере¬на — народ и монарх — обладают верховенством в той или иной
области политики. Кроме того, часть политических решений тре¬бует
соглашения между суверенами или их представителями (парламентом,
правительством). Изменение конституции, напри¬мер, нуждается в одобрении
и монарха, и народа (парламента, референдума).

Суверенитет народа, составляющего население субъекта феде¬рации,
ограничен суверенитетом всей нации союзного государ-ства. Республика
Калифорния действительно суверенна, как это следует из ее конституции.
Однако пределы, в которых ее народ осуществляет власть, определены
конституцией штата и консти¬туцией США. Народ штата, земли является
частью народа феде¬рации. Это обязывает его признать за нацией часть
прав на поли¬тическую власть. И напротив, суверенитет нации в федерации,
ограничен правом на власть народов штатов, земель, провинций.

Суверенитет народа в подопечном государстве ограничен теми правами,
которые отчуждаются в пользу государства-покровите-ля, протектора.

Далеко не всегда народный суверенитет является самопроиз-водным. В
странах, где по каким-либо причинам отсутствует мо¬нарх, пресеклась
династия и нет законных наследников, народ может приобрести суверенитет
и установить конституцию в силу

li! Diver Colin S. Polisymaking Paradigms in Administrative Law. //
Harvard Law Review, Vol. 95, № 2, 1981, P. 421 -422.

129

присущей ему учредительной власти. Но во многих случаях это право
оказывается приобретенным в результате того, что монарх или метрополия
полностью или частично отчуждают долю своей суверенной власти в пользу
народа, колонии.

Даже если суверенитет приобретен, он сохраняет свои свой-ства при одном
условии — его принципиальной неотчуждаемос¬ти. В силу неотчуждаемости
власть народа становится собствен¬ной. Это отличает народный суверенитет
от права на самоуправ¬ление. Самоуправление предоставляется населению
территории в пределах, которые установлены государственной властью и
могут быть изменены ею.

Формы, в которых закрепляется народовластие, различны. Оно может быть
провозглашено прямо. С этой целью в текст конститу¬ции включается термин
“народный суверенитет” (конституции Франции, Италии, Испании, Греции).
Может быть использован и политический образ народа-учредителя,
обладателя власти — текст конституции предваряет преамбула, из которой
следует, что именно народ учредил основы государственного строя,
определил его цели и в дальнейшем оставляет за собой право
контролировать усло¬вия осуществления власти в стране (конституции США,
Герма¬нии, Японии).

Народный суверенитет может быть зафиксирован опосредо-ванно. В этом
случае его открыто не декларируют, а подразумева¬ют, что существует
ответственность государства перед обществом; предусмотрено издание
законов при непременном участии на¬родно-представительных учреждений или
посредством референ-дума.

Юридические основы статуса личности являются непремен¬ным элементом
содержания конституции. Отсутствие этого разде-ла делает конституцию
незавершенной. Первым примером подоб¬ных (неполных) конституций стали
основные законы некоторых государств, входивших в XIX веке в состав
Германского союза. Отдельные немецкие монархии приняли развернутые
конститу¬ционные акты (Баден, Саксония), но другие в своих основных
законах закрепили лишь некоторые элементы конституции -например,
структуру и полномочия представительного законода¬тельного органа
(Саксен-Веймар).

Даже конституция США не сразу получила свой Билль о правах. Ее авторы
предполагали, что демократически организо-

130

ванное государство само по себе обеспечит гражданские права. Поэтому в
первоначальном тексте американской конституции І содержалось лишь
эпизодическое, пунктирное решение вопроса о правах человека. Например,
было запрещено приостанавливать действие гарантий против произвольных
арестов (habeas corpus), устанавливать титулы знатности и в общем
закреплялся прин¬цип равноправия жителей разных штатов.

Структура, конкретный набор конституционных прав разли¬чаются. Но
обязательны права на личную неприкосновенность, на жизнь, свободу,
собственность, политические права (участие в выборах, свобода печати,
свобода деятельности партий), свободу вероисповеданий.

Кроме того, всякая конституция провозглашает или хотя бы подразумевает
равенство граждан перед законом и государством. Само по себе принятие
конституции не всегда способно принес¬ти людям действительное
юридическое равенство. Более того, равноправие есть идеал, полное и
окончательное достижение ко¬торого невозможно. Но
государственно-правовое регулирование конституционного типа расширяет
область применения этого прин-ципа, численно умножает состав
полнонравных лиц.

Конституции распространяют равноправие на ту категорию лиц, которая
образует “политическое общество”. И теперь в со¬став политического
общества не входит все население конститу-ционных государств. Например,
никому в голову не придет при-знать детей равными совершеннолетним
гражданам. Ограничен-ная политическая и правовая дееспособность ребенка
•— обще¬признанное убеждение современного общества. Это состояние,
однако, нельзя считать неизменным. Правосубъектность несовер¬шеннолетних
расширяется, и, хотя она никогда не достигнет объе¬ма, равного правам
взрослого гражданина, различия в правовом статусе между возрастами
становятся менее заметными. Об этом свидетельствует появление детских
политических движений, нор¬мативных актов и специальных учреждений,
охраняющих права детей.

Подобным же образом в прошлом оценивались правовые воз¬можности
некоторых несамостоятельных категорий лиц, зависи-мых от полноправных
членов общества — женщин, национальных меньшинств, малоимущих.
Впоследствии, под влиянием экономи-ческих успехов и конституционного
принципа равноправия, чис-

131

ло зависимых, неполноправных лиц расширяется. Этот процесс не завершен
до сих пор. Несовершеннолетний прошлого века -это лицо в возрасте до 21
— 25 лет. Современный несовершенно¬летний является таковым до 18 лет. А
по конституции Бразилии, принятой в 1988 г., право участия в выборах
возникает с 16 лет. В конституционных государствах женщины являются
юридически равными с мужчинами почти во всех правоотношениях.
Имуще¬ственный статус лица уже не является условием его участия в
политике.

Конституционное развитие вообще обычно приводит к рас¬ширению прав
человека и лиц, за которыми эти права закрепля¬ются. Например, шведское
законодательство можно заподозрить даже в том, что оно закрепляет
некоторые элементы правосубъект¬ности за животными. Корова в Швеции
“имеет право” на отдель¬ное стойло; закон требует, чтобы свиньям в
летнее время была предоставлена возможность пастись, то есть находиться
в есте-ственных природных условиях.

Конституция, не способная моментально установить юриди¬ческое равенство,
не утрачивает свою конституционность, если она программирует
равноправие, а не апартеид и дискриминацию. Если признаны
“самоочевидными те истины, что все люди созданы равными” (Декларация
независимости США), то возникает не состояние, но режим равноправия.
Иными словами, появляется общая заданность, конституционное движение к
юридическому равенству. В число юридически равных включаются ранее
дис-криминированные расы, сословия, возрасты, национальности.

Конституция с необходимостью регулирует такой вопрос, как организация,
структура высших институтов власти. Эту часть можно считать производной
от народного суверенитета и консти¬туционного статуса личности.

Обязательным для конституции является институт парламен-таризма, а для
конституционного государства — наличие предста¬вительного
законодательного органа. Реже, скорее в порядке ис¬ключения, возможно
осуществление законодательства без учас¬тия парламента, то есть
собранием граждан, референдумами.

В конституции может быть закреплено политическое верхо-венство
парламента – “Парламент является высшим органом государственной власти и
единственным законодательным орга-ном государства” (ст.41 Конституции
Японии). Иные государ-

132

ственные органы в этом случае ответственны перед парламентом, а суды,
глава государства не участвуют в принятии политических решений, они
политически нейтральны. Образно говоря, “парла¬мент наделен возможностью
совершить все что угодно, кроме воз-можности превратить женщину в
мужчину…”13”.

В других странах конституция устанавливает разделение вла¬сти между
обособленными государственными институтами. Тог¬да парламент не является
верховным; между ним и главой госу¬дарства, правительством
устанавливается система “сдержек и про-тивовесов”. Каждый из взаимно
обособленных государственных органов имеет собственные полномочия. С
другой стороны, и пар¬ламент, и государственная администрация должны
взаимно согла¬совывать свои решения. Они находятся под взаимным
контролем.

В конституции обязательно содержатся положения об осно¬вах правового
регулирования в государстве. Конституции, учреж-дающие парламентские
формы правления, обычно отдают верхо-венство закону. Это означает, что
законодательному регулирова¬нию могут быть подвергнуты любые
правоотношения. Британский парламент, например, может принять акт о
ширине ремня безопас¬ности на автомобилях или обязать владельцев собак
надевать на них намордник135. Причем в случае коллизий между
нормативны¬ми актами преимущество заведомо принадлежит закону.

Но не во всех конституциях закону придается такой статус. Порою
конституции определенно или косвенно сокращают жиз¬ненное пространство
закона. Акты регламентарной власти « сфе¬рах, подлежащих
административному регулированию, приоритет¬ны перед законом согласно
французской конституции. В прези-дентских республиках, дуалистических
монархиях глава государства пользуется правом “вето” и может
воспрепятство¬вать принятию закона, а вместо него издать собственный
норма-тивный акт.

Конституции обычно определяют такой аспект правового ре¬гулирования, как
соотношение норм международного и нацио¬нального права. Может быть
предусмотрено прямое действие до¬говоров и общепринятых норм
международного права. Они ста¬новятся “частью внутреннего права” (ст.
28.1 Конституции Греции)

1И См.: Токвиль А. Демократия в Америке. М.,1992, с. 62. “‘ См.: Труд, 3
февраля 1990 г

133

и применяются наравне с законом. Если это прямое действие международного
права не закреплено, то во исполнение его изда-ются законы или же
судебная практика фактически придает прямое действие международному
праву. Иногда нормы между-народных соглашений могут применяться даже без
ратификации. Например, в Великобритании могут применяться и не
ратифи¬цированные международные договоры, если они не требуют из¬менения
национального законодательства.

Бывает, что в конституции установлен приоритет междуна-родных норм над
внутренним законодательством – “общие нор¬мы международного права
являются составной частью права Фе-дерации. Они имеют преимущество перед
законами и непосред-ственно порождают права и обязанности для жителей
феде¬ральной территории” (ст.25 Конституции ФРГ). Иногда приори¬тет
устанавливается не над всеми законами, а только над законо-дательством
субъектов федерации (ч. 2 ст. VI Конституции США). Если приоритет
международного права прямо не закреплен, он может возникнуть в
результате судебного толкования. Так, Кон-ституционный совет Франции в
ряде решений “вывел” этот прин¬цип. В других случаях международному
праву придается равное с внутренним законодательством значение
(Бельгия). Возможные противоречия между ними разрешаются по обычным
коллизи¬онным правилам – “международный договор заменяет собой ранний
противоречащий закон и международный договор дол¬жен считаться
отмененным или измененным последующим зако¬ном только в том случае, если
законодательный орган высказал это ясно и определенно”138.

Наконец, непременной частью конституции следует считать федеративный
договор, статус автономий или основы право¬вого положения
административно-территориальных единиц .

Обычно содержание конституции не исчерпывается обяза-тельными
элементами. Каждое государство, имеющее конститу¬цию, привносит нечто
свое в конституционное творчество. Эти нормы могут серьезно отражаться
на качестве конституции.

Конституция может устанавливать:

– основы внешней политики, участия государства в междуна-родных
организациях и союзах. Например, ст.9 японской консти-

‘”‘ Оппснгсйм Л. Международное право. Т.1 М., 1948, с. 60.

134

туции закрепляет отказ государства от войны; Преамбула к кон-ституции
1946 г., включенная в текст действующего французско¬го основного закона,
обещает, что Франция “не предпримет ника¬кой войны с целью завоевания”;
Конституция Ирландии ставит целью объединение с Ольстером;

– условия охраны природы, экологическая направленность

политики государства;

– регулирование отношений государства с отдельными кон¬

фессиями (церквами);

– положения декларативного, программного характера;

– основы социальной политики, теоретические определения

гражданского общества, обязанности государства поддерживать

гражданские отношения или же соблюдать принципы социаль¬

ного государства;

– основы экономической политики;

– положения, закрепляющие национальную независимость

(преимущественно в странах, освободившихся от колониализма);

– нормы, регулирующие деятельность государства в услови¬

ях осадного, военного положения, состояния опасности, прочих

чрезвычайных режимах управления, и многое другое117.

Существенный элемент представляют собой переходные по-ложения. Их
появление объясняется тем, что принятие конститу¬ции принципиально
меняет политический строй. Участники го-сударственно-правовых отношений
могут оказаться не готовыми к новшествам. Если новую конституцию
поместить в общество, которое к ней не привыкло, это создаст эффект
отторжения. Кон¬ституция понесет потери в своем авторитете.

Предотвращая эффект отторжения, авторы конституций вво¬дят в них
переходные положения. Переходные положения в не¬которых случаях образуют
отдельный раздел в конституции (ФРГ, Бразилия, Украина). Другие
конституции ограничиваются несколь¬кими нормами переходного характера.
Например, федеральная конституция США не была чем-то совсем уж новым для
амери¬канцев. Народы штатов уже приобрели изрядный конституцион¬ный
опыт, и союзнические отношения между ними имели дли-

117 Вплоть до охраны прав сельскохозяйственных рабочих, необходимости
Уделять внимание роли различных культур и этносов при изучении
бразиль¬ской истории. — См.: Караваев А. Указ.соч., с. 122; закрепления
принципов управления сельскими и городскими кооперативами в Греции.

135

тельную историю. Поэтому конституция США была принята как нечто
естественное. В то же время, хотя юридическое равенство и было признано,
проблема рабства не подлежала скорому разре¬шению. Переходным положением
допускались лишь некоторые возможные ограничения на ввоз рабов. Однако
после 1808 г. кон¬гресс получал право запрещать “перемещение или ввоз
таких лиц” или же облагать их пошлинами, превышающими десять долларов с
каждого лица.

В государствах, где конституция складывается эволюционно, необходимость
в переходных положениях обычно не возникает. Конституция не вводит
единовременно и во множестве новые и непривычные правила.

В текст конституции могут быть включены положения о по¬рядке ее
вступления в силу, а также “отменяющие положения”. В них оговаривается
перечень прежних законов, которые утрачива¬ют законную силу вследствие
принятия конституции.

4. КЛАССИФИКАЦИЯ КОНСТИТУЦИЙ.

ПРИНЯТИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ ОСНОВНЫХ ЗАКОНОВ

(КОНСТИТУЦИЙ)

Ныне действующие конституции имеют разный возраст. Это дает основания
разделить их на поколения. Исторические обстоя-тельства принятия
конституций, государственно-правовой опыт, которым обладали страны и
правоведы, наложили свой отпеча¬ток на каждое из поколений.

В наше время сохраняют свое действие немногие из конститу¬ций первого
поколения — это значительная часть ныне действую¬щей британской
конституции, французская Декларация прав чело¬века и гражданина 1789г.,
конституции США, Швейцарии (1874 г.), Бельгии (1831 г.), Норвегии (1814
г.), Люксембурга (1868 г.). По¬явление конституций первого поколения
ориентировочно можно ограничить периодом с XVII по конец XIX века.

Политическая нейтральность, отсутствие в этих конституциях
обременительных политических обязательств и программ (кро¬ме самых общих
— вроде справедливости, стремления к счастью) позволили им пережить
многочисленные политические измене-ния. В период составления первых
конституций доктрина еще не была в подробностях разработана.
Теоретического материала было

136

недостаточно для составления обширных конституционных тек-стов. Поэтому
в первом поколении конституции были довольно лаконичными, краткими,
включали необходимые нормы.

Краткость способствовала тому, что конституции не слишком ограничивали
маневр действующих политических сил, партий, оставляли пространство для
развития конституционной практики. Конституционные нормы не задавали им
жестких рамок и, следо-вательно, не порождали сильных
антиконституционных движений.

Следующее поколение конституций формировалось в период до второй мировой
войны. Так, конституция Финляндии прини¬малась частями с 1919 по 1922 г.
Усилился процесс унификации, заимствования зарубежного теоретического
материала и практи-ческого опыта. Конституции второго поколения стали
более раз¬вернутыми, подробными и похожими друг на друга. Наиболее
выдающимся образцом конституционного творчества стала Вей-марская
конституция, разработанная профессором Гуго Пройсом и принятая Германией
в 1919 г.

Конституционным новшеством стало закрепление некоторых
социально-экономических прав. Это произошло под очевидным влиянием
мирового социалистического движения и как реакция на победу большевиков
в России.

В этот период была конституционно закреплена современная версия свободы
совести – – полная секуляризация, запрет госу¬дарственной религии.
Прежде также признавалась свобода веро¬исповеданий, действовал режим
религиозной терпимости,’позво-лявший человеку сделать духовный выбор, но
вопрос о взаимоот¬ношениях церкви и государства не оговаривался и
нередко сохранялась государственная религия.

Третье поколение составляют конституции послевоенного пе¬риода. Обращает
на себя внимание подробность, с какой они изла¬гаются. Эти конституции
составляют обширные, иногда весьма торжественные тексты. Не всегда
подробность новой конституции свидетельствует о политическом легкомыслии
ее составителей. Так, конституция Индии учреждалась в правовой системе,
на которую оказала сильнейшее влияние английская юридическая традиция.
Не удивительно, что казуистический тип нормотворчества отразился и на
тексте конституции. Кроме того, после второй мировой войны
конституционные стандарты стали более определенными, появи-лась
возможность оценить эффективность испытанных временем

137

институтов и норм на примере тех стран, где они применялись. Расширились
состав и разнообразие политических интересов, со¬гласование которых
усложняет конституционное регулирование и увеличивает объем
конституционных текстов.

В частности, стали более разработанными и вместе с тем взвешенными,
осторожными положения социальной направлен¬ности. Современные
конституции нередко декларируют социаль¬но-экономические программы и
права, но не стремятся связывать себя определенными, юридически
конкретными обязательства¬ми. Например, если закреплено право на труд,
то конституция подразумевает под ним скорее свободу поиска работы,
выбора профессий и некоторое содействие государства, но не
гарантиро¬ванную занятость и зарплату для всех. Эта особенность новых
конституций вытекает из обстоятельств самой эпохи их возник¬новения. С
одной стороны, катаклизмы XX века показали, что соци-ально-экономические
конфликты нередко угрожают самому су-ществованию конституционного строя,
а с другой, обремененные социальными обязанностями государства также
продемонстри¬ровали неустойчивость, а их конституции — свою уязвимость.

Взаимообмен государственно-правовым опытом привел к тому, что сходство
конституций еще больше возросло. Почти все они начинаются с раздела о
правах и свободах, провозглашают прин¬цип правового государства,
используют общую терминологию. Ха-рактер конституционного регулирования
стал интернациональным.

В третьем поколении все конституции приобрели форму основного закона,
тогда как в предыдущих многие из них не были консолидированы. Такой была
венгерская конституция. А ныне действующая конституция Финляндии,
относящаяся ко второму поколению, до сих пор не оформлена в единый
основной закон.

Особая группа среди конституций третьего поколения сфор-мировалась в
иостсоциалистических государствах. Некоторые из таких государств
радикально пересмотрели свои прежние “кон¬ституции социалистического
типа”, приведя их в соответствие с общей универсальной традицией.
Например, Польша реформиро¬вала прежний основной закон и сформировала на
основе его тек¬ста конституцию. Часть конституционных положений, которые
не “уместились” в структуру основного закона, были зафиксирова¬ны
отдельно путем издания так называемой “Малой конститу¬ции” –
конституционного закона от 17 октября 1992 г. Малой

138

конституцией была учреждена система высших государственных органов и
основы местного самоуправления.

ті

•

Другие постсоциалистические государства приняли новые конституции,
практически полностью соответствующие сложив¬шимся “стандартам”, —
обычные конституции европейского кон-тинентального типа, относящиеся к
третьему поколению.

! Конституции классифицируются также по структуре или о форме, в
которой они выражены.

Большинство ныне действующих конституций имеют форму единого
систематизированного основного закона. Нормы основ¬ного закона могут
быть дополнены другими источниками. На¬пример, Конституция Мексиканских
соединенных штатов 1924 года действовала в совокупности с Актом
учреждения федерации (федеративным договором).

Существует группа конституций, структура которых образова¬на несколькими
конституционными законами (Израиль, Канада). В конституцию Финляндии
входят Акт о форме правления (1919 г.), Закон о высшем суде (1922 г.),
Парламентский устав (1928 г.), ко¬торые дополнены другими нормами
конституционного содержа¬ния; Конституцию Швеции образуют три основных
закона (о форме правления, о престолонаследовании и о свободе печати).

В Великобритании и Новой Зеландии конституция не имеет определенной
структуры, позволяющей по формальным призна¬кам отделить ее от других
юридических норм. Логическими при¬емами правоведы выделяют группу
источников, значение и важ¬ность которых отграничивает их от системы
права. Но в обыден¬ном сознании англичан, в правоприменительной
деятельности понятия конституции и права совпадают, отождествляются -для
“англичан в целом не могло быть разницы между конститу¬цией и системой
права”, термины “конституционный” и “некон¬ституционный” означали
“правый” и “неправомерный”ш.

Учитывая устойчивость английской правовой системы, ее спо¬собность
конституировать правопорядок (латинский корень const означает
устойчивость, стабильность), указанное отождествление понятий можно
считать логичным.

V

В государствоведении сложилась традиция, подразделяющая конституции на
“писаные” и “неписаные”. Она не позволяет со-

‘ См.: Wood Gordon S. The creation of the American Republic. 1969, p.
32.

139

ставить точное представление о форме и структуре конституции.
Первоначально она обозначала разницу между конституциями в форме
основного закона и не имеющими таковой. Но конституции, образованные
серией законодательных актов, все же имеют пись-менную форму. Поэтому
впоследствии некоторые авторы стали причислять их к писаным
конституциям, а другие по-прежнему считали, что такие конституции
относятся к неписаным. Например, Израиль называют государством, где “нет
писаной конституции”1*’.

Неточность этой классификации заключается и в том, что даже в тех
странах, где действуют “писаные” конституции, име¬ются нестатутные, не
имеющие письменной формы источники государственного права. Если же
воспринимать термин “неписа¬ная конституция” буквально, то можно прийти
к выводу, что кон-ституционные конвенции, прецеденты, доктрины и
толкование присущи только Англии и Новой Зеландии, а это неверно.

В зависимости от происхождения конституции они делят-ся на оригинальные
и заимствованные.

Страны, имеющие оригинальные конституции, не обязательно применяют
только национальный опыт при их создании. Но они совершенно определенно
имеют собственную конституционную традицию и используют ее при
составлении конституций. Такой традицией обладают Англия, Франция,
Германия, Нидерланды, Швейцария, Скандинавские страны, США. Конституции
этих стран являются в большей или меньшей мере оригинальными.

Другие государства развивали государственность по альтер¬нативному,
неконституционному пути и собственную конститу¬ционную теорию и практику
не сформировали. Кроме того, в ряде стран, находившихся на ранней стадии
политического развития или задержавшихся в своем развитии в условиях
колониальной зависимости, устойчивый правовой и политический опыт вообще
не мог появиться.

Некоторые из этих стран, желая полностью или частично при¬нять
конституционную модель государственно-правового регули-рования,
воспринимали зарубежный опыт. Установленные в ре-зультате этого
конституции являются в основном заимствован-ными. Характер заимствования
неодинаков. Это отражается на содержании конституций.

14 Никитина Г.С. Государство Израиль. М., 1968, с. 64. 140

Заимствование может быть полным, и тогда последовательно воспринимаются
основные элементы конституции какого-либо конкретного государства.
Например, текст французской консти¬туции почти буквально перенесен в Кот
д’Ивуар. Основные эле¬менты конституционного строя США послужили
образцом для составления большинства латиноамериканских конституций.

Возможно и компиляционное заимствование. В этом случае в конституции
заложен опыт не одной, а нескольких зарубежных стран. Если в прошлом
веке Япония последовательно восприня¬ла германский опыт, то после второй
мировой войны образ япон¬ской конституции стал собирательным, приобрел
элементы пар-ламентских монархий европейского типа, американского
консти-туционного надзора.

Мировая практика выработала несколько основных способов принятия
конституций и внесения в них изменений. Основные законы, даже
неконституционного содержания, устанавливаются обычно с соблюдением
процедур, характерных для принятия кон-ституций.

Общим правилом, знающим, однако, массу исключений, счита¬ется, что
конституционные поправки принимаются теми же спо¬собами, что и сами
конституции.

