Клименко В.А. 1996 – Уголовная ответственность за должностные преступления (реферат)

Клименко В.А. 1996 – Уголовная ответственность за должностные
преступления

Должностные преступления, на наш взгляд, — это не просто группа
однородных преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Украины. По
своей объективной способности причинить вред или создать угрозу его
причинения общественным отношениям в сферах экономики и политики,
собственности, защиты политических, трудовых, имущественных, иных прав и
свобод граждан и правопорядку в целом должностные преступления относятся
к таким, которые представляют наибольшую общественную опасность.

Каждому отдельному должностному преступлению присущи в качестве
обязательного признака либо существенный вред государственным,
общественным интересам, охраняемым законом правам и интересам отдельных
физических или юридических лиц, либо тяжкие последствия. Ежегодно
совершаемые должностные преступления способны причинить глобальный ущерб
всей совокупности охраняемых законом общественных отношений, и эта
способность по-своему уникальна.

Бесхозяйственность, отсутствие надлежащего контроля со стороны
должностных лиц государственных органов и прямые злоупотребления ряда
должностных лиц привели к активизации хищений общенародного имущества, к
превращению целых отраслей народного хозяйства в криминализированные
хозяйственные системы. Взятка стала одним из видов налогов, который
незаконно взимается многими чиновниками. За взятку покупаются лицензии,
разрешения и просто покровительство, без которого осуществлять
предпринимательскую деятельность становится все труднее. Это
деморализует население и многие граждане начинают жить по принципу “им
можно, а нам нельзя?” Сложности в легализации похищенного имущества и
его сбыте, борьба за возможность в обход закона приватизировать “лакомые
кусочки” государственной собственности привели к необходимости
подавления конкурентов и иных лиц, препятствующих процессу незаконного
обогащения, с чем связан резкий рост числа заказных убийств и причинения
телесных повреждений, бандитизма и вымогательства, других опасных
преступлений.

В “теневом” секторе украинской экономики, по данным Главного управления
по борьбе с организованной преступностью МВД Украины, находится в
обороте до 300 триллионов карбованцев. По подсчетам Всемирного банка в
1994 г. эта доля составила 48,1% общего объема валового внутреннего
продукта Украины (см.: Голубенко С. Налоговая инспекция обкладывает
теневую экономику // Бизнес.— 1995. — 1 августа).

В своем выступлении на расширенном заседании Координационного комитета
по борьбе с коррупцией и организованной преступностью 30 января 1995 г.
Президент Украины Л.Кучма отметил, что по данным Министерства статистики
Украины в 1993 г. Украина экспортировала в 12 стран ЕС товаров на сумму
624 миллиона долларов США, а по данным стран ЕС — более чем на 1
миллиард долларов. Разница — это средства, потерянные Украиной по вине
ее недобросовестных чиновников из Министерства экономических связей.
Министерства экономики, Государственного таможенного комитета Украины и
других ведомств. Потерянные средства равны международным кредитам,
полученным Украиной в 1994 г., долги по которым продолжают расти.
Президент Украины подчеркнул также: “Народ на свои средства фактически
содержит две параллельные власти — легитимную и уголовную” (см.: Голос
Украины.— 1995.— 1 февраля). Долги Украины составляют 8,8 миллиардов
долларов США. При этом оплата кредитов занимает 11% Государственного
бюджета (см.: Пастернак-Тарануженко Г. Что в имени тебе моем? // Голос
Украины.— 1996.— 13 февраля).

В то же время, по данным Министерства статистики Украины, за последние
четыре года в пять раз сократились реальные денежные доходы
среднестатистического жителя Украины, долг по заработной плате
работникам государственных предприятий и учреждений достиг 62 триллионов
карбованцев, а число скрытых безработных — 7 миллионов человек (см.:
Рожков С. Четыре года между гиперинфляцией и депрессией // Голос
Украины,— 1996.— 8 февраля). Между тем, по данным социологов и
криминологов, рост безработицы на 1% приводит к росту преступности на
5-7%.

Следствием именно должностных злоупотреблений, совершавшихся и
совершающихся под лозунгом “Не ждать милостей от природы”, а также
преступной халатности являются загрязнение атмосферы, гибель животных,
рыбы, растений, истощение недр и черноземов. Вот лишь один пример. В
феврале 1996 г. по халатности должностных лиц в Днепре, в районе
Кременчугской ГЭС, резко упал уровень воды ниже предельно допустимого, в
результате чего погибло почти 3,5 млн. кг рыбы. Этим количеством рыбы
можно было бы кормить население такого города, как Кременчуг в течение
полугода.

Загрязнение воды промышленными и сельскохозяйственными стоками и
отходами достигло такой степени, что даже водопроводная вода содержит
вредные химические соединения и пестициды сверх предельно допустимых
норм. Несмотря на это, заключаются договоры о захоронении на территории
Украины отходов вредных производств предприятий других стран. В цепи
последствий — постоянные вспышки эпидемий холеры, дизентерии, дифтерии,
заболевание аллопецией черновицких детей, рост числа многих других
опасных болезней, увеличение смертности и снижение рождаемости.

Это далеко не полный перечень глобальных последствий должностных
преступлений. Как бы ни были опасны хулиганы, насильники, квартирные
воры, грабители, мошенники и пьяные водители, все они в масштабах
государства не в состоянии причинить столько вреда, сколько могут
причинить отдельные группы должностных лиц.

Одна из главных трагедий Украины — чернобыльская катастрофа, как
известно, тоже результат должностных злоупотреблений и халатности
относительно небольшого числа государственных служащих. Многие из них
даже эту трагедию смогли использовать в своих корыстных интересах:
когда-нибудь история удивит наших потомков тем, что среди ликвидаторов
аварии на Чернобыльской АЭС, благодаря незаконно полученным
удостоверениям, окажется больше различных начальников, чем рядовых
пожарных, летчиков, врачей, строителей и других специалистов, рядовых
работников милиции и военнослужащих.

Для многих государственных служащих совершение должностных преступлений
стало своеобразным промыслом, источником доходов, которые зачастую
намного превышают их заработную плату. В связи с этим бюрократическим
аппаратом создается система защиты, препятствующая привлечению его
представителей к ответственности на основании Закона. Одной из
составляющих этой системы является подкуп работников милиции, таможни,
налоговой инспекции, других ведомств, осуществляющих контрольные,
надзорные, судебные функции. По мнению Президента Украины, одной из
актуальных является задача чистки самих правоохранительных органов. Их
руководителям необходимо максимально усилить внутренние меры
безопасности, избавиться от предателей, прямых агентов преступного мира.
Факты такого предательства, подчеркнул Президент Украины, носят массовый
характер (см.: Голос Украины.— 1995.— 1 февраля). Однако бюрократии
недостаточно иметь купленные правоохранительные органы. Она добивается
возможности совершать преступления безнаказанно, с молчаливого согласия
самого Закона. Именно поэтому существует депутатская неприкосновенность,
неприкосновенность судей Конституционного суда Украины, общих, военных и
арбитражных судов. Подготовлен соответствующий проект закона,
предполагающий ввести неприкосновенность прокуроров и следователей
прокуратуры. На очереди — должностные лица контролирующих органов? Между
тем, по данным Генерального прокурора и МВД Украины, против почти
пятисот депутатов различных уровней уголовные дела не возбуждены лишь
потому, что их защищает статус неприкосновенности.

Честные и принципиальные государственные служащие не нуждаются в такого
рода неприкосновенности, они не боятся Закона, каким бы суровым он ни
был.

Изложенными проблемами и вызван интерес авторов настоящей работы к теме
уголовной ответственности за должностные преступления. Целью работы
является научный анализ предусмотренных законом уголовно-правовых
средств борьбы с указанными преступлениями и выработка рекомендаций по
их наиболее эффективному использованию.

Юридическому анализу должностных преступлений посвящено достаточно
большое (по сравнению с другими преступлениями) количество научных
работ, изданных во времена существования СССР и в последние годы в
Украине. К ним относятся монографии и учебные пособия Соловьева В.И.,
Гельфанда И.А., Лысова М.Д., Здравомыслова Б.В., Светлова А.Я., Ляпунова
Ю.И. Кроме того, в периодической печати было опубликовано множество
статей, посвященных отдельным вопросам уголовно-правовой борьбы с
должностными преступлениями. Вместе с тем не все дискуссионные положения
нашли единообразное понимание, а по некоторым из них ответа нет и по сей
день. Кроме того, со времени издания последней работы, посвященной
комплексному анализу должностных преступлений, прошло около 10 лет. За
этот период в нашем государстве серьезно изменились общественные
отношения в экономической и политической жизни, а также в сфере
государственного управления.

11 июля 1995 г. Верховный Совет Украины принял Закон “О внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части
ответственности должностных лиц” (Ведомости Верховного Совета Украины.—
1995.— №29.— Ст. 216). Этим законодательным актом были изложены в новой
редакции все статьи главы V11 УК “Должностные преступления”, а также
статьи 254 и 2541 УК. Кроме того, УК был дополнен статьями 2542
(Превышение военным должностным лицом власти или служебных полномочий) и
2543 (Бездеятельность военной власти).

До настоящего времени нет отдельных изданий, в которых бы
рассматривались указанные уголовно-правовые нормы в новой редакции.
Поэтому вопросы борьбы с отдельными видами должностных преступлений
представляют большой теоретический и практический интерес. С учетом
этого в настоящей работе предпринята попытка осветить широкий круг
вопросов уголовной ответственности за должностные преступления, в том
числе понятия должностного преступления и должностного лица, содержание
объективных и субъективных признаков рассматриваемых преступлений и т.п.

По соображениям сходства должностных преступлений и преступлений,
совершаемых военными должностными лицами, отсутствии теоретических
публикаций по ним, а также того, что статьи, предусматривающие
ответственность за них, изложены в новой редакции, настоящая работа
включает и юридический анализ воинских должностных преступлений.

Авторы книги не ставили перед собой задачу дать анализ всех ранее
опубликованных работ и имеющихся в них дискуссионных вопросов. Используя
опыт применения уголовного законодательства об ответственности
должностных лиц, отдельные положения из опубликованных ранее работ,
содержание возникших новых и изменившихся общественных отношений, а
также новое законодательство, авторы попытались развить отдельные
теоретические положения об ответственности за должностные преступления,
дать рекомендации по квалификации деяний, совершаемых должностными
лицами, и по совершенствованию действующего уголовного законодательства.

Деятельность государственного аппарата должна основывается на четкости и
оперативности в работе, деловитости и строгом соблюдении законов и
государственной дисциплины. От этого во многом зависит правильное
использование ресурсов государства, своевременное решение социальных
вопросов, соблюдение прав и свобод граждан. Работники государственного
аппарата обязаны проявлять инициативу в работе по строительству
правового демократического государства, чутко относиться к нуждам и
запросам граждан, интересы которых они представляют и призваны защищать.

Вместе с тем должностные лица часто допускают преступные нарушения
возложенных на них обязанностей. В одних случаях эти нарушения
совершаются из корысти или иных низменных побуждений, в других — из
ложно понятых интересов служебной необходимости. Не редки попытки
должностных лиц превратить свою роботу в источник получения нетрудовых
доходов. Своими преступными действиями они серьезно нарушают нормальную
работу государственного аппарата, причиняют большой вред государственным
или общественным интересам, охраняемым законом правам и интересам
отдельных граждан, оказывают крайне неблагоприятное влияние на
окружающих, вызывают отрицательный общественный резонанс.

Недопустимость такого поведения особенно актуальна именно сейчас — в
период построения правового государства, когда большое значение
придается совершенствованию всех звеньев государственного и
общественного аппарата управления. В этом процессе немаловажная роль
принадлежит правовым средствам охраны и укрепления деятельности
государственного аппарата, в том числе и средствам уголовно-правового
характера, направленным на пресечение преступных посягательств,
совершаемых должностными лицами.

Процессуальным законодательством должностные преступления относятся к
подследственности прокуратуры, однако органы внутренних дел и
безопасности имеют непосредственное отношение к борьбе с ними. Дела о
злоупотреблении властью или служебным положением (статья 165 УК),
превышении власти или служебных полномочий (статья 166 УК), халатности
(статья167 УК), взяточничестве (статьи 168-171 УК) и другие
возбуждаются, как правило, при раскрытии и расследовании хищений,
некоторых хозяйственных преступлений и т.д. подразделениями
Государственной службы по борьбе с экономическими преступлениями,
налоговой службы и следственными подразделениями Службы безопасности
Украины. Работники милиции проводят основную роботу по предупреждению
должностных преступлений, по сбору и закреплению доказательств их
совершения, осуществляют неотложные следственные и оперативные действия.
Кроме того, имеются случаи совершения сотрудниками МВД и Службы
безопасности должностных преступлений.

Общественная опасность должностных преступлений с каждым днем растет в
связи с проникновением в разные сферы жизни коррупции. Совершение
должностных преступлений способствует разгулу расхитителей
государственного, коллективного или индивидуального имущества,
заключению незаконных сделок, совершению отдельных преступлений против
государства и многих хозяйственных преступлений.

Кроме того, на практике имеются случаи необоснованного обвинения, а
потом и осуждения. Не всегда устанавливается и исследуется круг
должностных полномочий должностного лица, причинная связь между
нарушением служебных полномочий и существенным вредом. Не единичны
случаи неправильного определения преступного последствия, незаконного
освобождения от уголовной ответственности лиц, виновных в преступных
нарушениях должностных обязанностей.

Изучение опубликованных материалов судебной практики показывает, что
около Т2% рассмотренных в вышестоящих судебных инстанциях уголовных дел
относятся к должностным преступлениям (и это при их удельном весе в
общей структуре преступности приблизительно 2,1%). Из них около 70%
дошли до Верховного Суда Украины. Все они связаны с уточнением признаков
составов преступлений (см.: Практика судів України в кримінальних
справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1993.
— №4).

Для правильной квалификации отдельных видов должностных преступлений
большое значение имеет выяснение родового понятия и признаков
рассматриваемых общественно опасных деяний.

Почти все определения должностных преступлений, имеющиеся в литературе,
основываются на законодательном определении этих общественно опасных
деяний, которое давалось в статье 164 УК (см., например. Уголовное право
УССР. Особенная часть.— К., 1989.— С.305; Уголовное право Украинской ССР
на современном этапе. Часть Особенная.— К., 1985.— С.268; Светлов А.Я.
Ответственность за должностные преступления.— К., 1978.— С.13).

В соответствии с ранее действовавшей редакцией статьи 164 УК должностным
преступлением признавалось нарушение должностным лицом обязанностей,
обусловленных его служебным положением, причинившее существенный вред
государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам
и интересам отдельных граждан, либо интересам субъектов
предпринимательской деятельности. В соответствии с приведенным
определением должностным преступлением признавалось деяние, которое а)
совершено должностным лицом, б) совершено путем нарушения должностным
лицом обусловленных его служебным положением обязанностей и в) причинило
существенный вред.

Даже поверхностный анализ преступлений, изложенных в главе VII УК, дает
основание утверждать, что такое определение не охватывает составы дачи
взятки и посредничества во взяточничестве, поскольку последние могут
совершаться и не должностными лицами. Кроме того, этим определением
охватываются и преступления, изложенные в других главах Уголовного
кодекса, например, хищение государственного или коллективного имущества
путем злоупотребления служебным положением (части 2—4 статьи 84 и статьи
861), преследование граждан за критику (статья 1341), нарушение
требований законодательства об охране труда (статья 135), уклонение от
уплаты налогов (статья 1482), нарушение порядка выпуска (эмиссии) ценных
бумаг (часть 2 статьи 1488), сокрытие банкротства должностным лицом
(статьи 1562), сокрытие или искажение сведений о состоянии экологической
обстановки или заболеваемости населения (часть 2 статьи 22 71),
злоупотребление военного должностного лица властью или служебным
положением (статья 254), халатное отношение к службе (статья 2541),
превышение военным должностным лицом власти или служебных полномочий
(статья 2542), бездеятельность военной власти (статья 2543).

Если в качестве существенного вреда признавать вред, который причиняется
объекту преступления, то кроме получения взятки, посредничества во
взяточничестве и должностного подлога (часть 1 статьи 172) под
приведенное определение подпадают и преступления с так называемым
формальным составом, совершаемые хотя и должностными лицами, но
расположенные в других главах УК. К ним относятся: совершение
представителем власти действий, направленных на насильственное изменение
или свержение конституционного строя либо на захват государственной
власти (часть 3 статьи 561); посягательство представителя власти на
территориальную целостность Украины (часть 2 статьи 62); нарушение
должностным лицом равноправия граждан в зависимости от их расовой,
национальной принадлежности или отношения к религии (часть 2 статьи 66);
сокрытие валютной выручки должностным лицом (статья 801);
воспрепятствование осуществлению избирательного права (часть 2 статьи
127); подлог избирательных документов, приписка либо неправильный
подсчет голосов (статья 128); нарушение тайны голосования (статья 129);
нарушение законодательства о референдуме (части 2 и 3 статьи 1291);
нарушение неприкосновенности жилища граждан (статья 130); нарушение
законодательства о труде (статья 133); отказ в приеме на работу
беременной женщины (статья 134); преследование граждан за критику (часть
1 статьи 1341); мошенничество с финансовыми ресурсами, совершенное
должностным лицом (статья 1485); нарушение порядка выпуска (эмиссии)
ценных бумаг (часть 1 статьи 1488); совершение спекуляции должностным
лицом (часть 2 статьи 154); совершенное должностным лицом нарушение
правил торговли (статья 1553); фиктивное банкротство (статья 1563);
организация должностным лицом добычи полезных ископаемых с нарушением
установленного законом порядка (часть 2 статьи 1621); заведомо
незаконный арест, задержание или привод (статья 173); привлечение
заведомо невиновного к уголовной ответственности (статья 174);
принуждение к даче показаний (статья 175) и еще ряд преступлений,
предусмотренных статьями 176, частью 2 статьи 1761, 1764, 203, 204,
2271, частью 3 статьи 2281, 256 (оставление погибающего военного корабля
командиром) Уголовного кодекса.

Сказанное выше свидетельствует о том, что определение должностного
преступления, которое было дано в статье 164 УК, не могло полностью
удовлетворить практику: служить инструментом для отграничения изложенных
в главе VII УК преступлений от иных, совершаемых должностными лицами, и
включенных в другие главы Особенной части УК. Решить эту проблему можно
путем введения в определение должностного преступления объекта
посягательства.

Большинство криминалистов объектом должностных преступлений признают (в
той или иной мере) общественные отношения, определяющие и регулирующие
содержание правильной работы государственного и общественного аппарата
(см.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и
квалификация. — М.: Юрид. лит-ра, 1975. — С.7; Светлов А.Я.
Ответственность за должностные преступления. — К.: Наук. думка, 1978. —
С.33-34; Ляпунов Ю.В. Должностные преступления.—К.: НИиРИО КВШ им.
Ф.Э.Дзержинского, 1988. — С.13).

В связи со сказанным особое значение приобретает выяснение понятия
государственного и общественного аппарата. Это важно прежде всего
потому, что позволяет установить объем и пределы деятельности
государства по управлению в области политики, экономики и культуры. Оно
необходимо также для того, чтобы определить круг органов государства,
составляющих государственный аппарат. Наконец, понятие государственного
аппарата дает возможность наиболее четко выяснить сферу практической
деятельности работников государственного аппарата — должностных лиц, от
которых зависит его нормальная деятельность. Последнее играет
первостепенную роль в решении вопроса о пределах ответственности
должностных лиц за нарушение служебного долга.

Государственный аппарат — это совокупность государственных органов,
которые представляют собой структурно обособленные звенья
государственного аппарата, осуществляющие строго определенные законом
функции, и наделенных для их выполнения определенной компетенцией (см.:
Теория государства и права. — М.: Юриздат., 1970. — С.313-315).

Структурно обособленными звеньями государственного аппарата являются
органы государственной власти, органы государственного управления,
органы правосудия, органы прокуратуры и контролирующие органы.

Важную роль в организации политической, экономической и культурной жизни
нашего общества, наряду с государственным аппаратом, играют общественные
организации, которые, не входя в государственный аппарат, тесно связаны
с деятельностью последнего. Задача, организация и содержание
деятельности общественных организаций тесно связаны с деятельностью
государственного аппарата. Для решения общественными организациями
задач, поставленных перед ними, их руководители и отдельные работники
наделяются такими же функциями должностных лиц, как и работники
государственного аппарата. Так, руководители кооперативов, члены их
правлений наделены организационно-распорядительными и
административно-хозяйственными обязанностями. Нарушение их,
злоупотребление ими и т.д. есть посягательство на содержание правильной
работы общественного аппарата. Общественные автоинспекторы, народные
дружинники и т.д. и т.п. наделены властными полномочиями по охране
общественного порядка, а потому нарушение их является посягательством на
общественные отношения, связанные с правильной работой аппарата
общественных организаций.

В настоящее время важное значение во всех сферах жизни нашего общества
приобретают частные предприятия, учреждения и организации. Их
руководители и отдельные работники, как и соответствующие лица
государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций,
также наделены организационно-распорядительными и
административно-хозяйственными обязанностями. Особенностью этих
обязанностей является то, что они определяются не государством, а
собственником предприятия, учреждения или организации. Однако их круг и
содержание должны соответствовать требованиям, установленным в
соответствующих законодательных и подзаконных актах. Поэтому нарушение
такими лицами своих полномочий (обязанностей) является посягательством
не только на содержание нормальной, то есть соответствующей действующему
законодательству, работы частных (коллективных) предприятий, учреждений
и организаций, но и государственного аппарата в целом.

Другими словами, родовым объектом должностных преступлений являются
общественные отношения, определяющие и регулирующие содержание
правильной работы государственного аппарата и аппарата общественных
организаций и учреждений.

Непосредственный объект должностных преступлений следует определять по
функциональному признаку. Выше мы уже отмечали, что государственный
аппарат состоит из структурно обособленных звеньев: органов
государственной власти, государственного управления, суда, прокуратуры и
контролирующих органов. Теория административного права определяет
систему органов государственного управления как основанную на разделении
управленческого труда совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих
звеньев аппарата управления, каждое из которых обладает относительной
самостоятельностью и выполняет строго определенные функции.

Специализация внутренних составных частей системы органов управления,
определение характера и объема их полномочий проводятся по
производственно-отраслевому, производственно-территориальному и
функциональному признакам (см.: Административное право/Под ред.
А.Е.Лунева.— М.: Юрид.лит-ра, 1970.— С.8-13).

При определении непосредственного объекта должностного преступления за
основу необходимо брать именно функциональный признак, ибо в этом
состоит качественное отличие одного звена государственного или
общественного аппарата от другого. Содержание работы отдельного звена
государственного и общественного аппарата определяется функциями,
которые оно выполняет. Так, при совершении, например, злоупотребления
служебным положением работник милиции посягает на содержание правильной
работы органа внутренних дел, скажем в области борьбы с хозяйственными
преступлениями. Превышением власти сотрудник органа внутренних дел при
несении патрульно-постовой службы причиняет вред не только, например,
интересам отдельных граждан, но и общественным отношениям в области
деятельности данного подразделения по охране общественного порядка и
т.д. и т.п.

Таким образом, непосредственным объектом должностных преступлений
являются основные направления правильной деятельности отдельных звеньев
государственного и общественного аппарата либо отдельных организаций,
учреждений, предприятий (независимо от формы собственности), содержание
которых определяется задачами построения правового государства.

Общеизвестно, что должностные преступления могут быть совершены в любой
отрасли народного хозяйства и государственного управления. Но объектом
должностных преступлений может быть только определенная группа
общественных отношений, которые составляют содержание правильной работы
государственного и общественного аппарата. В случае посягательства
должностным лицом на другие общественные отношения, содеянное должно
квалифицироваться (при наличии к тому оснований) как другое
преступление, помещенное в иную главу Особенной части УК. Если же
должностное лицо посягнуло одновременно на общественные отношения,
определяющие правильную работу государственного или общественного
аппарата, и, например, хозяйственную деятельность или собственность, его
действия необходимо квалифицировать при наличии соответствующих
признаков по совокупности преступлений, как должностное преступление и
соответствующее хозяйственное преступление или против собственности
(кроме случаев, когда действие или бездействие, описанное в статьях о
должностных преступлениях, является способом совершения другого
преступления). Например, злоупотребление должностным положением с целью
присвоения государственного, коллективного или иного общественного
имущества, то есть совершение предусмотренного статьей 84 УК
преступления; либо злоупотребление должностным положением для продажи
товаров со склада, подсобки, припрятывания товара и т.п., то есть
совершение преступления, предусмотренного статьей 1553 УК. В то же время
при одновременном посягательстве на два и более объекта (одним из
которых является содержание правильной работы государственного или
общественного аппарата) при наличии и других признаков состава
должностного преступления содеянное необходимо квалифицировать по
совокупности преступлений.

Так, по совокупности преступлений должно квалифицироваться превышение
власти или служебных полномочий, сопряженное с убийством или причинением
тяжких телесных повреждений, совершенных как умышленно так и по
неосторожности (см.: часть 2 пункт 8 постановления №12 Пленума
Верховного Суда Украины от 27 декабря 1985 г. “Про судову практику в
справах про перевищення влади або службових повноважень” // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— .№1.— С. 148). Если
же власть или служебные полномочия использовались виновным для
посягательства на личность, его действия необходимо квалифицировать как
преступление против личности. Другими словами, основным объектом
посягательства в таких случаях является личность, ее честь, здоровье и
жизнь, а содержание правильной деятельности (работы) предприятия,
учреждения или организации — дополнительными, не влияющими на
квалификацию.

Примерно так же необходимо поступать и в случаях, когда должностное
лицо, используя свое служебное положение, совершает контрабанду, подлог
избирательных документов, нарушение тайны голосования, утаивание или
искажение сведений о состоянии экологической обстановки или
заболеваемости населения (статья 2271 УК) и другие преступления.

Совокупность преступлений будет и в случае, когда в результате
превышения власти или служебных полномочий произойдет самоубийство или
покушение на самоубийство (см.: абзац 4 пункта 8 упомянутого
постановления // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.—
1995.— №1.— С.148).