Другое правило заключается в том, что любая процедура при-нятия
конституций и иных основных законов является коррект¬ной в том случае,
если она обеспечивает реализацию учредитель-ной власти. Только субъекты,
обладающие учредительной «влас-тью, могут утвердить основной закон.
Несоблюдение этого правила противоречит самому существу конституции и
основного зако¬на, является государственно-правовым нарушением.
Например, в 1962 г. основной закон Пакистана был октроирован Президентом
республики, который учредительной властью не наделен. Субъек¬тами
учредительной власти могут считаться носители суверени¬тета (народ,
монарх, иногда — Бог) либо представители сувере-нов, которые правомочны
учреждать династию, перераспределять политическую власть, даровать или
закреплять гражданские сво¬боды, устанавливать основы государственности.

Конституции, формально не выделенные из общей системы права,
устанавливаются эволюционно. Они получают признание de facto — субъекты
государственно-правовых отношений, прежде всего суверены, прямо или
фактически подтверждают свое

141

согласие следовать сложившемуся комплексу конституционных норм.

Основные законы, в том числе конституционного содержания, могут быть
установлены или изменены:

1. Учредительным органом. Это могут быть конституционный

конвент, учредительное собрание, учредительный конгресс, “пар¬

ламент в форме конгресса” (Франция), Специальный народный

меджлис (Мальдивы) и другие (в средневековой России — Зем¬

ский собор; учредительными полномочиями может быть наделе¬

на джирга — представительный институт мусульманской общи¬

ны). Учредительный орган можно определить как собрание пред¬

ставителей народа (сословий), основной или единственно функцией

которого является установление основ государственного строя.

2. Референдумом. Не следует считать, что референдум являет¬

ся сугубо демократическим изобретением, конституционным по

содержанию и по последствиям. Референдум — это одна из про¬

цедур, которые могут быть использованы для осуществления уч¬

редительной власти. Так, накануне II мировой войны референдум,

проведенный в Германии, утвердил совмещение должностей канц¬

лера и президента в одном лице. Это привело к изменению одного

из основополагающих элементов государственного строя. Иногда

к конституционному референдуму предъявляются “повышенные”

процедурные требования. Например, не простое, а квалифициро¬

ванное большинство голосов влечет утверждение или изменение

конституции. При назначении конституционного референдума

требуется большее, чем для обычного референдума, число подпи¬

сей под петицией о его проведении.

3. Законодательным представительным органом или же пар¬

ламентом совместно с главой государства. При этом парламент

действует по особой процедуре, существенно отличающейся от той,

что применяется в процессе принятия других законов. Так, в Лат¬

вии поправки в Основной закон принимает парламент на заседа¬

ниях в присутствии не менее двух третей общего состава депута¬

тов, обсуждает их в три чтения и принимает по ним решения

большинством не менее чем в 2/3 голосов присутствующих. Для

принятия поправок к литовской, итальянской конституциям нуж¬

но провести два обсуждения с промежутком не менее чем в три

месяца и два голосования. И если поправка к Конституции Ита¬

лии вызовет возражения, то по требованию части депутатов, об-

142

ластей или некоторого количества избирателей ее нужно утвер¬дить на
референдуме.

Естественно, для принятия и изменения основного закона требу-ется
квалифицированное большинство. Это большинство составля¬ет 2/3 (в
Норвегии, Литве) или 3/5 (в Испании), возможно 3/4. При этом голоса
нередко учитываются не от числа присутствую-щих, а от общего числа
депутатов. Если Генеральные кортесы (ис¬панский парламент) поддержат
предложение о пересмотре кон-ституции в целом или наиболее важных ее
разделов (статической части), то законодательный орган распускается, а
решение о пере¬смотре основного закона принимает уже другой состав
депутатов.

Подобные процессуальные сложности препятствуют измене-нию условий
гражданского мира без достижения высокой степе¬ни согласия в обществе.

4. Посредством октроирования. Октроирование — это одно¬сторонний акт, в
результате которого суверен устанавливает или изменяет государственный
строй, условия осуществления полити¬ческой власти.

Октроирование конституции означает акт дарения полити-ческих и
гражданских свобод народу, полного или частичного отчуждения в его
пользу суверенных прав. Октроирование мо¬жет быть выполнено абсолютным
монархом, после чего его власть ограничивается, или же метрополией,
которая в результате этого утрачивает суверенитет над колонией.

Конечно, политически бесправная нация или население ко-лонии сами могут
объявить себя суверенными подобно тому, как это когда-то сделали
Нидерланды, США. Но возможно и другое юридическое решение: в абсолютной
монархии только глава государства имеет суверенитет и формально именно
ему принадлежит право распорядиться властью, разделить ее с наро¬дом,
который становится при этом сувереном. Территория коло¬нии является
объектом, которым управляет метрополия. Для об-разования на подвластной
территории политически самостоятель¬ного общества формально требуется,
чтобы действующий суверен учредил на месте колонии независимое
государство. Подобные решения оформляются актом дарования, октроирования
основ-ных законов.

Например, в 1990 г. король Непала Бирендра даровал народу основной
закон, названный конституцией. В последующем дари-

143

тель обычно участвует в принятии конституционных поправок и изменений.
До 1982 г. конституционные законы Канады формаль¬но утверждались
Великобританией, в свое время учредившей на территории “Северной
Америки” доминион и впоследствии независимое государство. В султанатах
Малайзии основные за¬коны октроированы монархами, возглавляющими их.

Признаки октроирования имеет дарование Корана — основ¬ного закона в
исламских теократиях. Считается, что суверенитет Аллаха при этом не был
ограничен. Но через пророка Магомеда и его предполагаемых потомков в
одностороннем порядке Аллахом были установлены политические основы в
общине правоверных

Необходимо также заметить, что многие государства исполь¬зуют не один, а
несколько способов принятия и изменения кон¬ституций. Так, поправки в
американскую конституцию могут быть внесены как Конгрессом, так и
учредительным органом — Кон¬вентом США. В некоторых странах изменение
конституции до¬пускается как парламентским способом, так и с
использованием референдума (Италия, Испания).

Федеративные государства обычно запрашивают согласие субъектов федерации
на принятие и изменение конституции.

5. ПРАВОВАЯ ОХРАНА КОНСТИТУЦИИ (ОСНОВНОГО ЗАКОНА)

Установление конституции, основного закона немедленно по-рождает
проблему их соблюдения, охраны от возможных нару¬шений. Субъекты
государственно-правовых отношений и прежде всего политики, стремясь к
достижению своих целей, не всегда заботятся о соблюдении правовых, в том
числе конституцион¬ных ограничений.

Если государство имеет неформализованную, фактически сложившуюся
конституцию, ее охрана не становится самостоя-тельной задачей, не
является отдельной функцией государствен-ных органов. Подобно религии,
языку, нравственности такие конституции являются естественной
принадлежностью нацио¬нального быта. Конституция настолько привычна, что
общество само восстанавливает ее в случае нарушений. Британский исто¬рик
А.Инне заметил, что “англичане расположены к тому, что скорее
предпочтут, чтобы ими плохо управляли, но свои пред-

144

ставители, чем процветать под властью, право которой на управ-ление есть
меч”ш.

Охрана неформализованных конституций связана с некото¬рыми
затруднениями. Таким затруднением является отсутствие единого основного
закона, с которым можно было бы сравнивать другие законы и делать вывод
об их конституционности либо неконституционности. Вместе с тем и
неформализованную кон¬ституцию не оставляют беззащитной. Право судебного
усмотре¬ния, толкования отчасти позволяет корректировать законы и
приводить практику его применения в соответствие с конститу¬цией. Так, в
1616г. английские суды отказались осуществлять уго¬ловное преследование
лиц, которые окажут сопротивление или убьют чиновников, исполняющих
незаконные приказы канцле¬ра1’11. И теперь английский судья вправе
посчитать акт правитель¬ства “противоречащим какому-либо парламентскому
акту. Не воз¬буждая вопроса об отмене данного указа, судья попросту
может его игнорировать, и решение судьи в силу прецедента уже
обяза-тельно для низших и равных судебных инстанций”И2.

Функцию правовой охраны конституции обеспечивают пар-ламентские
процедуры. Например, в Италии Счетная палата, дей-ствующая при
правительстве, предварительно контролирует акты, издаваемые Советом
министров, а также его деятельность по ис-полнению бюджетов. О
результатах своей работы Счетная палата докладывает парламенту, который
политико-правовыми средства¬ми реагирует на возможные нарушения
конституции. Соблюде-нию конституции способствуют отношения субординации
в сис¬теме государственных органов, разделение властей, деятельность
средств массовой информации, наличие партий и иных форм граж¬данской
активности.

Однако в большинстве государств, принявших основные за¬коны, выделяется
специальный вид юридической деятельности, суть которой заключается в
том, чтобы обеспечить верховенство основного закона. Главным содержанием
этой деятельности яв¬ляется проверка законов и иных актов с целью
устранения на-

1/1(1 limes A.D. A History of the British Nation. L.,1912, P. 457. 1/11
См.: Давид Р. Основные системы права современности. М., 1988, с. 274 —
275. ш Некрич A.M., Поздеева Л.В. Государственный строй и политические
партии Великобритании. М.,1958, с. 128.

145

рушении, допускаемых законодателем, главой государства, прочи¬ми
авторами политических действий.

Впервые охранная функция приобрела форму самостоятель¬ной деятельности в
конституционном праве США. В известной мере ее появление было случайным.
В 1801 г. партия федералистов про¬играла своим соперникам – –
республиканцам на президенских выборах и выборах в Конгресс. Возникла
угроза самому существо¬ванию федералистов. И тогда президент Адаме,
перед тем как пере¬дать полномочия вновь избранному на эту должность
Т.Джеф-ферсону, заполнил свободные судейские вакансии членами своей
партии. Но для занятия судейских должностей требовалось полу¬чение
патентов, а государственный секретарь не успел выдать их некоторым из
назначенных судей. Новый государственный секре¬тарь Дж. Мэдисон отказал
назначенцам Адамса в выдаче патентов.

Один из них, У. Марбэри, обратился в суд с иском против Мэдисона,
сославшись на закон 1789 г., согласно которому Вер-ховный суд мог
выдавать должностным лицам приказы об испол-нении требований истца.
Возглавляемый федералистом Дж. Мар-шаллом Верховный суд отказал истцу в
его требованиях, указав, что в законе, на который ссылается Марбэри,
конституционно установленные полномочия суда превышены и потому закон
при¬менению не подлежит.

Решение, предложенное Маршаллом, не встретило вражды даже со стороны
политических противников, поскольку оно отклоняло требования его
однопартийца-федералиста, а кроме того суд огра¬ничивал собственные
полномочия. Ослабив позиции своей партии и ограничив юрисдикцию
возглавляемого им Суда, Маршалл со¬здал прецедент, в силу которого суд
приобрел право решать воп¬рос о конституционности законовш.

В отечественной научной традиции деятельность по охране конституции
делится на два вида — контроль и надзор.

Содержанием конституционного надзора является проверка спорного акта, в
результате которой может быть зафиксирована его неконституционность.
Орган, осуществляющий конституцион¬ный надзор, не решает судьбу
оспоренного акта, хотя может по-

m CM.:Lochart W.B., Kamisar Y., Chopcr J.H., Shiffrin S.H.
Constitutional Law. St.Paul, 1986, P. 1-8; The Supreme Court and the
Constitution. N.Y., London, 1977,P. 25.

146

ставить вопрос об устранении неконституционности. Например, согласно
конституции 1946 г., Конституционный комитет Фран¬ции, рассмотрев закон,
утвержденный парламентом, мог поставить вопрос об устранении расхождений
между конституцией и зако¬ном. Решение Комитета не отменяло закон —
проверки проводи¬лись до подписания закона президентом и вступления его
в силу. Вопрос о судьбе спорного закона решался парламентом, но не
надзорным органом.

Содержанием конституционного контроля является проверка спорного акта, в
результате которой он прекращает действие или утрачивает силу, если
установлена его неконституционность. Ины¬ми словами, контрольный орган
решает судьбу акта. Последствием конституционного контроля может быть
также реализация “права преобразовательной инициативы”, которое
закреплено, например, за Конституционным судом ФРГ. “Преобразовательная
инициати¬ва” заключается в том, что контролирующий орган не только
отри¬цательно реагирует на нарушение конституции, но и обращается к
органам, обладающим надлежащей компетенцией, с предложением об
устранении пробелов и противоречий в законодательстве, при-нятии новых
законов и даже поправок к конституции1′”1.

Не всегда имеется возможность точно определить содержа¬ние деятельности
по охране конституции. Например, если амери¬канский суд установит
неконституционность закона, формально это не приведет к его отмене. В то
же время закон прекратит действие, поскольку его нормы не получат
судебной защиты. Еще в прошлом веке было замечено: “Как только судья
отказывается применить какой-либо закон в ходе судебного
разбирательства, тут же моральное воздействие этого закона сужается.
…закон, раскритикованный таким образом, продолжает существовать…
Если же закон все же прекращает свое существование, то это происходит
постепенно, шаг за шагом, в результате непрерывно наносимых ему ударов
со стороны судебных органов”’15. Не слу¬чайно в американском
политическом жаргоне имеется термин “убить закон”, который характеризует
действительные последствия надзорной деятельности судрвн(1.

1/1/1 См.: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. М.,1989, с. 120— 122. ы’
Токвиль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 94 — 95. 1/111 См.: Chopcr
Jesse H. Judicial Review and the National Political Process: A
Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court. Chic.& L.,
1981, P. 60.

147

Организация правовой охраны конституции и степень актив¬ности
контрольно-надзорной деятельности в каждом из государств зависит от ряда
обстоятельств. Среди них можно назвать следую¬щие: структура
конституции, организация высшей государствен¬ной власти и исторически
сложившаяся роль судебных органов.

Развернутые, подробные конституции дают меньше основа¬ний для
разночтения. Краткие, емкие конституции, напротив, пред¬полагают
возможность обширного толкования их текста, споров по поводу содержания
конституционных норм. Поэтому в стра¬нах, где действуют лаконичные
конституции, возникает устойчи¬вая потребность в разрешении споров
конституционного свой-ства. Например, краткость федеральной конституции
США сде-лала роль конституционного надзора исключительно весомой. Но
детализация, подробность конституций отдельных штатов упрос¬тили их
толкование и “снизили значение и степень влияния судебного надзора на
конституционное развитие”147.

Верховенство парламента предполагает подчинение ему ад-министрации,
правительственных учреждений. Это не исключает политических разногласий
между исполнительной и законода¬тельной властью, но вероятность
возникновения правовых спо¬ров между парламентом и ответственным перед
ним правитель¬ством снижается. Разногласия также маловероятны, если
глава государства главенствует над парламентом.

Но в случаях, когда государство организовано на принципе разделения
властей, юридические споры между ветвями власти весьма вероятны. А
разрешение таких споров с целью установить правоту парламента или
администрации – – одна из функций контроля.

Аналогично влияние федеративного государственного устрой¬ства. В
унитарном государстве политические разногласия между законодателем и
территориями не приобретают форму правово¬го спора, поскольку
центральная власть верховна. Но в федера¬ции свою сферу верховенства
имеют и территории, обладающие собственной государственностью.
Конституция разграничивает сферы верховенства. Следовательно, федерация
и ее субъекты могут вступать в споры, нуждающиеся в разрешении вопроса о
том, насколько их действия соответствуют конституции.

и? История буржуазного конституционализма XIX века. М.,1986, с. 68. 148

Деятельность по охране конституции имеет юрисдикционную природу, то есть
является судебной, а не политической по содержа¬нию. Юрисдикционная
природа не означает, что эта деятельность не имеет политических
последствий. Мы различаем право и политику, хотя и признаем их
взаимодействие. Юрисдикцию отличают не столько ее последствия, сколько
мотивы — судья руководствуется прежде всего правом, а не соображениями
целесообразности. Раз-личны и процедуры принятия решений.
Контрольно-надзорные орга¬ны независимы. Они не вправе уклониться от
поставленного перед ними правового вопроса, используют принцип
состязательности при выяснении позиций сторон, не несут ответственности
за принятые ими решения и вообще не связаны политическими
обязательства¬ми перед кем бы то ни было, даже перед гражданами.

Вместе с тем не всегда охрана конституции может быть воз¬ложена на
обычные суды. Страны общего (англосаксонского) права признают
нормотворческие полномочия судов. Вполне логично, что суд, он же
обладатель правотворческих прерогатив, компетен¬тен в той сфере, где он
имеет собственный опыт. Не случайно, что правовая охрана конституции в
США, Австралии осуществляет¬ся системой общих судов.

В тех странах, где правотворческая функция судебных орга-нов не получила
развития, где законодательная норма является для судьи высшим формальным
выражением права, рассчиты¬вать на суд как на орган конституционного
надзора не приходит¬ся. Судья воспользуется приемами толкования и
откорректирует неправый закон, но, скорее всего, не станет открыто
отказываться от его применения. В таких странах общество, политики,
органы законодательной и административной власти морально не гото¬вы
вручить обычному судье судьбу закона. И судьи не предлага¬ют обществу
такого рода услуг.

Итак, страны романо-германской правовой традиции с целью охраны основных
законов создают специальные контрольно-над¬зорные органы —
конституционный суд (Австрия, ФРГ, Испания, Венгрия, Албания и др.),
конституционный совет (Франция, Ка¬захстан), конституционный трибунал
(Польша). Если они этого не делают, то конституционная
контрольно-надзорная деятель¬ность становится незаметной или вообще
отсутствует. Например, суды Норвегии теоретически правомочны
контролировать кон-ституционность действий законодателя, но фактически
не делают

149

этого. Возложив конституционный надзор на верховный суд, Япо¬ния и Южная
Корея так и не дождались от него выполнения этой обязанности.

Конституционный контроль (надзор) может быть абсолютным или
относительным. В процессе абсолютного контроля оспарива¬ется само
принятие или существование неконституционного зако¬на, акта. Этот вид
контроля призван охранять от имени государ¬ства и в интересах
государства незыблемость конституционного строя. Охранительная
деятельность рассматривается как абсолют¬ная задача, которая должна быть
выполнена безотносительно к тому, нарушает нормативный акт чьи-либо
частные интересы или нет. Поэтому орган, на который возложена
контрольная функция, как правило, может по своей инициативе провести
проверку конститу¬ционности. Он контролирует конституционность по
заявлению за-интересованных субъектов, но делает это и по своему
усмотрению либо по прямому предписанию самой конституции.

Относительный надзор или контроль представляет собой та-кую проверку,
когда судья оценивает конституционность закона в процессе рассмотрения
конкретного дела, связанного с примене-нием спорной нормы.
Конституционность акта проверяется отно-сительно конкретного правового
случая, спора. В этом споре тя¬жущиеся стороны могут обосновать свою
позицию не только фак-тами и законодательством, но и заявить, что
нормативный акт противоречит конституции и не должен применяться.
Естествен¬но, относительный надзор (контроль) осуществляется только по
инициативе заинтересованной стороны (истца), обратившейся за защитой
нарушенных прав, а не по усмотрению контролирующего органа. Например, в
Конституционном суде ФРГ контрольное производство начинается только по
жалобам партий, обществен¬ных организаций, государственных институтов и
даже граждан, которые ссылаются на нарушение своих прав. Относительный
контроль проводится в связи с охраной отдельных, частных прав и
интересов, которые признаны конституцией, но нарушены не-конституционным
актом’w.

ш Ст. 35 4.1 Органического закона Испании от 3 октября 1979 г. О
консти¬туционном суде: “Если судья по официальной или частной просьбе
стороны сочтет, что при рассмотрении дела применяемая норма… от
которой зависит окончательное решение, может противоречить Конституции,
он ставит вопрос в Конституционном суде…”

150

Конституционный контроль-надзор может быть предваритель¬ным или
последующим. Предварительные проверки конституци-онности осуществляются
в отношении законов, еще не вступив¬ших в силу; поданных, но не принятых
к рассмотрению законода-тельных инициатив; заключенных, но не
ратифицированных международных договоров и т. п. Предварительный
контроль с большей вероятностью учреждается в странах, где особо
заботят¬ся о верховенстве закона. Так, французы скрепя сердце ограничат
полномочия парламента и предотвратят принятие неконституци¬онного
закона. Но сама возможность спора по поводу конститу-ционности “народной
воли”, выраженной в форме закона, для них немыслима.

Последующему контролю подвергаются законы и акты, уже облеченные
юридической силой. Государственные органы, право¬мочные принимать
политические решения, свободны делать это по своему усмотрению. Но в
таком случае парламент, президент под¬вергают себя риску выйти за
границы конституционности, и тогда принятые ими решения дадут ничтожные
результаты, утратят силу.

Необходимо заметить, что сфера конституционного контроля, практикуемого
различными странами, неодинакова. В одних слу¬чаях контролю подвергается
соблюдение процедур принятия за¬конов или же правил о распределении
полномочий между госу¬дарственными органами, федерацией и ее субъектами.
В других -проверяется и содержание законов. Некоторые страны допуска¬ют
конституционный контроль всех нормативных актов. А в Швей¬царии
конституционному контролю подвержено лишь законода¬тельство кантонов
(субъектов федерации).

Общей тенденцией можно считать расширение сферы консти¬туционного
контроля. Страны, которые никогда не имели этого института, вводят его,
хотя бы и формально. Во Франции наблю¬дается следующая динамика: “если с
1974 по 1981 г. Советом проверялось 28% всех законов, то в период с 1981
по 1986 г. -50%MS. Контролю подвергаются не только законы, но и
междуна¬родные договоры, политические партии (в ФРГ, Польше), проце¬дура
выборов и референдума (Франция) и т. п. Конституцион¬ный суд Италии
рассматривает споры между Республикой и ее областями, а также
межобластные споры.

ш См.: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. М.,1989, с. 120— 122.

151

Мусульманские государства, обеспечивая юридическую защи¬ту Корана, также
создают охранительные учреждения. Таковы консультативный совет (аш-шура)
в Иране, контролирующий де-ятельность меджлиса (парламента); советы
улемов и государ-ственных чиновников, осуществляющие консультативный
надзор за соблюдением ислама в законодательстве Марокко, Малайзии;
шариатские департаменты при верховном суде, провинциальных судах и
высший консультативный совет исламской идеологии в Пакистане150.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что означает термин “конституция” в современном его по¬

нимании? Чем объясняется разница между понятиями конститу¬

ции и основного закона?

2. В чем состоит сущность конституции. Какие объяснения

сущности конституции известны? Опишите взгляды на консти¬

туцию, представленные в марксистском учении. В чем существо и

содержание идеи “живой конституции”? Подтверждают ли эту

идею история и современная конституционная практика?

3. Каким образом конституции закрепляют принцип народ¬

ного суверенитета; как и почему конституционные нормы огра¬

ничивают народовластие? Какие нормативные положения (кро¬

ме народного суверенитета) известны как обязательная составля¬

ющая конституции?

4. Опишите разновидности конституций по поколениям, по

форме, по происхождению. Что подразумевается под понятиями

“писаная” и “неписаная” конституция. Насколько точно это де¬

ление отражает современное многообразие конституций?

5. Назовите условия и юридически состоятельные способы

учреждения основных законов и принятия поправок к ним. Встре¬

чаются ли случаи их сочетания. Каковы особенности учрежде¬

ния и изменения основных законов в федеративном государстве?

6. Что представляет собой правовая охрана основных законов,

конституций. От чего зависит ее состояние. В каких формах она

осуществляется?

”'”См.: Мсдвсдко Л.И., Германович А.В. Именем Аллаха… М.,1988, с.
(SO. 152

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА:

Щаповал В.Н. Британская конституция. Киев, 1991. История буржуазного
конституционализма XIX в. М.,1986. Конституционное право развивающихся
стран. М.,1990. Сравнительное конституционное право. М., 1996. Муромцев
Г.И. Конституции арабских государств. М., 1982. Боботов С.В. Буржуазная
юстиция. М.,1989. Егоров С.А. Политическая юриспруденция США. М.,1989.
Современный конституционализм. М., 1990.

IV. ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ

1. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ. КЛАССИФИКАЦИЯ ФОРМ ПРАВЛЕНИЯ

Любой, даже не посвященный в тонкости юриспруденции че¬ловек хорошо
представляет себе, что среди государств встреча¬ются республики и
монархии. Иначе говоря, минимальные сведе¬ния о формах правления
общедоступны. Но при более близком рассмотрении форма правления
оказывается довольно сложным элементом государственного строя. Определив
государство как монархию или как республику, мы узнаем о нем очень
немного. Республики различаются по формам, и монархии столь же
мно¬гообразны. Встречаются формы правления, которые нельзя отне¬сти ни к
республикам, ни к монархиям151.

Иногда с республикой заведомо связывают демократичность, а монархию
считают недемократичной формой. Это не соответ-ствует действительности.

Форма правления — это юридическая, а не содержательная характеристика
государственного строя. Фашистская Германия, подобно современной ФРГ,
была республикой, но цели и методы властвования в довоенной и
послевоенной Германии зеркально противоположны. Форма правления способна
вмещать в себя раз¬ное политическое содержание.

Под формой правления подразумевается юридическая ха рактеристика
государства, определяющая условия образования и структуру высших
институтов власти, а также распределе¬ние полномочий между ними.

Назовем критерии, по которым различаются формы правления:

1. Юридический источник суверенитета.

2. Полномочия и политическая роль представительного орга¬

на власти.

П1 “Все государства, все державы, обладавшие или обладающие властью над
людьми, были и суть либо республики, либо государства, управляемые
едино¬властно. Последние могут быть либо унаследованными либо новыми”, —
гово¬рил Н.Макиавелли, имея в виду страны, где отсутствуют и признаки
рсспубли ки, и законная (старая) монархическая династия. — Макиавелли Н.
Государь М.,1990, с. 4.

154

3. Состав полномочий и политическая роль главы государ¬

ства.

4. Условия ответственности главы государства.

5. Тип политико-правовой связи между государством и лич¬

ностью — иными словами, гражданство или подданство оформ¬

ляет отношения между государством и политически правоспо¬

собными лицами.

Предварительно приведем классификации форм правления, оставив описание
их признаков для последующего изложения.

В зависимости от источника государственности (суверените¬та) и режима
ответственности главы государства среди форм правления выделяют:

– монархии;

– республики (надо добавить, что встречаются и особые фор¬

мы правления или государства, которые ни монархией, ни рес¬

публикой не являются).

По способу участия народа в принятии законов различа¬ются:

– формы правления с непосредственным участием народа в

законодательстве (непосредственная республиканская форма прав¬

ления, монархия с непосредственным соучастием народа в зако¬

нодательстве);

государства с выборными представительными органами власти (республика,
ограниченная монархия). Характер пред¬ставительства неодинаков.
Встречаются государства с парадным представительством, а в других
представительство является со¬словным;

– формы правления, где не предусмотрено участие народа в

законодательстве (абсолютная монархия; некоторые особые фор¬

мы правления).

В зависимости от объема полномочий представительного за-конодательного
органа государства имеют:

– парламентские формы правления (парламентская респуб¬

лика и парламентская монархия). Это государства, где формаль¬

но закреплено политическое верховенство парламента;

– формы правления, где парламент не является единствен¬

ным верховным институтом политической власти или даже вов¬

се отсутствует.

155

2. РЕСПУБЛИКАНСКИЕ ФОРМЫ ПРАВЛЕНИЯ

Республика есть государство, юридическая конструкция кото¬рого
предполагает, что единственным субъектом суверенитета яв¬ляется народ.
Все высшие государственные органы прямо или косвенно получают свои
полномочия от народа и формально ответственны перед ним. Глава
государства в республике — вы-борное должностное лицо (президент) или
коллегиальный орган. Глава государства считается ответственным лицом.
Республика исключает существование какого-либо учреждения, обладающе го
собственной властью, формально не связанного ответствен-ностью перед
народом.

Между государством и личностью устанавливается полити-ко-правовая связь
типа гражданства, подтверждающая право уча¬стия человека в политике, а
также его обязанности перед респуб¬ликой.

В республике законы, по крайней мере с формальной точки зрения,
принимаются сообществом граждан государства либо их полномочными
представителями — депутатами. Это дает осно¬вания разделять республики
на две категории:

– непосредственную республиканскую форму правления и

– представительную республику.

Под непосредственной республиканской формой правления подразумевается
государство, где законы принимаются по реше-нию большинства граждан
республики.

Формы непосредственной демократии (самоуправления) ис-пользуются и
представительными республиками, иными госу¬дарствами. Например,
референдумы предусмотрены большинством ныне действующих основных
законов. Вместе с тем, хотя консти¬туция Франции и предусматривает его,
фактически с 1958 г. ре-ферендум проводился всего восемь раз. В условиях
непосред-ственной республиканской формы правления или, как ее иногда не
совсем точно называют, “непосредственной демократии” учас¬тие граждан в
принятии законов является регулярным и пред-ставляет собой основную
форму осуществления законодательной деятельности.

Естественно, современный политический процесс делает прак¬тически
невозможной или слишком обременительной непосред¬ственную
республиканскую форму правления. В условиях роста

156

численности населения и в атмосфере политического безразли-чия
привлечение граждан к принятию законов — довольно доро¬гое и рискованное
мероприятие.

Вместе с тем эта форма правления еще находит свое подтвер-ждение на
швейцарской земле, где “непосредственная демокра¬тия” имеет прочные
исторические корни. На территории некото¬рых кантонов и полукантонов
Швейцарии существуют респуб¬лики, где народ реально законодательствует.
Имеются две разновидности такого рода республик, а именно:

– республика, где законодательная власть осуществляется

народом в форме собрания граждан;

– республика, где законодательная власть осуществляется

народом в форме регулярно проводимого референдума.

Общее собрание граждан издавна является законодательным органом в
кантоне Аппенцель. Регулярные собрания проводятся ежегодно. В собрании
принимают участие совершеннолетние граж-дане. Решения принимаются
большинством голосов, а на случай разделения голосов поровну
предусмотрена особая процедура -переход собрания в церковь. Видимо,
предполагается, что собра¬ние, сменив обстановку, изменит и соотношение
голосов. Возмож¬но также, что соседство с храмом повлияет на мнение
части граж¬дан-законодателей. Тогда равенство голосов сместится в пользу
определенного решения.

Характерно, что к компетенции собрания относится утверж¬дение бюджета и
принятие иных решений, связанных с дохода¬ми и расходами государства. В
других формах правления бюд¬жет не утверждается гражданами. Более того,
иногда даже запре¬щено выносить бюджетные вопросы на референдум.

Еще одной отличительной чертой является право законода¬тельной
инициативы, которым наделены непосредственно граж-дане. Они могут
представить разработанный законопроект или внести предложение, которое
впоследствии будет оформлено и предложено к голосованию. В
представительных республиках граждане таким правом обычно не наделены
или же это право существенно ограничено требованием подачи петиции,
собравшей значительное количество подписей. В некоторых штатах США
частные лица могут подать законопредложение. Но на рассмотре¬ние
легислатуры (парламента) оно вносится не самим граждани¬ном, а
депутатом.

157

Собрание граждан не только принимает законы, но и форми¬рует выборные
органы. Избираются большой совет, государствен¬ный совет и ландаман.
Большой совет обеспечивает оформление законодательных инициатив,
составляет законопроекты, контроли¬рует деятельность государственного
совета. Таким образом, это за-коноподготовительный и контрольный орган.
Государственный совет выполняет роль правительства. Ландаман
представляет со¬бой должностное лицо, возглавляющее государственный
совет и председательствующее в большом совете. Все органы избираются на
один год. Это также характеризует непосредственную республи¬канскую
форму правления, ибо в представительных республиках срок полномочий
депутатов и выборных должностных лиц состав¬ляет не менее двух, а в
большинстве случаев 4 — 5 лет и более.

Подобную форму правления в прошлом имели многие канто¬ны Швейцарии. Но
теперь, по мере роста населения и главное -с увеличением числа
полноправных граждан, она стала реликтом. Позволить ее себе может лишь
горный кантон (полукантон), на-селение которого немногочисленно152.

Другая разновидность непосредственного республиканизма во многом сходна
с предыдущей. В ней воплощена “триединая фор¬мула непосредственного
народного правления — народная зако-нодательная инициатива,
законодательный референдум и избра¬ние членов правительства кантона
непосредственно народом”151. В кантоне избираются те же органы. Граждане
обладают правом законодательной инициативы. Но вместо общего собрания
граж-дан регулярно проводятся референдумы. На референдуме граж¬дане
могут не только принимать законы, утверждать бюджет, но и решать вопрос
о прекращении полномочий выборных органов. Это логично для
непосредственного республиканизма и совсем не свойственно другим формам
правления. В представительных республиках досрочный роспуск парламента
возможен, но на ре-ферендум этот вопрос не выносится; иногда закон прямо
запре¬щает референдумы по поводу роспуска парламента, равно как и отзыв
депутата избирателями.

152 По данным на 1976 г., в полукантоне Аппенцель-Иннерроден проживало
13,4 тыс. человек.

151 Даниелян С.А. Эволюция государственного строя Швейцарии в период с
1848 по 1939 г. Авторсф. канд. дне. М.,1989, с. 9-10.

158

Наибольшее распространение получили представительные республики, где
народный суверенитет осуществляется в фор-ме деятельности парламента и
иных выборных органов. Имен¬но через выборы устанавливаются отношения
ответственности между народом-сувереном и государством. Все высшие
государ-ственные органы непременно должны быть прямо или опосредо¬ванно
избраны гражданами. Другие институты государства фор¬мируются либо
назначаются выборными органами.

В зависимости от статуса главы государства и правового по¬ложения
парламента республика может быть президентской или парламентской.

Президентская республика — это государство, где должность президента
является политически самостоятельной, позволяет главе государства под
свою ответственность принимать решения.

Во всякой республике носителем суверенитета является на¬род. Однако
право представлять народ принадлежит не только парламенту, но и
президенту. Роль президента не ограничивается формальным участием в
политике. С его должностью государ-ственное право связывает ряд
политических функций, которые осуществляются именно президентом.

Если президент обладает относительной политической само-стоятельностью,
то парламент нельзя рассматривать в качестве верховного учреждения среди
других государственных органов. О президентской республике нельзя
говорить как о государстве, где действует принцип верховенства
парламента. В данной форме правления у законодательного органа есть
политический конку¬рент – – система исполнительной власти, возглавляемая
прези-дентом.

В президентской республике установлена система разделения властей между
главой государства, возглавляемой им исполни¬тельной властью и, с другой
стороны, законодательным органом -парламентом.

Возможны и такие республики, где полномочия не просто разделены между
парламентом и президентом, но формально и фактически признан приоритет
главы государства. Эти респуб¬лики также являются президентскими,
поскольку политическая самостоятельность главы государства несомненна.
Иногда их на¬зывают суперпрезидентскими. Более того, республиканскую
фор¬му имеют даже государства, где вообще отсутствует парламент и

159

единственным республиканским институтом является выборный президент.
Так, в 1981 г. президентом Центральноафриканской республики (ЦАР) стал
генерал А. Колингба, полномочия кото¬рого не были “стеснены”
присутствием выборного коллегиаль-ного органа, парламента.

Приведенные признаки президентской республики являют¬ся основными.
Обычно им сопутствуют другие, также весьма су-щественные.

Политическая самостоятельность президента создается в ре¬зультате его
выборов. Глава государства, как правило, избирается не парламентом, а
прямыми выборами, в которых участвуют граж¬дане. Возможно также, что
президента избирает особая коллегия выборщиков, которые получают доверие
от граждан и собирают¬ся специально с целью избрания главы государства.
Процедура выборов оформляет непосредственную ответственность президен¬та
перед нацией. Между народом и президентом нет постоянных посредников. Не
является таким посредником и парламент.

В любом случае президент не обязан парламенту получением своих
полномочий, не связан политической ответственностью пе¬ред депутатами.
Полномочия как депутатов, так и главы государ¬ства имеют одинаковый
источник – – юридически оформленное доверие граждан. Раздельные выборы
не дают парламенту осно¬ваний претендовать на политическое верховенство,
выступать един¬ственным высшим представителем народа. Трудно
предположить, что человек, одержавший личную победу на общенациональных
выборах, окажется лишенным честолюбия, политических амбиций и
самостоятельности.

Подобная система выборов является для президентской рес-публики твердым
правилом. Но даже твердые правила имеют исключения. Президентская
республика мыслима и в случаях, когда президента избирает
законодательный орган. Казалось бы, о ка¬кой политической
самостоятельности может идти речь, если гла¬ву государства избирают
парламентарии? Избрав его, депутаты, по логике вещей, должны поставить
президента в зависимое по¬ложение, требовать от него подчинения. Это
вполне разумно и как будто не дает повода для сомнений, если не иметь в
виду особенности некоторых партийных систем.

Даже избираемый парламентом президент может стать выс¬шим политическим
лидером, если он одновременно возглавляет

160

политическую партию, получающую бесспорную поддержку боль¬шинства
населения. Такая партия занимает приоритетное поло-жение в парламенте
под руководством своего вождя. Политиче¬ской победой она обязана прежде
всего лидеру. Он, в свою очередь, имеет основания потребовать от
однопартийцев-депутатов не толь¬ко избрания на должность президента, но
и права руководить государством. Парламент в своем большинстве
формируется в результате решающего влияния партийного лидера, который и
становится президентом. Выборы выявляют доверие нации в пользу одной
партии, и прежде всего — ее руководителя.

Следовательно, фактически и формально устанавливаются отношения прямой
политической ответственности между изби¬рателями и лидером партии
большинства, который, естественно, занимает должность президента. Итак,
решающее господство од¬ной партии над оппозицией (полуторапартийная
система) либо монопольное господство партии (однопартийная система)
могут, в порядке исключения, привести к образованию президентской
республики, даже если президент избирается парламентом.

Один из наиболее ярких и, возможно, первых примеров пре-зидентства
такого рода предложила Турция времен правления Кемаль-паши. Избираемый
парламентом, президент тем не менее располагал безусловным и формально
признанным политиче¬ским авторитетом. Он имел все полномочия, присущие
политиче¬ски самостоятельному президенту. Аналогичный тип президент¬ской
республики сложился в Гайане, где парламент избрал пре¬зидентом X. Д.
Хойта — лидера правящей партии, которая в 1985 г. занимала 54 из 63
депутатских мест. Президентскими республи¬ками следует считать:
Индонезию, хотя в ней глава государства избирается Народным
консультативным конгрессом; Бенин, где президента – – лидера
единственной партии Народной револю¬ции – избирают депутаты
Национального революционного со-брания; Тайвань, возглавляемый
президентом, политическое гос-подство которого происходит не столько из
того, что он является избранником Национальной ассамблеи, сколько из его
лидирую¬щего положения в партии гоминьдан.

Президент является главой правительства либо фактически возглавляет
административную (исполнительную) власть в рес¬публике. Он принимает
политические решения по руководству и контролю за деятельностью
правительства. Президент решаю-

161

щим образом участвует в формировании правительства. Так, конституции
Коста-Рики, Колумбии дают президенту полную свободу усмотрения в
назначении министров и формировании административного аппарата.
Парламент может контролировать решения президента, связанные с
назначением министров, но не определяет содержание этих решений.
Конечно, когда президент заинтересован, он учитывает мнения депутатов
при формирова¬нии правительства. В противном случае конфликты с
парла-ментом по вопросам назначения министров могут помешать главе
государства в проведении его политического курса. Конститу¬ция США
предусматривает, что президент производит прави¬тельственные назначения
“по совету и с согласия Сената”. Но правовой статус президента позволяет
ему комплектовать пра-вительство по своему усмотрению, а не по решению
парламен-тского большинства.

Правительство политически ответственно перед президентом, но не перед
парламентом. Это предполагает, что парламент не вправе потребовать
отставки правительства, хотя этот признак нельзя считать непременным для
республик президентского типа.

В ряде президентских республик допускается отставка пра¬вительства, не
получившего доверия большинства депутатов. Обыч¬но это усложняет
отношения президента с парламентом, но не ослабляет его позиции. У
президента есть возможность не согла-ситься с депутатами. Иными словами,
встретив сопротивление законодателей, он может досрочно распустить
парламент и на¬значить внеочередные выборы в расчете на то, что вновь
избран¬ные депутаты окажутся более “конструктивными” и не станут
препятствовать работе подчиненного ему правительства. Однаж¬ды
разногласия с депутатами возникли у президента Франции Ж. Помпиду.
Национальное собрание выразило недоверие пра-вительству. Президент не
стал предлагать депутатам новый со¬став министров. Он распустил
парламент, а министры в основном остались на своих местах. Таким же
образом вправе поступить и польский президент, если он не посчитает
нужным добиваться компромисса с Сеймом.

Президент является формальным и действительным предста¬вителем
республики в международных отношениях. Его слово в вопросах назначения
послов за границу и аккредитации зару-бежных дипломатических
представителей, в заключении между-

162

народных договоров, формировании внешней политики являет¬ся решающим.
Участие во внешней политике — весьма характер¬ный признак. Если
межгосударственные переговоры реально про¬водит президент, то
практически безошибочно государство мож¬но определить как президентскую
республику.

Президент существенно влияет на принятие законов. В част¬ности, он может
использовать право отлагательного вето на реше¬ния парламента, то есть
высказать свои возражения и потребо-вать повторного обсуждения принятого
закона. Он влияет на со-держание законодательства, используя право
законодательной инициативы, президентские послания. Президенту может
быть предоставлено право оспорить решения парламента в суде,
Кон-ституционном суде. Иногда президент пользуется правом назна¬чения
части депутатов в парламент. В Экваториальной Гвинее президент назначает
четверть всех депутатов, а в Танзании он официально и лично выполняет
функции верхней палаты зако-нодательного органа.

Часть полномочий президент осуществляет совместно с пар-ламентом или с
одобрения парламента — назначение референду¬ма, заполнение судейских
вакансий, объявление войны и заклю¬чение мира и другие решения, которые
требуют высокой степени политического согласия между представителями
народа – – гла¬вой государства и законодателями.

Обычно в президентских республиках имеются некоторые гарантии, которые
предотвращают использование президентских полномочий в ущерб парламенту.
В частности, парламент собира¬ется “по праву”, но не созывается
президентом. Тем самым глава государства лишается возможности
использовать право созыва и роспуска парламента в интересах роста своего
политического влияния.

Это, однако, характерно не для всех президентских республик. Президент,
занимающий политически верховное положение, мо¬жет быть наделен
полномочиями и прерогативами, которые поз¬воляют ему ограничивать и
эффективно контролировать дея-тельность парламента: право роспуска и
созыва законодательно¬го органа; запрет парламентского вмешательства в
сферу административного, регламентарного регулирования (Француз¬ская
республика). В Бразилии до 1988 г. президент мог лишить парламентариев
их депутатского мандата. При этом за парламен-

163

том закрепляются лишь минимальные гарантии, ограничивающие крайние
проявления президентского господства. Например, зап¬рет роспуска
парламента в период чрезвычайного (военного, осад¬ного) положения.

Парламентская республика существенно отличается от пре¬зидентской. Облик
этой формы правления определяет принцип политического верховенства
парламента. Парламент считается высшим государственным органом, он
обладает преимуществен¬ным правом представлять интересы народа. Именно
депутатам народ-суверен доверяет политические полномочия.

При такой системе отношений правительство, центральная административная
власть в целом находятся в зависимости от парламента и несут перед ним
политическую ответственность. Всякое учреждение в системе высших
государственных органов должно быть либо поставлено в зависимость от
парламента, либо сохранять политическую нейтральность. Так и происходит,
по крайней мере с формальной точки зрения.

Президент, глава государства в парламентской республике не является
самостоятельным участником политического процесса. Содержание решений,
принимаемых президентом, не зависит от него и определяется политически
ответственными органами -парламентом, правительством, министрами.

Невовлеченность президента в политический процесс обеспе¬чивается
юридически.

Во-первых, глава государства избирается парламентом. Поэто¬му не
возникает его прямая ответственность перед народом и нельзя утверждать,
что он обладает прямым мандатом на власть, полученным от избирателей.
Избрание президента может быть возложено на особое собрание, состоящее
из членов парламента и делегатов от территорий (Италия). Но и в этом
случае народ непосредственно не наделяет президента полномочиями и не
облекает его политической ответственностью.

Избрание президента осуществляется по особой процедуре. Обычно выборы
могут состояться при условии, если у соперни¬чающих партий нет серьезных
сомнений в способности прези¬дента быть беспристрастным в межпартийной
борьбе. Например, для выборов Президента Эстонии необходимо набрать 2/3
депу¬татских голосов (если три тура парламентского голосования не дадут
результата, то для избрания президента собирается колле-

164

гия из 300 членов — депутатов и делегатов от муниципальных органов).
Президент ФРГ избирается без обсуждения его канди-датуры. Как правило,
ни одна партия не может приписать себе заслугу избрания президента. Ни
одна из них не имеет мораль¬ных и политических оснований требовать от
президента услуг за оказанную ему поддержку.

Во-вторых, каждый акт, издаваемый президентом, становится действительным
и подлежит исполнению только при условии контрассигнации.
Контрассигнация (министерская скрепа) — это подпись политически
ответственного лица на президентских ак¬тах. Одной подписи президента
недостаточно для того, чтобы его акт приобрел юридическое значение.
Документы, издаваемые гла¬вой государства, должны быть контрассигнованы.
Контрассигна¬ция (contr — встречное; assignation — подписание)
осуществля¬ется премьер-министром на документах общеполитического
со-держания либо ответственным министром, если акт президента
затрагивает область управления, подведомственную определенно¬му
министерству|М.

В отдельных странах нейтральность президента обеспечива-ется еще и
угрозой его отстранения от должности. Например, по Конституции
Республики Мальта избираемый палатой предста¬вителей президент может
быть лишен полномочий в случае, если он не справляется со своими
функциями или за недостойное поведение.

В парламентской республике президент издает акты на осно-вании решений,
принятых парламентом, правительством, отдель-ными министрами. Так,
основной закон республики Зимбабве 1980 г. прямо предусматривает
обязанность президента действо¬вать “по согласованию” с
премьер-министром.

Президент не является главой правительства, исполнитель¬ной власти. Он
участвует в назначении министров, но решение о составе правительства
зависит не от президента. Состав пра¬вительства определяет парламентская
фракция партийного боль-шинства либо ее лидер или же группа партийных
фракций, объединенных в коалицию. Если президент и проявляет неко-

|х

Совсем не обязательно политически единое государство ста¬новится
централизованным в административном отношении. В этой форме устройства
за гражданами, общественными ассоциациями и прочими субъектами могут
быть признаны различные права, свободы. Не являются исключением и
территории. Права терри¬торий в унитарном государстве являются более или
менее об-ширными, вплоть до местного самоуправления. Однако эти
пол¬номочия, местные свободы и привилегии принадлежат террито¬риям не по
собственному праву, а приобретаются в силу закона, изданного
государством. Наиболее свободным правовым положе-

|Ы Чичерин Б.Н. Политические и социальные идеалы/Власть и право. М.,
1990, с. 58.

193

ниєм территорий может быть статус юридического лица, а в боль¬шинстве
случаев местные органы административно подчинены правительству.

Учреждается одна система высших государственных орга-нов. Ими являются
только центральные политические учрежде-ния — глава государства,
правительство, парламент, верховные судебные инстанции. Представительные
и административные учреждения территорий не относятся к числу высших
государ-ственных органов.

В унитарном государстве действует единая система законо-дательства.
Только акты центральных органов власти имеют ранг закона — акта высшей
юридической силы. Это не исклю¬чает права местных органов осуществлять
правовое регулирова¬ние по вопросам, имеющим локальное значение. Вместе
с тем их акты являются подзаконными, издаются в пределах компетен¬ции,
установленной государством, и не могут противоречить законам.

Системы налогообложения, применяемые в унитарных госу-дарствах,
различаются. Однако первичным монопольным правом налогообложения
обладает государство, а не территории. Взима-ние местных налогов, как
правило, допускается с санкции госу¬дарства. Территории, в отличие от
государства, не вправе по свое¬му усмотрению устанавливать и взимать
налоги.

В унитарном государстве установлено единое гражданство (подданство).
Лица, пребывающие на территориях, являются для них не гражданами, а
жителями. Такие понятия, как гражданин области, провинции, города, не
употребляются, если не считать символического, почетного гражданства.

Обычно в унитарном государстве устанавливается единая су¬дебная система.
Впоследствии, однако, можно будет убедиться в том, что отдельные
политически единые государства допускают исключения из этого правила,
равно как и некоторых других, по которым они устроены.

Унитарная форма государственности широко распростране¬на. Ее использует
большинство стран Западной, Центральной и Восточной Европы, Африки,
многие государства в других частях света.