Три должностных преступления — злоупотребление властью или служебным
положением, превышение власти или служебных полномочий и халатность
могут посягать и на охраняемые законом блага личности, которые являются
факультативным дополнительным объектом. Для преступления,
предусмотренного частью 2 статьи 166 УК благо личности является
обязательным дополнительным объектом. Поэтому превышение власти или
служебных полномочий, сопряженное с умышленным нанесением телесных
повреждений (кроме тяжких), истязанием охватывается частью 2 статьи 166
УК.

Как уже отмечалось, большинство должностных преступлений совершается
должностными лицами. Субъектом дачи взятки и посредничества во
взяточничестве может быть любое лицо, достигшее к моменту совершения
преступления 16 лет. Вместе с тем оба преступления тесно связаны с
должностным лицом, поскольку взятка дается именно такому субъекту, а при
посредничестве виновный действует по поручению должностного лица либо
иного гражданина, но передача взятки осуществляется должностному лицу.
Другими словами, посредник так или иначе связан с должностным лицом.

При этом действия взяткодателя и посредника во взяточничестве посягают
(хотя и посредством деяния должностного лица) на один и тот же объект —
содержание правильной работы государственного или общественного
аппарата.

Учитывая предложенное выше определение родового и непосредственного
объекта должностных преступлений, а также то, что отдельные должностные
преступления могут совершаться и недолжностными лицами, но в связи с
деятельностью должностных лиц, и что под существенным вредом в
законодательном определении должностного преступления предполагался
вред, причиняемый общественным отношениям, т.е. объекту преступления,
должностное преступление можно определить как деяние, посягающее на
содержание правильной работы государственного или общественного
аппарата, связанное с нарушением должностным лицом обусловленных его
служебным положением обязанностей, причинившее существенный вред
государственным или общественным интересам либо охраняемым законом
правам и интересам отдельных граждан.

Приведенное определение должностных преступлений, в отличие от
определений, сформулированных на базе ранее действующего
законодательства, позволит отграничивать их по объекту посягательства от
смежных общественно опасных деяний.

Понятие должностного преступления тесно связано с понятием должностного
лица. Статья 164 УК под должностными лицами предлагает признавать лиц,
постоянно или временно осуществляющих функции представителей власти, а
также занимающих постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях
или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с
выполнением организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющих такие
обязанности по специальному полномочию. К первому виду должностных лиц
закон относит представителей власти.

Пленум Верховного Суда Украины в пункте 2 своего постановления №12 от 7
октября 1994 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве”
разъяснил, что к представителям власти относятся работники
государственных органов и учреждений, наделенные правом в пределах своей
компетенции предъявлять требования, а также принимать решения,
обязательные для выполнения физическими и юридическими лицами независимо
от их ведомственной принадлежности или подчиненности (см.; Постанови
Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах //
Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— 1995. —№1. —
С.150). К ним относятся народные депутаты. Председатели, их заместители
и члены исполнительных комитетов Советов народных депутатов,
представители администрации Президента на местах, судьи, прокуроры,
следователи, арбитры, работники милиции, службы безопасности,
государственные инспекторы и контролеры, налоговые инспекторы, лесничие
и др.

Например, к представителям власти относятся сотрудники подразделений
охраны общественного порядка, т.е. работники милиции, которые несут
постовую или патрульную службу на улицах и в общественных местах;
поддерживают порядок во время проведения демонстраций, митингов, зрелищ,
спортивных соревнований и других массовых мероприятий; при ликвидации
последствий аварий, общественных и стихийных бедствий; предотвращают или
пресекают противоправные посягательства и т.п. Они осуществляют свои
полномочия (власть) в отношении широкого круга лиц, не находящихся в их
непосредственном подчинении. Осуществление ими властных полномочий — это
выполнение действий, порождающих определенные юридические последствия в
отношении широкого круга лиц, которые не находятся в служебной
зависимости от работника милиции. Так, законное требование работника
милиции прекратить нарушение общественного порядка или иного общественно
опасного деяния является обязательным для любого гражданина и в случае
его невыполнения дает право должностному лицу применять в соответствии с
Законом “О милиции” (см.: пункты 13—151 названного Закона // Ведомости
Верховного Совета УССР.— 1991.— №4. —Ст.20) оружие, специальные средства
или средства физического воздействия, а для нарушителей влечет
ответственность за неповиновение, оказание сопротивления и т.д. и т.п.

В юридической литературе высказано мнение о том, что нельзя относить к
представителям власти представителей общественности, выполняющих
обязанности по охране общественного порядка, поскольку они не входят в
состав аппарата органов власти (см.: Лысов М.Д. Ответственность
должностных лиц по советскому уголовному праву.— Казань: Изд-во
Казанского ун-та, 1972.— С.33-34). По его мнению, дружинники и другие
общественники, деятельность которых связана с поддержанием общественного
порядка, представляют не власть, а те общественные организации,
представителями которых они являются (см.: Там же. — С.33-34).

Представляется, что такое ограничение круга лиц, относящихся к
представителям власти, противоречит закону и официальной позиции
Верховного Суда Украины. Во-первых, к должностным, наряду с лицами,
выполняющими постоянно или временно властные функции либо
организационно-распорядительные или административно-хозяйственные
обязанности в силу занимаемой должности, закон относит и тех, которые
выполняют указанные обязанности в порядке специальных полномочий (статья
164 УК), возложенных на них в установленном законом порядке правомочным
органом или должностным лицом (часть 5, пункт 2 указанного
постановления) (см.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в
кримінальних та цив1льних справах // Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.151). Во-вторых, в судах неоднократно
должностными лицами признавались общественные контролеры и ревизоры,
члены добровольных народных дружин, члены товарищеских судов и т.п. И
это правильно, поскольку в соответствии с Положением о народной дружине
указания (требования) народного дружинника о прекращении нарушения
общественного порядка, например, являются обязательными, независимо от
того, к кому они адресованы. Требования общественных контролеров и
ревизоров об уплате, скажем, штрафа за безбилетный проезд, являются
вполне законными и могут адресоваться любому гражданину, находящемуся в
транспортном средстве без документов, удостоверяющих право на проезд в
нем. Общественный помощник милиции, общественный инспектор
государственной автоинспекции и т.п. вправе обратиться к любому кругу
лиц с требованием вести себя определенным образом с целью
предотвращения, например, несчастных случаев, недопущения автомобильных
заторов на дороге и т.п.

Ко второму виду закон относит должностных лиц, обладающих
организационно-распорядительными обязанностями. Под этими обязанностями,
говорится в постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября
1994 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве”, следует
понимать функции по осуществлению руководства отраслью промышленности,
трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью
отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях
независимо от формы собственности. Такие функции, в частности,
осуществляют руководители министерств, ведомств, государственных,
коллективных или частных предприятий, государственных, коллективных или
частных учреждений и организаций, их заместители, руководители
структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами,
лабораториями, кафедрами, их заместители и т.д.), руководители участков
работ (мастера, прорабы, бригадиры и т.п.) (см.: Постанови Пленуму
Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.150).

Третьим видом должностных лиц являются лица, обладающие
административно-хозяйственными обязанностями, под которыми следует
понимать полномочия по управлению или распоряжению государственным,
коллективным или частным имуществом (установление порядка его хранения,
переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями и
т.д.). Такие полномочия в том или ином объеме имеются у начальников
планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, их
заместителей, заведующих складами, магазинами, мастерскими, ателье, их
заместителей, руководителей отделов этих предприятий, ведомственных
ревизоров и контролеров и т.п. (см.: Там же. — С.151).

Анализ преступлений, изложенных в главе VII УК, показывает, что
законодатель дает достаточно полную характеристику объективной стороны
каждого из них. Вместе с тем ряд указанных преступлений имеет общие
специфические черты, к которым относятся: 1) совершение деяния с
использованием служебного положения либо в связи с занимаемой должностью
и 2) вопреки интересам службы.

Использование должностным лицом своего служебного положения указано в
качестве обязательного признака объективной стороны только в статье 165
УК. Однако и превышение власти или служебных полномочий, и халатность, и
получение взятки, и провокация взятки, и должностной подлог не могут
быть совершены без использования названного выше признака. Использование
должностным лицом своего служебного положения предполагает использование
тех прав и полномочий, которыми должностное лицо наделено, занимая
должность либо осуществляя определенную служебную деятельность. Другими
словами, речь идет о социально-правовом статусе должностного лица, под
которым надо понимать совокупность прав и обязанностей, образующих
служебную компетенцию виновного, а также его социальное значение, под
которым понимается служебный авторитет должностного лица, престиж
государственного органа, в котором оно осуществляет свою служебную
деятельность, наличие служебных связей и возможностей, возникающих
благодаря занимаемой должности, возможность оказания влияния на
деятельность других лиц.

Так, злоупотребление властью или служебным положением либо получение
взятки может быть совершено не только в непосредственной связи с
осуществлением должностным лицом своих служебных обязанностей, но и с
использованием своего авторитета должностным лицом. При должностном
подлоге необходима непосредственная связь между занимаемым должностным
лицом служебным положением и совершенным деянием. Только в процессе
осуществления своих служебных функций виновный может совершить
должностной подлог.

Поэтому внесение в официальные документы, не являющиеся предметом
служебной деятельности должностного лица, заведомо ложных сведений,
изготовление таких документов (документов, подделка которых доступна
любому гражданину) без использования должностного положения влечет при
наличии соответствующих признаков ответственность за преступление против
порядка управления (статья 194 УК).

Объективная сторона халатности, при которой отсутствует использование
должностным лицом своих служебных полномочий, совершается в связи с
занимаемой виновным должностью. Поэтому уголовная ответственность за
халатность может наступать только за действия, совершенные в пределах
прав и полномочий, которыми оно наделено в соответствии с занимаемой
должностью.

Вторым обязательным признаком объективной стороны должностных
преступлений (кроме посредничества во взяточничестве и дачи взятки)
является совершение действия (или бездействия) вопреки интересам службы.

Одним из общепризнанных принципов правового государства, к которому
стремится Украина, является безусловное господство закона во всех сферах
общественной жизни. Особую важность представляет собой опирающаяся на
закон свобода. Такая свобода, то есть отсутствие ограничений, связанных
с положительной (полезной для государства, а значит и всего народа)
деятельностью общества и его отдельных членов, может быть достигнута в
результате воплощения в жизнь специального принципа: каждому отдельному
гражданину разрешено все, что прямо не запрещено ему законом, между тем
как каждому лицу, уполномоченному на выполнение функций государства или
интересов собственника, запрещено все, кроме того, на что оно прямо
уполномочено.

Полномочия должностного лица складываются из его обязанностей, то есть
круга возложенных на него и безусловных для выполнения им действий, и
прав, то есть охраняемой государством или собственником возможности
действовать, вести себя определенным образом. Эти права должностное лицо
получает только для того, чтобы иметь возможность эффективно выполнять
свои обязанности, и только в объеме, необходимом для этого.

Принимая на себя указанные обязанности и получая связанные с ними права,
лицо заключает с государством (или с предприятием, учреждением,
организацией негосударственных форм собственности) своеобразное
соглашение о том, что оно обязуется безусловно выполнять их и правильно
пользоваться правами. Такое соглашение может иметь условную форму
присяги, контракта, трудового договора, ознакомления с приказом о
назначении на должность и др. После заключения указанного соглашения
(или внесения определенных изменений в него) лицо занимает определенное
должностное положение, или, другими словами, то место в аппарате
государственной власти (или в аппарате управления негосударственного
юридического лица), на котором оно желает и должно осуществлять свои
должностные полномочия. Игнорирование должностным лицом предоставленными
правами и обязанностями может свидетельствовать об использовании их
вопреки интересам службы.

Б.Д.Здравомыслов этот признак понимает как совершение действия или
бездействия, которое препятствует правильной работе тех или иных звеньев
государственного или общественного аппарата, осуществляется не на основе
и не во исполнение законов и других нормативных актов. Другими словами,
деяние признается совершенным вопреки интересам службы в тех случаях,
когда оно объективно противоречит как общим задачам и требованиям,
предъявляемым к государственному аппарату в целом, так и задачам,
которые выполняют отдельные звенья аппарата. Деяние будет совершено
вопреки интересам службы и тогда, когда оно нарушает установленные
принципы и методы работы государственного аппарата и его отдельных
звеньев, и прежде всего принцип законности. Следовательно, реальным
выражением совершения деяния вопреки интересам службы будет его
незаконность.

В связи с тем, что деяние признается совершенным вопреки интересам
службы тогда, когда оно объективно препятствует нормальному выполнению
задач, стоящих перед данным звеном аппарата, этот признак сохраняется и
в случаях совершения должностным лицом таких действий, которые
продиктованы ложно понимаемыми им интересами ведомства или организации.
В подобных случаях у лица может не только отсутствовать стремление
причинить вред нормальной работе того или иного звена государственного
или общественного аппарата, но даже имеется ошибочное представление о
полезности этих действий для организации, где он работает (см.:
Здравомыслов Б. Д. Должностные преступления. Понятие и квалификация.—
М.: Юрид. лит-ра, 1975.— С.18).

К признакам объективной стороны трех должностных преступлений
(злоупотребление властью или служебным положением, превышение власти или
служебных полномочий и халатность) относится также наступление
общественно опасных последствий. В качестве таковых закон называет
существенный вред государственным или общественным интересам либо
охраняемым законом правам и интересам отдельных физических и юридических
лиц.

Вред может выражаться в причинении не только материального ущерба, но и
иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве
авторитета органов власти, государственных и общественных организаций,
создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка,
сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т.п.

Существенный вред — категория оценочная. При его определении необходимо
учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на
нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и
размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан
или юридических лиц, тяжесть причиненного им морального, физического или
имущественного вреда и т.п.,

Среди перечисленных последствий преобладает причинение имущественного
ущерба, проявляющегося как в форме уменьшения наличного имущественного
фонда, так и в форме упущенной выгоды (см.: Там же. — С.21).

До недавнего времени вопрос о том, какой имущественный ущерб следовало
признавать существенным, как в литературе, так и на практике решался
неоднозначно. Суды признавали существенным вредом ущерб в размере от 100
до 10 000 руб. в исчислении до начала гиперинфляции. Авторы научных
работ на базе обобщения судебной практики предлагали признавать
минимальной сумму существенного ущерба 100 руб. (см.: Светлов А. Я.
Ответственность за должностные преступления.— Киев: Наук. думка, 1978.—
С.147), 250 руб. (см.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления.
Понятие и квалификация.— М.: Юрид. лит-ра, 1975.— С.22), 500 руб. (см.:
Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному
праву.— Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1972.— С.119) и т.д. и т.п.
Следует отметить, что, в зависимости от того, был ли причиненный ущерб
следствием неосторожного отношения виновного к преступным последствиям,
или он выражался в упущенной выгоде и т.п., минимальный размер
существенного вреда в денежном выражении предлагалось поднимать примерно
в два-три и более раза (см.: Светлов А.Я. Названная работа.— С.147 и
190).• Законодатель в части 3 статьи 164 У К (в редакции Закона от 11
июля 1995 г.) в качестве существенного вреда, выражающегося в причинении
материального ущерба, назвал ущерб, в пять и более (до 25) раз
превышающий необлагаемый минимум доходов граждан. В настоящее время он
составляет 1 700 000 крб. (см.: Указ Президента Украины от 21 ноября
1995 г. “О внесении изменений в Указ Президента Украины от 13 сентября
1994 года №512” // Голос Украины.— 1995.— 23 ноября). Это значит, что
минимальный размер существенного вреда, исчисляемый в причинении
имущественного ущерба, на сегодня составляет 1 700 000 X 5 = 8 500 000
крб., а максимальный — менее 42 500 000 крб., то есть суммы,
признаваемой тяжким последствием.

Из содержания статьи 164 УК следует, что существенный вред должен
исчисляться в заданных размерах, независимо от формы и вида вины,
которыми характеризуется психическое отношение виновного к наступившим
последствиям, независимо от того, явился ли он результатом деяния,
приведшего к упущенной выгоде или к прямому уменьшению наличных фондов.
На первый взгляд может показаться неправильным, что количественный
размер существенного вреда не зависит от перечисленных выше критериев,
что такое недиференцированное его исчисление при совершении различных
преступлений (например, злоупотребления властью или служебным
положением, превышения власти или служебных полномочий — с одной
стороны, и халатности — с другой) неправильно отражает степень
общественной опасности содеянного. Разве можно, например, сравнивать
умышленно совершенное злоупотребление должностным лицом своим служебным
положением и неосторожное преступление — халатность, в результате
которых был причинен материальный ущерб на минимальную сумму — 8 500 000
крб.? Ответ на этот вопрос таится в санкциях соответствующих статей УК.
Так, санкция части 1 статьи 165 УК предусматривает наказание в виде
лишения свободы сроком от двух до пяти лет или исправительных работ на
срок до двух лет, с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, а санкция
части 1 статьи 167 УК — лишение свободы на срок до двух лет, или
исправительные работы на срок до двух лет, или штраф от пяти до
пятнадцати необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, с лишением
права занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью на срок до трех лет.

Сравнение приведенных санкций показывает, что степень общественной
опасности названных преступлений различна. Об этом свидетельствует то,
что за умышленное преступление — злоупотребление властью или служебным
положением — верхний и нижний пределы лишения свободы значительно выше,
чем за неосторожное преступление — халатность: соответственно от двух до
пяти лет и от трех месяцев до трех лет лишения свободы. Кроме того, за
халатность законодатель предусматривает в качестве альтернативной меры
наказания штраф, которого нет в санкции статьи 165 УК.

Может показаться, что степень общественной опасности должностной
халатности в случае причинения имущественного ущерба в виде упущенной
выгоды на сумму 8 500 000 крб. или немногим более не достигает уголовной
наказуемости. Сегодня, на наш взгляд, это действительно так. Для
признания ущерба существенным необходимо в таких случаях учитывать
объем, хозяйственное значение, дефицитность не поступивших в фонды
(собственность) товарно-материальных ценностей, экономическую мощность
предприятия, объем выпускаемой продукции, материальное положение
физического или юридического лица и т.п. Отсутствие усиливающих
общественную опасность обстоятельств может позволить принять одно из
следующих решений: признать содеянное малозначительным деянием (часть 2
статьи 7 УК), освободить виновное лицо от уголовной ответственности на
основании статьи 51 УК либо назначить осужденному наказание ниже низшего
предела (статья 44 УК).

Существенный вред такой, как нарушение деятельности отдельного звена
государственного или общественного аппарата, работы предприятия,
учреждения или организации может выражаться в невыполнении планов
поставок, приостановлении производственных процессов, перерыве
деятельности отдельного звена либо учреждения или предприятия.

Существенный вред в виде нарушения конституционных прав и свобод граждан
может выражаться в ущемлении избирательного права, права на труд,
образование, отдых, социальное обеспечение и т.п.

Судебная практика, как правило, признает существенным вредом при
злоупотреблении служебным положением или халатности совершение виновным
или другими лицами другого преступления. Как причинение существенного
ущерба следует оценивать и сокрытие, например, преступления путем
злоупотребления служебным положением.

В четырех статьях главы VII УК в качестве преступного результата,
отягчающего ответственность, названы тяжкие последствия. В соответствии
с частью 3 статьи 164 УК тяжкими последствиями, если они выражаются в
причинении материального ущерба, следует признавать ущерб, в 25 и более
раз превышающий необлагаемый налогом минимум доходов граждан. Другими
словами, минимальный размер такого последствия составляет 42 500 000
крб.

Тяжкими последствиями следует также признавать случаи, когда вследствие
злоупотребления служебным положением наступило, например, расхищение
государственного или коллективного либо индивидуального имущества
граждан, отнесенное Законодателем к числу тяжких преступлений (статья 71
УК). К тяжким последствиям необходимо относить и случаи хищения, хотя и
не относящиеся к тяжким преступлениям, но причинившие материальный ущерб
на сумму равную или превышающую 42 500 000 крб.

К сожалению, в Уголовном кодексе Украины понятие тяжких последствий не
унифицировано. Анализ отдельных разъяснений Пленума Верховного Суда
Украины показывает, что при совершении таких преступлений, как нарушение
правил безопасности горных работ (статья 218 УК), нарушение правил при
производстве строительных работ (статья 219 УК), нарушение правил
безопасности на взрывоопасных предприятиях или во взрывоопасных цехах
(статья 220 УК) ими признаются человеческие жертвы, причинение тяжких
телесных повреждений одному или нескольким лицам, средней тяжести
телесных повреждений двум и более лицам, значительный материальный ущерб
государственной, общественной организации или гражданам, а также
длительный простой предприятий, цехов или их производственных участков
(см.: пункт 12 постановления №6 Пленума Верховного Суда Украины от 10
октября 1982 г. “О практике применения судами Украины законодательства
по делам, связанным с нарушением правил охраны труда”// Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995. — №1.— С.187); при
нарушении правил пожарной безопасности (ст. 2201 УК) — в числе других
тяжких последствий называются оставление людей без жилья или средств
существования, длительное приостановление либо дезорганизация работы
предприятия, организации, учреждения и т.п. (см.: абзац 3 пункта 7
постановления №4 Пленума Верховного суда Украины от 2 июля 1976 г. (с
последующими изменениями) “О вопросах, возникших в судебной практике по
делам об уничтожении и повреждении государственного и коллективного
имущества путем поджога либо вследствие нарушения правил пожарной
безопасности” // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.—
1995.— №1.— С.192).

По нашим подсчетам, в Уголовном кодексе термин “тяжкие последствия”
употребляется около 50 раз, не считая пункта 5 статьи 41 УК. При этом в
качестве конструктивного признака основного состава — 11 раз,
квалифицирующего — около 40 раз, а особо квалифицирующего (особо тяжкие
последствия) — 2 раза. Во многих случаях этот признак называется в
качестве “иных тяжких последствий” после перечисления других,
относящихся к тяжким, последствий. В качестве последних, в зависимости
от описанного в диспозиции статьи преступления, называются: крупный
материальный ущерб предприятиям, учреждениям и организациям (часть 2
статьи 681 УК); гибель людей (часть 2 статьи 71 УК); несчастные случаи с
людьми, катастрофа, авария (части 1 статей 77 и 771 УК); человеческие
жертвы, другие несчастные случаи с людьми, авария, пожар, значительное
загрязнение окружающей среды (часть 3 статьи 781 УК);

человеческие жертвы (части 2 статей 1895, 219—221 УК и др.) и т.д. и
т.п. Анализ законодательного определения термина “тяжкие последствия”
свидетельствует о том, что к таковым законодатель относит и крупный
имущественный ущерб. В то же время крупный материальный ущерб в
различных его интерпретациях: крупный ущерб (статья 159), крупный ущерб
государству (часть 2 статьи 1621), ущерб в крупных размерах (часть 2
статьи 1981, часть 1 статьи 1482), прибыль в крупных размерах (часть 2
статьи 1556 и т.п.) употребляется в статьях Особенной части УК в
качестве самостоятельного (без упоминания об иных тяжких последствиях)
конструктивного либо квалифицирующего признака. В примечании к отдельным
статьям законодатель в той или иной мере раскрыл его содержание.
Используя законы логики, имеющиеся в статьях УК перечни тяжких
последствий, законодательное раскрытие содержания отдельных из них, а
также разъяснения Пленума Верховного Суда, можно было бы унифицировать
понятие тяжкого последствия относительно всех преступлений либо
отдельных их групп, в том числе должностных преступлений, и закрепить
его в законе. Создание хотя бы примерного перечня тяжких последствий в
значительной мере облегчило бы применение законодательных норм с такими
оценочными понятиями.

При исследовании причинной связи между действиями (бездействием)
должностного лица и существенным вредом (тяжкими последствиями)
необходимо установить, что нарушение должностных обязанностей
предшествовало наступлению общественно опасных последствий, оно явилось
необходимым условием их наступления и виновный сознавал развитие
причинной связи, то есть сознавал, что его действие или бездействие
приведет к наступлению существенного вреда или тяжких последствий, либо
должен был и мог предвидеть развитие причинной связи. При этом следует
иметь в виду, что указанные последствия могли наступить исключительно по
причине действия или бездействия должностного лица, деяний должностного
лица и недолжностных лиц, а также в результате деяния должностного лица
и стихийных сил природы. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо
из многих причин и явлений выделить деяние должностного лица, а затем
установить, исходя из обстоятельств дела, что существенный вред (тяжкие
последствия) находятся в причинной связи (иногда наряду с другими
причинами) с действиями (бездействием) этого лица.

Должностные преступления, за исключением халатности, характеризуются
умышленной формой вины. Содержание вины в преступлениях с формальными
составами — получение взятки, посредничество во взяточничестве, дача
взятки, провокация взятки и служебный подлог (часть 1 статьи 172 УК) —
включает в себя сознание виновным общественно опасного характера
совершаемых действий и желание их совершить. При получении взятки и
должностном подлоге сознанием виновного охватывается совершение деяния с
использованием своего должностного положения и вопреки интересам службы.

В должностных преступлениях с материальным составом вина определяется
психическим отношением к самому деянию и к наступившим общественно
опасным последствиям. К таким составам относятся преступления,
предусмотренные статьей 165, частями 1 и 3 статей 166, 167 и частью 2
статьи 172 УК. Три из них — преступления умышленные, поскольку в нормах
двух из них прямо говорится об умышленном использовании должностным
лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы (статья
165 УК), либо умышленном совершении действий, явно выходящих за пределы
предоставленных ему законом прав и полномочий (статья 166 УК), в третьем
— об умышленном характере действий свидетельствует употребление термина
“заведомость” (статья 172 У К). При этом психическое отношение
должностного лица к наступлению указанных в законе последствий
(существенного вреда государственным или общественным интересам или
охраняемым законом правам и интересам отдельных физических и юридических
лиц либо тяжких последствий) может характеризоваться как умышленной, так
и неосторожной формой вины. В юридической литературе по этому вопросу
есть и другие точки зрения. Так, противники концепции “двойной” или
“смешанной” формы вины считают неправомерным определение психического
отношения (вины) раздельно к действию (бездействию) и последствиям,
поскольку это противоречит содержанию и смыслу статей 8 и 9 У К.