194

3. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОБЪЕДИНЕНИЯ

Политически обустроенные территории иногда входят в со¬став
государственных объединений. Участие в объединении ска-зывается на
условиях осуществления власти в государствах и определяет особенности
формы государственного устройства.

Юридические последствия вхождения в объединение разли-чаются. В одних
случаях результатом объединения территорий является создание союзного
государства (федерации); в других -возникает союз государств
(конфедерация, монархическая уния, протекторат).

ФЕДЕРАЦИЯ

Федерация представляет собой объединение территорий, об-ладающих
собственной государственностью, в единое союзное го-сударство. В отличие
от унитарного государства, федерация вы¬глядит как политически сложное
государство. В то же время фе¬дерация отличается от иных объединений
тем, что она обладает государственностью, а конфедерация, уния и
протекторат госу-дарствами не являются.

Сложная политическая природа федерации обусловлена тем, что в ней
осуществлен раздел суверенитета между союзом и его территориальными
частями. Собственной государственностью, суверенитетом обладают как
федерация, так и ее члены.

Источником федеративной государственности является, суве¬ренитет нации,
образующей ее население, и (или) монарха, воз-главляющего союз.
Например, конституция США учредила феде-ративное государство от имени
всего народа Соединенных Шта¬тов. “С самого начала предполагалось, что
Конституция создает национальное правительство с огромными, хотя и
ограниченны¬ми законодательными полномочиями, источником которых
яв-ляется сама Конституция”169. В 1871 г. на основе немецких монар¬хий
(княжеств, королевств) было образовано федеративное госу-дарство
Германская Империя, возглавляемая кайзером (наследственным императором).

Нация в федеративном государстве политически едина, но не в полной мере.
В юридическом смысле она состоит из народов,

“ч Lochart W.B., Kamisar Y., Chopcr J.H., Shiffrin S.H. Constitutional
Law. St.Paul, 1986, P. 76.

195

каждый из которых претендует на известную меру политической
самостоятельности. Считается, что эти народы через референдум или своих
представителей однажды дали согласие на объедине¬ние в федеративном
государстве. В то же время каждый из них оставил за собой долю
суверенных прав.

Таким образом, государственность субъекта федерации также происходит из
суверенитета народа, занимающего его террито¬рию. Ее источником может
быть суверенитет монарха, если субъект федерации имеет монархическую
форму правления. Так, Объеди¬ненные Арабские Эмираты образованы в
результате отчуждения эмирами доли суверенитета в пользу союза. Однако
каждый из эмиров отчасти сохраняет права главы своего государства.

В любом случае и федерация, и участники (субъекты) союза имеют источник
государственности. Из этого следует, что на од-ном политическом
пространстве сосуществуют суверенитеты как федерации, так и ее членов.
Государственность каждой из сторон в федеративных отношениях взаимно
ограничена. Ни федерация, ни ее субъекты не обладают полным
государственным суверени¬тетом170.

Порою политикам и правоведам сама мысль об ограниченном, неполном
суверенитете представляется чем-то невообразимым. При этом с понятием
суверенитета связывают такие свойства, как пол-ная независимость и
неделимость, “наивысшая степень” власти171.

Подобный подход созвучен имперской или монархической традиции с
претензиями на “единую и неделимую” державность. В частности, в политике
и правовой теории высказывается мне¬ние о том, что “две суверенные
власти не могут одновременно, бок о бок, функционировать в одном
государстве”172, что “входя¬щие в состав федерации штаты, земли,
провинции и кантоны не

170 “федеральное государство, согласно определению Вильяма Райксра, со¬

стоит из двух уровней правительства, управляющих одними и теми же терри¬

торией и населением, каждый из которых имеет хотя бы одну область
деятель¬

ности, в которой ему гарантирована автономия”. Сольник С.И. Федерация и

регионы России: договорный процесс//Конституционное право: Восточноев¬

ропейское обозрение. 1996, № 1 (14), с. 70.

171 См.: Оппснгсйм Л. Международное право. Т.1 М., 1948, С. 132 — 134;

Данислян С.А. Эволюция государственного строя Швейцарии в период с 1848

по 1939 г. Автореф. канд.дис. М.,1989, с. 9- 10

172 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2 изд. Т.6. С. 263.

196

обладают суверенитетом”173. Между тем ограничения, устанавли¬ваемые в
отношении государственности, встречаются весьма час-то и имеют к тому же
аналогии в юриспруденции. Если допус¬тимы ограничения правосубъектности
физических лиц, то поче¬му нельзя вообразить неполный суверенитет,
ограниченную государственность? Почему Франция, в которой официальная
идео¬логия суверенитета отличается особенной строгостью и не допус-кает
даже мысли о его ограничении, объявила в 1926 г. Ливан конституционной
республикой, но оставила это суверенное госу¬дарство под надзором своего
комиссара, которому принадлежала высшая власть в этой стране?
Неделимость суверенитета суще-ствует только в теории, которая к тому же
недостоверна, так как не соответствует действительности.

Если суверенитет федерации абсолютен, то в чем тогда ее принципиальное
отличие от унитарного государства? Если тер-ритории, входящие в
федерацию, имеют некоторые права и пре-рогативы, то в чем причина их
самостоятельности, как не в соб¬ственном государственном суверенитете?

Суверенитет — это и есть политическая, а не просто админи-стративная
правоспособность территории, обладающей государ-ственностью. Основатели
США имели вполне определенный за¬мысел в области государственного
устройства. В 1760 г. амери¬канские колонисты в ответ на попытку
британского парламента заявить о его верховенстве возразили, что даже
его верховенство существует лишь до тех пор, пока это необходимо для
объединен¬ной политики.

Швейцарская конституция признает суверенитет кантонов. Ст. 4 Конституции
штата Нижняя Калифорния провозглашает его суверенным за изъятиями,
установленными мексиканской конституцией. В США конституции штатов прямо
заявляют о своем суверенитете. “Штаты получают общую (plenary) власть из
существа изначально принадлежащего им суверенитета”|7/|.

Дж. Мэдисон представлял федерацию как воплощение разде-ленного
суверенитета. Будет ли справедливо отрицать суверени¬тет субъектов
федерации, если изобретатели этой формы при-

171 Федерация в зарубежных странах. М., 1993, с. 12.

171 Manclclkcr D.R., Nctsch D.C., Salsich, Jr. P.W. State and Local
Government in Federal System. Charlottesville, 1983, P. 8.

197

знавали его и первые образцы федерализма воплотили принцип разделенного
суверенитета? С учетом этого можно заключить, что идея о несуверенных
членах союзного государства возникла поз¬же как наслоение, искажающее
существо федерализма.

Характеристика федерации в качестве политически единого государства
является либо результатом ошибки, либо попыткой страны приобрести
федеративную внешность. Иногда, сознавая привлекательность конституции,
далекие от демократии режимы провозглашают конституционный строй.
Подобным же образом титул федерации, снабженный несвойственными ему
признака¬ми, используется в таких псевдофедерациях, как Нигерия.

Разделенный суверенитет определяет все существенные свой-ства
федерализма. Федерация образуется на договорных или квазидоговорных
(подразумеваемых договор) началах. Иными словами, в основе федерации
лежит соглашение между центром и территориями о разделе суверенитета,
сфер политического ведения. Это соглашение может быть выполнено в форме
дого¬вора, заключаемого независимыми государствами. Так, до обра¬зования
федерации в Швейцарии ее кантоны являлись само-стоятельными.

Возможно также, что до соглашения территории государствен¬ности не
имели. Однако сам факт участия в распределении вла¬сти между союзным
государством и его частями подразумевает признание их политической
правосубъектности. Например, до со¬здания Австрийской федерации ее земли
не были государства¬ми. Но если их участие в образовании союза оказалось
необхо-димым, то и право земли на политический выбор очевидно.
Пре-образование единого государства в федерацию означает признание за
народом субъекта федерации суверенитета или восстановле¬ние когда-то
утраченного им суверенного состояния.

Федеративное соглашение может существовать в виде отдель¬ного акта.
Например – – Учредительный акт о создании Мекси¬канских Соединенных
Штатов. Соглашения об учреждении фе¬дераций нередко включены в основной
закон (конституцию), ко¬торый принимается с участием субъектов федерации
(штатов, земель, султанатов, кантонов, провинций и проч.).

Акт об учреждении федерации оформляет два типа государств. Территория
субъекта федерации составляет пространство, на ко-торое распространяется
не только его власть, но и власть феде-

198

ральных органов. Эта территория является также и территорией союзного
государства.

Важно заметить еще одну особенность в вопросе о террито-риальном
устройстве федерации. Некоторые союзные государства властвуют не только
на пространстве, занимаемом субъектами федерации, но имеют собственные
территории, где их суверенитет не ограничен правами членов союза. Это
подтверждает полити-ческую самостоятельность федерации. До недавнего
времени Бра-зилия состояла не только из штатов, но включала в свой
состав федеральные территории. В Пакистане, помимо четырех провин¬ций,
имеются также и зоны племен под управлением федераль¬ного правительства.
Впоследствии федеральные территории мо¬гут преобразоваться, стать
субъектами федерации. Так, в 60-х го¬дах нашего столетия Аляска стала
североамериканским штатом.

Коль скоро в федерациях на одной территории сосуществу-ют два типа
государственности, отношения между ними должны быть упорядочены, а
полномочия государственных органов союза и его участников —
разграничены. Компетенция и федерации, и ее субъектов является
собственной, выражает государственность, присущую им обоим. Если права
административно-территориаль¬ной единицы основаны на законе, изданном
центральной властью, то компетенция члена союзного государства
определена актом об учреждении федерации и основным законом, принятым
самим членом союза.

Прежде всего раздел суверенитета проводится путем распре¬деления
компетенции между законодательными органами фе¬дерации и ее участников.
Кроме того, разграничивается компе¬тенция между главами государств,
администрациями и судеб¬ными органами обоих уровней. Применяют различные
принципы разграничения компетенции.

Во многих федерациях весь объем государственных полномо¬чий делится на
две основные части. Одну из них определяют как сферу исключительной
компетенции, а другую ~ остаточной. К исключительной компетенции
относятся полномочия, которыми пользуется лишь тот, за кем они
закреплены. Ее обладатель обычно не может выходить за пределы
исключительных полномочий, если иное прямо не оговорено законом.

Как правило, исключительную компетенцию отдают феде¬ральным органам. Все
латиноамериканские федерации (Арген-

199

тина, Венесуэла, Бразилия, Мексика) и многие другие союзные государства
(например, Австрия) относят исключительную ком-петенцию к ведению
союзного государства. В состав исключи¬тельной компетенции союза обычно
входят такие полномочия, как ведение внешней политики, оборона,
объявление войны и заключение мира, регулирование таможенных отношений,
кре¬дитно-денежная и банковская система, основные коммуникации (почта,
телефонная связь), наиболее важные и опасные отрасли производства
(ядерная энергетика, вооружения и проч.), союз¬ное гражданство и
основные права человека, принятие в союз новых членов, преобразование
федеральных территорий в фор¬му субъектов федерации и другие предметы
ведения. Набор исключительных полномочий должен обеспечивать
необходи-мую степень государственного единения и политическую
дееспо-собность союза.

Иногда исключительная компетенция закреплена и за субъек¬тами федерации.
Так, в Канаде провинции по собственному ис-ключительному праву решают
вопросы изменения их конститу-ций, кроме изменения формы правления;
провинциального нало-гообложения; осуществляют регулирование
пенитенциарных учреждений и учреждений здравоохранения. Они регулируют
имущественные и гражданские права в провинции; правосудие в провинции и
некоторые другие области. В Индии каждая из сторон федеративных
отношений наделена своей исключитель¬ной компетенцией. С точки зрения
юридической техники это можно считать излишеством, поскольку
исключительная компе-тенция штатов и без того лишает их права выходить
за ее преде¬лы и вторгаться в полномочия федеральных органов.

Та часть полномочий, которая не является исключительной и не оговорена
каким-либо иным образом, составляет остаточную компетенцию. Остаточная
компетенция обычно закрепляется за территориями в тех федерациях,
которые образованы соглаше-нием ранее независимых государств. Так,
образовав союз, Северо-американские штаты согласились передать в
исключительное ве¬дение федерации часть полномочий, имеющих
общенациональ¬ное значение, а за собой “оставили” иные права, которые и
образовали остаточную компетенцию. Если же исключительная компетенция
закрепляется за субъектами федерации, то облада¬телем остаточной
становится союз.

200

Большинство федераций не ограничивается делением компе¬тенции на
исключительную и остаточную. Полномочия, которы¬ми согласованно
пользуются федеральные органы и участники федерации, образуют совместную
компетенцию. Для реализации совместной компетенции стороны, участвующие
в федеративных отношениях, могут создавать специальные органы,
обеспечиваю-щие достижение соглашений между федерацией и ее членами.
Так, в Малайзии учрежден Совет правителей штатов.

Но по большей части совместную компетенцию реализуют через
согласительные процедуры, позволяющие союзу и его членам действовать
согласованно. Например, поправки к конституциям США или Соединенных
Штатов Мексики, принятые федераль¬ным Конгрессом (Конвентом), затем
ратифицируются законода¬тельными собраниями (конвентами) штатов.
Согласно Консти¬туции Бразилии, по ряду предметов ведения федерация
издает нормативные акты общего характера, определяет правовые осно¬вы, а
штатам оставлено право издавать детализированные законо¬положения. В
Австрии аналогичным образом осуществляется со¬вместная компетенция по
вопросам гражданства, народного жи¬лищного обеспечения, дорожной полиции
и другим — законода¬тельствует федерация, а исполнительную власть
реализуют пра-вительства земель.

В целях согласования деятельности центра и субъектов феде¬рации могут
формироваться учреждения с консультативными правами. Например, в США с
1908 г. создана и действует Нацио¬нальная ассоциация губернаторов,
хартия которой определяет ее основные функции — влияние на центральную
власть со стороны штатов и согласование местной политики с
общенациональной. Имеется и такой полуофициальный орган, как Совет
правительств штатов, который обеспечивает согласованную политику
субъектов федерации. В частности, он разрабатывает модели законов,
кото¬рые штаты впоследствии принимают по единому образцу17”. В ОАЭ
действует совет эмиров, образуемый монархами государств, входя¬щих в
союз. Канцлер ФРГ регулярно привлекает глав правительств земель для
участия в разработке согласованной политики. Но, ко¬нечно, деятельность
подобных учреждений нельзя считать формой осуществления совместной
компетенции.

‘” См.: Valentc W.D. Local Government Law. St.Paul., 1987, P. 266.

201

Четвертая группа полномочий, которая может быть установ¬лена в рамках
федерализма, определяется как конкурирующая компетенция. Под
конкурирующей компетенцией подразумевают¬ся полномочия, которые могут
быть использованы и федераль¬ными органами, и государственными
учреждениями субъектов федерации.

Условия, при которых та или иная сторона вправе воспользо¬ваться
конкурирующей компетенцией, определяются юридически. В Бразилии, ФРГ
субъекты федерации реализуют некоторые пол¬номочия при условии, что
союзное государство не сделает этого. Каждый североамериканский штат
вправе учреждать свои воору¬женные формирования — милицию (национальную
гвардию). Но штаты используют ее только в правоохранительных целях. В
слу¬чае, если в том есть необходимость, подразделения милиции могут быть
использованы в военных целях, но только федерацией. Иног¬да права
федерации применять конкурирующую компетенцию ог-раничены – – Германия
использует эти полномочия только при обстоятельствах, требующих ее
непосредственного участия.

Сосуществование двух типов государственности в условиях федерализма
подтверждается другими признаками.

В федерации существует двойное, а точнее — двуединое граж¬данство. Лица
находятся в политико-правовой связи (граждан¬стве) не только с
центральным государством, но и с субъектами федерации. Гражданин штата,
земли или подданный провинции состоит также и в союзном гражданстве либо
подданстве – “Вся¬кий гражданин кантона является швейцарским
гражданином” (ст. 43 Конституции Швейцарии). Обычно гражданство
субъек¬тов федерации подвижное, оно изменяется с переменой места
про-живания лица. Союзное гражданство устойчиво, перемена места
жительства на нем не сказывается.

Субъекты федерации подобно союзу располагают таким эле-ментом
государственности, как основной закон, конституция. Ос¬новные законы
субъектов федерации не нуждаются в утвержде-нии центральной властью.
Более того, и федерация, и ее субъек-ты осуществляют собственное
правовое регулирование. Следо-вательно, действуют две системы
законодательства. Акты, издава¬емые парламентами (легислатурами)
субъектов федерации, яв¬ляются законами. Они выражают высшую
правотворческую власть, так же как и федеральные законы. Конечно,
дуализм правовой

202

системы порождает некоторую ее несогласованность, но и дает гражданам
известную свободу выбора. Иногда американцы выби¬рают для заключения
сделок территорию определенного штата, где действует наиболее приемлемый
правовой режим. Некоторые из них намеренно заключают браки в южных
штатах, например в Техасе, поскольку там имущественные права супруги
более об¬ширны и защищены.

Субъекты федерации вправе осуществлять налогообложение. По крайней мере,
установление и взимание налогов может быть отнесено к совместной или
конкурирующей компетенции, позво-ляющей федерации влиять на фискальную
деятельность ее участ-ников.

В федеративных государствах иногда учреждается двойная система судов,
действует процессуальное право участников союза (США, Швейцария и др.).

Субъекты представлены в одной из палат федерального пар-ламента, если
таковой имеется. Как правило, от каждого участни¬ка союза избирается
равное количество депутатов в федеральном законодательном органе.
Случается, что депутатов верхней пала-ты федерального парламента
назначают правительства или пар-ламенты субъектов федерации. Члены
федерального Сената в Пакистане назначаются законодательными собраниями
провин¬ций. Исключения редки. Быть может, Сент-Китс-и-Невис
един¬ственное из союзных государств, где действует однопалатное
На¬циональное собрание, а образующие его острова (субъекты феде-рации)
не имеют представительства в законодательном органе.

Сложное государственное устройство является причиной того, что в
федерации возникает потребность в системе гарантий, обес-печивающих
соблюдение прав участников союза и охрану феде¬рального государственного
единства. Это естественно, поскольку их интересы далеко не всегда
совпадают, а возникающие разно-гласия могут привести к притеснению
субъектов федерации, по-литической гегемонии союза либо, напротив, к
сепаратизму.

Права субъекта федерации закреплены не только в его соб-ственных, но и в
федеральных основных законах. Нарушая права участников союза, федерация
подрывает и свою государственность.

Права федерации, ее суверенитет также гарантируются. На-пример,
субъектам федерации нередко прямо запрещается уча-ствовать в
международных отношениях, заключать договоры меж-

203

ду собой и вступать в соглашения с иностранными государства¬ми (Мексика,
США). В крайнем случае международная право-субъектность члена федерации
получает признание, но при том ему запрещено заключать
межгосударственные соглашения в ущерб союзу и его участникам. Ограничен
предмет таких догово¬ров и установлены иные условия их заключения — “в
той мере, в какой земли обладают законодательной компетенцией, они
мо-гут с согласия федерального правительства заключать договоры с
иностранными государствами” (Основной закон ФРГ)17’1. Од¬нако и здесь не
обходится без исключений — субъекты Босний¬ской федерации фактически
враждуют между собой, но тесно сотрудничают с сопредельными странами
(Хорватией и Серби¬ей), образуют с ними объединенное командование
штабов, заклю¬чают договоры и даже вступают в конфедеративные отношения.

В обеспечение единства федерации ограничивается право субъектов
федерации на создание торговых барьеров, взимание таможенных сборов и
принятие иных решений, противоречащих целям союзного государства.

В федерации довольно высока вероятность разногласий меж¬ду ее
субъектами, между союзом и членами союза. Если сторо¬ны не используют
политическую договоренность как способ раз¬решения разногласий, то
возникающие конфликты могут быть разрешены юрисдикционными средствами,
то есть путем рассмот¬рения спора в судебных органах. Исход спора может
оказаться не в пользу федеральных органов власти. Например, в Германии
верхняя палата федерального парламента вправе признать дей¬ствия
государственных органов той или иной земли противо¬правными и обязать их
исправить нарушения. Но земля может обжаловать решение федерации в
конституционный суд и выиг¬рать спор. Юрисдикционная форма спора в
наибольшей мере от¬вечает природе федерализма.

В некоторых, особенно политически неустойчивых, союзах применяются
методы разрешения разногласий, обеспечивающие

17(1 Не всегда федерация способна эффективно контролировать
международ¬ную деятельность участников союза. Так, провинция Квебек
имеет со многими странами договоры по различным вопросам торговли,
инвестиций, культуры. При этом федеральное правительство вынуждено
принять “позицию молчали¬вого согласия”. — Козасва Г.А. Суверенитет
Квебека и канадский федерализм Федерализм: система государственных
органов. М., 1996, с. 169.

204

верховенство федеральных органов. Последним принадлежит ре¬шающее слово
в конфликтах. В частности, государственному пра¬ву Мексики известен
институт интервенции — вмешательства в дела субъектов федерации.
Интервенция обусловлена такими факторами, как “исчезновение на
территории штата конституци¬онной власти”, угроза конституции,
разногласия между органами власти штатов, обращение какой-либо из
властей к федерации, перерастание разногласий в вооруженные конфликты.
Интервен-ция выражает право федерации защищать собственное единство, и
ее обязанность — охранять государственность штатов.

Осуществляя интервенцию, союз разрешает споры между вла¬стями штатов,
назначает временного губернатора или интервен-тора (должностное лицо со
всеми необходимыми для интервен¬ции полномочиями), вводит вооруженные
силы, проводит выбо¬ры нового состава государственных органов.
Интервенция имеет правовосстановительное назначение. Поэтому она должна
исполь¬зоваться как временное средство и не может служить формой
постоянного управления делами субъекта федерации.

В Индии аналогично интервенции может быть использова¬но право союза
вводить прямое президентское правление на территории штата. Его
применяют в случае, когда власти, кон-ституционный строй штата
оказываются неэффективными. Ины-ми словами, создается обстановка
насилия, вооруженной борьбы и тому подобное. Гарантии государственности
штата преду-сматриваются и в этом случае. На основании президентской
прокламации правительство вводит чрезвычайное положение на срок не более
2-х месяцев. Более длительный срок прямого президентского правления (6
месяцев с возможными продлени ями каждый раз по 6 месяцев в пределах
трех лет) может быть установлен только по решению парламента федерации.
Прокла-мация о прямом президентском правлении может быть оспоре¬на
субъектом федерации в суде.

Применяются и менее жесткие формы вмешательства феде-рации в дела ее
членов. Так, “в Мексике губернаторы, депутаты законодательных органов и
члены высших судов штатов… в слу¬чае нарушения федеральной
конституции… подлежат увольнению и лишаются права занимать
государственную должность”177.

Федерация в зарубежных странах. М., 1993, с. 106.

205

Федеративное устройство создает крайне сложную проблему совместимости
права сецессии и территориальной целостности федерации. Казалось бы,
государственность субъектов федера¬ции допускает их право на свой
политический статус, в том числе право сецессии, выхода из союза. С
другой стороны, фе¬дерация также имеет собственную политико-правовую
основу, ее государственность объединяет все население страны, а не
от¬дельные провинции или штаты. Государственный суверенитет в пределах
принадлежащих федерации полномочий простирается на всю территорию
страны, то есть и на территорию субъектов федерации.

Проблема сецессии в союзном государстве простого решения не имеет.
Только в отдельных федерациях сецессия прямо запре-щена или прямо
разрешается. В большинстве основных законов данный вопрос не оговорен. В
одних странах это умолчание подразумевает запрет выхода из федерации. В
других федераци-.ях его следует расценивать как нежелание юридически
подготав¬ливать процедуру распада союза. В первом случае субъекты
фе¬дерации безвозвратно отчуждают союзу право распоряжаться их судьбой.
Во втором — федерация не имеет фактической воз-можности запретить
штатам или землям, эмиратам или султана-там выходить из ее состава.

Если считать суверенитет основой государственности, то можно
предположить, что выход из федерации в принципе не исключен и его можно
выполнить юридически корректно. Суверен вправе выбирать и устанавливать
наиболее предпочтительную для себя форму государственности. Он также
вправе отказаться от преж¬него государственного устройства, в создании
которого прини¬мал участие. В каждом субъекте федерации есть свой
обладатель суверенных прав — народ или монарх. Если он референдумом или
по иной надлежащей процедуре решит отказаться от участия в федеративном
государстве, есть основания полагать, что его соб¬ственное государство
(субъект федерации) вправе оставить союз. Международное право, например
ст.1 Пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.,
закрепляет право на-родов (суверенов) на самоопределение, свободу
устанавливать свой политический статус. Ст. 50 того же Пакта
распространяет его положения “на все части федеративных государств без
каких бы то ни было ограничений и изъятий”.

206

I

История ранее созданных федераций подтверждает как спор¬ость сецессии,
так и ее возможность. Например, накануне граж¬данской войны южные штаты
отделились от США. Причем феде¬рация не предприняла насильственных
действий в отношении отделившихся штатов – – южане сами напали на
американский Север. Южные штаты были включены в федерацию как
побеж¬денная, фактически оккупированная сторона. Но если бы граж¬данская
война не началась, а южане не потерпели поражение, то вполне вероятно,
что сецессия состоялась бы как правовой факт. Сингапур отделился от
Малайзии; Сенегал вышел из Федера¬ции Мали; Югославия, СССР также
распались в результате реа-лизации субъектами федерации права сецессии.
Даже в таких однородных федерациях, как Австрия, право земли на
отделение не отрицается, что подтвердил, например, вице-канцлер
Австрий¬ской республики Йозеф Риглер178.

Приведенные доводы позволяют сделать вывод: государства, входящие в
федерацию, как таковые не имеют права сецессии, если иное не оговорено
федеративным договором. Но суверены, являющиеся учредителями своих
государств, вправе реорганизо¬вать их и создать новую, политически
независимую государствен¬ность. Этим федерации отличаются от унитарного
государства. Население административных единиц является частью нации, а
не народом. Предполагается, что в унитарной стране нет субъектов,
способных учредить независимое государство, тогда как в феде¬рации они
имеются — народ субъекта федерации либо возглав¬ляющий его монарх.

Федерализм более или менее последовательно воспринят многими
государствами во всех регионах мира. Федерация боль¬ше присуща
республиканским государствам. Гораздо проще пред-ставить себе
неоднородный, но объединенный общей государствен¬ностью народ, чем
монархов, отчуждающих свою власть в пользу союзного, более высокого
суверена. Монархическая федерация реальное, но довольно сложное явление.
В ОАЭ эмиры передали часть суверенитета союзному государству, которое
возглавляет один из них — президент федерации. В Малайзии главой
госу¬дарства является верховный правитель, который олицетворяет единство
федерации, избирается из числа султанов и сочетает

См.: Федерация и цснтр//АиФ, 1990, № 33.

207

свойства союзного президента и монарха. В Канаде система федеративных
отношений иная – – корона одновременно воз¬главляет как союз провинций,
так и каждую провинцию в от-дельности.

Некоторые страны используют федерализм как средство раз¬деления,
демонополизации государственной власти. Он может оказаться эффективным
средством приближения народа к поли¬тике, государству. Привлекательность
федерации объясняется еще и тем, что в нем видят способ сглаживания
межэтнических про-тиворечий, урегулирования национальных проблем за счет
при¬знания государственности отдельных народов.

КОНФЕДЕРАЦИЯ

Обращает на себя внимание сходство (этимология) слов “фе-дерация” и
“конфедерация”. В действительности эти понятия имеют не только внешние,
но и содержательные совпадения, по¬скольку оба выражают форму
договорного политического союза. Однако и разница между ними
принципиальная. Кон-федера¬ция, иначе говоря над- или сверх-федерация
означает нечто, вы¬ходящее за пределы государственности, хотя и
небезразличное для внутреннего государственного устройства.

Образование конфедерации порождает не союзное государ¬ство, а союз
государств. Важно заметить, что межгосударственные отношения составляют
объект международного права. Но такие союзы, как конфедерация, уния и
протекторат определяют не толь¬ко внешнеполитическое положение их
участников, но и некото-рые стороны национальной государственности.
Поэтому конфе-деративные и подобные им отношения непосредственно связаны
с государственным правом.

Конфедерация представляет собой союз государств, объеди¬нившихся на
основании договора для осуществления общих политических целей и
обязующихся согласованно принимать решения, в том числе по вопросам
внутригосударственных от¬ношений.

Юридической основой конфедерации является договор, за-ключенный
государствами-союзниками. Этот договор или серия соглашений не являются
основным законом, не составляют кон-ституцию. По своей природе они
относятся к категории между-народных (межгосударственных) соглашений.

208

Члены конфедерации не совершают окончательной переда¬чи своего
суверенита, политической правоспособности в пользу союза. Они сохраняют
государственность и право распоряжать¬ся ею. Вместе с тем конфедерация
отличается от обычных между¬народных договоров и организаций.

Участие в конфедерации связывает ее членов обширным ком¬плексом
обязательств. Причем конфедерацию может интересовать не только внешняя
политика, но и государственный строй, внут¬риполитическое состояние
входящих в нее стран. Так, Союзное собрание — орган Германской
конфедерации, существовавшей с 1815 г. до создания Германской империи, —
принимало решения, обязывавшие союзников к принятию конституций, изданию
зако¬нов, относящихся к правам подданных.

Сохраняя государственность, участники конфедерации отка¬зываются от
самостоятельного решения ряда политических воп¬росов. В ведение
конфедерации обычно передается рассмотрение вопросов обороны, финансовой
политики, таможенного дела, со¬вместного участия в международных
отношениях. Так, конфеде¬рация Сенегамбия обеспечивала единое проведение
внешней по-литики входивших в нее государств. Для этих союзов
характер¬но создание объединенных вооруженных сил. Возможна высокая
степень общности в сфере кредитно-денежной системы, унифи¬кация правовых
систем, статуса личности и других институтов, регулируемых
государственным правом.

Конфедерация имеет право принимать решения для выполне-ния возложенных
на нее функций. Процедура принятия и право¬вое значение этих решений
имеют существенные особенности. Обычные международные организации издают
рекомендации либо вырабатывают тексты конвенций, которые подлежат
подпи¬санию руководителями присоединившихся государств и после-дующей
ратификации. В конфедерации решения принимают со¬юзные органы и
обязывающее значение эти решения могут по¬лучить из союзного договора,
то есть без непосредственного участия глав государств и парламентов, без
дополнительных процедур парафирования (подписания) и ратификации.

В то же время решения, издаваемые конфедерацией, не являют¬ся законами.
Их следует определить все же как акты международ¬ного, а не
национального права. Эти решения создают права и обя¬занности не для
граждан, не для юридических лиц, а в отношении

209

собственно государств. За нарушение актов, изданных конфедера-цией, она
не может наказать лиц, являющихся непосредственными виновниками,
поскольку члены союза сохраняют право юрисдик¬ции на своей территории.
Конфедерация может привлечь к ответ-ственности само государство, где
происходят нарушения ее актов, предпринять против него экономические
санкции и даже воору¬женные действия силами других членов
конфедерации174.

В конфедерации отсутствует собственная система исполни-тельных органов.
Исполнение решений, принятых конфедераци-ей, осуществляется органами
государств, участвующих в союзе, если не считать применения
конфедеративными силами санк¬ций к нарушителям.

Конфедерация не имеет государственных органов, что совер¬шенно
естественно, т. к. она не является государством. Конфедера¬тивные
учреждения определяются как своего рода органы меж-дународного
объединения. Эти органы формируются по принци¬пу делегации, а не в
результате выборов, проводимых с участием граждан. В конфедерации нет
парламента в строгом смысле это¬го слова. Члены коллегиальных органов
конфедеративного союза не являются депутатами, они представляют не
граждан, а интере¬сы государств-союзников. В отличие от депутатов
парламента делегаты в составе союзных органов всегда связаны
обязатель¬ными инструкциями, полученными от своих государств, не впра¬ве
принимать решения по своему усмотрению. Союзные органы конфедерации
принимают обязывающие решения не простым, а квалифицированным
большинством голосов или даже консенсу¬сом — прямым либо подразумеваемым
согласием делегаций всех участников союза. Голосование проводится по
принципу “одна делегация — один голос”, тогда как в парламентах каждый
депу¬тат имеет право голоса.

Глава конфедерации обладает председательскими, координа¬ционными, но не
руководящими (императивными) полномочия¬ми, присущими многим главам
государств.

Не являясь государством, конфедерация не может устанавли¬вать
государственно-правовые отношения с отдельными лицами. Следовательно,
учреждение конфедеративного гражданства в прин¬ципе невозможно.

174 См.: Оппснгсйм Л. Международное право. Т.1. М., 1948, с. 176. 210

Конфедерация имеет более широкие возможности привлече-ния финансовых
средств, чем другие международные организа¬ции. Отказ отдельных ее
членов от финансирования союза может повлечь санкции, применяемые
конфедерацией к нарушителям. В то же время в конфедерации нет
собственной налоговой системы. Ее бюджет пополняется взносами
государств, а не за счет взима¬ния средств с налогоплательщиков.

Бесспорным является право государств на выход из конфеде¬рации. Конечно,
оставление союза может встретить фактические препятствия, осложниться
требованиями других конфедератов исполнять ранее принятые государством
обязательства. Однако обладание суверенитетом дает полную свободу выбора
в вопросе участия в политических объединениях. Выход из конфедерации
осуществляется по соглашению участвующих в ней сторон либо в результате
простой денонсации государством договора о созда¬нии союза
(одностороннего отказа от участия в союзе). Сецессия из конфедерации
может состояться и в случае, если союз прекра¬тит существование в силу
окончания действия союзного договора.

Конфедерации имеют в целом заслуженную репутацию неус¬тойчивых,
кратковременных, переходных государственных объе-динений. Считается, что
конфедерации либо предшествуют со¬зданию федераций, объединению
территорий под единой унитар¬ной государственностью, либо завершаются их
распадом. Действительно, срок существования известных миру конфедера¬ций
не превышал нескольких десятков лет, если не считать Щвей-царии (1291 —
1787 гг.),’Нидерландов (1580 – 1795 гг.), а так¬же древних союзов
(Морской союз греческих полисов, Делос-ский союз и другие).

Есть основания полагать, что конфедерации будут более или менее
регулярно возникать и исчезать в мировой практике. Кон-федерациями были
Североамериканские штаты; Гондурас, Ни-карагуа и Сан-Сальвадор; Рейнская
конфедерация; Германия; Югославия в 1992 г.; Сенегамбия. Заключено также
довольно необычное “Рамочное соглашение” 1994 г. о создании
конфеде¬рации между Боснией и Герцеговиной (без участия третьего
субъекта Боснийской федерации Республики Сербской) и Республикой
Хорватией. В настоящее время нельзя определенно утверждать о
существовании какой-либо конфедерации. Вместе с тем развиваются
межамериканское, исламское, африканские и

211

другие объединительные движения. Ряд признаков дает повод расценивать
межгосударственные объединительные тенденции в Европе и на территории
бывшего СССР как конфедеративные по своей природе.

Содружество Независимых Государств в момент его учреж¬дения выглядело
как конфедерация. Были заявлены общие цели этого политического
объединения; определена система союзных органов, порядок принятия ими
решений и зафиксировано их правовое значение; установлена система
полного и ограниченно-го (ассоциативного) членства и другие элементы,
присущие кон¬федерациям.

Впоследствии сепаратистские устремления членов СНГ не позволили
конфедерации реализовать себя. Степень политиче¬ской обособленности
нарастала, а конфедеративные институты фактически прекратили свое
существование. Но затем объеди¬нительное движение, похоже,
возобновилось. Такие симптомы, как деятельность межпарламентской
ассамблеи стран СНГ, принятие модельных законов, в частности модели
гражданского кодекса, взаимодействие в области обороны, вооружений,
управления во¬инскими комплексами, явная заинтересованность многих
граж¬дан в общении с жителями “ближнего зарубежья”, общие эконо¬мические
интересы, институт двойного гражданства в России и другие обстоятельства
свидетельствуют о развитии конфедера-лизма, хотя и не предрешают его
успех.

Примечательна неоднородность СНГ. Она выражается в том, что разные
участники Содружества дают этому объединению не-одинаковые оценки и
проявляют неодинаковый интерес в под¬держании союзнических отношений.
Армения, Россия, Белорус¬сия кажутся заинтересованными участниками СНГ.
Более того, последние два государства образовали внутри СНГ свой союз
-фактически конфедерацию внутри конфедерации. Это редкое, можно сказать,
исключительное явление в мировой практике.

В любом случае в настоящее время как-либо определенно характеризовать
СНГ не представляется возможным, поскольку Содружество пребывает в
непростом и незавершенном состоя-нии, когда сложилось значительное
расхождение между заявлен¬ными целями, учредительными документами и
реальностью. С одной стороны, многие положения Соглашения о создании СНГ
остались нереализованными. С другой — некоторые члены Со-

212

дружества пошли в своем сотрудничестве дальше, чем это пре-дусмотрено
условиями, на которых СНГ учреждено. Например, Россия участвует в роли
арбитра в разрешении межнациональ¬ных конфликтов внутри Молдавии,
Грузии, в Нагорном Караба¬хе, обеспечивает охрану внешних границ
совместно с государ-ствами бывшей советской Средней Азии.

Все это вынуждает оставить описание реального состояния СНГ на будущее,
когда образуется больше ясности в союзниче¬ских отношениях между
странами этого Содружества.

Европейское экономическое сообщество также может быть сопоставлено с
понятием конфедерации. Основанием тому явля-ются не только перспективы
дальнейшей консолидиции стран ЕЭС, но и нынешнее состояние этой
организации. Укажем на сле¬дующие особенности, приближающие Европейское
экономиче-ское сообщество к системе конфедеративных отношений:

– ЕЭС учреждено в 1957 г. Документом о создании Сообще¬

ства и основах его организации является Римский договор. В

последующем нормативно-учредительная основа Сообщества не¬

однократно дополнялась. Например, Маастрихтские соглашения

зафиксировали очередной этап в объединении участников ЕЭС.

Европейский суд высказался в пользу того, что “Сообщество ус¬

танавливает новый правопорядок в международном праве, кото¬

рый требует от государств-участников некоторой уступки суве¬

ренитета180, т.е. отказа от самостоятельного осуществления части

суверенных прав;

– деятельность ЕЭС обеспечивает согласованную Политику

стран-участниц прежде всего по вопросам экономического харак¬

тера. Вместе с тем сфера общеполитических интересов Сообще¬

ства расширяется. На сессиях Совета, совещаниях министров ино¬

странных дел вырабатываются общие позиции ЕЭС по мировым

политическим проблемам (Афганистан, Ближний Восток, балкан¬

ский кризис и др.). В 1988 г. главы государств и правительств

стран, входящих в Сообщество, заявили о намерении придать

ЕЭС активную роль в международной политике, в процессе разо¬

ружения, безопасности в мире. ЕЭС до последнего времени не

занималось проведением авторитетной оборонной политики. Оно

Hcmphill Е.Р. European Court of Justice. // The Transnational Lawyer.
Sacramento, Vol. 4, .Ч” 1, 1991, P. 124.

213

1X0

восполняет “недостаток” оборонного единства участием в других
международных объединениях (Западноевропейский союз; НАТО). Развитие
двусторонних и многосторонних отношений по оборонным вопросам; создание
некоторыми из членов ЕЭС об¬щих, например франко-германских, воинских
подразделений; идея “13-й армии” ФРГ, Франции, Бельгии, Испании, Италии,
призван¬ной дополнить или заменить национальные вооруженные силы -все
это формирует тенденцию к милитаризации Сообщества;

– ЕЭС имеет союзные органы. Нормотворческие полномочия

закреплены за Советом (Совет министров стран-участниц). Ко¬

миссия европейских сообществ разрабатывает решения, принима¬

емые Советом и является административным учреждением со¬

юза. Ее членов назначают единогласным решением правительства

стран-участниц из числа лиц, которые отличаются независимос¬

тью и общей компетентностью. Созданы также отраслевые под¬

разделения — Европейское объединение угля и стали (ЕОУС),

Европейское сообщество по атомной энергетике (Евратом) со

своими органами. Органы сообщества формируются по принци¬

пу делегирования от каждой из стран-участниц. Только Европей¬

ский парламент (Европарламент) формируют непосредственно

избиратели. Однако он не наделен решающими полномочиями, а

является “совещательным и контрольным органом”181. С приня¬

тием Маастрихтских соглашений Европарламент преобразуется

из вспомогательного (сотрудничающего) органа в учреждение,

участвующее в принятии совместных с Советом министров ре¬

шений;

– члены ЕЭС используют общую юрисдикцию для разреше¬

ния споров, вытекающих из участия в Сообществе – – Европей¬

ский суд. Европейский суд дает толкование и применяет право

договоров, лежащих в основе Сообщества. Суду подведомственны

споры между государствами, входящими в Сообщество, между

органами Сообщества и странами-участницами и даже споры с

участием частных лиц и компаний. Например, в 1990 г. Европей¬

ский суд рассмотрел иск, предъявленный компанией Тетрапак к

Комиссии европейских сообществ, принявшей решение против

истца в связи со злоупотреблениями монопольным положением

на европейском рынке;

Comparative Legal Traditions. St. Paul, 1982, P.66.

214

ЕЭС принимает обязывающие решения, в том числе по вопросам национальной
юрисдикции стран — “присоединяясь к Европейскому экономическому
сообществу, страны-участницы передают часть своей правотворческой власти
Сообществу и свя¬зывают себя правом Сообщества”182. Сообщество издает
норма¬тивные акты (regulations), решения (decisions) и резолюции.
Нор¬мативные акты вырабатывает Комиссия европейских сообществ, а
утверждает Совет. В сферу правового регулирования, осуществ¬ляемого
Сообществом, входят такие вопросы, как условия переме¬щения товаров и
капиталов; рынок труда; антидемпинговая по-литика; развитие конкуренции;
поощрение науки и технологии; некоторые элементы статуса личности,
например улучшение ус-ловий труда и стандарты жизнеобеспечения;
стандарты в облас¬ти промышленности и экологии; условия ответственности
про-изводителей перед потребителями; распределение государствен¬ных
заказов между подрядчиками и другие. Сообщество регу¬лирует цены на ряд
видов продукции, устанавливает квоты в от¬ношении отдельных производств.
Подобные решения принима¬ются органами Сообщества и действуют без
ратификации стра¬нами-участницами ;

ЕЭС организовало объединенные наднациональные бан-ковские учреждения;

– в Сообществе создается валютный союз. Страны связаны

обязательствами в вопросе регулирования собственных кредит¬

но-денежных систем и не вправе распоряжаться этой частью

суверенных полномочий по своему усмотрению. Создана и рас¬

ширяет сферу хождения единая европейская валюта (ЭКЮ).

К 2002 году ожидается внедрение единой валюты в межбанков¬

ских расчетах, а в последующие десять лет –ее обращение во

всех видах платежей;

– в ЕЭС высока степень единства в отношениях с другими

странами и политическими объединениями. Сообщество иногда

выступает как сторона в спорах и разногласиях с США, Японией.

Его политическое признание подтверждается фактом установле¬

ния официальных отношений с другими государствами, напри¬

мер со странами Восточной и Центральной Европы. Степень объе-

182 Hcmphill E.P. European Court of Justice.// The Transnational Lawyer.
Sacramento, Vol. 4, № 1, 1991, P. 156.

215

динения стран Сообщества характеризуется и тем обстоятель¬ством, что ЕЭС
выступает центром консолидации других стран и более аморфных
межгосударственных европейских объедине-ний — таких, как Европейская
ассоциация свободной торговли (ЕАСТ);

– свой бюджет Сообщество формирует посредством взима¬

ния с государств 4-х видов сборов: около 1,5% от сумм налога на

добавленную стоимость, взимаемых каждым государством на сво¬

ей территории; компенсационные сборы; суммы от таможенных

пошлин; взносы, пропорциональные размеру валового продукта

стран-участниц;

– ЕЭС создано единое таможенное пространство. Перемеще¬

ние товаров осуществляется в бестаможенном режиме. Страны

Сообщества могут применить свои суверенные полномочия по

регулированию товарооборота только с соблюдением условий,

установленных ЕЭС. Свободный режим установлен также приме¬

нительно к движению капиталов в границах стран, входящих в

ЕЭС. Обычно участие в международных объединениях не обре¬

меняет государства подобным образом. Чтобы лучше оценить пра¬

вовое значение единого таможенного пространства, заметим, что в

1931 г. Палата международного правосудия по результатам рас¬

смотрения австро-германских отношений пришла к выводу, что

вступление в таможенный союз изменяет статус страны и огра¬

ничивает ее независимость;

ЕЭС достигло высокой степени единства некоторых от-раслей
законодательства и правового статуса личности. Весьма характерно в этом
смысле предоставление гражданам стран-уча-стниц права свободно
трудоустраиваться в любом государстве. Более того, они имеют возможность
устраиваться даже на госу¬дарственную службу (кроме службы в армии, суде
и полиции). Обычно занятость на государственной службе является
исключи-тельным правом граждан, а не иностранцев.

В литературе и публицистике много говорят о высоком уровне единства
Европейского экономического сообщества, и хотя термин “конфедерация”
обычно не употребляют, но само Сообщество “постепенно стало привыкать к
перспективе конфе¬дерации”183. Для многих в Европе стало ясно, что ЕЭС
уже

“‘ Кортунов А.В. Дезинтеграция Советского Союза и США. М., 1993, с. 41

216

сегодня представляет собой настоящую конфедерацию'”‘1. Для по¬нимания
правовой природы ЕЭС будет полезно иметь в виду отношение народов Европы
к этому объединению. В Скандина¬вии, Великобритании сопротивление
европейскому единству очень высоко. Например, в 1972 г. подданные Короля
Норвегии проголосовали на референдуме против вхождения в ЕЭС. Ан-гличане
не решаются включить свой фунт в единую валютную систему Сообщества.
Помимо экономических причин противо¬действие объединению обусловлено
политическими и нацио-нальными соображениями. Граждане и государства
всерьез и, видимо небезосновательно, полагают, что участие в ЕЭС, как и
в любой конфедерации, ограничивает меру государственной
самостоятельности.

Уния

Уния представляет собой общность государств, возглавляе-мых единым
монархом. Международно-правовое значение унии зачастую невелико, иногда
оно просто ничтожно. А воздействие унии на государственный строй, по
крайней мере на форму прав¬ления ее членов, более заметно.

Унию нельзя причислить к разряду конфедераций, как это сделано в
некоторых работах”15. Во-первых, конфедерации возни-кают с участием как
республик, так и монархий. Уния всегда объединяет монархии. Во-вторых,
конфедерацию учреждают до¬говором между государствами. Уния возникает не
на основании договора, а в силу принадлежности одному монарху права на
престол в двух и более государствах. Договор не является обяза¬тельным
условием существования унии, хотя и он может быть заключен ее
участниками.

Участники унии в полной мере сохраняют свою государствен¬ность, а
суверенитет возглавляющего их монарха как бы удваива-ется, утраивается.
Иными словами, одно лицо становится облада-телем суверенных прав
одновременно в нескольких государствах.

Различаются два вида общностей монархических государств -личная уния и
уния реальная. Отличия между униями состоят в

ш Давид Р., Жофрс-Спинози К. Основные правовые системы современнос¬ти.
М., 1996, с. 56.

‘*5 См.: Федерация в зарубежных странах. М., 1993, с. 5.

217

условиях участия и выхода из них. Характерно, что именно от особенностей
государственного, национального права зависят су¬ществование или распад
уний.

Личная уния устанавливается между государствами, в кото-рых условия и
порядок престолонаследования различны. Напри¬мер, в одном государстве
женщины отстранены от участия в на¬следовании трона, а в другом они
вправе претендовать на пре¬стол. Такие унии возникают случайно, в
результате того, что одно и то же лицо становится наследником
одновременно двух монар¬хов в разных государствах. Столь же случайно они
и распадают¬ся, хотя эта случайность запрограммирована устройством
личной унии. Рано или поздно какой-либо из потомков общего монарха в
одной из стран займет престол, тогда как по закону другого госу¬дарства
его царствование не состоится. Так, в XIX в. распались унии между
Англией и Ганновером, Голландией и Люксембур¬гом. Причиной этих распадов
стало то обстоятельство, что по за¬конам Англии королева Виктория имела
все основания к цар¬ствованию, а в Ганновере лица женского пола к трону
не призы¬вались; Голландию возглавила королева Вильгельмина, а в
Люксембурге она прав на престол не получила.