А.Б.Сахаров, например, считает, что “это означало бы искусственный
разрыв между действиями лица и причиняемым им вредным результатом,
образующим в своем единстве общественно опасное посягательство” (см.:
Сахаров А.Б. Ответственность за должностные преступления по советскому
уголовному праву.— М.: Госюриздат, 1956.— С.111-112). По мнению
А.Я.Светлова, “формы вины характеризуют отношение виновного к деянию и
вредным последствиям в целом, то есть в целом к совершенному
преступлению. Поэтому они не могут рассматриваться только по отношению к
одному из признаков, который характеризует какой-либо из элементов
состава преступления” (см.: Светлов А.Я. Ответственность за должностные
преступления.— Киев: Наук. думка, 1978.— С.68).

Один из сторонников смешанной формы вины Б.В.Здравомыслов пишет: “Статьи
8 и 9 действительно сформулированы так, что в них устанавливается
отношение виновных как к действиям, так и последствиям. Однако закон,
теория уголовного права и судебная практика признают наличие формальных
составов преступлений, в которых определяется вина лишь по отношению к
факту совершения действия, поскольку мыслится, что законодатель в таких
случаях соединяет действие с последствием. В тех случаях, где речь идет
о материальных составах, обычно отношение к действиям и последствиям
совпадает, ибо законодатель не разделяет эти признаки объективной
стороны. Вместе с тем в отдельных случаях, а это, в частности, относится
к трем составам должностных преступлений (ранее в статье,
предусматривающей ответственность за должностной подлог, не было части
2, в которой в настоящее время описано преступление с материальным
составом — вставка авторов), законодатель не только указал на
последствия и конкретно их перечислил, но и выделил специально особый
характер действий. Наличие в законе такой раздельной характеристики
действия и последствия позволяет различно решать вопрос о форме (виде)
вины по отношению к действию и последствию” (см.: Здравомыслов Б.В.
Должностные преступления. Понятие и квалификация.— М.: Юрид. лит-ра,
1975. — С.26-27).

Действительно, в статьях 165, 166 и 172 УК использование служебного
положения вопреки интересам службы, действия, явно выходящие за пределы
предоставленных должностному лицу законом прав и полномочий, а также
внесение должностным лицом в официальные документы, заведомо ложных
сведений, иная подделка документов, составление и выдача заведомо ложных
документов законодатель называет умышленными. Это однако не означает,
что психическое отношение к последствиям — существенному вреду
государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам
и интересам отдельных физических и юридических лиц, а также к тяжким
последствиям — во всех случаях также должно быть умышленным. По данным
В.Ф.Кириченко в большинстве случаев оно связано с легкомысленным
расчетом на предотвращение наступления этого вреда или с непредвидением
его наступления, хотя по обстоятельствам дела должностное лицо должно
было и могло его предвидеть, то есть неосторожностью в отношении
последствий (см.: Кириченко В.Ф. Проблемы субъективной стороны
должностных преступлений. Правовые исследования.— Тбилиси, 1977.—
С.167).

А.И.Рарог видит реальную основу существования двойной вины в
своеобразной законодательной конструкции отдельных составов
преступлений, когда законодатель юридически объединяет два
самостоятельных преступления (умышленное и неосторожное) в один состав,
образуя таким образом качественно иное преступление со специфическим
субъективным содержанием. Каждая составная часть такого преступления
может посягать на различные непосредственные объекты. При этом, как
подчеркивает автор, каждая из составляющих частей не утрачивает своего
преступного характера и при раздельном существовании (см.: Рарог А.И.
Вина и квалификация преступлений.— М.: Юрид. лит-ра, 1982. — С.51-52).
Ранее мы уже говорили о том, что преступления, предусмотренные статьями
165 и 166 УК, посягают не только на содержание правильной работы
государственного или общественного аппарата, но и на другие общественные
отношения. То обстоятельство, что должностное злоупотребление может
законодательно существовать самостоятельно, вне зависимости от
причинения существенного вреда или тяжких последствий государственным
или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам
отдельных физических и юридических лиц, подтверждается наличием состава
служебный подлог (часть 1 статьи 172 УК), а также существованием части 2
статьи 166 УК, в которой предусматривается самостоятельная уголовная
ответственность за само превышение власти или служебных полномочий. Если
же указанные действия причинили существенный вред, то содеянное
необходимо квалифицировать по совокупности часть 1 и часть 2 статьи 166
УК (при наступлении тяжких последствий все содеянное охватывается частью
3 статьи 166 УК).

В качестве тяжких последствий превышения власти или служебных
полномочий, например, могут быть, и это признают многие ученые-правоведы
и практика, смерть и тяжкие телесные повреждения. Пленум Верховного Суда
в своем постановлении №12 от 27 декабря 1985 г. “О судебной практике по
делам о превышении власти или служебных полномочий”, говоря о
квалификации превышения власти или служебных полномочий, повлекшем
смерть, признает, что психическое отношение к ней может
характеризоваться как умышленной, так и неосторожной формой вины (см.:
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних
справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— 1995.—
№1.— С.148). Это также подтверждает тезис о возможности различного
психического отношения к действию (бездействию) и наступившим в
результате его совершения последствиям.

Таким образом, при определении субъективной стороны должностного
преступления надо, прежде всего, установить, что должностное лицо
сознавало факт использования своего служебного положения, сознавало, что
это противоречит интересам службы, предвидело, что такие действия
причиняют вред содержанию правильной работы государственного или
общественного аппарата либо создают угрозу такого вреда, и тем не менее
желает совершить такие действия. Если при этом виновный предвидел
возможность причинения существенного вреда государственным, общественным
или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических и
юридических лиц и желал этого, либо относился к нему безразлично, то все
содеянное охватывается одной формой вины — умыслом (прямым или
косвенным). В то же время возможны случаи, при которых должностное лицо
предвидело абстрактную возможность наступления общественно опасных
последствий (существенного вреда или тяжких последствий), но
легкомысленно рассчитывало их предотвратить, либо вообще не предвидело
возможности причинения существенного вреда или тяжких последствий,
однако, совершая должностное злоупотребление, превышение власти или
служебных полномочий либо должностной подлог, должно было и могло их
предвидеть. В подобных случаях возникает необходимость установления двух
самостоятельных форм вины: умысла в отношении действия (бездействия) и
неосторожности в отношении наступивших последствий.

Злоупотребление властью или служебным положением, (статья 165 УК)

Ответственность за злоупотребление властью или служебным положением
предусмотрена в статье 165 УК. В ней говорится: “Злоупотребление властью
или служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений,
иной личной заинтересованности или в интересах третьих лиц,
использование должностным лицом власти либо служебного положения вопреки
интересам службы, если оно причинило существенный вред государственным
или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам
отдельных физических либо юридических лиц” (часть 1) и “То же деяние,
если оно повлекло тяжкие последствия” (часть 2).

С объективной стороны это преступление может иметь следующие формы:

1) злоупотребление властью, то есть использование должностным лицом
власти вопреки интересам службы;

2) злоупотребление должностным положением, то есть использование
должностного положения вопреки интересам службы.

Каждая из названных форм в зависимости от наступившего преступного
результата имеет по два вида: злоупотребление властью, повлекшее а)
существенный вред либо б) тяжкие последствия, и злоупотребление
служебным положением, повлекшее те же последствия.

Злоупотребление должностным положением — это любое умышленное
использование должностным лицом вопреки интересам службы своих прав и
возможностей, связанных с его должностью. В целом злоупотребление
должностным положением — это более широкое понятие, оно охватывает
понятие злоупотребление властью, поскольку использовать вопреки
интересам службы должностное лицо может и властные права и возможности,
если оно ими наделено.

Под злоупотреблением властью следует понимать умышленное использование
должностным лицом, имеющим властные полномочия, вопреки интересам службы
своих прав в отношении предъявления требований, а также принятия
решений, обязательных для выполнения иными физическими и юридическими
лицами. Злоупотреблять властью может как представитель власти, так и
должностное лицо, выполняющее организационно-распорядительные
обязанности, ибо последнее также имеет властные полномочия, которые
распространяются только на подчиненных ему лиц.

Однако представитель власти для совершения предусмотренного статьей 165
УК преступления может использовать не обязательно власть. Например, Н.,
председатель районного Совета народных депутатов, злоупотребляя
служебным положением, из личной заинтересованности, противоправно
приобрел остродефицитные товары, предназначенные исключительно для
сдатчиков лекарственных растений (см.: Омельченко Г.О. и др. Избранные и
неприкосновенные // Голос Украины.— 1994.— 19 октября). Как видно, Н.
имел властные полномочия, был представителем власти, но для совершения
преступления использовал не власть, а авторитет своего должностного
положения.

Должностное лицо при злоупотреблении в любой форме стремится
воспользоваться своим должностным положением, которое предусматривает
как наличие предусмотренных законами и другими нормативными актами
полномочий (обязанностей и прав), так и наличие фактических
возможностей, которые предоставляет ему сам авторитет должности (ее
общепризнанный вес, важность, влияние).

Словосочетание “вопреки интересам службы” предполагает, что должностное
лицо не желает считаться с возложенными на него в связи с занимаемой
должностью обязанностями, действует вопреки им, не обращая внимания на
служебную необходимость. Например, сотрудник МВД Украины пригрозил
отказать в визе действительно больным “детям Чернобыля”, если вместе с
ними не возьмут во Францию двух его собственных “наследников” (см.:
Щеголев И. Имейте ж совесть! // Голос Украины.— 1994.— 7 мая. — С.З).

Под интересами службы необходимо понимать, прежде всего, интересы
государства вообще, и кроме того, интересы предприятия, учреждения или
организации, не противоречащие, не противопоставляющиеся интересам
государства. “Поэтому действия, продиктованные, так сказать, “заботой” о
своем предприятии или учреждении и совершенные во вред интересам других
организаций либо за счет общегосударственных интересов, составляют
должностное злоупотребление” (см.: Науково-практичний коментар
Кримінального кодексу України.— Київ, Юрінком.— 1994.— С.507).

Как уже указывалось, злоупотребление должностным положением по отношению
к злоупотреблению властью является более широким понятием. Кроме того,
злоупотребление служебным положением необходимо признать в качестве
общего понятия, которое охватывает превышение власти или служебных
полномочий и бездействие (то есть умышленное неиспользование) власти или
служебных полномочий. Действительно, как еще можно умышленно употребить
власть для зла: только превысить ее или, наоборот, не использовать.

Превышение власти или служебных полномочий является специальным составом
преступления, предусмотренным статьей 166 УК. Умышленное неиспользование
власти или должностных полномочий, в связи с отсутствием специального
состава преступления (подобного предусмотренному статьей 2543 УК),
квалифицируется по статье 165 УК как злоупотребление властью или
служебным положением.

Какие же конкретные деяния квалифицируются как злоупотребление властью
или служебным положением?

Верховный Суд Украины в своих руководящих разъяснениях предлагает, в
частности, квалифицировать, при наличии иных необходимых признаков
состава преступления, как злоупотребление властью или служебным
положением:

1) действия должностных лиц исправительно-трудовых учреждений, связанные
с незаконной передачей осужденным запрещенных предметов (по совокупности
со статьей 1834 УК) (см.:пункт 29 постановления №2 Пленума Верховного
Суда Украины от 26 марта 1993 г. “О судебной практике о преступлениях,
связанных с нарушением режима отбывания наказания в местах лишения
свободы” // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— 1995.—
№1. — С.73);

2) — действия работников контрольно-ревизионного аппарата, а также
других должностных лиц, умышленно укрывающих хищения и недостачи (если
такие действия были соединены с соучастием в хищении или во
взяточничестве — по совокупности со статьями, предусматривающими
ответственность за хищение или взяточничество);

— действия материально ответственных лиц по укрывательству недостач,
допущенных ими вследствие халатности (по совокупности со статьей 167
УК). При этом по части 2 статьи 165 УК указанные действия подлежат
квалификации только в случае, если было установлено, что тяжкие
последствия наступили именно в результате укрывательства недостачи (см.:
пункты 6 и 7 постановления №3 Пленума Верховного Суда Украины от 24 июня
1983 г. с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 4 июня 1993
г., “О практике применения судами Украины законодательства по делам о
хищении продовольственных товаров, их утрате и порче в системе
государственной торговли и потребительской кооперации” // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.80);

3) продажа должностным лицом торгового предприятия или предприятия
общественного питания, спиртных напитков иным лицам заведомо для
спекуляции ими (по совокупности со статьями 19 и 154 УК) (см.: пункт 11
постановления №7 Пленума Верховного Суда Украины от 11 октября 1985 г. с
изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 3 октября 1986 г. и
от 4 июня 1993 г. “О практике применения судами Украины
законодательства, направленного на преодоление пьянства и алкоголизма,
искоренение самогоноварения”// Там же.— С.126);

4) содействие должностных лиц предприятий (организаций) торговли и
других организаций в скупке и перепродаже товаров или других предметов
заведомо для спекуляции (по совокупности со статьями 19 и 154) (см.:
пункт 10 постановления №4 Пленума Верховного Суда Украины от 25 июня
1982 г. с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 23 декабря
1983 г., от 3 февраля 1989 г., от 12 октября 1989 г. и от 4 июня 1993 г.
“О практике применения судами законодательства об ответственности за
спекуляцию”// Там же.— С.138);

5) — действия должностных лиц предприятий бытового обслуживания
населения (дома услуг, ателье, салоны и т.п.) и заготовительных
организаций во время осуществления такими предприятиями и организациями
и функций торговых предприятий (продажа различных готовых изделий или
полуфабрикатов, и соответственно продажа товаров, полученных для
реализации населению с целью стимулирования заготовок сырья и
сельскохозяйственных продуктов), которые обманывают покупателей (по
совокупности со статьей 155 УК);

— действия должностных лиц торговых предприятий или предприятий
общественного питания (заведующих магазинами, столовыми, их
заместителей, заведующих отделами, секциями и т.п.), которые обманывают
покупателей либо принимают участие в их обмане, а также дают подчиненным
им работникам указания об обмане покупателей (по совокупности со статьей
155 УК);

— действия должностных лиц, совершивших обман покупателей, связанный с
незаконной продажей товаров со складов, баз, подсобных и других
помещений предприятий (организаций) государственной торговли
(общественного питания), других государственных предприятий
(организаций), потребительской кооперации в нарушение установленных
правил, а также во время транспортировки, либо припрятывание товаров от
покупателей, если причиненный этими действиями государственным или
общественным интересам, либо охраняемым законом правам и интересам
отдельных граждан вред является существенным (по совокупности со статьей
155 УК);

— действия должностных лиц предприятий общественного питания, в которых
продукты продаются с наценкой, покупающих такие продукты в торговых
предприятиях по установленным розничным ценам, а потом продающих их у
себя на предприятии с наценкой (по совокупности со статьей 154 УК) (см.:
пункты 9, 13, 14, 18 постановления №2 Пленума Верховного Суда Украины от
2 марта 1973 г. с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 25
января 1973 г., 11 июля 1975 г., 26 декабря 1975 г., 23 декабря 1983 г.
и от 4 июня 1993 г. “О судебной практике по делам об обмане покупателей”
// Там же.— С.144-145);

6) — деяния должностных лиц, умышленно допустивших введение в
эксплуатацию новых и реконструированных предприятий, цехов, агрегатов,
коммунальных и других объектов без очистных сооружений, причинившие
существенный вред государственным или общественным интересам (при
загрязнении водохранилищ либо атмосферного воздуха — по совокупности со
статьей 228 УК);

— умышленные порча сельскохозяйственных и других земель, загрязнение их
производственными, иными отходами и сточными водами, а также
бесхозяйственное использование земель и невыполнение обязательств по
приведению их в состояние, пригодное для использования по назначению,
причинившие существенный вред государственным или общественным
интересам;

— действия должностных лиц, незаконно использовавших с целью незаконного
занятия рыбным промыслом, незаконной охотой, незаконной порубкой леса
находящийся в их распоряжении государственный или общественный
транспорт, если этими действиями причинен существенный вред (по
совокупности с преступлениями против природы) (см.: пункты 5, 7 и 9
постановления №1 Пленума Верховного Суда Украины от 26 января 1990 г. с
изменениями, внесенными постановлением Пленума от 4 июня 1993 г. “О
практике рассмотрения судами дел об ответственности за нарушение
законодательства об охране природы”// Там же.— С.201-202);

7) мошенничество, совершенное должностным лицом, если оно с целью обмана
или злоупотребления доверием злоупотребляло властью или служебным
положением (по совокупности со статьей 143 УК) (см.: пункт 20
постановления №12 Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г.
с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 4 июня 1993 г. “О
судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной
собственности” // Там же.— С. 117).

Кроме вышеперечисленных, в научной и учебной литературе упоминаются
следующие действия, признаваемые следственной и судебной практикой
злоупотреблением служебным положением и властью:

— покупка либо дача разрешения на покупку товаров по ценам, более
низким, чем действительная стоимость этих товаров (например, по
оптовым);

— нецелевое использование средств либо иные незаконные операции со
средствами;

— создание излишков с целью их последующего хищения;

— повышение расценок и увеличение объема выполненных работ, что повлекло
выплату работникам денег сверх нормы;

— незаконное использование техники и другого имущества, находящегося в
распоряжении должностного лица;

— необоснованное прекращение следователем уголовного дела;

— незаконная прописка лица начальником паспортного отдела;

— присвоение должностным лицом средств, полученных от граждан за оплату
услуг, предоставленных им предприятием;

— незаконная выдача должностным лицом лечебного заведения листка
временной нетрудоспособности;

— незаконный отказ гражданину в выделении ему квартиры, земельного
участка и т.п.;

— незаконный отпуск вверенных должностному лицу товаров в кредит;

— оформление подставных лиц на работу, связанное с получением вместо них
заработной платы с выполнением обязанностей должностей, на которые они
якобы были приняты на работу;

— незаконное отобрание чужого имущества без корыстной цели или любое
иное причинение имущественного вреда частному лицу;

— использование должностного положения с целью занятия незаконным
промыслом;

— незаконное освобождение должностным лицом себя либо других лиц от
уплаты налогов или других обязательных платежей или занижение их
размеров;

— производство работ лично для себя (или своих родственников, знакомых)
за государственные средства;

— использование для личных нужд сотрудников и транспорта предприятия;

— пользование бесплатным проездным билетом при отсутствии права на это;

— предоставление должностным лицом спецкомендатуры незаконных отлучек из
расположения спецкомендатуры условно осужденным;

— выдача лесником разрешения гражданам на незаконную порубку леса либо
выдача иным должностным лицом разрешения гражданам на другие незаконные
действия;

— содействие должностного лица в получении квартиры, земельного участка,
кредита и т.п. за получение от последнего неправомерных благ, услуг,
льгот либо иных преимуществ нематериального характера;

— заранее не обещанное принятие должностным лицом имущества, заведомо
добытого преступным путем с целью его реализации и т.п.

Злоупотреблением служебным положением и властью признавались также:

— умышленное непресечение и укрывательство преступлений, совершаемые
иными лицами;

— невозбуждение должностным лицом, являющимся органом дознания, а также
следователем, прокурором, судьей уголовного дела в отношении лиц,
совершивших преступление;

— сокрытие по бухгалтерским данным убытков с целью улучшения
производственных показателей работы участка;

— незадержание преступника, или иное предоставление ему возможности
уклониться от следствия и суда;

— утаивание контролером отдела технического контроля предприятия
выявленных им отступлений от технических требований, в результате чего
рабочие не были лишены премии, и другие виды бездеятельности.

Обязательными признаками рассматриваемого состава преступления являются
наступление существенного вреда государственным или общественным
интересам либо охраняемым законом правам и интересам отдельных
физических и юридических лиц, и причинная связь между злоупотреблением и
существенным вредом. Фактическое наступление существенного вреда
необходимо для признания преступления оконченным.

В главе I настоящей работы уже раскрывалось содержание преступных
последствий должностного преступления. Однако считаем необходимым
напомнить и конкретизировать их содержание здесь, анализируя состав
злоупотребления властью или служебным положением. Существенный вред
может состоять в причинении материального ущерба государству,
предприятию, учреждению или организации любой формы собственности или
гражданину. В соответствии с частью 3 статьи 164 УК такой ущерб
признается существенным, если он в пять и более раз превышает
необлагаемый налогом минимум доходов граждан. Специфическим видом
материального ущерба является укрытие хищения, совершенного другими
лицами, или недостачи материальных ценностей, возникшей в результате
халатности должностного лица либо других лиц, или упущенная выгода.

Существенным вредом должно признаваться незаконное получение или
предоставление материальных выгод, а также содействие этому.

К иным видам существенного вреда относятся: подрыв авторитета
государственного или общественного аппарата либо авторитета предприятия,
учреждения или организации. В условиях рыночной экономики подрыв
авторитета, например, коммерческого банка в результате злоупотребления
служебным положением одним из его должностных лиц может привести в
конечном итоге к утрате клиентов, расторжению договоров на банковское
обслуживание и т.п.

Кроме названных выше, можно выделить следующие виды существенного вреда:
нарушение охраняемых законом политических, жилищных, трудовых, семейных
и иных личных и имущественных прав и интересов граждан, причинение вреда
таким личностным благам потерпевших, как жизнь, здоровье, честь и
достоинство, нарушение нормальной деятельности предприятия, учреждения
или организации, проявившееся, например, в прекращении производственного
процесса, нарушение общественного порядка и т.п.

Вопрос о том, является ли вред существенным, если он состоит в
причинении нематериального ущерба, решает орган предварительного
следствия, прокурор либо суд (судья) с учетом конкретных обстоятельств
дела и в пределах своей компетенции. На наш взгляд, существенным вредом,
если речь идет о причинении в результате злоупотребления властью или
служебным положением физического вреда гражданину, необходимо признавать
умышленные насильственные действия, повлекшие физическую боль (удар,
побои, истязания и т.п.) одному или нескольким лицам, умышленное легкое
без расстройства здоровья либо неосторожное средней тяжести телесное
повреждение двум и более лицам, а также умышленное легкое с
расстройством здоровья или умышленное средней тяжести телесное
повреждение одному человеку.

Злоупотребление властью или служебным положением, если оно привело к
тяжким последствиям, представляет собой квалифицированный состав
преступления, ответственность за который предусмотрена частью 2 статьи
165 УК.

Ранее мы уже говорили, что под тяжкими последствиями, если они состоят в
причинении материального ущерба, необходимо признавать вред, в 25 и
более раз превышающий необлагаемый налогом минимум доходов граждан
(часть 3 статьи 164 УК). Представляется, что размер укрытой недостачи
для признания его тяжким последствием также должен соответствовать этим
условиям.

Тяжкими последствиями, не связанными с материальным ущербом, могут быть:
полный развал деятельности производства (например, банкротство); авария
или катастрофа; массовое отравление людей; распространение эпидемий;
возникновение массовых беспорядков; нецелевое использование больших
сумм| бюджетных средств, предназначенных на реализацию государственных
программ, либо иные подобные последствия, если они усложняют отношения с
другими государственными либо межгосударственными организациями; подрыв
авторитета государства либо его отдельных ведомств и органов, связанный
с грубыми нарушениями во время решения вопросов квотирования,
лицензирования, уплаты пошлины, льготного налогообложения, уменьшения
государственных заказов, распределения дефицитных ресурсов и другие
нарушения, которые могли причинить большой вред народному хозяйству;
сокрытие преступной деятельности организованной группы либо содействие
(без признаков соучастия) совершению ею тяжких преступлений или
преступлений, повлекших тяжкие последствия; наиболее серьезные формы
нарушения конституционных прав граждан (например, права на жилище, на
социальное обеспечение) при определенных условиях и т.п. Наличие или
отсутствие тяжких последствий в каждом конкретном случае решают
следователь, прокурор или суд (судья).

Применительно к физическому вреду тяжкими последствиями следует
признавать самоубийство лица или покушение на самоубийство, наступление
в результате злоупотребления властью или служебным положением смерти или
тяжких телесных повреждений независимо от формы вины, а также умышленное
причинение легкого телесного повреждения с кратковременным расстройством
здоровья или кратковременной утратой трудоспособности либо средней
тяжести телесного повреждения двум и более лицам.

При исследовании причинной связи между действием (бездействием)
должностного лица и существенным вредом либо тяжкими последствиями,
необходимо установить, что нарушение служебных обязанностей
предшествовало наступлению существенного вреда или тяжких последствий,
что это нарушение было необходимым их условием, и что должностное лицо
сознавало либо должно было и могло сознавать развитие причинной связи,
т.е. что его злоупотребление явится причиной наступления указанных
последствий.

С субъективной стороны злоупотребление властью или служебным положением
характеризуется умышленной либо смешанной формой вины. Должностное лицо
сознает общественно опасный характер своего действия (бездействия), то
есть то, что оно использует власть или служебное положение вопреки
интересам службы, и желает поступать именно так. Относительно
наступивших последствий, предусмотренных как в первой, так и во второй
частях статьи 165 УК, следует отметить, что должностное лицо предвидит
их наступление, либо только возможность их наступления и желает их
наступления, либо хотя и не желает, но сознательно допускает их
наступление либо легкомысленно рассчитывает на их предотвращение, или же
не предвидит возможности их наступления, но должно было и могло
предусмотреть это.

Корыстный мотив, иная личная заинтересованность или интересы третьих лиц
являются обязательными признаками субъективной стороны всех форм и видов
злоупотребления властью либо служебным положением и подчеркивают тот
факт, что данное деяние должностное лицо совершает под влиянием именно
таких побуждений.

Корыстный мотив многие криминалисты определяют как стремление получить
какую-либо материальную пользу, выгоду (см.: Волков Б.С. Мотивы
преступления.— Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1982.— С.45; Светлов
А.Я. Указанная работа.— С.76), как побуждение, выражающее стремление
виновного к нетрудовой имущественной выгоде (см.: Елисеев С.А. Понятие
корыстного преступления// Правовые вопросы борьбы с преступностью на
современном этапе/ Под ред. В.Д.Филимонова.— Томск: Изд-во Томского
ун-та, 1989.— С.61). Оба определения вытекают из этимологического
значения слова “корысть”, под которой понимается “выгода, материальная
польза” (см.: Ожегов С.И. Словарь русского языка.— М.: Рус. язык, 1990.—
С.299). Однако такое определение корыстного мотива представляется узким,
не учитывающим, что корыстный мотив не всегда связан с личной
материальной выгодой. Его нельзя рассматривать как просто стремление к
какой-нибудь имущественной, материальной выгоде.