В реальных униях законодательство государств устанавлива-ет единый
порядок престолонаследования. Наследник трона в одной стране
одновременно является наследником во всех госу¬дарствах, составляющих
унию. Распад реальной унии или выход из нее отдельной страны происходит
лишь в результате измене¬ния формы правления в одном из государств,
ликвидации в нем монархии. Например, Австро-Венгрия прекратила свое
существо¬вание после первой мировой войны в результате коренного
пере¬устройства входивших в нее государств, упразднения в них ин¬ститута
императора. Распад реальной унии возможен также и в случае смены
правящей династии в одной из стран. Так, Норве¬гия вышла из унии со
Швецией в результате того, что конфликт между королем и норвежским
парламентом по вопросу устрой¬ства консульской службы дал формальные
основания расценить действия монарха как отказ от выполнения своих
функций. Нор-вежский парламент принял решение о переходе королевских
прав в другую династию, и прежний король сохранил свою власть только в
Швеции. В 1943 г. прекратила существование уния между Дани¬ей и
Исландией в результате преобразования последней в рес-

218

публику. Мальта, став республикой, в 1975 г. вышла из унии с
Великобританией.

Естественно, прочное соединение государств под одной коро¬ной
способствует их политической консолидации. Поэтому в ре¬альных униях
высока вероятность установления союзнических отношений. Например,
Австро-Венгрию объединяла не только ди¬настия Габсбургов, но и
учредительные документы, закрепляв-шие политический союз, — законы 1867
г., одобренные в отдель-ности австрийским и венгерским парламентами.

Участники унии имели собственные парламенты, правитель-ства. Но наряду с
этим были учреждены и союзные органы: нормотворческий орган — имперская
делегация; три имперских министерства. Император-король проводил единую
внешнюю и военную политику обоих государств. С этой целью и были
созда¬ны министерство иностранных дел, которое ведало внешней
по¬литикой, общим дипломатическим корпусом, военное министер¬ство. Уния
имела объединенные вооруженные силы. Кроме того, в Австро-Венгрии
формировался имперский бюджет за счет тамо¬женных сборов и взносов
государств. Вопросами финансов, бюд¬жета занималось третье министерство.
Надо заметить, что каждое из государств имело свои соответствующие
министерства (кроме внешнеполитического).

В настоящее время единственным примером реальной унии являются отношения
между некоторыми государствами из чис¬ла стран-членов Британского
Содружества. Структура Содруже¬ства неоднородна. В общем в его состав
входит 49 государств. Основная их часть находится в довольно тесных
политико-эко-номических отношениях с центром Содружества – –
Великобри¬танией. И только четырнадцать из них (Австралия, Гренада,
Кана¬да, Новая Зеландия, Сент-Винсент и Гренадины, Ямайка и дру¬гие)
объединены еще и в унию под общей короной. Отношения унии дополняются и
усложняются другими союзническими свя¬зями, скрепляющими Содружество.
Надо добавить, что королев-ская власть установлена не только над
федеративными государ-ствами, такими, как Австралия или Канада, но и над
субъектами федерации (штатом, провинцией), составляющими
территориаль¬ное пространство этих стран.

Корона возглавляет государства, входящие в унию. Ее пред-ставителями в
государствах-участниках являются генерал-губер-

219

наторы (лейтенант-губернаторы), которых она назначает “по ре-комендации”
парламентов. Представители монарха выполняют все функции и пользуются
для этого Большой печатью, подтверж¬дающей их полномочия, полученные от
Короны. Для осуществле¬ния некоторых полномочий губернаторы могут
получать специ¬альное разрешение от монарха. Например, на объявление
войны Японии австралийский генерал-губернатор был особо уполно¬мочен
королем. Члены унии сохраняют в Содружестве полный суверенитет. Более
того, за последние несколько десятилетий мера их политической
самостоятельности увеличилась. В Содружестве уже нет союзных органов,
если не считать совещаний глав прави¬тельств и проведения конференций
участников этого объедине¬ния. Согласование политики стран Содружества
проходит в сво¬бодном, полуформальном порядке. В правительстве
Великобрита¬нии упразднено министерство по делам Содружества и только
департамент в составе министерства иностранных дел ведает от¬ношениями
между союзниками.

В странах Содружества исторически сложилась некоторая общность в области
правового регулирования. Например, заим¬ствуется прецедентная практика,
некоторые из членов Содруже¬ства до настоящего времени применяют законы,
некогда приня¬тые Великобританией.

Как и в любой унии, в Содружестве нет единого подданства. Подданный Ее
Величества Королевы Великобритании не явля-ется подданным королевы
Австралии и наоборот. Отношения между государством и личностью являются
предметом ведения каждого из членов унии, но не Содружества в целом.
Это, однако, не исключает некоторой степени единства в правовом статусе
подданных. Например, длительное время англичане пользовались
избирательным правом в Канаде.

Сравнение унии и конфедерации позволяет сделать любо¬пытный вывод.
Действительная политическая общность стран -обязательное условие
существования конфедерации. Уния, напро¬тив, вполне может существовать и
без тесных межгосударствен¬ных связей, союзнических обязательств. “На
имперской конфе¬ренции 1937 г. было официально зафиксировано, что каждый
член Британского содружества наций участвует в многосторонних до-говорах
как самостоятельная единица и что, если в договоре не предусмотрено
противоположное, ни один член Британского об-

220

щества наций ни в какой степени не отвечает по обязательствам, принятым
каким-либо другим его членом”|ке. Целостность конфе-дерации полностью
зависит от внешнеполитического выбора ее членов, а реальная уния имеет
прочные внутригосударственные юридические основы. Ее устойчивость
непосредственно зависит от сохранения государствами монархического строя
и власти династии.

При том, что политическое значение унии зачастую незамет-но, оно все же
ощущается хотя бы в вопросах войны. По юриди¬ческим соображениям
состояние войны между членами унии немыслимо. Его трудно представить по
той причине, что акт об объявлении войны должен быть санкционирован
главой госу¬дарства. Если бы член унии вознамерился воевать с другим,
королю пришлось бы подписывать акт об объявлении войны одного сво¬его
государства другому своему же государству, а по существу самому себе.

Кроме того, участие в унии налагает на государства мораль¬ные
обязанности. Во время второй мировой войны в Британском содружестве
сложилась точка зрения, по которой “какой-либо член этого общества наций
не может оставаться нейтральным, если другие его члены находятся в
состоянии войны”1″7. Хотя Австра-лия и Новая Зеландия не вступили в
борьбу с Германией на стороне Англии, однако они объявили войну
фашистским союз¬никам — Финляндии, Румынии, Венгрии и Японии.

ПРОТЕКТОРАТ ГОСУДАРСТВ

Федерация, конфедерация, уния представляют собой такие объе¬динения,
которые, как правило, основаны на принципе юридическо¬го равенства между
их участниками. Конечно, элементы неравно¬правного участия в таких
объединениях встречаются, но их можно воспринимать как исключение. В
отличие от них протекторат пред-ставляет собой заведомо неравноправный
союз государств, юриди-ческую форму подчинения одного государства
другому.

Важно отличать протекторат государств от сходных ему яв-лений, таких,
как вхождение в государство, аннексия, оккупация, международный
протекторат.’Они, как и протекторат государств,

1В6 Оппснгсйм Л. Международное право. Т. 1. М., 1948, с. 195. т Там же,
с. 197-198.

221

выражают зависимое состояние территории. Отличия между эти¬ми понятиями
скорее формальные, чем содержательные. Протек¬торат государства может
повлечь более серьезные ограничения для населения, чем, например,
оккупация. Как и оккупация, про-текторат может быть результатом
вооруженного насилия.

Вхождение в состав государства представляет собой добро¬вольное
присоединение к нему, в результате которого другое го¬сударство
полностью или частично утрачивает свой суверенитет. Оно становится
административно-территориальной единицей или субъектом федерации. В
отличие от этого участвующие в протек¬торате государства сохраняют свой
суверенитет.

Аннексия есть включение в состав государства дополнитель¬ных территорий,
обычно совершаемое по результатам войны, а иногда и ненасильственными
действиями государства. Аннексия получает признание как юридический факт
по нормам националь¬ного и, возможно, международного права.
Аннексируемая терри-тория является объектом внешнего воздействия, тогда
как про¬текторат представляет собой правоотношения между
государства¬ми-субъектами.

Оккупация представляет собой временное насильственное занятие территории
одного государства другим государством, находящимся с ним в состоянии
войны. Оккупация — это пере-ходное состояние, которое может завершиться
аннексией, уста¬новлением протектората и даже освобождением территории.
Про-текторат — это постоянное или установленное на заранее
опре¬деленный срок правовое состояние государства, основанное на
договоре. Протекторат устанавливается при наличии формально выраженного
согласия государств.

Международный протекторат (опека) устанавливается миро-вым сообществом,
международными организациями над терри¬ториями, которые не имеют своей
государственности, в которых население политически не организованно. Он
имеет внешние сход¬ства с протекторатом государств, поскольку
осуществление меж-дународной опеки территорий обычно поручается
конкретным государствам. Например, Восточное Самоа находится под опекои
ООН, а управление этой территорией поручено США. Протекто¬рат
государств, напротив, устанавливается над странами, где име¬ется
суверенная государственность. Например, Каролинские, Ма-рианские и
Маршалловы острова в Тихом океане, ранее состояв-

222

цше под международным протекторатом (опекой) ООН и пере¬данные
Соединенным Штатам в управление, трансформировались в государственные
образования. Они вышли из-под междуна¬родной опеки и, будучи
государствами, заключили с США со-глашения, которыми оформляются
отношения уже не междуна¬родного, а межгосударственного протектората
(“содружества”, “свободной ассоциации”).

В протекторате участвуют две стороны – – государство-про¬тектор и
подопечное государство. Причиной установления про-тектората могут быть
насильственные действия одного государ¬ства в отношении более слабых
стран, в результате которых гос-подствующая сторона вынуждает
покорившуюся нацию к заклю¬чению неравноправного договора, сохраняя,
однако, государствен-ность последней. Возможно также, что протекторат
устанавлива¬ется над странами, которые в силу внутренней нестабильности,
малочисленности населения, экономической отсталости и иных обстоятельств
не имеют ресурсов для полноценного осуществле¬ния всех присущих
государству функций. В этом случае государ¬ству становится выгодно
принять опеку могущественной держа-вы, которая по мотивам сохранения
традиционных межнациональ¬ных связей, расширения сферы своего влияния и
по другим соображениям соглашается предоставить подопечной стране
по-литические услуги.

Протекторат может установиться как промежуточное состоя-ние страны,
существующее в период между ее освобождением от колониальной зависимости
и получением полной независимости. Так, по конституции 1959 г. Кот
д’Ивуар было учреждено как государство, зависимое от Франции.
Впоследствии оно стало са¬мостоятельным, независимым членом мирового
сообщества.

Протектор осуществляет за подопечное государство часть его суверенных
прав. Он может потребовать от своего “подза¬щитного” отказа от
содержания собственной армии, осуществле¬ния внешней политики, от
самостоятельного осуществления за-конодательной власти и прочее. Так,
контроль над законода¬тельной властью Трансиорданского эмирата до 1946
г. осу-ществляла Англия • законы приобретали юридическую силу только с
согласия представителя британской короны. Пуэрто-Рико, имеющее титул
“свободно присоединившегося государства”, отдало протектору само право
осуществлять высшую законода-

223

тельную власть. На территории этой страны действуют законы, издаваемые
Конгрессом США, не говоря уже о том, что в веде¬ние Америки переданы
оборона, внешняя политика, междуна-родная торговля. Результаты
неоднократно проводимых рефе-рендумов подтверждали согласие Пуэрто-Рико
с его зависи¬мым статусом. На основании референдума 1951 г. оно стало
“свободно присоединившимся государством”. На вопрос о вхож¬дении в США
на правах штата, большинство пуэрториканцев ответило отрицательно на
референдуме 1961 г.

Территорию зависимой страны иногда используют для разме¬щения
вооруженных сил протектора или в качестве “свободного экономического
пространства”. Это может оказаться выгодным для обеих сторон.
Экономическое обособление своих собствен¬ных территорий, создание на них
финансово-экономических, без-налоговых оазисов способно вызвать
сопротивление, протесты, правовые и политические препятствия внутри
страны. А если использовать территорию иностранного, но контролируемого
го-сударства в качестве “финансового магнита”, привлекающего ка-питалы,
как это сделала Франция по договоренности с княже-ством Монако, подобных
осложнений можно избежать.

Прямые и косвенные финансово-экономические выгоды яв¬ляются одним из
факторов образования и существования про-тектората. Например, передав
свою внешнюю политику в ведение Индии, Бутан заключил довольно выгодную
сделку, поскольку получил право на финансовые компенсации. Западное
Самоа так¬же имеет экономические выгоды от сотрудничества с Новой
Зе¬ландией, которой уступлены внешние сношения этого государ¬ства, за
исключением участия в деятельности ООН.

Услуги, помощь и защита, получаемые подопечным государ-ством, обычно
состоят в том, что на протектора возлагается под-держание внутренней
стабильности и внешней безопасности. Протекторы принимают на себя такие
обязательства, как сохра¬нение формы правления зависимого государства, а
в прошлом они гарантировали власть правящих династий. Подопечные
го-сударства пользуются валютной системой протекторов и тогда у них
исчезает необходимость обременять себя созданием и под-держанием
собственной валюты. Как могут Андорра или Лихтен-штейн, население
которых не превышает 50 тыс. и 30 тыс. человек соответственно, позволить
себе выпуск национальной валюты?

224

Они отказались от осуществления своего суверенного права про-водить
эмиссию денег. Заодно Андорра передала свою внешнюю политику в
распоряжение французского президента, а контроль банковской системы и
внутренних дел доверила Испании, от име¬ни которой действует Урхельский
епископ. В результате возник своего рода сдвоенный протекторат,
осуществляемый двумя госу¬дарствами, которые связаны взаимными
обязательствами.

Учреждение протектората предполагает соблюдение прав и интересов обеих
участвующих в нем сторон. Гарантии прав зави¬симой стороны содержатся в
самой формуле протектората, суть которой заключается в сохранении ее
государственности и до-полнении недостатка внутренних ресурсов за счет
иностранной поддержки. Вероятнее всего, интересы протектора
обеспечивают¬ся более надежно. Например, пуэрториканский губернатор
(глава государства и правительства) не вправе без разрешения
госде¬партамента США принимать на своей территории руководителей
иностранных государств. Имея в виду практику прежних протек¬торатов,
можно предположить, что протектор способен применить к зависимому
государству силовые меры, вплоть до вооруженно¬го вмешательства, с целью
принудить подопечного нарушителя к исполнению принятых им обязательств.

Установление протектората не отменяет и не сокращает суве¬ренитет
страны, хотя и ограничивает ее в использовании суве-ренных прав. В
конечном счете зависимая сторона сохраняет пра¬во распорядиться своей
судьбой по своему усмотрению. В честно-сти, она может приобрести полную
независимость. Право выхода (сецессии) из протектората самоочевидно.
Мировая практика со¬держит многочисленные примеры не только распада, но
и отно-сительно мирного, легального расторжения протекторатов. Влас¬ти
Соединенных Штатов неоднократно подтверждали право Пуэрто-Рико на
приобретение статуса независимого, а не “свобод¬но присоединившегося
государства”.

Можно обоснованно утверждать, что природа протектората исключает наличие
гражданства, общего для участвующих в нем сторон. В отличие от федерации
это объединение не создает об¬щего центра, обладающего государственной
властью и нуждаю-щегося в упорядочении отношений с лицами, гражданами.
Поэто¬му нет субъекта, с которым лица могли бы вступить в отношения
гражданства. В 1957 г. министерство внутренних дел Франции

225

предписало решать вопросы, относящиеся к гражданам Монако, на условиях,
установленных для иностранцев.

Гражданам Пуэрто-Рико предоставлено также и американ¬ское гражданство.
Однако это не означает установления союзного гражданства. Отсутствие
единого гражданства подтверждается, например, тем фактом, что на
территории Пуэрто-Рико американ-цы не становятся автоматически
гражданами этого государства. Можно было бы считать, что пуэрториканцы
состоят в двойном гражданстве. Но, скорее всего, американское
гражданство являет¬ся для них потенциальным, номинальным, нежели
фактическим статусом. Допустимо ли считать пуэрториканцев
действительны¬ми гражданами США, если они не избирают своих депутатов в
Конгресс? Гражданство США в данном случае означает прежде всего
нахождение жителей Пуэрто-Рико под юрисдикцией аме-риканского закона,
что прямо следует из условий протектората. Это, видимо, означает также,
что пуэрториканец на льготных условиях становится американцем.

Общее, союзное гражданство в протекторате отсутствует, но правовой
статус жителей подопечного государства в некоторых случаях претерпевает
изменения. Если по условиям протекто¬рата главное государство управляет
определенным кругом внут¬ренних дел, выполняет иные функции, связанные с
правами и обязанностями человека, юрисдикция протектора
распространя¬ется и на граждан подопечной стороны. Возникает
политико-правовая связь между государством-протектором и граждана¬ми
подопечного государства. Это не гражданство, а правоотно¬шение особого
рода. В США оно в свое время определялось как подданство и означало
обязанность сохранения лицами, прожи¬вающими на подвластной территории,
“верности” Соединенным Штатам.

Итак, протекторат — это основанное на письменных или иных соглашениях
неравноправное объединение государств, в котором подопечная сторона
отчуждает в пользу государства-протектора право осуществления части
принадлежащих ей суверенных прав (политической дееспособности) на
условиях сохранения собственной государственности (суверенитета),
получения политической, военной, финансовой помощи, а также иных услуг.

226

4. АВТОНОМИЯ В ГОСУДАРСТВЕ

Нередко государства соглашаются с требованиями местных сообществ о
расширении прав и свобод территорий. При таком обособлении они могут
приобрести форму автономии.

В большинстве случаев автономии создаются в унитарных государствах, где
она используется для наделения территориаль¬ных единиц
самостоятельностью в вопросах местного управления. В федерациях же
имеется форма, позволяющая территориям по¬лучить необходимую свободу, –
– это форма субъекта союзного государства. Вместе с тем и в сложном
государстве автономные права могут быть закреплены за территориями, не
имеющими статуса субъекта федерации, находящимися под прямой
юрисдик¬цией союзного государства. В Индии, например, автономиями
яв¬ляются союзные территории, хотя само государство представляет собой
федерацию и образовано объединением штатов.

Фактические основания, побуждающие к образованию автоно¬мий, различны.
Поэтому принято условно разграничивать несколь-ко видов автономий:

– автономии, образованные по национально-лингвистическим

признакам. Этот тип автономии создается на территориях с осо¬

бенностями национального состава населения, возможно – – со

спецификой языка, местными диалектами и наречиями. Напри¬

мер, Страна Басков является автономией в составе Испании, уч¬

режденной на территории, которую традиционно занимает опре¬

деленный этнос – – баски. Аналогичные автономии образованы

Испанией для каталонцев, галисийцев. Наименования нацио¬

нальных автономий зачастую отражают имя этносов, ставших ос¬

новой их образования, — к примеру, Шотландия является автоно¬

мией, образованной на основе шотландской национальности.

Не исключено, что учреждение подобных автономий способ¬ствует сохранению
национальных общностей и языков на их тра¬диционной территории,
сглаживанию межэтнических разногласий и конфликтов, поддержанию местных
обычаев в области культу¬ры, языка, политики, религии. Автономия арабов
на территории Израиля преследует именно эти цели;

– автономии, образованные в результате исторических собы¬

тий и обстоятельств. История развития и фактическое состояние

отдельных территорий не позволяют применять к ним общие пра-

227

вила местного государственного управления. Особый правовой статус
требуется им для того, чтобы избежать отрицательных эко-номических и
политических последствий.

Более сотни лет Гонконг (Сянган) находился под управле-нием
Великобритании, а Макао (Аомынь) состоял в аренде у Португалии. Обе эти
территории подлежат передаче Китаю. Однако в них выросли целые
экономические комплексы, до¬стигнут высокий уровень жизни, сложились
традиции местного управления. Основную часть населения этих территорий
состав¬ляют китайцы, которые не могут ссылаться на национальные отличия
в обоснование особых местных прав. Вместо нацио¬нально-языкового
действует исторический фактор образования автономии. В соответствии с
соглашениями, достигнутыми меж¬ду Китаем и уходящими владельцами Сянгана
и Аомыня, они получат автономию, сохранят сложившийся общественный строй
и систему экономики. Они становятся специальными админи-стративными
районами;

– автономии как общий принцип местного управления. Их называют
административно-территориальными автономиями. Применение
административно-территориальной автономии озна¬чает, что государство
признает необходимым предоставить всем крупным территориальным единицам
некоторую самостоятель¬ность в решении местных дел. В сущности,
административно-тер-риториальная автономия едва ли отличается от таких
понятий, как местное самоуправление, децентрализованное управление.
Однако такие страны, как Коста-Рика, Япония закрепили свои¬ми законами
принцип автономии своих территорий. И поэтому приходится выделить для
них отдельное место в ряду других, действительных автономий.

Учреждая автономию, признавая ее права, государство, есте¬ственно,
ограничивает пределы применения своей власти. Это, од¬нако, не означает,
что на автономной территории появляется госу-дарственность. Возможно,
автономия обеспечивает уважение ин¬тересов местных сообществ, но ее
нельзя считать формой национального государства.

Права автономии в области внутреннего регулирования яв¬ляются
производными, а не собственными. Источником этих прав является акт
власти государства, центра. Так, первоначально автономия Шотландии была
закреплена Актом об Унии, издан-

228

ным Британским парламентом 1 мая 1707 г. По этому закону отношения
простой унии между двумя странами и последую¬щая аннексия Шотландии О.
Кромвелем были завершены, а Шотландия включена в состав единого
государства на правах автономии.

Права автономии могут быть зафиксированы в конституции, основных законах
государства. Органы государства могут изда¬вать правовые акты,
специально посвященные правовому поло¬жению автономной территории. В 50
—60-е годы положения о на-циональных автономиях в Китае принимались
народными пра-вительствами провинций, народным правительством КНР и
затем утверждались постоянным комитетом Всекитайского собрания народных
представителей.

Бывает также, что автономия сама разрабатывает статут, за¬крепляющий ее
права. Но поскольку она не наделена государ-ственностью и не имеет
учредительной власти, статут об автоно¬мии, а также вносимые в него
изменения подлежат утверждению государственными органами, обычно
парламентом. Так, в Италии парламентом утверждены статуты об автономии
Сицилии, Сар¬динии и некоторых других областей. Ясно, что возможность
са-мостоятельно разрабатывать собственные статуты упрочивает пра¬вовое
положение автономии и меру ее самостоятельности в от-ношениях с
государством. Государство, желающее ограничить автономные права,
встречает не только общественное сопротивле¬ние, но и формальные
препятствия в изменении статута, если его автором является сама
автономия.

Как правило, автономия расширяет права территорий, увели¬чивает объем их
самостоятельности. Так, нидерландские Антильские острова практически
полностью самостоятельны во внутритерри-ториальных вопросах. Государство
оставило за собой лишь осу-ществление оборонной и внешней политики, а
также назначение губернатора, представляющего Корону Нидерландов. В
осталь¬ном автономия самостоятельна. Термин “автономия” буквально
означает возможность территориальной единицы жить по своим (auto)
правилам (nomos). ,

Возможно, однако, более широкое понимание автономии как территории,
нуждающейся в обособленном правовом режиме.

Иными словами, под автономией подразумевается не только то пространство,
где имеются свободы и привилегии, а просто

229

“часть, изъятая из целого”188. Тогда автономными следует считать и те
территории, права которых ограничены в сравнении с пра¬вами других
частей государства. Например, Франция признает автономные права своих
заморских департаментов и заморских территорий. Однако до 80-х годов
нашего столетия Французская Полинезия, Французская Гвиана, Новая
Каледония не имели выборных представительных органов, тогда как обычные,
неавто¬номные департаменты во Франции уже давно избирают свои советы.
Автономный Курдистан в Ираке едва ли находится в привилегированном
положении по сравнению с другими терри¬ториями этого государства.
Верховная Рада (парламент) Украи-ны приняла в 1995 г. закон об
Автономной Республике Крым, который установил “строгую подчиненность
непокорного региона центральной власти” и существенно ограничил
самостоятельность Крыма189.