Болгарские криминологи отмечают, что “выгода… бывает и не чисто
материальной, а сопровождается служебными амбициями, соображениями
личного престижа” (см.: Основы криминологии НРБ.— М., 1986.— С.302).
Такой подход соответствует психологической концепции мотива. В
психологии мотив рассматривается как средство (предмет) удовлетворения
актуализированных потребностей. Последние у человека могут быть самыми
разными: от индивидуально-органических потребностей в условиях
жизнедеятельности (в еде, одежде, жилье и т.п.) до потребностей в
самовыражении, общении, сочувствии, престиже и др. Любая индивидуальная
жизненная потребность, удовлетворяемая за счет имущества, права на
имущество, освобождения от имущественных обязанностей может стать
корыстным ) мотивом.

Однако такое широкое определение корыстного мотива не может быть целиком
перенесено и в составы должностных преступлений. Так, злоупотреблением
служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать
такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с
целью получения имущественной выгоды без незаконного и безвозмездного
обращения государственных или коллективных средств в свою пользу или
пользу других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета
образовавшейся в результате халатности недостачи с целью избежания
материальной ответственности, сокрытие хищений должностным лицом за
денежное вознаграждение и т.д.) (см.: Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.80), получения имущественных прав,
уклонения от личных имущественных затрат и т.п. Если же злоупотребление
являлось способом хищения государственного или коллективного имущества,
содеянное должно рассматриваться как хищение.

Иная личная заинтересованность как мотив злоупотребления властью или
служебным положением выражается в стремлении извлечь выгоду
неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как
карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить
действительное положение дел, получить взаимную услугу, заручиться
поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и
т.п. Иная личная заинтересованность может проявляться и в связи с
желанием отомстить кому-либо, получить преимущество в недобросовестной
конкурентной борьбе и др. Например, чувство карьеризма побуждает
должностное лицо совершать действия, могущие удовлетворить его
стремление продвинуться по службе, что объективно не соответствует
опыту, знаниям, моральным качествам этого лица. К тому, что такими
действиями может быть причинен существенный вред, например, интересам
отдельных физических лиц, должностное лицо может относиться безразлично.

Интересы третьих лиц необходимо понимать как такие, которые не
охраняются в данном конкретном случае законом. Желание их обеспечить,
удовлетворить независимо от того, что они не охраняются законом,
свидетельствует о том, что это является своеобразным аморальным мотивом
должностного лица. Такое желание может совпадать, например, с
отрицательным пониманием карьеризма, приведенным выше, если карьера
зависит от третьего лица. Третьими лицами могут быть родственники,
приятели, знакомые, начальники должностного лица, желающие вместе с
последним воспользоваться принадлежащими ему по должности правами или
связанными с должностью возможностями.

Злоупотребление властью или служебным положением в интересах третьих лиц
может проявиться в незаконном оказании услуги родственнику, знакомому
(предоставлении родственнику льгот или преимуществ, улучшении
общественного или служебного положения приятеля, освобождении от
выполнения знакомыми “неприятных” обязанностей и т.п.), угодничестве
перед начальником или собственником предприятия, организации, в которой
работает виновное должностное лицо и др.

Выше мы уже рассматривали отдельные вопросы отграничения злоупотребления
властью и служебным положением от иных преступлений, приводили примеры
квалификации рассматриваемого преступления по совокупности с другими,
что делалось для более понятного разъяснения отдельных признаков состава
злоупотребления властью или служебным положением. Вместе с тем многие
вопросы отграничения этого преступления от смежных составов остались
невыясненными.

Следует учитывать, что злоупотребление властью или служебным положением
может быть квалифицировано по статье 165 УК только в случае, когда
ответственность за такое деяние не предусмотрена другими статьями,
содержащими специальные составы этого преступления. Так, умышленное
неиспользование (либо ненадлежащее использование) должностным лицом
предоставленной ему власти предусмотрено такими составами как
невыполнение судебного решения (статья 1764 УК), неоказание помощи судну
и лицам, терпящим бедствие (статья 203 УК) и др., а умышленное
злоупотребление служебным положением — такими составами, как нарушение
равноправия граждан в зависимости от их расовой, национальной
принадлежности или отношения к религии (часть 2 статьи 66 УК),
неправильный подсчет голосов, совершенный должностным лицом (статья
128,часть 3 статьи 1291 УК), нарушение тайны голосования, совершенное
должностным лицом (статья 129, часть 3 статьи 1291 УК), нарушение
законодательства о труде (статьи 133 и 134 УК), преследование граждан за
критику (статья 1341 УК), вынесение судьями заведомо неправосудного
приговора, решения, определения или постановления (статья 176 УК),
вмешательство в разрешение судебных дел (часть 2 статьи 1761 УК),
использование средств, полученных от незаконного обращения наркотических
средств, психотропных веществ и прекурсоров (статья 22912 УК) и др.

Существует общий принцип квалификации при конкуренции общей и
специальной норм: специальный состав берет верх над родовым. Таким
образом, последний как бы сохраняется в резерве для случаев, которые не
охватываются специальными составами (см.: Трайнин А.И. Общее учение о
составе преступления. — М., 1957. — С.244).

Следует заметить, что количество специальных составов должностных
преступлений с каждым годом растет.

Можно предположить, что процесс нормотворчества будет и далее идти путем
выделения специальных составов злоупотребления властью и служебным
положением. Заметим, что в российском “Уложении о наказаниях уголовных и
исправительных” 1845 г., действовавшем на территории Украины, составов,
которые можно отнести к категории должностных, насчитывается около
двухсот (см.: Российское законодательство Х-ХХ веков. Т.6.— М.: Юрид.
лит-ра, 1988.— С.264-309), а в “Воинском уставе о наказаниях” 1868 г. —
в отношении воинских должностных преступлений — около ста двадцати (см.:
Військовий карний статут. 22 книга 3б. військових постанов. Переклад з
росіїської мови. — Кам’янець на Поділлі: Видання Законодавчого відділу
Головної Віїськової Судової Управи.— 1919.— С.133-134).

Определенные трудности вызывает отграничение злоупотребления властью или
служебным положением от хищения государственного или коллективного
имущества путем злоупотребления служебным положением.

Эти преступления отличаются друг от друга характером причиненного
имущественного ущерба: для злоупотребления типичным является вред в виде
упущенной выгоды, для хищения — в виде уменьшения государственного или
коллективного имущества. Невозможно рассматривать деяние как хищение
государственного или коллективного имущества, если вред причинен частной
собственности.

В случае, когда имеется реальный материальный ущерб, то есть уменьшение
наличного фонда, основным критерием отграничения названных составов
должен быть способ причинения вреда: при злоупотреблении действия
должностного лица не связаны с безвозмездным обращением государственного
или коллективного имущества в свою пользу или пользу других лиц
(должностное лицо компенсирует его стоимость или меняет его другим
имуществом, равнозначным по стоимости, но менее дефицитным, или
возмещает его стоимость путем личного труда). Нельзя квалифицировать
действия должностного лица как хищение государственного или
коллективного имущества и в случае, когда намерение виновного лица хотя
и было направлено на незаконное обогащение, но оно не преследовало цели
безвозмездно обратить имущество в свою пользу или пользу другого лица.
Например, должностное лицо вносит коллективные средства, полученные для
хранения, в акции с намерением возвратить средства после получения
дивидендов по ним (см.: Владимиров В.А., Ляпунов Б.И. Ответственность за
корыстные посягательства на социалистическую собственность.— М.: Юрид.
лит-ра, 1986.— С.136-137).

Часть 1 статьи 165 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы
на срок от двух до пяти лет или исправительных работ на срок до двух
лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет.

Действия, предусмотренные частью 2 статьи 165 УК, наказываются лишением
свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества или без
таковой, с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Превышение власти или служебных полномочий (статья 166 УК)

Ответственность за это преступление предусмотрена статьей 166 УК. Часть
первая настоящей статьи предусматривает ответственность за “Превышение
власти или служебных полномочий, то есть умышленное совершение
должностным лицом действий, явно выходящих за пределы предоставленных
ему законом прав и полномочий, если оно причинило существенный вред
государственным либо общественным интересам или охраняемым законом
правам и интересам отдельных физических или юридических лиц”. В части
второй этой статьи говорится о “Превышении власти или служебных
полномочий, если оно сопровождалось насилием, применением оружия или
болезненными и оскорбляющими личное достоинство потерпевшего
действиями”. В части третьей статьи речь идет об ответственности за
“Действия, предусмотренные частями 1 или 2 настоящей статьи, если они
повлекли тяжкие последствия”.

Анализ диспозиции статьи 166 УК дает основание утверждать, что с
объективной стороны рассматриваемое преступление может иметь следующие
формы:

1) превышение власти, то есть умышленное совершение должностным лицом
действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему законом властных
прав и полномочий, если оно повлекло существенный вред;

2) превышение должностных полномочий, то есть умышленное совершение
должностным лицом действий, явно выходящих за пределы предоставленных
ему законом других прав и полномочий, если оно повлекло существенный
вред;

3) превышение власти, если оно сопровождалось насилием;

4) превышение власти, если оно сопровождалось применением оружия;

5) превышение власти, если оно сопровождалось болезненными и
оскорбляющими личное достоинство потерпевшего действиями;

6) превышение должностных полномочий, если оно сопровождалось насилием;

7) превышение должностных полномочий, если оно сопровождалось
применением оружия;

8) превышение должностных полномочий, если оно сопровождалось
болезненными и оскорбляющими личное достоинство действиями.

Из приведенного перечня видно, что статья 166 УК является очень
громоздкой при том, что многие из выделенных форм этого преступления в
судебной практике, как подчеркивалось выше, не встречаются.

Превышение власти — это действия должностного лица, имеющего властные
полномочия в отношении своих подчиненных или более широкого круга лиц,
которое во время выполнения своих организационно-распорядительных или
властных функций выходит за пределы этих полномочий.

Превышение должностным лицом полномочий — это действия должностного
лица, не имеющего властных функций, и выходящего во время выполнения
своих административно-хозяйственных обязанностей за пределы своих
полномочий либо действия должностного лица, имеющего властные
полномочия, но в конкретном случае превышающее не их, а другие свои
полномочия, или превышающее свои властные полномочия в отношении лиц, не
входящих в число подчиненных (например, избиение директором школы
учеников ПТУ, пришедших к своим знакомым школьникам).

Превышение власти или служебных полномочий не может проявляться в
бездействии.

Явный выход должностного лица за пределы предоставленных ему полномочий
с точки зрения грамматического толкования необходимо понимать как
открытый, очевидный, ясный для всех, в том числе для виновного,
несомненный (откровенный).

Полномочия, за пределы которых выходит должностное лицо, предоставляются
законом. В данном случае термин “закон” необходимо понимать в широком
смысле: как любой нормативно-правовой акт, являющийся законом, либо
изданный на основании закона. Это может быть положение, инструкция,
правила, либо письменный (законный) приказ по ведомству, предприятию,
учреждению и т.п. Главное, чтобы этот нормативно-правовой акт
устанавливал компетенцию должностного лица настолько четко, насколько
это нужно для ее выяснения. Если же указанный акт нечетко регламентирует
полномочия должностного лица, что повлекло, например, превышение власти,
должностное лицо нельзя привлечь к уголовной ответственности, ибо оно
вышло за пределы полномочий неумышленно.

Большое значение четкому установлению компетенции должностного лица
уделяет Верховный Суд Украины. В пункте 2 своего постановления №12 от 27
декабря 1985 г. “О судебной практике по делам о превышении власти или
служебных полномочий” подчеркнуто, что к уголовному делу о превышении
власти либо служебных полномочий должны прилагаться копии положений,
инструкций и других аналогичных документов, которые раскрывают характер
полномочий должностного лица (см.: Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.147).

Как превышение власти или служебных полномочий квалифицируются действия,
указанные в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины “О
судебной практике по делам о превышении власти или служебных полномочий”
(более подробно об этом см. ниже).

Возможны случаи, когда должностное лицо, хотя и выходит за пределы
предоставленных ему полномочий, но делает это в связи с чрезвычайными
обстоятельствами, когда промедление для получения специального
разрешения повлекло бы тяжкие последствия. Если действия такого
должностного лица в условиях чрезвычайных обстоятельств
нормативно-правовыми актами не урегулированы, то совершенное необходимо
рассматривать с учетом положений Уголовного кодекса о крайней
необходимости.

Например, если начальник исправительно-трудовой колонии своим
мотивированным постановлением, не согласованным, как этого требует
статья 71 ИТК Украины, с наблюдательной комиссией Совета народных
депутатов, перевел в помещение камерного типа (одиночную камеру)
осужденного, жизни которого угрожала опасность, речь о превышении власти
или должностных полномочий вести нельзя.

Такие действия, как противоправное завладение государственным,
коллективным либо частным имуществом граждан, а также умышленное
уничтожение или повреждение такого имущества, совершенные в результате
превышения власти или служебных полномочий, Пленум Верховного Суда
рекомендует квалифицировать по совокупности преступлений по статье 166
УК и статьям, предусматривающим ответственность за преступления против
собственности (см.: пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда
Украины от 27 декабря 1985 г. “О судебной практике по делам о превышении
власти или служебных полномочий”// Там же.— С.148).

Повышенная общественная опасность таких форм превышения власти или
служебных полномочий, которые предусмотрены в части 2 статьи 166 УК,
состоит в том, что должностное лицо совершает якобы обычное преступление
против гражданина, но для его совершения оно пользуется своими
полномочиями и превышает их. Факт пользования должностными полномочиями
с целью подчинить потерпевшего своей воле свидетельствует также о низких
моральных качествах должностного лица, о том, что оно само по себе
является угрозой для нормальной работы государственного, общественного
аппарата, предприятия, учреждения или организации.

В теории уголовного права общепризнано, что насилие при превышении
власти может быть как физическим, так и психическим. Физическое
предусматривает нанесение удара, пощечины, побоев, истязание,
связывание, незаконное лишение свободы (кроме случаев совершения его,
например, членом избирательной комиссии, дознавателем, следователем или
прокурором, или судьей, за что наступает ответственность соответственно
по статьям 127, 173 или статье 176 УК), причинение телесных повреждений,
насильственное совершение сексуальных извращений.

Психическое насилие выражается в угрозе применения физического либо
другого насилия, в запугивании потерпевшего с целью облегчения
превышения власти и принуждения его выполнять в интересах виновного
любые действия либо, наоборот, отказаться от их выполнения. Угроза
физическим насилием может быть применена не только в отношении
потерпевшего, но и в отношении близких ему лиц. Угроза совершить
убийство охватывается частью 2 статьи 166 и дополнительной квалификации
по статье 100 УК не требует.

Применение оружия предусматривает использование его для физического или
психического воздействия на потерпевшего как должностным лицом лично,
так и по его приказу подчиненными ему лицами (в этом случае последние
будут нести ответственность по части 2 статьи 166 УК только тогда, когда
они понимали незаконность такого приказа). На наш взгляд, если
должностное лицо отдало приказ о применении оружия, воспринятый
потерпевшим как вполне реальный (а значит и опасный для его жизни и
здоровья), но приказ не был исполнен по каким-либо причинам, действия
такого должностного лица необходимо квалифицировать по части 2 статьи
166 УК как превышение власти или должностных полномочий,
сопровождавшееся насилием. Вообще, применение оружия является отдельным
случаем насилия, то есть насилие охватывает собой понятие “применение
оружия”.

Под оружием в этой статье следует понимать предметы, специально
предназначенные для поражения живой цели. Это все виды боевого,
спортивного, охотничьего оружия, для производства выстрела из которого
используется сила газов, образовавшихся во время сгорания взрывчатого
вещества (автомат, пулемет, пистолет, револьвер и т.п.), то есть
огнестрельное оружие; оружие взрывного действия (гранаты, мины и т.п.);
холодное оружие, к которому относятся орудия и приспособления,
соответствующие стандартным образцам либо исторически выработанным типам
оружия, либо иные предметы, имеющие колющий, колюще-режущий, рубящий,
дробящий и ударный эффекты (штык, стилет, нож, кинжал, нунчаки, кастет и
т.п.).

Не могут признаваться оружием в рассматриваемом преступлении сигнальные,
стартовые пистолеты, взрывчатые пакеты и другие
имитационно-пиротехнические и осветительные средства, которые не
содержат в себе взрывчатых веществ и смесей, предметы, имеющие
хозяйственное либо иное назначение (топор, столовый нож, ремень, цепь)
или не имеют никакого назначения, но приспособленные для причинения
телесных повреждений (заостренная палка), а также предметы, признаваемые
законодательством специальными средствами (резиновые дубинки, ручные
газовые гранаты, газовые баллончики, водометы) и служебные собаки.

Не должны, на наш взгляд, признаваться применением оружия такие
действия, как избиение потерпевшего охотничьим ружьем, поскольку оно не
предназначено для рукопашного боя. Однако избиение карабином, автоматом
может признаваться применением оружия, поскольку эти виды оружия
предназначены и для рукопашного боя.

Оружие может служить средством психического насилия в отношении
потерпевшего, если виновный угрожает обнаженным оружием, приводит на
глазах потерпевшего его в боевое состояние, прицеливается и т.п. В этих
случаях действия виновного должны квалифицироваться как применение
оружия. Словесная угроза применить оружие сама по себе не является
применением оружия и может квалифицироваться как психическое насилие.

Следует подчеркнуть, что применение оружия при превышении власти влечет
ответственность по части 2 статьи 166 УК, независимо от того, был ли
причинен вред здоровью потерпевшего.

Применение оружия при превышении власти всегда неправомерно, если
нарушается порядок его применения, установленный статьями 12, 15, 151
Закона Украины “О милиции” (см.: Ведомости Верховного Совета Украины.—
1991.— №4.— Ст.20), поскольку в таком случае оно преследует цель
облегчить совершение этого преступления, либо само по себе образует его
состав. Необходимо отметить, что этим Законом предусмотрены основания и
порядок применения оружия не только работниками милиции, но и некоторыми
другими представителями власти, имеющими право его применять, о чем в
соответствующих законах имеются необходимые ссылки (см.: статью 26
Закона Украины от 25 марта 1992 г. “О службе безопасности Украины”//
Ведомости Верховного Совета Украины.— 1992.— №27.— Ст.382; статью 10
Закона Украины от 26 марта 1992 г. “О войсках внутренней и конвойной
охраны”// Там же.— Ст.397). Кроме работников милиции, другими
представителями власти, имеющими право на применение оружия, являются
военнослужащие, которые могут нести ответственность за такие действия на
основании статьи 166 УК только в случаях применения оружия не в
отношении подчиненных, а в отношении других лиц.

В статье 15 Закона “О милиции” перечислены случаи, когда, как крайняя
мера, огнестрельное оружие может применяться для защиты граждан от
нападения, угрожающего их жизни и здоровью, для освобождения заложников
и т.п. Если ни одного из таких случаев не было, а оружие применялось,
следует говорить о наличии преступления, предусмотренного статьей 166
УК. Аналогичная ситуация возникает, когда оружие применялось в случае,
предусмотренном в статье 15, но с нарушением порядка, установленного
статьями 12, 15 и 151 этого закона (например, выстрелам не
предшествовало предупреждение о намерении использования огнестрельного
оружия, либо оружие было применено против малолетних, действия которых
не угрожали жизни и здоровью людей и работников милиции).

В пункте 8 Постановления №4 Пленума Верховного Суда Украины от 28 июня
1991 г. “О практике применения судами законодательства, обеспечивающего
право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств”
подчеркивается, что работники милиции, другие представители власти
природоохранительных органов, военизированной охраны, причинившие в
связи с выполнением должностных обязанностей вред нападающему или
задержанному, не несут за это уголовной ответственности, если
действовали в соответствии с требованиями закона (см.: Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.29).

Болезненными являются действия, причиняющие потерпевшему особые
физические или моральные страдания. Они, как и насилие в общем, могут
выражаться в пытках, истязаниях как самого потерпевшего, так и его
близких, и преследуют цель угнетения потерпевшего.

Под действиями, оскорбляющими личное достоинство потерпевшего, следует
понимать такие, которые несправедливо и непристойно затрагивают чувство
самоуважения личности. Это могут быть пощечины, плевки, срывание
погонов, такие бесстыдные действия в отношении лица, как его
насильственное раздевание и иные виды глумления.

Поскольку в законе отмечено, что болезненными и оскорбляющими личное
достоинство потерпевшего являются именно действия, то оскорбление на
словах, в письменном виде не подпадает под эти признаки.

С субъективной стороны превышение власти или служебных полномочий
характеризуется умышленной либо смешанной формой вины. Должностное лицо
при любой форме превышения власти или должностных полномочий сознает
общественно опасный характер своего действия, то есть, что совершаемые
им действия явно выходят за пределы предоставленных ему законом или иным
подзаконным актом прав и полномочий, и желает действовать именно так.
При этом должностное лицо предвидит наступление существенного вреда
(часть 1 статьи 166 УК), последствий применения насилия, оружия и т.п.
(часть 2 статьи 166 УК) либо тяжких последствий (часть 3 статьи 166 УК)
и желает (прямой умысел) или сознательно допускает наступление их
(косвенный умысел) либо предвидит только возможность наступления
указанных последствий и легкомысленно рассчитывает на их предотвращение
либо не предвидит даже возможности их наступления, но должно было и
могло предвидеть наступление таких последствий и предотвратить их
(преступная соответственно самонадеянность или небрежность по отношению
к последствиям и смешанная форма вины в целом по отношению к превышению
власти или служебных полномочий). Случаи совершения предусмотренного
частью 2 статьи 166 УК преступления, не приведшие к последствиям
(телесным повреждениям, самоубийству потерпевшего и т.п.), могут
характеризоваться только прямым умыслом: должностное лицо сознает, что
оно совершает неправомерное насилие либо применение оружия, или
действия, являющиеся болезненными либо оскорбляющими личное достоинство
потерпевшего, и желает действовать таким образом.

Мотивы преступления не имеют значения для квалификации, но их необходимо
устанавливать, ибо, во-первых, это является общим требованием закона, а
во-вторых, они могут быть учтены при назначении наказания и для
применения положений статьей 44-45, 461 УК и др.

Одним из наиболее сложных и таких, что вызывает серьезные сомнения и
споры, является вопрос о разграничении превышения власти или служебных
полномочий и злоупотребления властью или служебным положением.

А.Я.Светлов пишет: “Из анализа диспозиций статей 166 и 165 УК УССР можно
сделать вывод: они отличаются друг от друга тем, что при должностном
злоупотреблении лицо, совершающее преступление, действует в пределах
своих полномочий, а в случае превышения власти или служебных полномочий
с явным выходом за эти пределы… Существуют отличия в мотивах
совершения этих преступлений… Мотивы превышения власти или служебных
полномочий могут быть самыми разнообразными… Иногда довольно трудно
определить, где должностное лицо, злоупотребляя служебным положением,
совершает действия, выходящие за рамки его должностных полномочий
(ст.165 УК УССР), а где эти действия явно выходят за пределы
предоставленных ему законом прав и полномочий (ст.166 УК УССР).

Изучение судебной практики Украинской ССР за последние годы по делам о
должностных преступлениях показало, что ст. 166 УК УССР применяется
сейчас только в случае превышения своих полномочий представителями
власти”. Однако А.Я. Светлов делает, на наш взгляд, не совсем
обоснованный вывод: “самостоятельное существование ст.166 УК УССР не
вызывается необходимостью” (см.: Светлов А.Я. Борьба с должностными
преступлениями.— К.: Наук. думка, 1970.— С.111-113).

Позднее А.Я.Светлов немного изменил свое мнение, считая что “Анализ
судебной практики Украинской ССР за последние десять лет показал, что
ст. 166 УК УССР применяется только в случае квалифицированного
превышения своих полномочий представителем власти. Нами не встречалось
ни одного рассмотренного судом уголовного дела по ч.1 ст.166 УК УССР.
Почти нет дел, где бы субъектом преступления был не представитель
власти, а другое должностное лицо”. Далее он предлагает идти по одному
из двух путей: во-первых, объединить злоупотребление властью или
служебным положением и превышение власти или служебных полномочий в один
состав преступления. Во-вторых, сформулировать в статье 166 УК
ответственность только за превышение власти, потерпевшими от которого
могли бы быть только физические лица (см.: Светлов А.Я. Ответственность
за должностные преступления. — К.: Наук. думка, 1978. — С.161). На наш
взгляд, второй путь решения данной проблемы заслуживает внимания.

Можно взять пример Германии. Параграфом 340 Уголовного кодекса ФРГ
предусмотрена ответственность должностного лица за причинение телесных
повреждений физическим лицам во время выполнения им служебных
обязанностей или в связи с такими обязанностями. Многими другими
статьями предусмотрена ответственность за специальные виды
злоупотребления служебным положением, но такой общей нормы, которая
предусмотрена статьей 165 УК Украины в Уголовном кодексе ФРГ нет (см.:
Strafgesetzbutch (StgB), In der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Маrz
1987.— BqBz. 1S.945, bеr. S1160).

Если вспомнить российское “Уложение о наказаниях уголовных и
исправительных” 1885 г., то увидим, что в нем термин “злоупотребление”
использовался как общий, характеризовавший любое “превышение власти и
противозаконное оной бездействие” (см.: Российское законодательство Х-ХХ
веков. Том 6.— М.: Юрид. лит-ра, 1988.— С.122; 131-132; 154; 156;
264-309; 367-408).

Заслуживает внимания и тот факт, что авторы проекта Уголовного кодекса
Украины в объяснительной записке к нему указали: “Изменена статья о
превышении власти… В ней, в отличие от ст. 166 действующего УК,
сохранено только превышение власти, связанное с насилием или другими
действиями, оскорбляющими потерпевшего… Что касается превышения власти
без насилия, оно охватывается ст.320 — как вид злоупотребления властью
или служебным положением (см.: Проект Уголовного кодекса Украины. — К.:
Изд. Кабинета Министров Украины, 1994. — С.65-66).

Другие ученые предлагают иным образом решить проблему разграничения
предусмотренных в статьях 165 и 166 УК преступлений. Однако и они не
делают ее легко понимаемой. Так, А.В.Галахова пишет, что такая
характеристика деяний при злоупотреблении властью как
“нецелесообразных”, “противозаконных”, “незаконных”, в объединении с
описанием превышения власти как совершения действий, “которые при
определенных условиях могут быть правомерными”, разрешает провести грань
между этими составами преступлений (см.: Галахова А.В. Превышение власти
или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации.— М.:
Юрид. лит-ра, 1978.— С.33). Она же и другие авторы при описании
злоупотребления обязательно подчеркивают, что должностное лицо действует
“в пределах своей компетенции”, “в пределах круга своих полномочий”
(см.: Галахова А.В.— Там же.— С.32; Советское уголовное право. Особенная
часть.— М.: Изд. Москов. ун-та, 1982. — С.273-277; Науково-практичний
коментар Кримінального кодексу Укра-ни// Бюлетень законодавства і
юридичної практики України. Спеціальний випуск.— К.: Юрінком, 1994.—
С.507; Кримінальне право України.— К.: Наук. думка, 1995.— С.350).

Несколько иначе понимают эту проблему разграничения авторы пособия
“Советское уголовное право. Воинские преступления”, которые пишут: “В
отличие от злоупотребления превышение власти проявляется только в форме
действия и может иметь место только в сфере властных полномочий (в то
время как злоупотребление может иметь место как в сфере властных
полномочий, так и исполнения административно-хозяйственных и
организационно-распорядительных обязанностей). Кроме того,
злоупотребление властью выражается в действиях, которые в основе своей
являются неправомерными, поскольку у начальника (должностного лица)
вообще нет оснований для применения своих полномочий, в то время как при
превышении в принципе имеются основания для применения власти, но
пределы ее применения в конкретном случае выходят за пределы прав,
предоставленных данному начальнику” (см.: Советское уголовное право.
Воинские преступления. — М.: Военный институт, 1978.— С.321-322).

Далее ученые сделали попытку конкретизировать, сузить круг полномочий,
выход за пределы которых должен расцениваться как превышение власти или
служебных полномочий. Так, авторы Научно-практического комментария
Уголовного кодекса Украины предложили признавать в качестве таких,
которые явно выходят за пределы компетенции должностного лица, следующие
действия: совершать которые вправе только вышестоящие должностные лица
или должностные лица другого ведомства, или которые могут совершаться
только по решению коллегиального органа, а также действия, которые
должностное лицо может совершить только при наличии определенных
условий, предусмотренных законом. Мнение А.В.Галаховой в отношении этого
перечня немного отличается: она вместо “вышестоящих должностных лиц”
применяет словосочетание “иные должностные лица”. Авторы Комментария
Уголовного кодекса РСФСР дополняют этот перечень действиями, которые
неполномочно совершить ни одно должностное лицо и никакая служебная
инстанция (см.: Уголовный кодекс Украинской ССР. Научно-практический
комментарий.— К.: Изд. полит. лит-ры Украины, 1978.— С.470; Галахова
А.В. Указанная работа.— С.33; Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР.—
М.: Юрид. лит-ра.— 1985.— С.359).

Верховный Суд Украины в пункте 4 своего постановления от 27 декабря 1985
г. №12 “О судебной практике по делам о превышении власти или служебных
полномочий” указал, что “как превышение власти или служебных полномочий
квалифицируется:

а) совершение действий, являющихся компетенцией вышестоящего
должностного лица данного ведомства или должностного лица иного
ведомства;

б) совершение действий единолично, тогда как они могли быть совершены
только коллегиально;

в) совершение действий, которые разрешаются только в особых случаях, с
особого разрешения и с особым порядком производства, — при отсутствии
этих условий;

г) совершение действий, которые никто не имеет права выполнять или
разрешать” (см.: Бюлетень законодавства і юридичної практики України.—
1995.— №1.— С.147).

С учетом этих положений проанализируем некоторые уголовные дела,
рассмотренные судами Украины в последнее время.

В 1988 г. Р. был осужден по части 1 статьи 165 УК за то, что он, работая
механиком комбината коммунальных предприятий, трижды выделял гражданам
автобус для поездок в Ленинград, за что получил от них, якобы для оплаты
транспортных услуг, 2320 руб. Однако в кассу комбината он внес только
269 руб. 20 коп. при действительной стоимости поездок 1080 руб., а
остаток денег присвоил.

Исходя из требований указанного постановления Пленума Верховного Суда
Украины, действия Р. можно было бы квалифицировать как превышение
служебных полномочий, поскольку он совершил действия, которые никто не
имел права выполнять (ни одно должностное лицо не имело права
присваивать 1240 руб., которые как остаток оплаты за проезд уплатили
граждане, и 840 руб. 80 коп., которые должны были быть внесены в кассу
комбината). Р. имел определенные права как механик комбината, но вышел
за их пределы (см.: Практика судів України в кримінальних справах // Там
же.— С.158-159).

В 1985 г. Н. был осужден, в частности, по части 1 статьи 165 УК за то,
что он, имея звание лейтенанта внутренней службы и выполняя обязанности
инспектора оперативной части, приобрел и пронес в ИТУ водку и коньяк для
осужденного Л., неоднократно приобретал у Л. незаконно изготовленные
осужденными ножи, зажигалки и т.п., за что расплачивался спиртными
напитками, которые распивал вместе с осужденными.

Подобные действия, нарушающие Правила внутреннего распорядка
исправительно-трудовых учреждений, не имело права выполнять ни одно
должностное лицо. Лишь отдельные из них, но только в особых случаях
(например, в оперативных интересах), с особого разрешения
соответствующего начальника и с особым порядком проведения (оформление
необходимых документов, осуществление контроля за ходом операции) могли
быть выполнены. Однако указанные условия в данном случае отсутствовали.
Этот пример — типичное превышение должностным лицом служебных полномочий
(см.: Там же.— С. 168-169).

Академик В.Н.Кудрявцев считает, что предусмотренные статьями 173—175 УК
преступления можно “рассматривать как разновидности злоупотребления
должностным положением” (см.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации
преступлений. — М., 1972.— С.215). Пленум Верховного Суда Украины в
пункте 10 своего постановления №12 от 27 декабря 1985 г. “О судебной
практике по делам о превышении власти или служебных полномочий” обращает
внимание судов на то, что “преступления, предусмотренные статьями…
173—175 УК, представляют собой специальные виды превышения власти или
служебных полномочий” (см.: Бюлетень законодавства і юридичної практики
України. — 1995.— №1. — С. 148).

Разъяснение Пленума Верховного Суда Украины в отношении отграничения
превышения власти или служебных полномочий от злоупотребления властью
или служебным положением, данное в пункте 4 того же постановления, имеет
и другие недостатки.

1. В каждом ведомстве имеется большое количество должностных лиц.
Конкретное должностное лицо одного и того же ведомства имеет свою
компетенцию. Если, например, начальник ГАИ совершит действия, которые
являются компетенцией начальника следственного подразделения МВД,
необходимо рассматривать их как превышение служебных полномочий. Оба
начальника являются должностными лицами одного ведомства — МВД.
Следовательно, нужно говорить не о совершении действий, являющихся
компетенцией вышестоящего должностного лица данного ведомства или
должностного лица иного ведомства, а о совершении действий, являющихся
компетенцией любого другого должностного лица.

2. Из постановления Пленума Верховного Суда Украины непонятно, должны
отсутствовать все три условия, указанные в подпункте “в” пункта 4, то
есть наличие особого случая, наличие особого разрешения и нарушение
особого порядка проведения, или достаточно одного из них. На наш взгляд,
данный пункт постановления желательно сформулировать по-другому,
например, так: “совершение действий, входящих в компетенцию должностного
лица, но при наличии особых условий или с особым порядком производства,
— при отсутствии таких условий или при несоблюдении такого порядка”.

3. Наличие в пункте 4 подпункта “г” является вообще нонсенсом. Что
значит формула “совершение действий, которые никто не имеет права
выполнять или разрешать”. Понятно, что никто не имеет права расхищать
имущество, вымогать взятку, насиловать женщину, применять пытки,
оскорблять личное достоинство потерпевшего и т.п., или разрешать такие
действия другим лицам. Это не входит в компетенцию ни одного
должностного лица. Для того чтобы разъяснение Пленума Верховного Суда
имело понятное всем содержание, ее нужно сформулировать конкретно.
Например, подпункт “г” из постановления изъять. Вместо него пункт 4
дополнить предложением следующего содержания: “Как превышение власти или
служебных полномочий квалифицируется также насилие, применение оружия
или болезненные и унижающие личное достоинство потерпевшего действия,
если они совершены без соответствующих особых условий или порядка,
предусмотренных законами и другими нормативными актами”. Например,
Законом “О милиции” предусмотрены (статьи 12-151) условия и пределы
применения насилия к гражданам. В процессе такого насилия может быть
унижено личное достоинство человека, но, если такие действия
представителя власти соответствуют требованиям закона, уголовная
ответственность исключается.

Что касается таких действий, как расхищение имущества, изнасилование и
др., которые не разрешается совершать никому, то они, как видно из
примеров, взятых из постановлений Пленума Верховного Суда Украины,
квалифицируются по совокупности статей, предусматривающих
ответственность за такие деяния (скажем, статьи 861, 117 УК) и статье
165, или только по статье УК, предусматривающей ответственность за такое
деяние (скажем, статья 168 УК). В этих случаях речь идет о том, что лицо
желает использовать и использует свое должностное положение вопреки
интересам службы, а не о том, что оно желает выйти за абстрактные
пределы своих полномочий. По статье 165 УК должны квалифицироваться
также действия должностных лиц, попустительствующих совершению
преступлений подчиненными, а в случае дачи ими разрешения подчиненным
совершить конкретное преступление (хищение, вымогательство взятки,
изнасилование и т.п.), — по совокупности статей 165 и 19 и, например,
статей 861, 168, 117 УК — как соучастие в совершении этих преступлений.

Часть 1 статьи 166 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы
на срок от двух до пяти лет или исправительных работ на срок до двух лет
с лишением права занимать определенные должности либо заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет.

Деяния, предусмотренные частью 2 статьи 166 УК, наказываются лишением
свободы на срок от трех до восьми лет с лишением права занимать
определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на
срок до пяти лет.

Действия, предусмотренные частями 1 и 2 этой же статьи, если они
повлекли тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок от
пяти до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности
либо заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Халатность (статья 167 УК)

Часть 1 статьи 167 предусматривает ответственность за невыполнение или
ненадлежащее выполнение должностным лицом своих служебных обязанностей
вследствие небрежного или недобросовестного отношения к ним, причинившее
существенный вред государственным либо общественным интересам или
охраняемым законом правам и интересам отдельных физических либо
юридических лиц.

Часть 2 этой статьи предусматривает ответственность за то же деяние,
если оно повлекло тяжкие последствия.

С объективной стороны халатность характеризуется наличием трех признаков
в их совокупности: а) действие или бездействие должностного лица; б)
последствия в виде существенного вреда государственным либо общественным
интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических
либо юридических лиц; в) причинная связь между указанными действиями или
бездействием и вредными последствиями.

Халатность может иметь следующие формы:

1) невыполнение должностным лицом своих служебных обязанностей
вследствие небрежного или недобросовестного отношения к ним;

2) ненадлежащее выполнение должностным лицом своих служебных
обязанностей вследствие небрежного или недобросовестного отношения к
ним.

Каждая из названных форм (в зависимости от наступивших последствий)
может иметь по два вида: невыполнение должностным лицом своих служебных
обязанностей вследствие небрежного или недобросовестного отношения к
ним, повлекшее а) существенный вред и б) тяжкие последствия;
ненадлежащее выполнение должностным лицом своих служебных обязанностей
вследствие небрежного или недобросовестного отношения к ним, повлекшее
а) существенный вред и б) тяжкие последствия.

Невыполнение обязанностей означает невыполнение действий,
предусмотренных в качестве безусловных для выполнения. Ненадлежащее
выполнение обязанностей — это не такое как следует, а такое, которое не
полностью отвечает интересам службы осуществление своих обязанностей.

Небрежное и недобросовестное отношение к обязанностям характеризует
должностное лицо как такое, у которого отсутствует заботливое отношение
к своим обязанностям, которое плохо их выполняет.

Халатное отношение к службе предполагает, что должностное лицо не
выполнило либо ненадлежаще выполнило такие действия, которые относятся к
его служебной компетенции, то есть прямо предусмотрены законами,
положениями, инструкциями.

Кроме того, должностное лицо может отвечать за халатное отношение к
службе только в случае, когда оно не только должно было, но и имело
реальную возможность выполнить надлежащим образом свои обязанности.
Такая возможность зависит прежде всего от физических данных лица,
степени его интеллектуального развития, наличия специальных знаний,
опыта. Например, на период отпуска кладовщика его обязанности выполнял
подсобный рабочий. Под его руководством был загружен овощами
железнодорожный вагон. Ко времени прибытия вагона к месту назначения
овощи пришли в негодное состояние в связи с нарушением правил их
погрузки, которых указанный работник не знал, об их существовании ему
никто из вышестоящих должностных лиц не сообщил. В этом случае рабочий
не может нести ответственность по статье 167 УК, так как общественно
опасные последствия не находились в связи с небрежным или
недобросовестным отношением лица к обязанностям службы.

Еще один пример. Б., заведующая хранилищем, подписавшая договор о полной
материальной ответственности и своевременно ознакомленная со своими
обязанностями, систематически нарушала их: не всегда лично, без
уважительных причин, осуществляла прием и выдачу имущества, не проводила
как следует учет имущества, не всегда делала сверки своего учета с
данными учетно-операционного отделения предприятия, употребляла спиртные
напитки с посторонними лицами в помещении хранилища, не осуществляла
необходимые меры контроля за этими лицами и т.д. Действиями и
бездеятельностью Б. был причинен большой материальный ущерб государству
и она была осуждена за халатность (примеры взяты из следственной
практики одного из авторов монографии).

Пленум Верховного Суда Украины в своих разъяснениях предлагает
квалифицировать как халатность (при наличии необходимых признаков
состава преступления), в частности:

а) допущение должностным лицом хищения, утраты или порчи материальных
ценностей, их недостачи (см. пункты 5, 7 и 8 постановления №3 Пленума
Верховного Суда Украины от 24 июня 1983 г. “О практике применения судами
Украины законодательства по делам о хищении продовольственных товаров,
их утрате и порче в системе государственной торговли и потребительской
кооперации”// Бюлетень законодавства і юридичної практики України.—
1995.— №1.— С.80);

б) нарушение правил техники безопасности, промышленной санитарии или
иных правил охраны труда должностными лицами, на которых по их
служебному положению на основании приказа, должностной инструкции или
специального распоряжения непосредственно не возложено обеспечение
соблюдения названных правил на соответствующем производственном участке
или осуществление контроля за их выполнением (см. пункт 8 постановления
№6 Пленума Верховного Суда Украины от 10 октября 1982 г. “О практике
применения судами Украины законодательства по делам, связанным с
нарушением правил охраны труда”// Там же.— С.187);

в) нарушение должностным лицом (при указанных в пункте “б” условиях —
вставка авторов) правил эксплуатации строительных механизмов не при
выполнении строительных работ (см. пункт 14 постановления// Там же.— С.
188);

г) действия должностных лиц, допустивших введение в эксплуатацию новых и
реконструированных предприятий, цехов, агрегатов, коммунальных и иных
объектов без очистительных сооружений;

д) неумышленное нарушение должностным лицом порядка использования
земель, загрязнение, бесхозяйственное использование их и другие подобные
деяния (см.: пункты 5 и 7 постановления №1 Пленума Верховного Суда
Украины от 26 января 1990 г. “О практике рассмотрения судами дел об
ответственности за нарушение законодательства об охране природы”// Там
же.— С.201—202).

Следует отметить, что для квалификации действия или бездействия по
статье 167 УК необходимо установить, что они совершены должностным лицом
во время выполнения властных функций или организационно-распорядительных
либо административно-хозяйственных обязанностей. Действия, которые
выполнялись как профессиональные функции, если они и привели к
существенному вреду, не могут расцениваться как халатность (например,
применение врачом неправильного лечения, неудачная операция и т.п.).
Однако отказ дежурного врача госпитализировать больного из-за отсутствия
свободных мест, если это причинило существенный вред, необходимо
квалифицировать как халатность (см.: Комментарий к Уголовному кодексу
РСФСР.— М.: Юрид. лит-ра, 1985.— С.362).

В некоторых статьях УК предусмотрены специальные виды халатности (статьи
135, 147, 1472, 1473, 157, 158, 2154, 218— 220, 2201, 221, 2541 — при
наличии неосторожной вины и совершении этих преступлений должностным
лицом). Установление признаков специального вида халатности исключает
применение статьи 167 УК.

С субъективной стороны халатность характеризуется, как уже отмечалось,
только неосторожной формой вины: преступной небрежностью (должностное
лицо не предвидит вредных последствий невыполнения или ненадлежащего
выполнения своих обязанностей, хотя должно было и могло их предвидеть),
или преступной самонадеянностью (должностное лицо предвидит возможность
наступления вредных последствий своего действия или бездействия, но
легкомысленно рассчитывает на их предотвращение).

Халатность необходимо отграничивать от злоупотребления властью или
служебным положением, совершенного в форме бездействия власти.
Во-первых, бездействие власти является умышленным преступлением, а
халатность — неосторожным. Во-вторых, бездействие власти возможно только
в сфере невыполнения властных полномочий и субъектом этого преступления
может быть только представитель власти, в то время как халатность
предусматривает невыполнение или ненадлежащее выполнение любых служебных
обязанностей и субъектом ее может быть любое должностное лицо.

Например, если начальник органа дознания умышленно не возбудил уголовное
дело в отношении своего знакомого, совершившего преступление,
расследование которого входит в компетенцию данного начальника, такое
бездействие квалифицируется как злоупотребление властью.

Если же работник органа дознания не соблюдал правила хранения уголовных
дел: не закрывал их в сейф, не запирал дверь, уходя из кабинета и т.п.,
вследствие чего было похищено несколько уголовных дел, действия
(бездействие) виновного следует квалифицировать как халатность.

Санкция части 1 статьи 167 УК предусматривает наказание в виде лишения
свободы на срок до трех лет, или исправительных работ на срок до двух
лет, либо штрафа от пяти до пятнадцати необлагаемых налогом минимумов
доходов граждан, с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

За халатность, приведшую к тяжким последствиям (часть 2 статьи 167 УК),
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от двух до пяти
лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до пяти лет и штрафом от пятнадцати
до двадцати пяти необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или без
такового.

Служебный подлог (статья 172 УК)

Часть 1 статьи 172 УК предусматривает ответственность за внесение
должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иную
подделку документов, а также составление и выдачу заведомо ложных
документов.

По части 2 этой статьи ответственность наступает за то же деяние, если
оно повлекло тяжкие последствия.

С объективной стороны это преступление может выражаться в таких формах:

1) внесение должностным, лицом в официальные документы заведомо ложных
сведений;

2) иная подделка документов;

3) составление заведомо ложных документов;

4) выдача заведомо ложных документов. Документ, являющийся предметом
преступления, это предусмотренная законом материальная форма получения,
хранения, использования и распространения информации путем фиксации ее
на бумаге, магнитной, кино-, видео-, фотопленке, дискете или другом
носителе. Такое понимание документа дано в статье 27 Закона Украины от 2
октября 1992 г. “Об информации” (см.: Ведомости Верховного Совета
Украины.— 1992.— №48.— Ст.650). Следует отметить, что в
уголовно-правовом контексте речь идет не о любой информации, а только об
имеющей юридическое значение.

Официальными необходимо признавать документы, которые составляются и
выдаются должностными лицами от имени государственных органов, а также
предприятий, учреждений и организаций любых форм собственности,
составленные правильно по форме и имеющие необходимые реквизиты. Частные
документы также могут быть официальными, если они составлены, например,
нотариусом или частными лицами, занимающимися предпринимательской
деятельностью, или если они переданы гражданином для сохранения или
распоряжения в государственные, коллективные либо частные предприятия,
учреждения или организации (например, приватизационный сертификат,
земельная бона, жилищный чек).

Внесение в официальные документы ложных сведений предполагает внесение в
действительный документ данных, не соответствующих действительности
полностью либо частично (например, внесение ложных сведений в
бухгалтерские книги).

Подделка документов предполагает частичную или полную замену содержания
настоящего документа с помощью, например, подчистки, травления и т.п.

Составление ложных документов — это внесение в документ, с внешней
стороны оформленный правильно, сведений, не отвечающих действительности
полностью либо частично (например, запись в подлинный бланк, имеющий
оттиск печати и подпись, ложных сведений о фактическом расходовании
сырья и материалов).

Выдача ложных документов — предоставление или выпуск должностным лицом
документов, содержание которых не отвечает действительности полностью
или частично, и которые были составлены и подделаны этим же или другим
должностным либо частным лицом (например, предоставление чужим
предприятиям или фирмам заведомо фиктивных документов для сокрытия их
преступной деятельности, или выпуск фиктивных лицензий, патентов с целью
их последующей продажи и т.п.).

Должностной подлог в хозяйственной практике часто используется для
оформления подложными документами не существующих операций, либо
проведенных в меньшем объеме (так называемые бестоварные операции).

Наиболее распространенные из них — перекрытие недостачи в одном месте
хранения товаров излишками в другом; оприходование фактически не
поступавших материалов с целью присвоения средств, предназначенных для
их закупки; списание несуществующих материалов на расходы производства;
списание похищенных или недостающих товарно-материальных ценностей на
расчеты с поставщиками или дебиторами; приписки в отчетных документах о
выпуске продукции, выполнении работ, оказании услуг с целью фиктивного
списания материалов и т.п.

Должностной подлог в таких случаях направлен на расхищение материальных
ценностей или средств. Если такое хищение совершено путем должностного
подлога, действия виновного должностного лица необходимо квалифицировать
по совокупности преступлений: по статьям 172 и 84 либо 861 УК. Если же
должностной подлог имел характер приготовления к хищению, которое не
было совершено виновным, его действия необходимо квалифицировать по
статьям 172, 17 и 84 либо 861 УК.

Встречаются случаи, когда с целью сокрытия злоупотреблений должностные
лица совершают в бухгалтерских документах необоснованные сторнировочные
записи (красное сторно), корректуру, дополнительные проводки или в
справках, которые прилагаются к основным документам, показывают ложные
данные. Такие действия также необходимо рассматривать как внесение в
официальные документы ложных сведений, подделку документов или
составление ложных документов (см.: Атанесян Т.А., Голубятников С.П.
Судебная бухгалтерия. Учебник.— М.: Юрид. лит-ра, 1989.— С.74-77).

На практике возникает вопрос о квалификации таких действий как
оформление фиктивного авизо, необеспеченной чековой книжки, аккредитива,
векселя и т.п. (см.: Попович В.М. Криминализация финансово-хозяйственных
отношений — путь в глухой угол/1 Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1994.— №2.— С.61). Споры в отношении возможности
квалификации таких действий по статье 172 УК возникали в связи с тем,
что чаще всего речь шла о должностных лицах банков-эмитентов,
совершавших подлог якобы не из корыстных побуждений или иной личной
заинтересованности, а в интересах предприятий, которые создавали и
отмывали фиктивные средства путем манипулирования электронными счетами
(способы “Воздушный змей”, “С миру по нитке”, “Троянский конь”, “За
хвост” и другие). В связи с тем, что статья 172 УК в редакции Закона от
11 июля 1995 г. не предусматривает мотивов в качестве обязательного
признака субъективной стороны состава должностного подлога, указанные
действия должны квалифицироваться по статье 172 УК.

Субъектом должностного подлога может быть только должностное лицо. Если
предусмотренные статьей 172 УК действия совершает частное лицо, то
ответственность может наступать в зависимости от конкретных
обстоятельств дела по статьям 194, 83, 143 или 1931 УК.

Если путем должностного подлога совершался обман покупателей, действия
виновного должностного лица необходимо квалифицировать по совокупности
преступлений, предусмотренных статьями 155 и 172 УК (см.: пункт 15
постановления №2 Пленума Верховного Суда Украины от 2 марта 1973 г. “О
судебной практике по делам об обмане покупателей”// Там же.— 1995.— №1.—
С.145).

С субъективной стороны должностной подлог может быть совершен только с
прямым умыслом. Должностное лицо осознает, например, при составлении
подложного документа, общественно опасный характер своего действия и
желает его совершить. Конечной целью, которая не указана в статье 172
УК, но подразумевается, является обман, а мотивом соответственно желание
обмануть, ввести в заблуждение других лиц.

К тяжким последствиям, предусмотренным в части 2 статьи 172 УК,
психическое отношение должностного лица может характеризоваться
косвенным умыслом или неосторожностью.

Должностной подлог является специальным составом должностного
злоупотребления и отличается от последнего по признакам объективной
стороны: должностной подлог предусматривает конкретные действия
(внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных
сведений, подделка документов, составление и выдача заведомо ложных
документов) и, в отличие от злоупотребления служебным положением,
признается оконченным с момента их совершения. Наступление существенного
вреда в результате служебного подлога влечет ответственность по
совокупности преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 165 и частью
1 статьи 172 УК. Как совокупность названных преступлений необходимо
квалифицировать и совершение должностного подлога с целью сокрытия
должностного злоупотребления (реальная совокупность).

В связи с принятием Закона Украины “О борьбе с коррупцией” (см.:
Ведомости Верховного Совета Украины.— 1995.— №34.— Ст.226) возникает
необходимость отграничения должностного злоупотребления и должностных
преступлений вообще от коррупционных деяний и иных нарушений, связанных
с коррупцией, ответственность за которые наступает в соответствии с этим
законом.