Как правило, автономии направляют своего депутата или нескольких
представителей в парламент государства. Государства, устройство которых
основано на принципе административно-тер-риториальной автономии, обычно
имеют двухпалатный законода¬тельный орган. Причем верхняя палата
образуется из депутатов, избранных от автономных территорий.

Не являясь государством, автономия не имеет своего граж¬данства. Лица,
проживающие на ее территории, гражданами ав¬тономии не являются и
юридически связаны с ней только местом жительства. Изменяя его, человек
прекращает правоот¬ношения с территорией независимо от своих культурных
при¬вязанностей, национальности, языка и прочих обстоятельств. Вместе с
тем проживание в пределах автономии может суще-ственным образом
сказываться на правовом положении челове¬ка. В частности,
национально-территориальная автономия позво¬ляет представителям коренных
национальностей в большем объеме пользоваться культурными правами,
родным языком, следовать сложившимся правовым обычаям. Образование
тер¬риторий типа Гонконга обеспечивает сохранение прежних граж¬данских,
экономических и даже Политических прав и свобод личности.

1 Конституционное пр;шо: Восточноевропейское обозрение. 1995, j4° 3(16),
с. 32. ‘Там же, №2 (11), с. 74.

230

В автономии нет высших государственных органов. Учреж¬дения, действующие
в автономии, относятся к разряду органов местного управления, независимо
от того, назначаются они или избираются населением, именуются
парламентом, советом, прави¬тельством или как-либо еще. Наименование
органа в данном слу¬чае существенного значения не имеет. Высшим
государственным органом может быть признан лишь тот, который
осуществляет власть именем суверена. У высшего государственного органа
нет вышестоящей административной инстанции. Напротив, ему под¬чиняются
нижестоящие органы, включая учреждения автономий.

Автономия не издает законов. Нормативные акты, принимае¬мые ее органами,
производны от законов государства, то есть под-законны. Акты,
принимаемые областными советами в Италии, называются законами. Но это
только символ, причем не вполне точный, с помощью которого итальянские
политики решили под¬черкнуть “самую широкую автономию” областей в сфере
местно¬го правового регулирования. В действительности круг вопросов, по
которым в Италии издаются областные “законы”, ограничен государством, а
не вытекает из суверенной власти автономии. Ведь именно парламент Италии
в конечном счете определяет объем ее прав. Кроме того, “закон”, изданный
советом области, должен со¬ответствовать законодательству всей
республики. Сравним права автономии с законодательной компетенцией
субъекта федерации. Закон, изданный в пределах компетенции,
принадлежащей субъекту федерации, имеет высшую юридическую силу и
самостоятельное, а не подзаконное, значение. Он выражает суверенитет, и
федера-ция не вправе его отменить своим решением. Парламенту субъек¬та
федерации не нужно особого акта союза, чтобы издать закон в рамках своей
компетенции.

За автономной Шотландией закреплено также право на соб-ственную правовую
систему. Она сохраняет национальную право¬вую традицию.

Автономиям могут быть предоставлены экономические при-вилегии. В
национальных автономиях обычно делаются изъятия из общих правил о
применении государственного языка, то есть практикуется использование в
документообороте и деловых от¬ношениях национальных языков.

Автономия не является единственной формой обособления правового статуса
территорий. Она имеет некоторые сходства с

231

резервациями в США, бантустанами в прежней ЮАР140, создав емыми для
коренных народов. Аналогии могут быть обнаруж’ ны между автономией и
пристоличными территориями (фел ральный округ Колумбия, административный
округ Парижа юзная территория Дели), а также территориями, состоящими в
управлении вооруженных сил, занятыми военными базами.

Следует упомянуть также о таком явлении, как национально-культурная
автономия. К территориальному устройству государ¬ства она прямого
отношения не имеет, а представляет собой сово¬купность особых правил,
условий, на которых в государстве про¬живают общности, не имеющие
определенной автономной территории. Национально-культурная автономия
существует в виде особых прав отдельных национальностей в области
политики культуры, языка, образования. Преимуществами такой автономии
пользуются, например, саами в Швеции или шведы в Финлян¬дии. Эти
народности внутри государства имеют свои учрежде¬ния, объединяющие их на
национальном уровне, — Шведская на¬родная ассамблея и Саамский парламент
в Финляндии, Саамитинг в Норвегии. При правительстве Австрии и Венгрии
действуют советы национальных меньшинств141.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Какую характеристику государственности представляет со¬

бой форма государственного устройства? По каким признакам

следует определять форму государственного устройства?

2. Что представляет собой унитарное государство? Следует

ли считать унитарное государство централизованным. Если да,

то в чем?

3. Определите понятие федерации. В чем принципиальное от¬

личие статуса субъекта федерации от правового положения ад-

140 Итогом бантустанизации предполагалось образование территорий с
го¬сударственностью черного населения, подконтрольной ЮАР, от имени
которой действовали генеральные комиссары. На территории бантустанов
сгоняли ні гров, и таким образом они становились как бы “иностранными
гражданами , что и было объявлено законом 1970 г. “О гражданстве в
хоумлсндах”. В конеч¬ном счете “автономные” бантустаны были бы
поставлены под опеку (протскто рат) ЮАР в качестве зависимых
“государств”. — См.: Южно-Африканска Республика. М., 1982, С.
46-50.

1″ См.: Сравнительное конституционное право. М., 1996, с. 473.

232

стративно-территориальной, автономнсщ единицы? Какие шпы полномочий
следует различать при разграничении пред-метов ведения союзного
государства и субъектов федерации? На¬вите признаки федерации. Как
мировая государственно-право-я практика решает вопрос о сецессии
(выходе) из федерации? 4 Какие виды союзов государств встречаются в
мировой прак¬тике, каковы их определяющие признаки, в чем они сходны и
как различаются? Назовите объединения государств, подпадаю¬щие под
признаки конфедерации, монархической унии, протекто¬рата. Насколько ЕЭС
сопоставимо с понятием конфедерации?

5. Назовите определение автономии, укажите ее характерные признаки и
виды автономий. Какие явления, близкие автономии, встречаются в
территориальном устройстве государств?

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА:

Федерализм: система государственных органов. М.,1996. Сравнительное
конституционное право. М., 1996. Современный буржуазный федерализм. М.,
1978. Современное конституционное право зарубежных стран. М., 1991.

VI. ПОЛИТИЧЕСКИЙ РЕЖИМ

1. ПОНЯТИЕ ПОЛИТИЧЕСКОГО РЕЖИМА.

ПОЛИТИЧЕСКИЙ РЕЖИМ И СОПУТСТВУЮЩИЕ ЕМУ КАТЕГОРИИ

Существующие между странами политико-правовые разли¬чия очевидны.
Отличаются друг от друга монархии и республи¬ки. Политический строй во
многом определяют форма государ¬ственного устройства, вовлеченность
страны в международные объединения, применяемый тип местного управления
и другие формальные характеристики.

В то же время у государственности есть такие свойства, кото¬рые в
известной степени независимы от тех формальностей, ка¬кими обставлено
осуществление власти в стране. По какой-то причине мы причисляем к одной
группе стран монархическую Великобританию с унитарным устройством;
федеративную Гер-манию; президентскую республику США; Италию с
парламент-ским правлением и автономией областей.

Что объединяет эти, казалось бы, столь непохожие, государ-ства? И почему
так явно различаются между собой монархии Бельгия и Марокко; республики
Финляндия и Пакистан; феде¬рации Швейцария и Нигерия; особые формы
правления в пос-левоенной Франции и в нынешней Мавритании?

Может быть, причина таких совпадений и различий лежит не в области
права, а в уровне экономического развития названных государств? Но
страны Персидского залива относятся к числу богатейших, а их
политико-правовой строй разительно отличает¬ся от столь же богатых
западных монархий и республик.

Дело в том, что содержание политики, характер осуществле¬ния власти
неодинаковы. Страны различаются не только по фор¬мальным, но и по
содержательным политико-правовым призна¬кам. Иными словами, народы
существуют при разных полити¬ческих режимах.

Термин “политический режим” вошел в научное и практи-ческое употребление
сравнительно недавно, хотя точную дату его появления назвать сложно. В
Советском Союзе понятие полити ческого режима введено в научный оборот в
30-х годах И.Д- •’• виным, который определял его как выражение “метода
диктату

234

І” господствующего класса. Затем в нашем государствоведении появилась
точка зрения, по которой под политическим режимом подразумевалась одна
из форм государства, подобно форме прав-ления и государственному
устройству.

В зарубежной литературе понятие политического режима рас¬крывали через
такие характеристики, как наличие или отсутствие правительственной
оппозиции (Ж. Бюрдо); политические свобо¬ды и свободные выборы (М.
Дюверже); численность партий (К. Левенштейн); взаимоотношения
центральных органов (Е. Ха-мауи). Перечисленные признаки уточняют
свойства политическо¬го режима, но не дают его объемного описания,
являются частными.

Наверное, наибольшие возможности в изучении политичес¬кого режима дает
теоретическая позиция, представленная во взгля¬дах таких авторов, как Ж.
Ладриер, Н. Ботана. Они связывают понятие политического режима с
системой власти в обществе. Из этого можно предположить, что, во-первых,
политический режим нельзя причислять к формам государственности. Это
содержа¬тельная, а не формально-юридическая характеристика. Власть,
однотипная по своему содержанию, может осуществляться в са¬мых разных
формах. Во-вторых, политический режим характери¬зует не только
деятельность государства. Он описывает все про-явления политического
властвования, включая осуществление власти субъектами, не входящими в
структуру государства (партии, религиозные институты и другие),
формально нерегули¬руемую власть. В-третьих, режим нельзя сводить к
проявлениям диктатуры и господства, поскольку далеко не везде власть
сосре-доточена в едином диктаторском центре. Не всегда ее осуществля¬ют
сугубо авторитарными методами. Применение власти не ог¬раничено целями
господства, так как она направлена и на дости¬жение общественной пользы.

Политический режим — это свойство нации, определяю¬щее степень
концентрации или характер распределения влас-Ш, условия ее формирования
и поддержания в общественном ознании, а также пределы применения и
распространения вла-сг»и на общественные отношения, на человека^’1.

Материалы по проблеме политического режима содержатся в работах:

В.Е. Теоретические проблемы политического режима в странах социа-

ескоіі ориентации//Государство н право в развивающихся странах. М.,

” О Г Ч *7 \S

~ І\ Конституционное право развивающихся стран. С. 231 —234.

235

Говоря проще, политический режим дает возможность опре¬делить, кто
является действительным властителем в стране, сколько их, сотрудничают
они или соперничают, каков набор средств и методов, с помощью которых
они властвуют над умами и по-ступками людей, до каких пор властитель
может рассчитывать на подчинение, какая часть жизнедеятельности общества
подвер¬жена политической власти.

Из этого определения следует, что политический режим нельзя считать
исключительно предметом сравнительного государство-ведения. Власть
вообще и государственная власть – – явления несовпадающие. Власть
фундаментальна и присуща любому со-обществу людей, а
государственно-правовые институты вторичны, что заметил еще Макс Вебер.
Ограничиваясь изучением государ¬ства, невозможно постичь существующую
систему власти, полити¬ческий режим. Возможно, что политология с
большими основани¬ями может предъявить свои права на него. Вместе с тем
и госу-дарствоведению приходится выходить за грань юридического в той
мере, в какой этого требует объяснение природы государствен-но-правового
регулирования. Вот и политический режим, хотя и описывает систему власти
в обществе, однако его изучает юриди¬ческая наука, поскольку от этого
зависит смысл государственно-правовых институтов и форм. Политическая
власть не ограниче¬на деятельностью государства, но именно государство
историчес¬ки создавалось как центральный институт и механизм власти.

Существенными свойствами политического режима следует назвать
характеристики правового статуса личности; отношение субъекта власти к
обществу и к меньшинствам, входящим в его состав; степень централизации
управления территориями.

Прежде чем перейти к современной классификации полити-ческих режимов,
обратимся к истории вопроса. Надо сказать, что содержательная сторона
политической власти всегда интересова¬ла исследователей государства и
права. В частности, еще до по-явления термина “политический режим” были
выработаны такие понятия, как “правовое государство”, “государство
законности”, “полицейское государство”. Они и поныне находят применение
и употребляются наряду с понятием “политический режим” для описания
характера осуществляемой власти.

В 1831 г. немецкий правовед Р. Моль ввел в научный оборот термин
“правовое государство”, быстро получивший широкое

236

признание. В англо-американской терминологии было предложе¬но
аналогичное понятие — “rule of law” (дословно — правление права). Надо
сказать, что первоначально немецкие ученые, сам р. Моль, Ф.И. фон Шталь
и другие, неоднозначно определяли правовое государство. В частности, его
обозначали как государ-ство с представительным правлением, государство,
имеющее ад¬министративную юстицию и другие атрибуты. Правовое
государ¬ство, видимо неожиданно даже для самого Моля, оказалось более
емким понятием, вместило в себя и обобщило многовековую
фи-лософско-правовую традицию — учение о “естественном праве” и поздние
учения, теорию “общественного договора”, появившую¬ся в эпоху
возрождения. Можно сказать, что идея правового госу¬дарства имеет
гораздо более древнюю историю, чем термин “пра¬вовое государство”.

Если взять философско-культурный аспект идеи правового государства, то
следует согласиться с Ф. Ницше в том, что “общее в истории Европы со
времен Сократа есть попытка обеспечить за моральными ценностями
господство над всеми другими вида¬ми ценностей так, чтобы они были
руководителями, судьями не только жизни, но также… государственных и
общественных стрем-лений”143.

Еще в античной Греции политический строй государств был подвергнут
классификации. В частности, Аристотель делил госу¬дарства на правильные
и неправильные, с искаженными форма¬ми. Монархия, аристократия и их
смешанные формы, в том числе “полития” (государство с ограниченным
демократическим эле-ментом) были отнесены к правильным. Тиранию,
олигархию, де¬мократию Аристотель причислил к неправильным формам.
Раз¬ница между ними состояла в том, что государство правильной формы
властвует разумно, в согласии с представлениями о спра-ведливости и
добродетели, достигая “общего блага” и соблюдая “естественные законы”. У
государства неправильной формы цели и характер власти искажены, она
противоречит и естественным законам, общего блага такое государство не
достигает; власть су-ществует сама по себе и не стремится к
“добродетели”. Деятель-ность правильных государств соответствует натуре
той катего¬рии людей, которых Аристотель считал изначально свободными

1 Ницше Ф. Воля к власти. М., 1994, с. 114.

237

и равными. Оправдание государства коренится в самой природе общества
свободных и равных граждан, а его правильность зави¬сит от того,
насколько оно соответствует добродетели и есте-ственному закону.

Древнеримские авторы (Цицерон, Ульпиан) в подробностях разрабатывали
содержание естественного права. Цицерон назы¬вает разновидности права:
jus civile, то есть различные законода¬тельные акты, изданные в развитие
Законов XII таблиц; jus gentium — право народов или нормы, регулирующие
междуна-родные отношения; jus naturale — право естественное, присущее
всему и всегда справедливое (bonum et aequum). Jus civile и jus gentium
должны соответствовать естественному праву, которое является высшим.

Преемниками древних стали исследователи эпохи Возрож¬дения — Гроций,
Спиноза, Локк, Гоббс. В частности, в своем Поли¬тическом трактате
Бенедикт Барух Спиноза рассматривает воп¬рос о государствах правильных и
неправильных форм. Хотя и с оговорками, он заявляет о праве войны против
тирании. Джон Локк определяет тиранию как “осуществление власти помимо
права”. Эти авторы предложили формулы, составляющие содер-жание
естественного права: “искать мира и следовать ему”, “пра¬во защищать
себя”, “выполнять заключенные договоры”, “не при¬чинять другому того,
чего не желаешь себе” и так далее. Государ¬ства, по их утверждению,
образуются в результате объединения людей и заключения “общественного
договора”, цель которого -обеспечить право. Государство, по определению
Томаса Гоббса, предназначено для достижения блага всех и каждого,
призвано предотвратить “войну всех против всех”, при которой
естествен¬ное право человека становится неосуществимым.

В правовом государстве законы должны быть справедливыми. По выражению
Дж. Локка, гражданские законы “справедливы лишь настолько, насколько они
основываются на законе природы…”. Они представляют собой “не столько
ограничение, сколько руководство для разумного существа в его
собственных интересах и предписы-вают только то, что служит на общее
благо тех, кто подчиняется этому закону”. Таким образом определяется
сфера юридического регулирования. Закон дает возможность пользоваться
личной сво¬бодой в той мере, в какой она имеет универсальное, равное для
всех значение. Общее благо — это интересы всех свободных людей.

238

В отличие от Аристотеля Т. Гоббс не ограничивает круг лиц, на которых
распространяется естественное право. Естественные права присущи
человеческой натуре, и Гоббс предлагает “при¬знать других равными себе
от природы”. Принцип юридическо¬го равенства стал правовым императивом.

Гуго Гроций говорит о том, что действующее право может быть установлено
и законом государства, и непосредственно обществом вследствие
непрерывного соблюдения. “Государство есть совер¬шенный союз,
установленный ради соблюдения права и общей пользы”. Из этого следует,
что основой права должно быть согла¬сие тех, на кого его нормы
распространяются.

Принципы правового государства лаконично выражены в Декларации
независимости США, написанной Т. Джефферсоном: “Все люди созданы
свободными и наделены Создателем опре-деленными неотторжимыми правами,
среди которых жизнь, сво¬бода и стремление к счастью…; для
осуществления этих прав между людьми создаются правительства, получающие
власть с согласия управляемых…” Народы могут и должны “изменить или
уничтожить” противоправные правительства, а вместо них -установить
“правительство, основанное на таких принципах и орга-низующее власть в
таких формах, которые представятся наилуч-шими для обеспечения их
безопасности и счастья”.

Имея в виду содержание, исторически заложенное в понятие правового
государства, можно назвать его устойчивые признаки:

1) Государство занято осуществлением и охраной права -нормативной
системы, выраженной в законах, обычаях и прочих формах. В этом правовое
государство принципиально отличается от иных типов государственности.
Например, в книге древнекитай¬ского политика и мыслителя Шан Яна всякое
высказывание, лю¬бая политическая рекомендация завершается словами: “и
тогда правитель достигнет владычества в Поднебесной”, — существова¬ние
государства не имеет других целей, кроме достижения могуще¬ства и
власти. Л. Гумплович утверждал, что государство не нужда-ется в
оправдании правом – “деятельность государства не выте¬кает ни из какого
права и не является осуществлением этого послед него “т. Была предложена
даже фашистская теория “право¬вого государства”. Нацистское правоведение
объявило “переход

1 Гумплович Л. Указ, соч., с. 273.

239

о т государства закона к правовому государству”, где высшая
справед¬ливость стоит над законом. Справедливость заключалась в
господ-стве нации, могла осуществляться ситуативно, как осуществление
ин-тересов Рейха и не была нормирована законом. Реализуя “высшую
справедливость”, фашистское государство не связано правом. Тради¬ционное
представление о правовом государстве, напротив, помещает его “под власть
права”; в нем “правит закон, а не люди”. В этой связи заметим, что
обязательным условием господства права является неза¬висимый суд,
подконтрольность государства правосудию.

2) Система законов является правовой, а не произвольной. Это

также отличает правовое государство от его политических аль¬

тернатив. Так, “социализм в самой своей развитой, марксистской

форме держится учения о государственном происхождении пра-

ва”|1)5, подразумевая под правом политические решения государ¬

ства, изданные им законы. У Ганса Кельзена всякое государство

является правовым, поскольку право, правопорядок, по его мне¬

нию, есть просто создаваемое государством упорядоченное при¬

нуждение в обществе1*.

Правовое государство не свободно в составлении законов и должно
вкладывать в них именно правовое содержание. Тогда только “упорядоченное
принуждение” создаст правопорядок -правовое государство в собственном
смысле этого понятия.

3) Теоретики правового государства более или менее едино¬

душны в определении содержания законов. Ясно, что в правовом

государстве закон не может быть произвольным, но высшие цен¬

ности, которым нужно следовать, признают не только идеологи

правового государства. Марксистское или исламское государство

тоже стоят на службе, а их законы предназначены для достиже¬

ния коммунистического идеала, воплощения божественной воли.

В правовом государстве закон воплощает не что иное, как есте¬

ственное право, которое есть “свобода, обусловленная равенством”,

справедливость, обеспеченная личной безопасностью от посяга¬

тельств, неприкосновенность собственности197.

Возможно, эти характеристики покажутся неполными для описания правового
государства. Но присвоение ему дополнитель-

ч”‘ Бердяев Н.А. Государство/Власть и право. Л,, 1990, с. 289. 1% Kclscn
Н. Rcine Rcchtslchrc. Wien, 1960, P. 314. 147 См.: Власть и право. Л.,
1990, с. 255.

240

ных признаков чревато неточностями и преувеличениями. Так, для правового
государства форма правления, народное представитель¬ство (парламент) не
являются определяющими, имеют вторичное значение. Парламентское
правление, разделение властей сокраща¬ют область произвола, способствуют
правовому государству, но не определяют его существо. Если вообразить
честного, просвещен¬ного и юридически осведомленного правителя,
добровольно при¬знающего над собою власть права и суда, то правовое
государство окажется теоретически возможным и без парламента. Элементы
“правового государства возможны и за пределами конституцион¬ного
государства”141*. B.C. Соловьев, один из наиболее известных адептов
правового государства в России, был одновременно сто-ронником царской
власти144. Карл Ясперс также замечает функци-ональную разницу между
демократией и правовым государством: “Человек имеет два притязания: на
защиту от насилия и на значи-мость своих взглядов и своей воли. Защиту
предоставляет ему правовое государство, значимость его взглядов и воли —
демокра-тия”200. Из этого, по крайней мере умозрительно, можно допустить
отдельное от демократии и конституции (выборов, участия граж¬дан во
власти) существование правового государства. Ведь нельзя же совсем
исключать способность различных типов государствен¬ности обеспечивать
безопасность индивида и его собственности.

Конечно, жизнь доказала, что расчет на неконтролируемое прав-ление не
слишком обоснован; подтвердилась целесообразность ответственной и
регулярно обновляемой государственности. Важно также, чтобы в правовом
государстве действовал механизм, гаран¬тирующий соответствие закона
естественному праву, – консти¬туционный контроль, административная и
общая юстиция. Нако-нец, все современные государства, которые считаются
правовыми, имеют конституцию со всеми ее атрибутами. Не случайно
рус¬ский государствовед В. Гессен приравнял правовое государство к
конституционному.

Ни одно государство еще не достигло завершенного правово¬го состояния.
Граждане, народы, социальные и политические груп-

™ Палисико Н Правовое государство и конституционализм//Вестник права.
1906, кн 1..С.227.

144 Власть и право. Л.,1990, с. 88.

‘”” Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994, с. 174.

241

пы регулярно нарушают право. Государственные органы, чинов¬ники
стремятся к большей “свободе” от правоограничений. Пра-вонарушение
неустранимо до тех пор, пока право существует. Не всегда требования
справедливости, естественного права очевидны. Часто их понимают
по-разному, изменяют и переоценивают. По-этому законодательство никогда
не достигнет полного соответ¬ствия естественному праву. Какая-то часть
законов всегда будет неправой, несправедливой. Но как тенденция, как
политический режим правовое государство реально существует в тех
странах, где население и политики по разным причинам стремятся к
спра-ведливому правопорядку, негативно оценивают его нарушения и более
или менее заинтересованно противодействуют посягатель¬ствам на право.
“Правовое государство относится к миру идей, но идей неизменно
осуществляющихся”201.

Свойства правового государства дают определенные основа¬ния отличать его
от “государства законности”. Государство за¬конности предполагает
осуществление власти в условиях, когда имеется разработанная система
законодательства и действует эффективный механизм его применения, охраны
юридического порядка.

Вопрос о содержании законодательства остается за предела¬ми понятия
государства законности. Теоретически государство законности может
осуществлять любое, даже несправедливое, не-правовое законодательство.
Так, Германия имеет репутацию стра¬ны, где юридическая и законодательная
техника развита, а сте¬пень законопослушания высока. В то же время
нельзя сказать, что в период новой истории, в XIX —XX вв., Германия была
неиз¬менно правовым государством. По словам У. Ширера, в фашист¬ской
Германии был только один закон (о прикреплении рабо-чих), которому
фактически не подчинялись202.