Такое отграничение необходимо проводить по признакам, характеризующим
понятие преступления. Должностные преступления, как и любые другие,
характеризуются общественной опасностью, а коррупционные действия, за
которые наступает ответственность в соответствии с Законом “О борьбе с
коррупцией”, вредоносностью, в связи с чем преступлениями не являются.
Указанные коррупционные действия, в отличие от должностных преступлений,
не обладают уголовной противоправностью. Об этом свидетельствует
содержание статьи 3 Закона “О борьбе с коррупцией”, в которой
подчеркивается, что вопрос об уголовной ответственности за коррупционные
деяния решается в соответствии с требованиями действующего
законодательства. Например, получение лицом, уполномоченным на
выполнение функций государства, кредита с использованием при этом льгот
или преимуществ, не предусмотренных действующим законодательством,
является коррупционным деянием, но не преступлением. Если же такое
действие, скажем, совершено должностным лицом и это действие повлекло
существенный вред, например, государственным интересам, то оно достигает
уголовной противоправности и виновное в его совершении лицо будет нести
ответственность на основании норм уголовного законодательства.

Санкция части 1 статьи 172 УК предусматривает наказание в виде лишения
свободы на срок до трех лет или штрафа от пяти до пятнадцати не
облагаемых налогом минимумов доходов граждан с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок
до пяти лет.

Служебный подлог, повлекший тяжкие последствия (часть 2 статьи 172 УК),
наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением
права занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью на срок до пяти лет.

Преступления, связанные со взяточничеством, являются наиболее опасными
среди должностные преступлений. Они подрывают авторитет демократических
институтов государства, дезорганизуют нормальную деятельность органов
власти и управления, дискредитируют их деятельность, отрицательно влияют
на моральное состояние общества, угрожают процессам реформирования
экономики и возрождения украинской государственности (см.: постановление
№12 Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября 1994 г. “О судебной
практике по делам о взяточничестве” // Бюлетень законодавства і
юридичної практики України. — 1995. — №1. — С.149-150).

Взяточничество приносит непоправимый вред как интересам общества в
целом, так и интересам отдельных юридических лиц и граждан. Оно часто
соединено с наиболее опасными проявлениями организованной преступности,
тяжкими преступлениями в сфере экономики, против собственности и т.д. и
т.п.

Мировой опыт показывает, что особенно отрицательное влияние
взяточничества наблюдается в странах с нестабильной экономикой. В
Украине, с ее кризисным состоянием, взяточничество, как одно из
проявлений коррупции, приобрело статус фактора, угрожающего безопасности
государства. По мнению члена Верховного Суда Украины П.Ф.Пилипчука,
который анализировал и обобщал судебную практику по делам о
взяточничестве, взяточничество может свести на нет потенциальную
эффективность любых правительственных программ. Собственно говоря,
сегодня такой вывод уже подтвержден практикой социально-экономического
развития Украины.

Взяточничество — родовое понятие, охватывающее три самостоятельных,
взаимосвязанных состава преступления: 1) получение взятки; 2) дача
взятки; 3) посредничество во взяточничестве. Названные составы
преступлений связаны между собой общностью объекта преступления,
содержанием и характером преступных действий. Не может быть получение
взятки без ее дачи. В свою очередь, не может быть оконченного состава
дачи взятки, если не было его получения. Соответственно посредничество
во взяточничестве будет иметь место только при наличии дачи и получения
взятки.

К взяточничеству также примыкает провокация взятки.

Взятка — это незаконное вознаграждение материального характера, поэтому
предмет взятки имеет исключительно имущественный характер. Им может быть
имущество (деньги, материальные ценности), право на имущество
(документы, предоставляющие право на получение имущества, предоставление
права пользования имуществом или требование выполнения обязательств и
т.п.), любые действия имущественного характера (передача имущественных
выгод, отказ от них, отказ от прав на имущество, бесплатное
предоставление услуг имущественного характера, санаторных или
туристических путевок, производство строительных или ремонтных работ и
др.) (см.: пункт 5 постановления №12 Пленума Верховного Суда Украины от
7 октября 1994 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве” // Там
же. — С.151-152). В качестве предмета взятки необходимо признавать
мнимый проигрыш в процессе азартной игры, разницу в стоимости при
продаже ценной вещи за мизерную цену и т.п.

Так, бывший начальник отдела учета и распределения жилья одного из
районов Киева за внеочередное предоставление квартиры приобрел охотничий
карабин за символическую цену, которая в десятки раз ниже его
фактической стоимости. Разница между продажной ценой карабина и его
реальной стоимостью и была предметом взятки.

Как взятку судебная практика расценивает безосновательное предоставление
выгодной работы, получение квартиры. В качестве примера можно привести
дело Шавло, осужденного Запорожским областным судом по статье 168 УК.
Шавло признан виновным в том, что, будучи заведующим магазином №7
Запорожской фирмы “Меблі”, получал взятки за внеочередной отпуск мебели.
В частности, за отпуск набора из двух гарнитуров директору чугунного
завода Шаповалу и председателю профкома этого же завода Троцько,
последние незаконно предоставили Шавло из фонда завода однокомнатную
квартиру. Исследуя в судебном заседании предмет взятки, суд отметил, что
взятка всегда носит материальный, имущественный характер, но предметом
взятки могут быть не только деньги и имущество, которые передаются в
собственность взяткополучателя, но и материальные права и услуги, к
которым относится право пользования жильем (см.: Практика прокурорского
надзора при рассмотрении судами уголовных дел: сборник документов. — М.:
Юрид. лит-ра, 1987. — С.383-385).

Если в качестве взятки передаются и принимаются предметы, изъятые из
свободного гражданского оборота, например, огнестрельное оружие,
наркотические средства, виновные должны нести ответственность по
совокупности преступлений: за дачу-получение взятки и за незаконный сбыт
и приобретение огнестрельного оружия (статья 222 УК), наркотических
средств (статьи 2291, 2296, 2298УК).

В отдельных случаях, исходя из характера материального блага, предметом
взятки должно признаваться и имущество, предоставленное во временное
пользование без приобретения на него права собственности. Например,
взятку образует предоставление во временное пользование квартиры или
дачи без надлежащей арендной оплаты, предоставление должностному лицу в
пользование по доверенности на длительный срок автомашины.

Предоставление должностному лицу услуг, льгот и преимуществ, не имеющих
материального содержания (лестная характеристика или выступление в
прессе, предоставление престижной работы и т.п.), не могут признаваться
предметом взятки. Получение такого характера услуг, льгот и преимуществ
может расцениваться как иная (некорыстная) заинтересованность при
злоупотреблении властью или служебным положением и при наличии к тому
оснований квалифицироваться по соответствующей части статьи 165 УК (см.:
Комментарий к Уголовному Кодексу РСФСР. — М.: Юрид. лит-ра, 1985. —
С.364).

Не образуют, на наш взгляд, состава получения и дачи взятки и случаи
предоставления должностному лицу материальных услуг, которые
оплачиваются им в полном объеме.

Получение должностным лицом мелких подарков, цветов, угощение обедом и
т.п. за совершение в пользу того, кто это дает, каких-либо действий по
своей малозначительности (если это осуществляется не систематически, что
может свидетельствовать о продолжаемом характере преступления) не
представляет общественной опасности и в силу части 2 статьи 7 УК не
может быть квалифицировано как взятка.

В литературе высказана и другая точка зрения, в соответствии с которой в
качестве взятки может рассматриваться и бесплатное угощение в ресторане
или кафе должностного лица дорогим обедом, ужином (см.: Там же. —
С.364).

Получение взятки

Получение взятки — наиболее опасное проявление взяточничества. В части 1
статьи 168 УК дается следующее законодательное определение этого
преступления: “Получение должностным лицом в любом виде взятки за
выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо
действия с использованием предоставленной ему власти или служебного
положения”.

Предыдущая редакция диспозиции части 1 статьи 168 содержала указание на
то, что взятка может быть получена должностным лицом лично или через
посредника. Нынешняя редакция такого признака не предусматривает,
поскольку указание на него было излишним. Способы дачи-получения взятки
могут быть самыми разнообразными и всех их предусмотреть в законе
невозможно. Из всего разнообразия способов дачи-получения взятки можно
выделить две основные формы: простую и завуалированную. Наиболее
распространенной является простая форма: непосредственное вручение
должностному лицу предмета взятки. Способы, опять же, при этом могут
быть самыми разнообразными: взятка передается непосредственно
взяткодателем, через посредника, через третьих лиц и т.д. Способы
дачи-получения взятки тесно связаны с вопросом о предмете взятки.

Сущность завуалированной формы состоит в том, что факт
передачи-получения взятки маскируется во внешне законную сделку и имеет
вид вполне законного соглашения: разного рода выплаты, премии, погашение
долга, предоставление денег в кредит, осуществление договора
купли-продажи и т.п. Такого рода вознаграждение квалифицируется как
взяточничество в случае, когда оно получалось незаконно) (выплата
средств была необоснованной, вещи или недвижимость продавались по цене,
явно ниже реальной, или, наоборот, продавались по явно завышенной цене,
оплата услуг была неэквивалентной и т.п. С точки зрения доказания
взяточничества в такой форме на практике возникают значительные
трудности, ведь в таких случаях правовая оценка совершенного полностью
зависит от того, будет ли доказано, что составленное соглашение,
полученные в качестве выплат или премий средства, представляют собой не
что иное, как скрытый способ дачи-получения взятки. На это
обстоятельство обратил внимание и Пленум Верховного Суда, который в
пункте 9 указанного выше постановления подчеркнул: установив, что взятку
было передано в завуалированной форме, суд должен указать на это в
приговоре и привести доказательства, на основании которых он пришел к
выводу, что деньги, материальные ценности или услуги были предоставлены
должностному лицу в качестве взятки и что это сознавал и тот, кто дал, и
тот, кто получил взятку (см.: Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.152).

Однако, как подтверждает анализ следственной и судебной практики,
правоохранительным органам крайне редко удается доказать факт получения
взятки, когда она завуалирована заключением законного соглашения,
выплатой премии, награждением ценным подарком, услугами,
предоставленными на льготных условиях и т.п.

Между тем, поводы для проведения доследственных провар рок и возбуждения
уголовных дел по таким фактам неединичны. Например, в ноябре 1995 г. 69
офицеров Центрального аппарата Министерства обороны Украины получили
ценные подарки (трое — в виде квартир) от Государственного
научно-производственного объединения “Укринмаш”, торгующего армейским
оружием, имуществом, техникой и т.п. Сам факт принятия таких подарков
уже является коррупционным деянием и влечет ответственность на основании
статей 1 и 7 Закона Украины “О борьбе с коррупцией”. Вопрос же о том, за
что они были переданы офицерам, требует отдельного рассмотрения и
правовой оценки, в том числе с точки зрения норм статьи 168 УК (см.:
Фросевич Л. Военных наградили пылесосами, холодильниками,
квартирами…// Киевские ведомости.— 1996.— 30 января).

Проведенное Верховным Судом Украины изучение дел о взяточничестве
раскрыло крайне отрицательные тенденции, сложившиеся в сфере
противодействия этому злу: в абсолютном большинстве случаев факты
взяточничества раскрываются не в связи с целенаправленными действиями
соответствующих служб МВД, СБУ, а случайно, в большей части в связи с
тем, что взяткодатель по тем или иным причинам решил сообщить о даче
взятки правоохранительным органам. А если к этому добавить тот факт, что
в судебной практике отсутствуют случаи привлечения к уголовной
ответственности за взяточничество должностных лиц — руководителей
республиканского и даже областного уровня, — то вполне обоснованно можно
сделать однозначный вывод: системная и целенаправленная борьба со
взяточничеством в нашем государстве не ведется.

На практике предмет взятки иногда вручается родственникам или близким
должностного лица. Если установлено, что должностное лицо давало
согласие на это либо было осведомлено о даче материальных ценностей
указанным лицам, то его следует признать взяточником. Необходимо также
иметь в виду, что состав преступления, предусмотренный статьей 168 УК,
имеет место не только когда должностное лицо получило взятку для себя
лично, но и когда оно получило ее для близких ему лиц (например, шубу
для жены, магнитофон для сына и т.п.). При этом не имеет значения, как
фактически был использован предмет взятки (см.: пункт 6 указанного
постановления // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. —
1995. — №1. — С.152).

Ответственность за получение взятки наступает только при условии, если
должностное лицо получило ее за выполнение или невыполнение в интересах
того, кто дает взятку какого-либо действия с использованием
предоставленной ему власти или служебного положения. Это положение
зафиксировано в части 1 статьи 168 УК, поэтому постановка вопроса о
наличии состава получения взятки при одном лишь условии установления
факта принятия должностным лицом материальных ценностей (как это
утверждают отдельные должностные лица правоохранительных органов)
является неправомерной и не основывается на положениях закона.
Материальные ценности, полученные должностным лицом, будут признаваться
взяткой только тогда, когда будет установлено, что они передавались,
получались за выполнение или невыполнение должностным лицом определенных
действий.

Так, главный инженер одного из ЖЕКов г.Львова К. получил от гражданина
С. 18,5 млн. крб. за ускорение приватизации квартиры. Заместитель
директора Ялтинского отделения Крымгосфилармонии Р. получил 1 тысячу
долларов США от продюсера указанной филармонии М. за предоставление
последнему возможности арендовать помещение отделения.

Члены Харьковского областного общества защиты прав потребителей О., Ч. и
Л. получили от заведующего магазином №102 взятку за несоставление акта о
вскрытых нарушениях правил торговли. За невыполнение определенных
действий, а именно за нереагирование на нарушения санитарных норм и
правил обслуживания покупателей работниками рынка, получил в качестве
взятки 13 млн. крб. председатель одного из сельских потребительских
обществ киевщины Д.

Для наличия состава получения взятки недостаточно установить, что
должностное лицо принимало те или иные материальные ценности за
выполнение или невыполнение каких-либо действий. Ответственность за
получение взятки наступает только при условии, что должностное лицо
получило ее за выполнение или невыполнение таких действий, которые оно
могло или должно было выполнить к использованием предоставленной ему
власти или организационно-распорядительных либо
административно-хозяйственных обязанностей, или хотя не имело полномочий
совершить соответствующе действия, но благодаря своему должностному
положению могло принять меры к совершению их иными должностными лицами
(см.: пункт 3 указанного постановления // Там же.— С.151).

Другими словами должностное лицо должно совершить действия, входящие в
его компетенцию, или же такие действия, которые хотя и не ходят в его
компетенцию, но могут быть совершены только благодаря его должностному
положению, то есть, занимая определенную должность, имея служебные связи
с другими должностными лицами, должностное лицо имеет в силу этого
возможность повлиять на других должностных лиц, на принятие или
непринятие ими соответствующего решения. Поэтому под использованием
должностным лицом власти или должностных полномочий необходимо понимать
использование им тех прав или фактических возможностей, которые оно
имеет именно в связи с занимаемой должностью. Если субъект не занимал
эту должность, то подобных возможностей он не имел бы вообще или имел бы
в меньшей степени (см.: Волженкин Б.В. Квалификация взяточничества.— Л.,
1984. — С.30.

Если же должностное лицо, выполняя какие-либо действия, использует не
возможности, связанные с его должностью, а например личное знакомство,
дружеские связи, то в его действиях отсутствует состав преступления,
предусмотренного статьей 168 УК.

Так, приговором Автозаводского народного суда г.Кременчуга В. осужден по
части 1 статьи 168 УК. Работая врачом-эпидемиологом санэпидемстанции и
являясь должностным лицом, деятельность которого связана с контролем за
выполнением противоэпидемических правил на предприятиях города, он
обратился к заведующему медсанчастью нефтеперерабатывающего завода с
просьбой незаконно оформить листок нетрудоспособности для своего
знакомого. Находясь в служебной зависимости от В., 3. (уголовное дело в
отношении которого прекращено на основании статьи 10 У ПК в связи с
передачей его на поруки трудовому коллективу), злоупотребляя служебным
положением, незаконно выдал листок нетрудоспособности М., который в то
время работал по договору в составе наемной бригады в колхозе. По
просьбе В. заместитель главного врача городской поликлиники Ц.,
воспользовавшись правами председателя ВКК, продлил действие листка
нетрудоспособности до десяти дней. За такое содействие М. дал В. взятку
в виде 50 крб. и бутылку коньяка.

По протесту заместителя Генерального прокурора Украины судебное решение
отменено по следующим основаниям.

То обстоятельство, что 3. по просьбе В. выписал фиктивный листок
нетрудоспособности, а Ц. продлил его, вследствие чего М. на протяжении
десяти дней не работал, а также факт передачи последним В. за эту услугу
50 крб. и бутылки коньяка доказано материалами дела. Однако эти действия
безосновательно квалифицированы как получение взятки.

В соответствии с диспозицией части 1 статьи 168 УК эта статья
предусматривает ответственность за получение должностным лицом лично иди
через посредников в каком-либо виде взятки за выполнение или
невыполнение в интересах взяткодателя действий, которые должностное лицо
должно было или могло совершить с использованием своего должностного
положения.

По содержанию закона субъектом этого преступления являются и те
работники государственных, кооперативных и общественных учреждений,
предприятий и организаций, которые в силу своего служебного положения и
выполняемых обязанностей могли за взятку принять меры к совершению
желаемых для взяткодателя действий другими лицами.

Признавая В. виновным в получении взятки, суд в приговоре указал, что 3.
выдал листок нетрудоспособности на имя М., опасаясь притеснения со
стороны В. в случае проверки им деятельности медчасти завода, а Ц.
продлил его, используя свое служебное положение, находясь в дружеских
отношениях с В.

Однако из материалов дела усматривается, что ни 3., ни Ц. не находились
в служебной зависимости от В. и что он не мог, используя свое служебное
положение, принять меры к выполнению ими желаемых для М. действий. В
деле остались неопровергнутыми показания В. о том, что он находился в
дружеских отношениях с 3. и Ц. и только благодаря этому, а не в связи со
своей служебной деятельностью, он обратился к ним с просьбой выдать и
продлить листок нетрудоспособности.

Анализ доказательств по делу свидетельствует о том, что при оформлении
листка нетрудоспособности В. использовал не свое должностное положение,
а личное знакомство с Ц. и 3., поэтому в его действиях отсутствуют
признаки преступления, предусмотренного частью 1 статьи 168 УК —
получение взятки.

Судебная коллегия Верховного Суда Украины, согласившись с протестом,
отменила все судебные решения и прекратила производство по делу (см.:
Практика судів України в кримінальних справах.— К., 1993.— С.164-165).

Не будет состава получения взятки и в случае получения незаконного
вознаграждения не в связи с реализацией должностных возможностей, а за
выполнение сугубо профессионально-производственных функций. Это
чрезвычайно важный момент квалификации этого преступления, требующий
детального исследования особенно в случаях, когда одни и те же субъекты
могут одновременно в одной сфере своей деятельности выступать как
должностные лица, а в другой — выполнять чисто профессиональные
обязанности, абсолютно не связанные с их статусом должностного лица. К
такой категории, в частности, относятся преподаватели, медицинские
работники, работники торговли и т.п. Невыяснение указанных обстоятельств
может привести к следственным и судебным ошибкам. Например, как это
случилось по делу С., осужденного по части 2 статьи 168 УК.

С. признан виновным в том, что, работая заведующим хирургическим
отделением центральной районной больницы, на протяжении 1983-1986 годов
неоднократно получал взятки от граждан, находящихся на лечении, и их
родственников за проведение операций и обеспечение ухода за больными.

Первый заместитель Председателя Верховного Суда Украины возбудил в
протесте вопрос об отмене всех принятых по делу решений и прекращении
производства по нему в связи с отсутствием в действиях С. состава
преступления. Судебная коллегия Верховного Суда Украины протест
удовлетворила, указав на следующее.

В соответствии со статьей 168 УК уголовная ответственность за получение
взятки наступает в случае, когда должностное лицо получило
вознаграждение за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку
любого действия, которое оно могло было или должно совершить с
использованием своего служебного положения.

Из материалов дела усматривается, что названные в приговоре больные
госпитализированы без содействия в этом С. как заведующего отделением.
Выводы С. о необходимости проведения операций сделаны им по медицинским
показаниям (что подтверждается судебно-медицинской экспертизой) до
передачи ему вознаграждения. Больных и родственников С. извещал о том,
что операцию будет производить сам лично.

По показаниям свидетелей К., Ч. и В., они по своей инициативе передавали
С. вознаграждение за качественное проведение операций как
врачом-хирургом и за послеоперационный уход, то есть за хорошее
выполнение им профессиональных обязанностей, а не за выполнение функций
должностного лица. В связи с этим в действиях С. отсутствует состав
преступления, предусмотренный частью 2 статьи 168 УК.

На основании изложенного судебная коллегия Верховного Суда Украины
принятые судебные решения в отношении С. отменила и дело производством
прекратила в связи с отсутствием в его действиях состава преступления
(см.: Практика судів України у кримінальних справах.— К., 1993.— С.163).

В науке уголовного права и судебной практике неоднозначно решается
вопрос в отношении правовой оценки получения должностным лицом от
подчиненных лиц материальных ценностей или услуг не за выполнение или
невыполнение каких-либо конкретных действий, а за хорошее отношение,
покровительство и т.п. Достаточно вспомнить в этом плане дискуссию,
разгоревшуюся вокруг дела бывшего заместителя Министра Внутренних дел
СССР Ю. Чурбанова, который часто получал чрезвычайно ценные подарки как
со стороны подчиненных, так и высших по уровню должностных лиц лишь в
связи с тем, что он был зятем бывшего Генерального Секретаря ЦК КПСС
Л.Брежнева и мог быть полезным при случае, то есть подарки давались “на
всякий случай”.

В литературе высказана мысль, что статья 168 УК не может применяться в
случаях, когда вознаграждение дается должностному лицу за неконкретные
действия, за общее благоприятное для взяткодателя направление служебной
деятельности должностного лица и даже “на всякий случай” для ограждения
взяткодателя от неприятностей по службе. Такие действия, по мнению
отдельных авторов, могут создавать для должностного лица, получившего
вознаграждение, при определенных условиях состав злоупотребления властью
или служебным положением, и ни в коем случае не могут расцениваться как
получение взятки (см.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР.— К.,
1985.— С.365).

Высказывались и противоположные мнения. Этот вопрос рассматривался и на
Пленуме Верховного Суда Украины, следствием чего появилось в пункте 3
указанного выше постановления следующее разъяснение: получение
должностным лицом незаконного вознаграждения от подчиненных либо
подконтрольных лиц за покровительство или попустительство, решение в их
пользу вопросов, входящих в его компетенцию, также следует расценивать
как получение взятки (см.: Бюлетень законодавства і юридичної практики
України.— 1995.— №1.— С. 151).

Однако такое разъяснение не дает четкого ответа на все вопросы,
возникшие при оценке описанной выше ситуации. В частности, не совсем
понятно, что Пленум Верховного Суда вкладывает в такие понятия как
“покровительство” и “попустительство”.

Дача-получение взятки в законе связывается с выполнением или
невыполнением должностным лицом в интересах дающего взятку какого-либо
действия с использованием предоставленной власти или должностного
положения. Однако само выполнение или невыполнение должностным лицом
соответствующих действий находится за пределами объективной стороны
состава преступления, предусмотренного статьей 168 УК. Таким образом,
ответственность за получение взятки наступает независимо от того,
выполнило или не выполнило должностное лицо обусловленные действия,
собиралось или не собиралось их выполнять. Для квалификации этого
преступления важно, чтобы незаконное вознаграждение давалось и
принималось за выполнение определенных действий с использованием
возможностей должностного положения, или, наоборот, воздерживалось от
них.

Совершенные взяточником за вознаграждение действия могут быть как вполне
законными, так и неправомерными. Поскольку какие-либо действия,
совершаемые должностным лицом за взятку, находятся за пределами
объективной стороны получения взятки, то в случаях, когда они сами по
себе являются преступными, их следует дополнительно квалифицировать по
соответствующим статьям УК.

Поскольку указанное обстоятельство не всегда принимается во внимание
правоохранительными органами, которые, установив состав получения
взятки, не дают правовой оценки действиям, совершенным за взятку, Пленум
Верховного Суда в пункте 4 своего постановления .№12 от 7 октября 1994
г. подчеркнул: если совершенные должностным лицом в связи с получением
взятки действия сами по себе являются преступными (должностной подлог,
злоупотребление властью или служебным положением и т.п.) содеянное
следует квалифицировать по совокупности преступлений (см.: Там же.—
С.151).

Заметим, что в законодательстве некоторых государств мира совершенное
должностным лицом за взятку действие, не входящее в его компетенцию или
являющееся неправомерным, представляет собой квалифицирующий признак
получения взятки и предусматривает более строгую ответственность. Такое
положение, в частности, содержится в УК ФРГ (параграф 332).

Ответственность за получение взятки наступает независимо от того, до или
после совершения этих действий была получена взятка. Чаще всего взятка,
либо в крайнем случае договоренность о ее даче-получении, предшествует
выполнению или невыполнению должным лицом определенных действий в пользу
дающего взятку. В данном случае имеет место так называемая
взятка-подкуп, то есть взяткодатель подкупает взяткополучателя,
направляя таким образом поведение последнего в выгодное для себя русло.
В определенных случаях действия должностного лица предварительной
договоренностью о материальном вознаграждении могут не обуславливаться.
Однако, если после их совершения и в связи с их совершением должностному
лицу предоставляются какие-либо материальные ценности, услуги или
преимущества, то это также должно признаваться получением взятки, с той
лишь разницей, что в этом случае речь идет о взятке-вознаграждении.

Некоторые авторы считают, что взятка, имеющая характер подкупа,
значительно опаснее взятки-вознаграждения (см.: Волженкин Б.В.
Квалификация взяточничества.— Л., 1984.— С.38). С этой точкой зрения
можно согласиться только частично, поскольку в основу такого вывода в
значительной мере берется временной фактор: когда именно
продалось-купилось то или иное должностное лицо. На наш взгляд, главное
не то, когда это случилось, а то, что подкуп должностного лица
состоялся.

Для правильной правовой оценки действий должностного лица, получающего
взятку, важно точно знать момент окончания этого преступления, так как
ситуации с моментом передачи-получения незаконного вознаграждения на
практике случаются разные. Взятка может быть получена должностным лицом
до выполнения или невыполнения за это определенных действий. Часто до
совершения должностным лицом определенных действий как аванс передается
лишь часть взятки, а другая часть — после совершения должностным лицом
соответствующих действий. Имеют место случаи, когда предмет взятки в
полном объеме получают только после выполнения-невыполнения должностным
лицом обусловленных действий. Иногда должностное лицо получает взятку,
но не выполняет обязательства совершить определенные действия. Бывает и
наоборот — должностное лицо совершает в интересах определенного лица те
или иные действия, а обусловленного вознаграждения не получает.

Пленум Верховного Суда разъяснил, что получение взятки считается
оконченным с момента, когда должностное лицо приняло хотя бы ее часть.
Если же должностное лицо выполнило определенные действия, направленные
на получение взятки, но не получило ее по причинам, не зависящим от его
воли, совершенное следует квалифицировать как покушение на получение
взятки (см.:пункт 11 указанного постановления // Бюлетень законодавства
і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С. 153).

Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо.
Незаконное получение работником государственного учреждения или
организации, не являющимся должностным лицом, в каком-либо виде
материальных благ или выгод имущественного характера в значительном
размере за выполнение или невыполнение каких-либо действий с
использованием служебного положения следует квалифицировать по статье
1912 УК. Работники, не являющиеся должностными лицами, но получающие
путем вымогательства незаконное вознаграждение от граждан за выполнение
работ или предоставление услуг в сфере обслуживания населения, входящих
в круг их служебных обязанностей, должны нести ответственность по статье
1552 УК.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется только прямым
умыслом. Виновный сознает, что получает материальное вознаграждение от
другого лица за выполнение или невыполнение определенных действий с
использованием предоставленной ему власти или должностных полномочий и
желает получить такое вознаграждение.

Таким образом, поскольку взяткополучатель стремится извлечь из указанных
действий материальную выгоду, к обязательным признакам субъективной
стороны состава получения взятки следует отнести корыстный мотив.

Особенностью субъективной стороны состава данного преступления является
тесная связь между умыслом взяткополучателя и умыслом взяткодателя.
Содержанием умысла первого должно охватываться также сознание того, что
взяткодатель понимает сущность происходящего и сознает факт незаконного
получения должностным лицом вознаграждения.

Если гражданин, давая должностному лицу незаконное вознаграждение, по
тем или иным причинам не сознает, что вручает взятку (например, в связи
с обманом или злоупотреблением доверием), он не может нести
ответственность за дачу взятки, а должностное лицо — за ее получение.
Действия последнего при наличии к тому оснований могут квалифицироваться
как злоупотребление властью или служебным положением, обман покупателей
или заказчиков, мошенничество и т.п.

Действия должностного лица, которое получило деньги или иные ценности
якобы для передачи другому должностному лицу в качестве взятки и имело
намерение их не передавать, а присвоить, необходимо квалифицировать не
по статье 168 УК, а по соответствующим частям статей 143 и 165 УК как
мошенничество и злоупотребление властью или служебным положением, а при
наличии к тому оснований — и по соответствующим частям статей 19, 17 и
170 УК (подстрекательство к покушению на дачу взятки). Лицо, которое в
таком случае передавало деньги или ценности, считая, что оно дает
взятку, несет ответственность за покушение на дачу взятки (см.: пункт 10
указанного постановления // Там же.— С.152-153).

В определенных случаях правовое значение может иметь осведомленность
лица, берущего взятку, о происхождении или принадлежности предмета
взятки. Речь идет о тех случаях, когда в качестве предмета взятки
взяткополучатель принимает ценности, заведомо для него похищенные в
государственных, общественных или коллективных предприятиях, учреждениях
или организациях либо добытые иным преступным путем. При наличии
достаточных оснований действия должностного лица в таких случаях
необходимо квалифицировать дополнительно как соучастие в хищении или как
приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем (статья 213
УК).

К квалифицирующим получение взятки обстоятельствам относятся: получение
взятки в крупном размере, или должностным лицом, занимающим
ответственное положение, либо по предварительному сговору группой лиц,
или повторно, либо сопряженное с вымогательством взятки (часть 2),
получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом,
занимающим особо ответственное положение (часть 3 статьи 168 УК).

До недавнего времени в законе не было нормативного определения крупного
и особо крупного размера взятки. Эти признаки были оценочными. Являлся
ли размер взятки крупным или особо крупным, решалось органами следствия
и судом в каждом конкретном случае. Такое положение приводило к
различному пониманию и толкованию этих признаков, что препятствовало
единообразному применению закона.

Законом Украины от 7 июня 1992 г. “О внесении дополнений и изменений в
Уголовный кодекс Украины, Уголовно-процессуальный кодекс Украинской ССР
и Кодекс Украинской ССР об административных правонарушениях” статья 168
УК была дополнена примечанием, согласно которому взятка в крупном
размере определялась как такая, что в 50 и более раз превышает I
минимальный размер заработной платы, а в особо крупном размере — такая,
что в 150 и более раз превышает установленный законодательством Украины
минимальный размер заработной платы (см.: Ведомости Верховного Совета
Украины.— 1992.— №39.— Ст.570).

Таким образом, квалифицирующие признаки получения взятки, связанные с ее
размером, получили законодательное определение, правда, не в абсолютных
денежных показателях (что, собственно и понятно для периода инфляции), а
в кратном соотношении с минимальной заработной платой.

В постановлении Верховного Совета Украины о порядке введения в действие
и применения Закона Украины от 7 июня 1992 г. было сказано, что
уголовные дела по признакам преступлений, предусмотренных, в частности,
частями 2 и 3 статьи 168 УК, находящиеся в производстве органов
предварительного следствия или рассмотренные судами, и приговоры, по
которым на момент введения в действие Закона еще не вступили в силу,
подлежат рассмотрению в соответствии с этим Законом.

В ряде случаев, руководствуясь данным разъяснением законодательного
органа, следователи и суды произвели переквалификацию действий виновных.
Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Украины,
рассматривая в кассационном порядке дело К., исключила из обвинения
указание на особо крупный размер взятки и переквалифицировала действия
осужденного на часть 2 статьи 168 УК.

В качестве взятки К. получил видеомагнитофон, стоимость которого
составила 30 000 крб. и бутылку коньяка стоимостью 200 крб. В решении
Верховного Суда Украины сказано, что сумма взятки 30 200 крб. более чем
в 50 раз превышает размер минимальной заработной платы по состоянию на
апрель 1992 г. (на момент совершения преступления) и в соответствии с
примечанием к статье 168 УК такой размер является крупным, а не особо
крупным.

Закон Украины от 11 июля 1995 г. “О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Украины в части ответственности
должностных лиц”, которым глава 7 Особенной части УК была принята в
новой редакции, в статье 164 УК определил, что крупным размером взятки
считается такой, который в 2,5 и более раз превышает необлагаемый
налогом минимум доходов граждан, а особо крупным — такой, который в 7,5
и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан (см.:
Ведомости Верховного Совета Украины.— 1995.— №29.— Ст.216). По существу
определение размера взятки по сравнению с предыдущим описанием его в
примечании к статье 168 не изменилось, поскольку обозначенные/ныне в
законе показатели необлагаемого налогом минимума доходов граждан были на
момент написания настоящей работы равны соответственно 50 и 150
минимальным размерам заработной платы.

Следует заметить, что при подготовке указанного Закона велась дискуссия
по поводу определения крупного и особо крупного размера взятки.
Предметом этой дискуссии в основном был вопрос: какой абсолютный
денежный показатель необходимо положить в основу крупного и особо
крупного размера? Практически все члены рабочей группы по подготовке
проекта Закона были едины во мнении, что абсолютное денежное выражение
размера взятки должно соответствовать общественной опасности,
выражающейся в виде и мере наказания, предусмотренного в санкциях частей
2 и 3 статьи 168 УК. Однако достичь единого мнения, а именно однозначно
определиться в сумме крупного и особо крупного размеров взятки, не
удалось.

Справедливости ради следует заметить, что найти однозначное решение
данного вопроса сегодня, при отсутствии научно-обоснованных критериев
определения такого рода понятий, вряд ли возможно.

Поскольку в решении этого вопроса существенную роль сыграла позиция
представителя Верховного Суда Украины, заключающаяся в том, что
изменение определения размеров взятки повлечет изменение приговоров и
переквалификацию действий виновных, то было решено не менять абсолютные
денежные показатели, которые были положены в основу примечания к статье
168 УК. Такое решение вряд ли можно признать наиболее оптимальным, ибо
сумма минимальной заработной платы к моменту обсуждения этого вопроса
уже длительное время не изменялась, а ее покупательная способность
постоянно снижалась.

Все обозначенные выше проблемы связаны, безусловно, прежде всего и
главным образом с отсутствием твердой национальной денежной валюты. До
ее введения в обращение либо придется довольствоваться тем, что есть,
либо постоянно вносить изменения в данное в статье 164 УК определение
крупного и особо крупного размеров взятки. И то и другое, на наш взгляд,
не способствует справедливости закона.

Применяя части 2 и 3 статьи 168 УК по признакам крупного и особо
крупного размеров, судам следует руководствоваться частью 4 статьи 164
УК относительно не облагаемого налогом минимума доходов граждан,
установленного законодательством на момент получения взятки.

Взятка в крупном или особо крупном размере может быть результатом одного
преступного соглашения, а может состоять из нескольких частей. Если
первый вариант не вызывает особых затруднений в правовой оценке
содеянного, то квалификация случаев, когда преступная деятельность
должностных лиц продолжается длительное время, на протяжении которого
они неоднократно получают взятки, вызывает существенные затруднения.
Неоднократное получение взятки может составлять единое продолжаемое
преступление (единая взятка дается в несколько приемов), а может быть
повторным получением взятки. В связи с этим на практике возникает
закономерный вопрос: всегда ли будут иметь место крупный или особо
крупный размер, когда должностное лицо осуществляет несколько приемов
предмета взятки, каждый из которых менее указанных размеров, а в сумме
их превышает.

Рассматривая уголовное дело по обвинению В. в получении от разных лиц
четырех взяток, каждая из которых в отдельности не превышала 2,5 не
облагаемых минимальных доходов граждан, а вместе была выше указанной
суммы, Ялтинский городской суд осудил его по части 2 статьи 168 УК, в
том числе и по признаку получения взятки в крупных размерах.

Такой вывод суда нельзя признать правильным, поскольку В. четырежды
получал взятку, которая всякий раз по размеру не была крупной. То
обстоятельство, что в своей совокупности четыре взятки составили крупный
размер, не давало оснований квалифицировать действия В. по признаку
получения взятки в крупных размерах, поскольку в части 2 статьи 168 УК
речь идет о крупном размере взятки, а не взяток.

Поэтому совершенно правильным является вывод, сделанный в этой связи
П.Ф.Пилипчуком и А.А.Дудоровым, по мнению которых, подытоживание
размеров отдельных взяток возможно лишь при наличии продолжаемого
преступления (признаки такого преступления в действиях В. отсутствуют).
Неоднократное получение взяток, каждое из которых является
преступлением, не дает оснований для подытоживания стоимости.

На данное обстоятельство обратил внимание и Пленум Верховного Суда
Украины, указав в пункте 15 постановления, что по смыслу закона
необъединенное единым умыслом получение нескольких взяток, каждая из
которых не превышает в 50 (в 150) раз минимальный размер заработной
платы (в настоящее время — это соответственно 2,5 и 7,5 не облагаемых
налогом 1 минимумов доходов граждан), не может квалифицироваться как )
получение взятки в крупном (особо крупном) размере, даже если их общая
сумма превышает эти размеры.

Не всегда на практике правильной бывает квалификация действий виновных,
получивших несколько взяток, одна из которых была получена в крупном,
другая — в особо крупном размере и т.п. В одних случаях такого рода
действия квалифицируются лишь по части 3 статьи 168 УК, в других — по
совокупности преступлений по частям 2 и 3 статьи 168 УК. Во избежание
различной правовой оценки обозначенных ситуаций Пленум Верховного Суда
Украины разъяснил, что последовательное получение одной взятки в
крупном, а второй — в особо крупном размерах следует квалифицировать по
совокупности преступлений, то есть по частям 2 и 3 статьи 168 УК.
Следует заметить, что с теоретической точки зрения такой подход является
правильным, поскольку каждому преступному деянию должна даваться
самостоятельная правовая оценка.

Если умысел виновного при получении нескольких взяток был направлен на
получение обогащения в крупных или особо крупных размерах (например, в
случаях систематического получения взяток на основании так называемых
“такс” либо в форме “поборов”, “дани” и т.п.), действия виновного
следует квалифицировать как получение взятки в крупном или особо крупном
размере (см.: пункт 15 постановления // Бюлетень законодавства і
юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.154).

Важным в плане правильной квалификации получения взятки по признаку
крупного или особо крупного размеров является еще одно разъяснение
высшей судебной инстанции, касающееся оценки действий взяточника,
который получил не всю, а всего лишь часть предполагаемой взятки. Если
при умысле должностного лица на получение взятки в крупном или особо
крупном размере по причинам, которые не зависели от его воли, им была
получена лишь часть обусловленной взятки, — сказано в пункте 15
постановления, — то его действия следует квалифицировать как покушение
на получение взятки в крупном или особо крупном размере (см.: Там же.—
С.154).

К указанным вопросам, возникающим на практике при квалификации получения
взятки в крупном или особо крупном размере, в ряде случаев дополняются
трудности, связанные с определением стоимости предмета взятки. Они, в
частности, возникают, когда предметом взятки выступают услуги
материального характера, материальные ценности, иностранная валюта.
Достаточно сложными, скажем, являются вопросы, из каких цен (это при их
разнородности) следует исходить, определяя стоимость взятки, какой курс
(официальный или рыночный) следует учитывать при определении стоимости
предмета взятки, если таковым является иностранная валюта. Последняя,
безусловно, должна получить денежную оценку в национальной валюте. Но по
какому курсу? На нормативном уровне ответ на этот вопрос не дается. На
наш взгляд, следует ориентироваться на официальный курс Национального
банка Украины на момент совершения преступления, поскольку, согласно
статье 8 Закона Украины от 20 марта 1991 г. “О банках и банковской
деятельности” (Ведомости Верховного Совета УССР.— 1991.— №25.— /
Ст.281), именно этот банк Украины определяет курс денежной единицы по
отношению к валютам иных стран.

Денежную оценку предмета взятки необходимо определять и в случаях, когда
в качестве взятки было передано имущество, которое тот, кто дал взятку,
по тем или иным причинам не покупал (похищенное имущество, подарок,
находка и т.п.).

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда Украины, при определении
стоимости предмета взятки следует исходить из минимальных цен, по
которым в данной местности во время совершения преступления свободно
можно было приобрести вещь или получить услуги такого же рода и
качества.

Следует согласиться с мнением о том, что использование свободных цен
(тарифов, курсов) для определения стоимости предмета взятки возможно
лишь в случае осведомленности взяткополучателя о том, что именно по ним
был приобретен предмет взятки.

При определении стоимости предмета взятки в условиях отсутствия цены на
него, его стоимость следует определять путем проведения товароведческой
экспертизы.

Повторность получения взятки предполагает совершение этого преступления
лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных
статьями 168—170 УК, то есть получение взятки, дачу взятки,
посредничество во взяточничестве, если не истек срок давности
привлечения к уголовной ответственности за предыдущее преступление.
Повторным получение взятки будет и в случае, если за совершенное ранее
преступление должностное лицо было осуждено, а судимость не была снята
или погашена в установленном законом порядке.

Если же лицо, хотя и совершило ранее соответствующее преступление, но
было в установленном законом порядке освобождено от уголовной
ответственности, то квалифицировать его действия по части 2 статьи 168
УК по признаку повторности нельзя.

Не может рассматриваться как преступление, совершенное повторно,
получение одной взятки в несколько приемов за выполнение или
невыполнение действий, обеспечивающих наступление желаемого для
взяткодателя результата. Совершенное таким образом деяние следует
рассматривать как продолжаемое преступление.

Так, Верховный Суд Украины исключил рассматриваемый квалифицирующий
признак из обвинения по делу в отношении старшего оперуполномоченного
отделения уголовного розыска К., который получил от гражданки О. в два
приема 500 и 300 руб. за обещание принять решение об освобождении от
уголовной ответственности ее сына и был осужден Донецким областным судом
по части 2 статьи 168 УК.

В то же время получение должностным лицом нескольких взяток от одного и
того же лица за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятки
каждый раз отдельного действия следует квалифицировать как повторное
получение взятки. Поэтому правильным следует признать решение
прокуратуры Житомирской области о квалификации действий заместителя
директора Городницкого фарфорового завода Б. по части 2 статьи 168 УК.

Предварительным следствием было установлено, что в декабре 1992 г. Б.
получил от А. взятку в виде набора мебели для жилой комнаты за
содействие в отпуске А. разной фарфоровой посуды. В январе 1993 г. в
своем служебном кабинете Б. получил от нее взятку в виде спиртных
напитков стоимостью 1813 крб. за содействие в отпуске ей дефицитной
фарфоровой посуды — раковины “Сказка” и электросамовара. В марте 1993 г.
за аналогичные действия он получил в качестве взятки от той же А. набор
кухонной мебели “Прописок”.

В действиях Б. налицо повторность получения взятки.

На практике повторное получение взятки иногда квалифицируется не только
по части 2 статьи 168 УК, а еще и по части 1 этой же статьи. В этой
связи Пленум Верховного Суда Украины счел необходимым разъяснить
следующее: поскольку этим признаком охватывается как первое, так и
последующие преступления, то квалифицировать первое преступление еще и
по части 1 статьи 168 УК (это относится и к аналогичным случаям дачи
взятки и посредничества во взяточничестве, то есть части 1 статьи 169 и
части 1 статьи 170 УК) не следует. Это не касается тех случаев, когда
одни преступления были оконченными, а другие — нет, и когда лицо одни
преступления совершило в качестве исполнителя, а другие — организатора,
подстрекателя или пособника. В таких случаях неоконченные преступления и
преступления, которые лицо совершило не в качестве исполнителя, должны
получать отдельную квалификацию со ссылкой на соответствующую часть
статьи 17 или статью 19 У К (см.: Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.154-155).

Повторность как квалифицирующий признак получения взятки предусмотрен в
части 2 статьи 168 УК с 1 сентября 1995 г., то есть с момента вступления
в законную силу Закона Украины от 11 июля 1995 г. “О внесении изменений
и дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части
ответственности должностных лиц”. До этого в части 2 статьи 168 УК был
предусмотрен такой признак как “неоднократность”.

С научной точки зрения такая замена вполне обоснована. Неоднократность,
как известно, это разновидность повторности. Семантика слова
“повторность” означает разновременное совершение таких же действий еще
раз. Применительно к получению взятки это означает получить взятку
несколько (два и более) раз.

Толкование признака “неоднократность”, даваемое как учеными, так и в
руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда Украины, не
соответствовало толкованию понятия “повторность”. Так, Пленум Верховного
Суда Украины в пункте 16 постановления №12 от 7 октября 1994 г. указал,
что как совершенное неоднократно следует квалифицировать одновременное
получение должностным лицом взятки от нескольких лиц тогда, когда взятка
передается “за совершение действий в интересах каждого лица, дающего
взятку, а должностное лицо сознает, что оно получает взятку от
нескольких лиц” (см.: Бюлетень законодавства і юридичної практики
України.— 1995.— №1.— С.154-155).

Как справедливо заметил в этой связи А.А.Дудоров, одновременное
получение имущественного вознаграждения от нескольких взяткодателей даже
при условии исполнения в интересах каждого из них отдельного действия
вряд ли можно расценивать как получение взятки, совершенное
неоднократно. В таких случаях не усматривается несоответствие преступных
деяний во времени, что является качеством, присущим повторности как
форме множественности. Указанные действия должностного лица, по общему
правилу, должны рассматриваться как единичное преступление, установление
признаков которого допускает подытоживание количественных показателей
преступной деятельности (см.: Дудоров 0.0. Проблемні питания
кримінальної відповідальності за одержання хабара.— Автореферат дис.
к.ю.н. — К., 1994.— С.17).

?

?

?

?

?

?

?d?d??????????$?? ?екватное толкование уголовного закона в части его
применения за повторное получение взятки; во-вторых, позволит исключить
следственные и судебные ошибки при квалификации повторного получения
взятки. Они, как показывает изучение практики, главным образом были
связаны с различной правовой оценкой одновременного получения взятки от
двух и более лиц. Это тот случай, когда теоретически неверное толкование
закона привело к его неправильному пониманию практическими работниками,
что влекло правовые ошибки.

В связи с указанными изменениями в части 2 статьи 168 УК, а также в
других статьях, предусматривающих ответственность за взяточничество,
Верховный Совет Украины в своем постановлении о порядке введения в
действие Закона Украины “О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Украины в части ответственности должностных лиц”
постановил, что лица, осужденные до введения в действие этого Закона по
частям 2 статей 168—170 по признаку неоднократного получения взятки и по
части 3 статьи 168 и части 2 статьи 169 по признаку предварительной
судимости за взяточничество, считаются осужденными за соответствующие
преступления по при- ( знаку повторности (см.: Ведомости Верховного
Совета Украины.— 1995.— №29. — Ст.217).

Определение ответственного положения должностного лица до 1 сентября
1995 г. осуществлялось практическими работниками правоохранительных
органов в каждом конкретном случае, то есть данный признак относился к
категории оценочных.

Изучение уголовных дел показало, что практические работники испытывают
значительные затруднения при решении вопроса об ответственном положении
должностных лиц, виновных в получении взяток. Лицами, занимающими
ответственное положение, часто признавались руководители низовых
подразделений органов внутренних дел, участковые инспекторы милиции,
инспекторы ГАИ, ревизоры, следователи-стажеры, руководители цехов, школ,
лечебных заведений и т.п.

Например, приговором судебной коллегии Донецкого областного суда за
получение взяток должностным лицом, занимающим ответственное положение,
был осужден К. В кассационной жалобе адвокат и осужденный указывали, что
К. не является должностным лицом, занимающим ответственное положение, и
просили Верховный Суд Украины исключить данный признак из обвинения.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Украины жалобы
удовлетворила, указав следующее.

Виновность К. в получении взятки доказана материалами дела. Вместе с тем
К. не является должностным лицом, занимающим ответственное положение. Из
материалов дела видно, что К. работал в управлении сельского хозяйства
рядовым бухгалтером-ревизором. В аппарате были старший
бухгалтер-ревизор, главный бухгалтер, которым он подчинялся. По своему
служебному положению он не был наделен полномочиями по принятию
окончательного решения по материальным проверкам. Это входило в
компетенцию начальника управления сельского хозяйства (см.: Практика
судів України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і
юридичної практики України.— 1993.— №4.— С.170-171).

Решение судебной коллегии Верховного Суда Украины представляется вполне
обоснованным. Поскольку, несмотря на важность осуществляемых функций,
деятельность рядовых работников, занимающихся контрольно-ревизионной и
инспекторской деятельностью, нельзя рассматривать как должностных лиц,
занимающих ответственное положение.

Особенно много ошибок при определении, является ли должностное лицо
занимающим ответственное положение, возникает в отношении работников
правоохранительных органов. В большинстве случаев должностными лицами,
занимающими ответственное положение, суды признавали и тех работников
правоохранительных органов, которые обладали процессуальной и служебной
самостоятельностью, то есть тех, кто был уполномочен непосредственно и
единолично принимать решения, связанные с применением норм права (судьи,
следователи, начальники милиции и т.п.).

Вместе с тем к должностным лицам, занимающим ответственное положение,
суды относили лиц, особенно работников органов внутренних дел, которые в
силу своих полномочий, выполняемых функций не могли признаваться
таковыми.

Показательным в этом плане является дело Б., рассмотренное судебной
коллегией по уголовным делам Запорожского областного суда. Б. получил
взятку, работая оперуполномоченным уголовного розыска Заводского РОВД
Запорожья. Суд, исключив из обвинения указание на ответственное
положение должностного лица, инкриминированное Б. органами
предварительного расследования, указал в приговоре, что в компетенцию Б.
как оперуполномоченного уголовного розыска районного звена милиции не
относилось решение важных вопросов, связанных с возбуждением уголовного
дела, ведением дознания и предварительного следствия. Подсудимый, как
оперуполномоченный уголовного розыска, организовывал и осуществлял
профилактическую и оперативно-розыскную работу.

Принимая решение о признании должностного лица, занимающим ответственное
положение, следователи и суды ссылались на должность, которую занимал
взяткополучатель, характер организации, в которой он работал, важность
осуществляемых им прав и полномочий, при этом обобщенные критерии
определения ответственного положения применительно к конкретному
должностному лицу часто не конкретизировались.

Пленум Верховного Суда Украины, преследуя цель достичь правильного
применения указанного признака, исключить недостатки и ошибки, которые
допускались судами при рассмотрении дел данной категории, был вынужден
дать соответствующее разъяснение. Суть его состоит в том, что вопрос об
ответственном положении лица должен решаться судом с учетом характера
организации, в которой оно работало, занимаемой им должности, важности
осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полномочий.
При этом необходимо учитывать не только те полномочия, которые
должностное лицо использовало либо имело намерение использовать в
интересах дающего взятку, но и весь объем осуществляемых им полномочий.

Вывод суда о том, что должностное лицо занимало ответственное положение,
должен быть надлежащим образом мотивирован. В связи с этим судам
надлежит требовать от органов предварительного следствия, чтобы они на
основании соответствующих нормативных актов выясняли характер должности,
которую занимает должностное лицо, характер осуществляемых им функций и
полномочий, данные, характеризующие предприятие, учреждение или
организацию, а также проверять эти обстоятельства в процессе судебного
заседания(см.: пункт 20 постановления от 7 октября 1994 г. “О судебной
практике по делам о взяточничестве”).

Данное Пленумом Верховного Суда разъяснение, безусловно, способствовало
единообразному пониманию, толкованию и применению следователями и судами
указанного признака, однако не сняло всех вопросов, возникающих при
определении ответственного положения должностного лица.