Наличие законов характеризует стабильность режима, но мало говорит о его
политическом существе. Даже мафия на

201 Котлярсвский С. А Власть и право. Проблема правового государства.
Спб.,

1915, с. 350. По мнению Карла Яспсрса, “решающим признаком свободного
состо¬

яния (правового государства — Л.К.) является вера в свободу. Достаточно
даже

того, что мы пытаемся приблизиться к идеалу политической свободы и что
эти

попытки, пусть даже далеко не польностью, удаются”. — Яспсрс К. Смысл и

постижение истории. М., 1994, с. 183.

202 См.: Ширер У. Взлет и падение Третьего Рейха. М., 1991. с. 305.

242

Сицилии имеет свои твердые законы и обеспечивает их испол-нение. Однако
это преступные, хотя и сильно романтизирован-ные законы. Может быть,
утверждение Ш. Монтескье о том, что “самая жестокая тирания выступает
под флагом законности”, несколько преувеличено, однако оно обосновано
наблюдениями, а не прихотями ученого.

Очевидно, что правовое государство должно быть государ-ством законности,
но не обязательно государство законности яв¬ляется правовым.

В XIX — начале XX вв. стало употребляться понятие “поли¬цейское
государство”. Оно также политически характеризует один из режимов
властвования. Это понятие наиболее подробно разрабатывалось германскими
и русскими правоведами. Прото-типом модели полицейского государства
послужил строй Гер¬манской и Российской империй.

Полицейское государство противопоставлено правовому. Обобщенно
полицейское государство можно определить как господство, юридически не
ограниченную власть государствен¬ной администрации. Это объясняет
происхождение термина. Под полицией подразумевалась не только система
правоохранитель¬ных органов, но и администрация в целом, государственное
управление. Отрасль законодательства, которую мы называем
административным правом, в прошлом определяли как поли-цейское право.

Полицейскому государству был присвоен ряд признаков:

1. Надзаконный характер деятельности правительственных

органов и администрации в целом. Они властвуют по админист¬

ративному усмотрению, то есть в дискреционном режиме. Испол¬

нение законов не является главной задачей и руководством для

государственного управления.

2. В нормативной системе нет ясной грани между законом и

подзаконным актом. Подчиненность административных распоря¬

жений закону не очевидна.

3. В полицейском государстве действует “инструкционное за¬

конодательство”201. Система юридического регулирования закры¬

та, изолирована от общества. Юридические нормы обращены преж¬

де всего к государственным органам и чиновникам. Непосред-

‘ См.: Гссссн В. О правовом государстве. Спб., 1905, с. 22.

243

ственно для подвластных они прав не создают20”. Возможно, что
администрация действует во благо общества, однако само обще¬ство,
граждане не участвуют в принятии политических решений и полицейское
государство не обязано ставить население в изве¬стность об издаваемых
актах. Лица должны подчиняться государ¬ству на том основании, что оно
является субъектом власти, а не потому, что чиновники действуют по
какому-либо обнародован¬ному и вступившему в силу закону.

4. Отсутствуют или практически не работают легальные фор¬

мы участия граждан, общественных групп в политике. Государ¬

ство возвышено над обществом, не связано обязательствами и

ответственностью перед ним;

5. Между государством и человеком складываются властеот-

ношения, а не правоотношения. Иначе говоря, объем и пределы

государственной власти над человеком юридически не зафикси¬

рованы. Не закон определяет компетенцию чиновника, а сам чи¬

новник и его начальство избирают состав полномочий, необходи¬

мых для осуществления административной власти. В. Гессен за¬

метил, что в полицейском государстве человек является просто

подданным, тогда как в правовом государстве он — гражданин в

широком смысле этого слова. Выражаясь словами Аристотеля,

статус гражданина определяется прежде всего “через участие во

власти и суде”205.

6. Следовательно, человек выступает не столько субъектом в

отношениях с государством, сколько объектом государственного

управления. Он предстает не носителем прав, а преимущественно

обязанным, подвластным лицом. За человеком не признаны права,

о которых он может заявить государству и легально защищать

от нарушений со стороны власти. В полицейском государстве не

действует судебный контроль, к которому лица могли бы обра¬

титься и вступить в правовой спор с органами власти. Полеми¬

зируя с немецкими правоведами, Н.М. Корку нов заметил: “Все

споры о праве ведает гражданский суд, но зато в отношении к

21И Один из указов Петра I обязывает воевод защищать крестьян “от
беспут¬ных помещиков-разорителей”. — См.: Буганов В.И. Петр Великий и
его время. М.,1989, с.135. — Хотя указ и полезен крестьянам, однако его
содержание тако¬во, что сами защищаемые никаких прав и возможности лично
отстаивать их не приобретают.

ип Аристотель Сочинения в 4-х томах. М., 1982, Т.4, с. 445.

244

J

`

B

6 –

z

?

:

?

o

–

–

e

E”

?”

?#

0%

H%

&

+

2-

&.

AE3

I3

o6

a7

?A

D

?D

?D

dE

3/4J

&M

OP

“T

AET

„U

?U

’Z

fc

fc

?e

Ng

Vg

Zg

aek

p

Iq

¦s

@w

x

y

y

y

y

??

E„

Ae‡

:‰

$?

,?

^?

??

ae‘

O•

d—

Oe™

??

??

A?

?›

4F

??

x«

?«

L¬

??

n¶

Oe·

*?

b1/4

j1/4

J1/2

v?

BA

thA

ZA

rC

?E

LI

`I

hI

–I

O

PO

.Oe

.Oe

i*

$Ue

tTH

|TH

2a

?a

?c

?e

ue

pi

Ji

Ri

Do

–o

-oe

‚o

ue

?y

cy

Oey

????????U

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

?

v

администрации как публичной власти прав за частными лица¬ми вовсе не
признается”20”. Русские административисты (Гаген, Загряцков) одним из
признаков правового государства называ¬ли административную юстицию —
институт, отличающий его от полицейского государства.

7. Сами по себе права личности и их защита от посягательств

частных лиц полицейским государством не исключены. К госу¬

дарству можно обратиться за покровительством. В принципе, че¬

ловек может отстаивать свои интересы и от посягательств чи¬

новника. Вместе с тем подобные обращения являются не право-

притязанием, а просьбой о заступничестве, “рассчитанной на

большую внимательность… высших административных органов”207;

8. “Полицейское государство характеризуется самой тщатель¬

ной опекой органов государственной власти над нуждами своих

подданных”, которая может стать “совершенно невыносимой для

сколько-нибудь независимых людей”208. Это его “отличительный

признак в противоположность государству правовому”204.

Характеристика полицейского государства может показаться’ устаревшей или
слишком идеологической, отдаленной от действи-тельности. Видимо, ее
можно упрекнуть в пристрастности, в том что она открыто обвиняет
полицейское государство, оттеняет вы¬годы и преимущества теории
правового государства. Это снижа-ет меру доверия к научной правдивости
полицейской политичес-кой модели.

С другой стороны, понятие полицейского государства rfo-npe-жнему в ходу.
Например, в работе профессора Юна “Право и политическая власть в Южной
Корее”, изданной в 1990 г.210, на примерах монархической, колониальной и
даже послевоенной Кореи названы признаки полицейского государства —
инструк-ционность нормативного регулирования (с. 17); надзаконный
ха¬рактер деятельности администратора и восприятие им ограни-чений,
вытекающих из закона, как оскорбления (с. 18); легислату-

|% Коркунов Н.М. Очерк теории административной юстиции/Сборник ста¬тей.
Спб., 1898, с. 167.

Коркунов Н.М. Очерки административной юстиции//Сборник статей; Спб.,
1898, с. 155.

!№ Кистяковский Б.А. Государство и личность/Власть и право. Л., 1990, с.
159.

09 Кистяковский Б.А. В защиту права/Власть и право. С. 189.

10 Yoon O.K. Law and Political Authoriti in South Korea. Seoul, 1990.

245

pa и суд “слишком слабы для того, чтобы сократить огромные дискреционные
полномочия, ныне используемые администраци¬ей” (с.56), которая “часто
игнорирует решения Верховного Суда, вынесенные в пользу истца” против
органов управления (с.63).

Итак, в прошлом предпринимались попытки теоретически определить
содержательную сторону политического властвования. Это направление в
государствоведении и политологии продол-жается.

Кардинальным делением режимов, применяемым в современ¬ной научной и
политической фразеологии, является их класси¬фикация на тоталитаризм и
демократию. Совершенно очевидно, что такое деление является в высшей
степени условным. Ни одна страна не может утверждать, что ее режим
безупречно демократи¬чен. Даже самые устойчивые демократии регулярно
встают пе¬ред опасностями, угрожающими их существованию.

Любой политический режим внутренне противоречив. Тота-литаризм рискует
тем, что власть над населением, которому не дано права выбора, окажется
несостоятельной, так как встретит нежелание подчиняться или непонимание.
Личные жертвы, по¬стоянное напряжение духа, которых требует
тоталитаризм, могут истощить энтузиазм людей, а затем и веру в
политический поря¬док. Изоляция человека от общества — обычное состояние
в ус¬ловиях демократии — провоцирует тоску по единству, поиск сред-ства
приобщить себя к великому делу. И такое средство часто обнаруживают в
сильной власти, которая может оказаться слиш¬ком сильной для
демократического режима. Демократия, предпо¬лагающая свободу, вынуждена
распространять ее и на антиде¬мократические группы, движения, имеет
ограниченный арсенал средств самозащиты. Так, в США и Германии нашли
прибежище активисты Исламской партии Алжира, организации Хамас, кото¬рые
считают Америку “врагом номер 1″2И. И демократические режимы в этих
государствах вынуждены терпеть у себя присут¬ствие враждебных
организаций.

Не всегда режимы демонстрируют последовательность, они нередко
отклоняются от своих принципов. Многие народы нахо¬дятся в переходном,
неустойчивом политическом состоянии, со-держащем тоталитарный и
демократический принцип власти

Омар А.А. США, Ближний Восток и Россия. М., 1995, с. 54.

246

одновременно. Существуют понятия “ограниченной”, “контроли¬руемой”,
“консилиаторной” (примиренческой) демократии. Они характеризуют
политические режимы, где использование власти предположительно
направлено на утверждение демократизма, но осуществляется с применением
тоталитарных методов, с ограни¬чением свобод в странах, разделенных
острой социальной борь-бой, внутренне не готовых к безболезненному
принятию демокра¬тии. С.Ю. Кашкин называет режимы такого,
промежуточного, типа авторитарными, предлиберальными, либеральными212.

Современные относительно стабильные демократии форми¬ровались
постепенно. В течение столетий западноевропейские го-сударства были
пространством, на котором тоталитарное и де¬мократическое начала
вытесняли друг друга, имели сферы, где каждое из них находило наибольшую
общественную и духовную поддержку. Нельзя сказать, что в лице США и
стран Западной Европы мы наблюдаем завершенные образцы демократии с
обес¬печенным, непременно благополучным политическим будущим.

Это, однако, не отрицает того факта, что политические режимы
различаются. Политическая власть в одних странах некоторым образом
подконтрольна населению, ограничена и сосуществует с обширными
гражданскими правами и свободами. В других -лица имеют слабый иммунитет
к воздействиям власти и плохо защищены от нее правом; “власть, находясь
как бы вне обще¬ственного организма, воздействует на него и вынуждает
его сле¬довать по тому или иному пути развития’413. В одних странах
власть сосредоточена, монополизирована, в других — распылена между
различными социальными группами, политическими партиями и движениями.
Поэтому, при всей его условности, де¬ление политических режимов на
демократию и тоталитаризм от¬ражает действительность, реальные тенденции
и этапы, государ¬ственно-правового регулирования.

Оценка политических режимов, выявление их эффективнос¬ти — занятие
весьма неблагодарное. Конечно, и юристы имеют свои предпочтения. Однако
в юриспруденции принцип оценки “хорошо-плохо” непродуктивен, так как
вносит излишнюю поле-

12 См.: Кишкин С.Ю. Конституционное развитие Индийской республики.
Авторсф. докт. дис. М.,1994, С. 27-28.

1′ Токвнль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 63.

247

мику в правоведение, которое и без того ею перегружено. Зани-маться
политическими оценками должны прежде всего полито-логи и политики,
народы и граждане. Т. Гоббс говорил, что в государствах, которые мы
сейчас назвали бы тоталитарными, в несвободных обществах жизнь людей
“одинока, бедна, груба, ко-ротка”21’1. Алексис де Токвилль сказал, что
демократия дает чело-веку свободу, а социализм — закрепощает его. С
этими утвержде¬ниями можно согласиться, если встать на позиции
европейца. Но для жителя слаборазвитой африканской страны
демократи¬ческие перспективы далеки, а их ценность весьма сомнительна.
Наверное, в свое время немало немцев испытывали ностальгию по временам,
когда германское государство было политически мо-нолитным, обеспечивало
мощное национальное единение. Герма¬ния в тоталитарном состоянии
построила лучшие в Европе доро¬ги и не знала безработицы. Современная
Италия имеет мало шансов уничтожить мафию, а при Муссолини
организованная преступность исчезла, ушла в подполье, и многие итальянцы
это помнят.

Возможно ли, что народ “не хочет свободы, права, демокра¬тии”,
спрашивает К. Ясперс и уверенно отвечает: “Это представ¬ляется
невозможным при ясном понимании народом своих ис¬тинных желаний,
мыслимым лишь в затуманенном лишениями и страстями сознании”215. По
Ясперсу выходит, что народы делятся на сознающие себя и такие, сознание
которых неясно. Это как бы не вполне народы, так как они не обнаруживают
ясного стремле¬ния к демократической свободе. Но что делать, если
большинство населения Земли жило и живет совсем не по стандартам Карла
Ясперса. Следует ли считать их существование ошибкой, заблуж¬дением
истории? А если это не ошибка, то и демократию нельзя считать
единственно истинным способом общественного и поли-тического
существования.

По какой-то причине именно в обстановке политического бес-правия
появилась гениальная российская литература. Возможно, тоталитарный
режим, навязывая человеку нравственные ценнос¬ти, вызывает не только
бездумное подчинение, но и внутренний протест, стимул к творчеству.
Противодействие, как известно, не

2И Гоббс Т. Левиафан. М., 1936, с. 115.

215 Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994, с. 181 .

248

появится, если не будет действия, напряжения душевных и
ин-теллектуальных сил. Демократии более болезненно переживают стихийные
бедствия, массовые беспорядки и, при прочих равных условиях, справляются
с ними хуже, чем тоталитарные режимы.

Итак, вопрос о предпочтительности политических режимов слишком
неоднозначен. В государствоведении желательно по возможности избегать
морализаторства, поскольку оно едва ли будет плодотворным в научной и
учебной работе.

Тоталитаризм многообразен, имеет различные вариации. По¬следовательные
демократии демонстрируют меньшее разнообра¬зие, поскольку задают
довольно жесткие рамки осуществляемой власти.

2. ПОЛИТИКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДЕМОКРАТИИ

В условиях демократического режима политическая власть осуществляется на
заранее установленных правом, довольно яс¬ных условиях. “Система
правления, эффективность которой зави¬сит от лица с выдающимися
способностями и исключительной нравственностью, не может рассчитывать на
длительное существо-вание”, — полагал английский историк А.Инне2″‘. И
демократи-ческое правление основано не на добром нраве правителей, а на
устойчивом правовом режиме, связывающем деятельность инсти-тутов власти.

Вполне возможно, что и демократическое государство возгла¬вит
исключительно талантливый, просвещенный человек. Но если в тоталитарном
режиме отсутствие выдающейся личности приво¬дит к застою или даже упадку
государственности, то демократия, основанная на частной свободной
инициативе и законности, не сильно страдает от недостатка национальных
лидеров. Возможно, поэтому демократию однажды окрестили “правлением
посредствен¬ности”217. Более того, появление авторитетного лидера
порождает большую готовность общества к подчинению, усиливает
диктатор¬ское начало и объективно способствует ослаблению
демократичес¬кого режима. Авторитарные манеры таких президентов США, как

1111 Inncs A.D. A History of the British Nation. L., 1912, P. 460. “7
См.: Власть и право. Л., 1990, с. 61.

249

Линкольн, Вильсон, Рузвельт, общеизвестны. Например, А.Линкольн открыто
отказывался следовать решениям Верховного суда, при-останавливал
действие гарантий свободы от арестов (Habeas corpus), а Ф. Рузвельт,
встретив сопротивление “Новому курсу” со стороны Верховного суда,
назначил в него “своих” судей. Бывало и так, что Рузвельт диктовал
своему ассистенту тексты законов, а Конгресс “безропотно утверждал
десятки предложений, вышедших из Бе¬лого дома”218. Посредственность
политиков ограничивает возмож¬ность общества мобилизовать свои силы;
далеко не всегда частные инициативы и интересы заменяют энергию
национального лидера. Но опасность, которую создают для демократии яркие
личности, настолько ощутима, что государственное право реагирует на нее.
Например, ограничение сроков пребывания на посту президента,
верховенство коллегиального органа (парламента) явно препят¬ствуют
политическому творчеству личности.

Из этого следует, что довольно высокая степень законности, устойчивый
правопорядок — непременная характеристика демо-кратии. В демократии
существует “правление закона, а не прав¬ление человека”219. Правление
закона наиболее вероятно при том условии, что юридические нормы не
слишком обременяют людей и для среднего человека более выгодно соблюдать
их, чем искать способы удовлетворить свои запросы незаконным путем.
Именно демократия, оставляя обширную сферу индивидуальной свободы, может
рассчитывать, что ее законы будут править, законность дей-ствительно
установится.

Обязательным предварительным условием демократии и фактическим
основанием власти является гражданский консен¬сус, принципиальное
согласие основной массы граждан соблю-дать установленные правовые
условия, в рамках которых долж¬ны достигаться частные цели. Характерно,
что первые английские колонисты в Америке, основывая штаты, в самом деле
заключали договоры, по которым они “объединялись в гражданский
поли-тический организм для лучшего самоуправления… В силу этого
соглашения мы введем законы, ордонансы, которым мы обещаем следовать и
подчиняться”220.

!|К Савельев В.А. Капитолий США: прошлое и настоящее. М., 1989, с. 108.
-1Ч Lochart W.B., Kamisar Y., Chopcr J.H., Shiffrin S.H. Constitutional
Law. St.Paul, 1986, P. 2.

•”° См.: Токвиль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 48.

250

Участниками консенсуса являются не только отдельные лица, но и
общественные группы, политические партии: “Ни одна из сколько-нибудь
влиятельных политических сил страны не ставит под вопрос естественные и
неотчуждаемые права личности и конституционные принципы… не подвергает
сомнению привержен¬ность таким основным ценностям, как свобода,
солидарность, спра-ведливость…”221

Согласие – – это социально-политическая основа всеобщей обязанности
соблюдать закон. Эта обязанность внутренне приня¬та участниками
политического согласия не только на том основа-нии, что человек
нуждается в социальном порядке, но и потому, что условия консенсуса
позволяют осуществлять и защищать частные и прочие интересы.

Краеугольным принципом демократического режима являет¬ся мажоритаризм –
правление большинства. Мажоритаризм означает, что политические решения,
особенно те, что имеют обще-ственное значение, принимаются условным
большинством или с согласия большинства. Нередко мажоритаризм действует
как прав¬ление условного, а не абсолютного большинства. Ранние
демокра¬тии через систему имущественных цензов и прочих ограничений
сокращали круг лиц, участвующих в политическом большинстве. Теперь
каждый взрослый гражданин может участвовать в поли¬тике, но не все
считают для себя необходимым регулярно пользо¬ваться этим правом.
Поэтому большинство обычно выявляется не из совокупности всех граждан
государства, а из наиболее актив¬ной, заинтересованной части общества.

Правление большинства нельзя представлять упрощенно и видеть в нем
реализацию какого-то определенного интереса одной части общества против
интереса другой. Таких политических ин-тересов, которые бы действительно
объединяли абсолютное боль¬шинство общества, очень немного. Поэтому чаще
большинство предстает как сложный компромисс, в котором некоторые
обще-ственные и политические группы в чем-то соглашаются, и в то Же
время идут на уступки, в той мере, в какой их интерес не совпадает с
интересами большинства. Возможно также, что прав¬ление большинства,
образуемого компромиссом групповых инте-

‘ Сокольский С. О политической стабильности системы. // Мировая
эко¬номика и международные отношения. 1991, Nb 5, с.74.

221

251

ресов, осуществляется как последовательное, разнесенное во вре¬мени
влияние отдельных партий, групп. Иными словами, партии и коалиции,
сменяя друг друга у власти, попеременно оказывают-ся то в большинстве,
то уступают правление альтернативным груп-пам, не прекращая
сотрудничества с ними.

Известный конституционалист Джесси Чоупер в этой связи замечает
следующее: “Мнение, согласно которому доминирова¬ние отдельных интересов
систематически делает американское правление недемократичным,
подтверждается фактами не лучше и страдает погрешностями не более, чем
утверждение о том, что совокупное воздействие групп давления, стоящих на
различных позициях, непостижимым образом приводит к совершенному
ма-жоритарному равновесию”.

Из этого следует, что, хотя в демократии и действует прин¬цип
большинства, все же устойчивый единый центр политиче¬ской власти
отсутствует. Политическое господство постоянно пе¬ремещается. Власть в
демократии не является монопольной.

Мажоритаризм с необходимостью требует форм и процедур, позволяющих
выявить условное политическое большинство и реализовать его в принятых
решениях. Основными из них явля-ются представительное правление,
парламент, а также формы не-посредственной демократии. По принципу
мажоритаризма прово-дятся выборы, референдум, действует парламент.
Правление боль¬шинства не ограничивается юридическими формами и
про-цедурами. Современный мажоритаризм невозможен без социоло¬гических
опросов и исследований, партий, прессы, организующих общество и
соединяющих политическое большинство. Например, простое ослабление
общественной поддержки, а не какие-либо нарушения привели к уходу М.
Тэтчер в отставку с поста пре-мьера и корректировке политического курса
консервативной партии.

Прежде понятие демократии собственно принципом мажори-таризма и
ограничивалось. Это вполне объяснимо, ведь дословно демократия и есть
народное правление, господство большинства. Вместе с тем это мнение
основывалось на идеалистическом, попу-листском и явно неверном
представлении о непогрешимости политического большинства, народа. В XX
веке комплекс вины, ответственности немцев за их поддержку фашизма,
обнаружен¬ный Максом Вебером, бесспорно опровергает миф о том, что “на-

252

род всегда прав”. Презумпция демократичности государства, в котором
власть основана на политическом большинстве, недей-ствительна.

Поэтому уже Джеймс Мэдисон, а затем Джон Стюарт Милль назвали еще одно,
не менее важное, чем мажоритаризм, условие демократии — соблюдение и
охрану прав меньшинства. В этом понятие демократии в корне отличается от
идеала Ж.-Ж. Руссо, его версии народного суверенитета. По Руссо,
граждане, заклю¬чая общественный договор об учреждении государства,
безус¬ловно отчуждают в его пользу право действовать от имени наро¬да.
Частные интересы второстепенны по сравнению с интересами народовластия,
большинства222. Кстати, Робеспьер и другие пос-ледователи Руссо
применяли его политическую доктрину таким образом, что созданные ими
политические режимы, например яко¬бинский режим, весьма отдаленно
напоминали демократию.

По причине слишком ревностной заботы об охране народного суверенитета
все институты, в которых можно было заподозрить конкурента правлению
большинства, подвергались суровым огра¬ничениям, вплоть до полной
ликвидации. Совместимы ли с де-мократическим режимом запреты на
деятельность общественных ассоциаций (объединений), централизм в
управлении территори-ями, исключающий юридическую самостоятельность
местных кол¬лективов? А ведь именно к таким результатам привело в
после¬революционной Франции неограниченное народоправство.

Демократический порядок не допускает неправомерного гос-подства
интересов одной группы над другой, даже если она гос¬подствует в целях
“общего блага” от имени и в пользу большин¬ства. Если “моральное
большинство” навязывает стране сухой закон, ведет борьбу против учения
Ч. Дарвина, демократия сдает свои позиции даже в “свободной Америке”223.

В любом политическом режиме возможны противоречия между различными
группами и партиями, между большинством и мень¬шинством. Но особенность
демократии в том, что конфликт мо-жет быть решен в пользу меньшинства.
Например, длительное время белое большинство на Юге США не соглашалось
признать

222 См.: Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы
политиче¬ского права / Трактаты. М., 1969.

1 См.: Шлезингер А. Циклы американской истории. М., 1992, с. 64.

223

253