В процессе работы над проектом Закона Украины “О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части
ответственности должностных лиц” возникла идея о нормативном определении
на законодательном уровне ответственного положения должностного лица.
Осуществить это предлагалось на основании положений Закона Украины “О
государственной службе”.

Предварительная проработка указанной идеи в научных кругах, правовых
институциях, правоохранительных органах свидетельствует о
преимущественном положительном отношении к ее реализации как со стороны
ученых, так и практических работников. Ее поддержал и Верховный Суд
Украины, который высказал конкретные предложения, непосредственно
касающиеся формулировки определений ее в законе.

С принятием и введением в действие указанного Закона впервые в истории
уголовного законодательства Украины в УК было сформулировано определение
должностного лица, занимающего ответственное положение. Это нашло свое
отражение в части 2 статьи 164 УК, где сказано, что под должностным
лицом, занимающим ответственное положение, понимаются должностные лица,
должности которых, согласно статье 25 Закона Украины “О государственной
службе”, отнесены к третьей, четвертой, пятой, шестой категориям, а
также судьи, прокуроры и следователи.]

Указанная статья относит к:

— третьей категории — должности заместителей руководителей структурных
подразделений; заведующих секторами; главных специалистов, экспертов,
консультантов Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного
Совета Украины и аппарата Кабинета Министров Украины; Заместителей
Постоянного Представителя Президента Украины в Республике Крым;
заместителей глав областных, Киевской и Севастопольской городских
государственных администраций; представителей Президента Украины в
районах, районах городов Киева и Севастополя; начальников управлений,
самостоятельных отделов в составе министерств и других центральных
органов государственной исполнительной власти и другие приравненные к
ним должности;

— четвертой категории — должности специалистов Администрации Президента
Украины, Секретариата Верховного Совета Украины и аппарата Кабинета
Министров Украины; заместителей начальников управлений, самостоятельных
отделов (подотделов) министерств и других центральных органов
государственной исполнительной власти; руководителей управлений,
отделов, служб областных, Киевской и Севастопольской городских
государственных администраций и другие приравненные к ним должности;

— пятой категории — должности специалистов министерств, других
центральных органов государственной исполнительной власти; заместителей
представителей Президента Украины в районах, районах городов Киева и
Севастополя; заместителей руководителей управлений, отделов, служб
областных. Киевской и Севастопольской городских государственных
администраций; специалистов аппарата этих администраций и другие
приравненные к ним должности;

— шестой категории — должности руководителей управлений, отделов, служб
районных, районных в городах Киеве и Севастополе государственных
администраций; специалистов управлений, отделов, служб областных,
Киевской и Севастопольской городских государственных администраций и
другие приравненные к ним должности.

Данное определение получилось в некоторой мере отсылочным, ибо для
выяснения, является ли та или иная должность ответственной, следует
обращаться непосредственно к Закону Украины “О государственной службе”,
где в статье 25 указан соответствующий перечень должностей Исключение
составили должности судьи, прокурора и следователя, о которых вообще нет
упоминания в Законе Украины “О государственной службе”, и которые, без
всяких сомнений, по всем параметрам должны быть отнесены к категории
ответственных должностей. Поэтому о них непосредственно сказано в части
2 статьи 164 УК.

Закон Украины от 11 июля 1995 г. в статье об ответственности за
получение взятки впервые предусмотрел такой квалифицирующий признак как
особо ответственное положение должностного лица.

В определении, данном в части 2 статьи 164 УК, сказано, что под
должностными лицами, занимающими особо ответственное положение,
понимаются лица, указанные в части 1 статьи 9 Закона Украины “О
государственной службе”, и лица, должности которых, согласно статье 25
этого же Закона, отнесены к первой и второй категориям.

В части 1 статьи 9 указанного Закона речь идет о правовом статусе
Президента Украины, Председателя Верховного Совета Украины и их
заместителей, председателей постоянных комиссий Верховного Совета
Украины и их заместителей, народных депутатов Украины, Премьер-Министра
Украины, членов Кабинета Министров Украины, Председателя и членов
Конституционного Суда Украины, Председателя и судей Верховного Суда
Украины, Председателя и арбитров Высшего арбитражного суда Украины,
Генерального Прокурора Украины и его заместителей. Статья 25 Закона
Украины “О государственной службе” к первой категории должностей
государственных служб относит должности председателей государственных
комитетов, не являющихся членами правительства Украины; председателей
других центральных органов государственной исполнительной власти при
Кабинете Министров Украины; Постоянного Представителя Президента Украины
в Республике Крым; Представителей Президента Украины в областях, городах
Киеве и Севастополе; первых заместителей министров; первых заместителей
председателей государственных комитетов, входящих в состав
Правительства; руководителей Администрации Президента Украины,
Секретариата Верховного Совета Украины и другие приравненные к ним
должности.

Ко второй категории относятся должности заместителей руководителя
Администрации Президента Украины; заместителей руководителя Секретариата
Верховного Совета Украины; заместителей руководителя аппарата Кабинета
Министров Украины; руководителей структурных подразделений Секретариата
Верховного Совета Украины, секретариатов постоянных комиссий Верховного
Совета Украины; Администрации Президента Украины, аппарата Кабинета
Министров Украины; советников и помощников Президента Украины;
Председателя Верховного Совета Украины; Премьер-министра Украины;
заместителей министров; заместителей председателей государственных
комитетов, входящих в состав Правительства; первых заместителей,
заместителей председателей комитетов и других центральных органов
исполнительной власти при Кабинете Министров Украины; первого
заместителя Постоянного Представителя Президента Украины в Республике
Крым; первых заместителей глав областных. Киевской и Севастопольской
городских государственных администраций и другие приравненные к ним
должности.

Таким образом, нынешняя редакция статьи 168 УК предусматривает два
квалифицирующих обстоятельства, относящихся к субъекту преступления —
“ответственное положение” (часть 2) и “особо ответственное положение”
(часть 3) должностного лица. Представляется, что в такой дифференциации
есть смысл, поскольку деятельность высших должностных лиц всех ветвей
власти, их заместителей и членов их аппарата имеет особую значимость для
государства и общества, а значит и злоупотребление их своим положением,
в том числе и получение взятки, может иметь особо опасные для
государства и общества последствия. Поэтому ответственность их должна
быть суровее, чем, скажем, для руководителя районного или областного
уровней. Как говорится, кому много дано, с того и больше спросу.

Вымогательство взятки Закон (часть 6 статьи 164 УК) определяет как
требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или
несовершения, с использованием власти либо служебного положения,
действий, которые могут причинить ущерб правам или законным интересам
того, кто дает взятку, или умышленное создание должностным лицом
условий, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предупреждения
вредных последствий относительно своих прав и законных интересов.

Получение взятки путем вымогательства имеет ряд специфических
особенностей, присущих только этому способу совершения преступления,
предусмотренного статьей 168 УК. Первой особенностью получения взятки
путем вымогательства является то обстоятельство, что инициатором
совершения этого преступления выступает лицо, получившее взятку:
взяткодатель передает незаконное вознаграждение должностному лицу не
добровольно, движимый сформировавшимися в его сознании мотивами, а по
принуждению последнего (см.: Мелеховец Ю.А. Уголовная ответственность за
получение взятки при отягчающих обстоятельствах.— Автореф. дис. к.ю.н. —
М., 1989.— С. 14—15). Вторая его особенность определяется первой и
состоит в том, что получение взятки путем вымогательства
непосредственным образом влияет на решение вопроса об ответственности
взяткодателя. Согласно закону (часть 3 статья 170 УК), в подобном случае
взяткодатель должен быть освобожден от уголовной ответственности. Для
признания вымогательства квалифицирующим признаком получения взятки и
обстоятельством, освобождающим взяткодателя от уголовной
ответственности, во всех случаях необходимо установить ряд сущностных
признаков, свидетельствующих о получении взятки именно путем
вымогательства.

Прежде всего, следует определить, имело ли место со стороны
взяткополучателя вымогательство, то есть принуждение взяткодателя к даче
взятки. Следует помнить, что вымогательство может быть совершено как в
форме прямого принуждения, когда должностное лицо предъявляет требование
дать взятку, угрожая в случае невыполнения данного требования совершить
(или не совершить) с использованием власти или служебного положения
действия, которые могут причинить ущерб правам или законным интересам
того, к кому обращено данное требование, так и в завуалированной форме —
путем умышленного создания должностным лицом условий, при которых лицо
вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий для
своих прав и законных интересов.

Примером открытого вымогательства (прямого принуждения) может служить
дело Т., рассмотренное судебной коллегией Луганского областного суда. Т.
была осуждена за неоднократное получение взятки путем вымогательства.

Как сказано в приговоре, работая смотрителем кладбища и будучи
должностным лицом, Т. получала путем вымогательства взятки за
предоставление мест для захоронения. Граждане, захоранивая близких,
оформляли соответствующие документы в бюро ритуальных услуг, а потом
обращались к Т. как смотрителю кладбища. Последняя, зная о наличии
свободных мест для захоронения, говорила заказчикам о том, что такие
отсутствуют, однако обещала предоставить место, если ей за это дадут
деньги, водку, продукты питания. Будучи поставленными в безвыходное
положение, граждане вынуждены были передавать Т. материальные ценности,
которые она у них вымогала (см.: Практика судів України в кримінальних
справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— 1993. —
№4.— С.165-166).

В случае завуалированного вымогательства должностное лицо не заявляет
открыто никаких требований и угроз, оно просто длительное время не
выполняет определенные действия, которые оно может или должно совершить
по службе и в совершении которых заинтересован потенциальный
взяткодатель. Не выполняя эти действия, должностное лицо недвузначно
дает понять гражданину, что реализации своих прав и интересов он сможет
добиться только путем дачи взятки (например, работник отдела по учету и
распределению жилья не ставит на учет гражданина, нуждающегося в
улучшении жилищных условий).

Форма поведения взяткополучателя, разнообразие и изощренность средств, к
которым он прибегает, чтобы создать обстановку, принуждающую дать
взятку, значения для квалификации не имеют.

Например, заведующая парикмахерской Ж. создала в коллективе такую
обстановку, при которой все мастера вынуждены были ежемесячно платить ей
определенную сумму денег за то, чтобы иметь нормальные условия работы.
Мастеров, которые отказывались давать деньги, Ж. путем различных
придирок вынуждала увольняться с работы.

Совершенно обоснованно суд усмотрел в действиях Ж. состав получения
взятки и квалифицировал их по признаку неоднократности и вымогательства
(см.: Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда
РСФСР (1981-1988).— М., 1989. —С.260-261).

Анализ следственной и судебной практики свидетельствует о существенных
сложностях определения вымогательства, совершаемого в завуалированной
форме, и многочисленных ошибках при квалификации получения взятки по
данному признаку. Примером может служить дело Ш.

Железнодорожным окружным судом г. Львова Ш. был признан виновным в том,
что работая начальником службы перевозок Львовского объединения
авиаотряда, получил от Л. взятку в размере 1 тыс. крб. за выдачу
разрешения на перевозку 50 ульев с пчелами в самолете, выполнявшем рейс
Львов—Харьков— Оренбург. Органами предварительного следствия и судом
действия Ш. были квалифицированы по части 1 статьи 168 УК. Правильность
такой квалификации вызывает сомнение. Как показывает анализ материалов
дела, Л. неоднократно обращался к Ш. за разрешением на перевозку пчел в
самолете. Однако Ш. отказывал ему в этом, ссылаясь на то, что пчелы
запрещены для перевозок в самолетах и что в самолетах конструкции
“ТУ-134” отсутствуют специальные багажные отделения. В материалах дела
имеются документы, свидетельствующие о том, что причины невозможности
перевозки пчел Ш. были надуманы: пакеты с пчелами принимаются к
перевозке в крепких фанерных ящиках и транспортируются в
багажно-грузовых отсеках пассажирских самолетов. Ульи Л. находились в
фанерных ящиках. Л., зная, что пчелы не запрещены к перевозкам в
самолетах, и беспокоясь о том, что они могут погибнуть в случае
несвоевременного отправления, воспринял поведение Ш. как желание
последнего получить взятку за предоставление разрешения. Суд, повторив в
приговоре формулу из обвинительного заключения (Ш. своими действиями
создал для Л. затруднительное положение с целью последующего получения
взятки), не дал, на наш взгляд, действиям подсудимого надлежащей
правовой оценки. Полагаем, что в действиях Ш. усматриваются признаки
вымогательства взятки, поскольку он умышленно поставил Л. в такие
условия, при которых тот был вынужден дать взятку с целью предотвращения
наступления вредных последствий для своих охраняемых правом интересов.

Однако установление факта наличия в действиях должностного лица
требования взятки не может служить достаточным основанием для
квалификации получения взятки по признаку вымогательства. Согласно
закону, этот признак может быть вменен в вину только в том случае, если
виновное лицо с целью получения взятки угрожает совершением или
несовершением таких действий, которые могут причинить вред правам или
законным интересам того, кто дает взятку, либо умышленно создает ему
такие условия, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью
предупреждения вредных последствий для своих прав и законных интересов.

Таким образом законность прав и интересов, которые взяткодатель защищает
путем дачи взятки, следует признавать одними из основных и обязательных
признаков вымогательства. Под (законными (охраняемыми правом) интересами
при вымогательстве взятки понимаются такие интересы, которые не
противоречат действующему законодательству: 1) относительно которых
можно применить нормативный критерий (интересы, которые согласовываются
с соответствующими нормативными актами); 2) реализация которых лишь
частично обеспечивается нормативным регулированием (остается простор для
индивидуального поднормативного регулирования в виде действий
должностного лица по Собственному усмотрению) (см.: Дудоров 0.0.
Проблемні питания кримінальної відповідальності за одержання хабара.—
Автореф. дис. к.ю.н. — К., 1994.— С.17—18).

Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении
должностного лица, стремится обойти закон, существующий порядок,
добиться удовлетворения своих незаконных интересов, получить незаконные
льготы и т.п., то говорить о вымогательстве взятки, о том, что субъект
вынужден дать, взятку и, следовательно, освобождать его от уголовной
ответственности, было бы неправильно (см.: Волженкин Б.В. Квалификация
взяточничества.— Л., 1984.— С.51).

Изучение следственной и судебной практики показывает, что работники
правоохранительных органов не всегда учитывают данные обстоятельства, в
результате чего допускается ошибочная квалификация получения взятки по
признаку вымогательства в тех случаях, когда действия взяткодателя хотя
и были сопряжены с вымогательством взятки, однако интересы, которые
путем дачи взятки защищал взяткодатель, не были законными.

Так, определением судебной коллегии по уголовным делам Одесского
областного суда дело в отношении Ф. было направлено в прокуратуру для
производства дополнительного расследования. Органами предварительного
расследования Ф., в частности, обвинялся в том, что, работая
следователем следственного отделения Приморского РОВД Одессы, получил
взятку в размере 5 тыс. крб. от Д. за прекращение уголовного дела в
отношении последнего. Кроме других квалифицирующих признаков, Ф. было
инкриминировано и вымогательство взятки. Судебная коллегия по уголовным
делам Верховного Суда Украины, согласившись с решением областного суда о
направлении дела на дополнительное расследование, указала также на
необходимость правильной квалификации действий Ф. в части вымогательства
взятки. В определении Верховного Суда говорится, что в соответствии с
предъявленным обвинением взятка давалась и получалась за незаконное
прекращение уголовного дела в отношении Д., обвиняемого в спекуляции. В
таких условиях нет оснований утверждать, что интересы Д. были законными
и охраняемыми правом. Значит нет оснований утверждать, что было
посягательство на права и законные интересы граждан, чего требует закон.

Определенные сложности, как показывает обобщение судебной практики,
возникают в правовой оценке действий должностного лица в случаях, когда
вымогательство им взятки не привело к желаемому результату.

В этой связи Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что в случаях,
когда лицо, у которого вымогали взятку, несмотря на совершение в
отношении него действий, направленных на то, чтобы принудить его дать
взятку, по тем или иным причинам взятку не дало, действия должностного
лица, которое вымогало взятку, в зависимости от конкретных обстоятельств
дела следует квалифицировать как приготовление к получению взятки путем
вымогательства или покушение на совершение этого преступления (см.:
пункт 19 постановления // Бюлетень законодавства і юридичної практики
України.— 1995.— №1.— С.156). Получение взятки по предварительному
сговору группой лиц существенно повышает общественную опасность данного
преступления. Это обусловлено тем, что наличие предварительного сговора
о совместном получении взятки позволяет преступникам не только тщательно
разработать план совершения преступления, объединить в преступных целях
предоставленные им служебные полномочия, но и использовать личные
знакомства, дружеские отношения с другими лицами для достижения
преступного результата, совместными усилиями маскировать совершенные за
взятку действия. Взаимное покровительство и поддержка взяточников
затрудняют пресечение их преступной деятельности. При этом участники
группы получают возможность совершать такие действия в интересах
взяткодателя, которые они не смогли бы осуществить единолично.

Судебная статистика свидетельствует о том, что значительное число
осужденных за получение взятки совершили это преступление в группе. Так,
из 81 осужденных в 1992 г. по статье 168 УК 30 действовали в группе. В
1994 г. совершивших это преступление в группе было уже 83 при общем
количестве осужденных 213. Хотя далеко не в каждом случае их действия
были квалифицированы как получение взятки по предварительному сговору
группой лиц.

Взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой
лиц, если в совершении преступления как соисполнители принимали участие
два и более должностных лица, которые договорились о совместном
получении взятки, как до, так и после поступления предложения о даче
взятки, но до ее получения (см.: пункт 17 постановления // Там же.—
С.155). — Сговор при совершении рассматриваемого преступления — это
прежде всего письменное, устное или выраженное путем конклюдентных
действий согласие на совместное с другими должностными лицами
использование служебного положения для получения одной или нескольких
взяток.

В содержание сговора также должна входить взаимная договоренность о
предмете и размере взятки (хотя бы в самой общей форме), которую
участники преступной группы надеются получить от взяткодателя.

Сговор между субъектами данного преступления будет предварительным, если
он состоялся до момента получения взятки одним, частью или одновременно
всеми участниками группы взяткополучателей (см.: Мелеховец Ю.А.
Уголовная ответственность за получение взятки при отягчающих
обстоятельствах.— Автореф. дис. к.ю.н. — М., 1989.— С.12—13).

Вместе с тем, на практике иногда наблюдается неправильное понимание
этого признака. Изучение уголовных дел о взяточничестве показывает, что
следователи и суды допускали расширительное толкование этого признака и
считали, что участниками группы могут быть не только должностные
лица-взяткополучатели.

Так, Амур-Нижнеднепровским районным судом Днепропетровска за получение
взятки по предварительному сговору группой лиц была осуждена старший
продавец секции Дома торговли М. Органами предварительного расследования
и судом ей инкриминировано то, что она при посредничестве продавца
секции кредита Л. получала от граждан взятки за содействие в оформлении
бестоварных кредитов. Органами предварительного расследования Л.
обоснованно не была признана должностным лицом и ее действия были
квалифицированы по статье 19 и части 2 статьи 168 УК как пособничество в
получении взятки при отягчающих обстоятельствах (признак
неоднократности).

В этой связи квалификация действий М. является неправильной.
Квалифицирующий признак получение взятки по предварительному сговору
группой лиц ей вменен безосновательно, поскольку Л. не была должностным
лицом и не могла входить в состав такой группы лиц в смысле части 2
статьи 168 УК.

Квалификация действий взяткополучателей по указанному признаку может
осуществляться лишь тогда, когда участниками группового получения взятки
являются только должностные лица-взяткополучатели, то есть
соисполнители, а не посредники во взяточничестве как соучастники
получения взятки.

Соисполнителями следует признавать лиц, получающих взятку за выполнение
или невыполнение действий, которые каждый из них мог или должен был
выполнить с использованием своего служебного положения. Для квалификации
получения взятки, как совершенного группой лиц по предварительному
сговору, не имеет значения, как были распределены роли между
соисполнителями, все ли они должны были выполнять обусловленные с тем,
кто давал взятку, действия, сознавал ли тот, кто давал взятку, что в
получении взятки участвует несколько должностных лиц. Преступление
признается оконченным с момента, когда взятку принял хотя бы один из
соисполнителей (см.: пункт 17 постановления // Бюлетень законодавства і
юридичної практики України.— 1995.— № 1.— С.155).

Получение взятки по предварительному сговору группой лиц ставит
дополнительные вопросы в применении других, квалифицирующих это
преступление, признаков. В частности, это касается таких признаков как
крупный и особо крупный размер взятки. Пленум Верховного Суда Украины
разъяснил, что размер полученной группой лиц взятки определяется общей
стоимостью полученных ценностей или услуг. Если взятка получена в
крупных или в особо крупных размерах, каждый из соучастников
преступления, если он был об этом осведомлен, несет ответственность за
получение взятки при этих квалифицирующих признаках, даже если размер
полученного им лично не является крупным или особо крупным (см.: пункт
17 постановления // Там же.— С.155).

В том случае, если должностное лицо, получившее взятку без
предварительной договоренности с другим должностным лицом, передает ему
часть полученного в качестве взятки, оно должно отвечать по совокупности
преступлений — за получение ( и дачу взятки (см.: пункт 17 постановления
// Там же.— С.155).

В литературе высказано предложение, что наряду с предварительным
сговором группы лиц в качестве особо квалифицирующего вида получения
взятки следовало бы предусмотреть совершение преступления организованной
группой. Такое дополнение по мнению А.А.Дудорова позволит давать
надлежащую правовую оценку действиям тех лиц, предварительным
соглашением которых охватываются не отдельные эпизоды дачи-получения
взятки, а соответствующая преступная деятельность на перспективу, когда
распределение ролей между соучастниками — взяткополучателями приобретает
характер четко выраженной специализации (см.:Дудоров 0.0. Проблемні
питания кримшальної відповідальності за одержання хабара.— Автореф. дис.
к.ю.н. — К., 1994. — С.17).

На наш взгляд, такое предложение не лишено оснований. Криминологические
исследования групп взяткополучателей показывает, что во многих случаях
группы предварительно сговорившихся для получения взяток должностных лиц
действуют весьма продолжительное время — по несколько лет. Как правило,
в случае получения взятки группой должностных лиц ее размер возрастает и
исчисляется весьма значительными суммами денег.

При этом встречаются хорошо отлаженные и законспирированные цепочки
движения этих денег от взяткодателей к взяткополучателям. Причем в ряде
случаев взяткополучатели впоследствии сами выступают в роли
взяткодателей, передавая определенную часть взятки другим, как правило,
вышестоящим должностным лицам.

Иллюстрацией к этому примеру может быть известное в бывшем СССР
“хлопковое дело”, когда руководители партийных органов брали и
передавали взятки по цепочке “предприятие — райком — обком — ЦК КП
Узбекистана — ЦК КПСС” за то, чтобы одни должностные лица осуществляли
приписки в документах о выполнении планов, а другие —
попустительствовали им в этом.

При таких условиях объективно появляется фигура организатора,
координирующего действия всех остальных участников группового получения
взятки.

Судебная практика последних лет не дала ни одного примера, когда была бы
выявлена и привлечена к уголовной ответственности организованная группа
взяткополучателей. Согласно судебной статистике, за последние пять лет
не было также случая, когда отягчающим вину обстоятельством
взяткополучателям вменялось совершение преступления организованной
группой.

Указанное обстоятельство свидетельствует вовсе не об отсутствии
организованных групп взяткополучателей, а о крайне низком уровне
деятельности правоохранительных органов в этом направлении.

Квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную
опасность получения взятки, дачи взятки или посредничества во
взяточничестве (вымогательство, крупный или особо крупный размер,
ответственное или особо ответственное положение должностного лица)
надлежит инкриминировать и соучастникам, если эти обстоятельства
охватывались их умыслом.

Вместе с тем, соучастникам не должны инкриминироваться обстоятельства,
касающиеся личности другого соучастника (повторность и т.п.).

Действия лица, получившего одну взятку при обстоятельствах, указанных в
частях 2 и 3 статьи 168 УК, следует квалифицировать лишь по части 3 этой
статьи. При этом, как указал Пленум Верховного Суда Украины, в
мотивировочной части приговора следует указать все квалифицирующие
признаки преступления (см.: пункты 21—22 постановления // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України. — 1995.— №1.— С.156).

Санкция части 1 статьи 168 УК предусматривает наказание в виде лишения
свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества и
лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок пять лет.

За получение взятки в крупном размере, или должностным лицом, занимающим
ответственное положение, либо по предварительному сговору группой лиц,
или повторно, либо сопряженное с вымогательством взятки (часть 2 статьи
168 УК), предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от
восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества и с лишением права
занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью на срок пять лет.

За получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом,
занимающим особо ответственное положение (часть 3 статьи 168 УК),
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до
пятнадцати лет с конфискацией имущества и лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок
пять лет.

Посредничество во взяточничестве (статья 169 УК).

Закон не раскрывает признаки данного преступления. Этот пробел восполнил
Пленум Верховного Суда Украины, разъяснив, что посредником является
лицо, которое, действуя по поручению того, кто дает взятку или того, кто
получает взятку, непосредственно передает предмет взятки, осознавая при
этом характер совершаемых действий. Действия такого лица следует
квалифицировать по соответствующей части статьи 169 УК, независимо от
того. получило оно за посредничество вознаграждение или нет (см.: пункт
12 постановления №12 Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября 1994
г. “О судебной практике по делам о взяточничестве” // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.153).

Таким образом, посредничество выражается в непосредственной передаче по
поручению взяткодателя или взяткополучателя предмета взятки.

Посредник выполняет чисто техническую функцию и не является ни
пособником, ни подстрекателем, ни организатором дачи-получения взятки.

Посредник, в отличие от соучастника, никогда не является инициатором
преступной сделки дачи-получения взятки; он не организует ее, не
принимает на себя функции руководителя действий взяткодателя или
взяткополучателя, не склоняет их активно действовать в этом направлении.
Он всего лишь доверенное лицо одной из сторон, участвующей в преступной
сделке. Посредник действует по их инициативе, от их имени, выполняет
техническое поручение своего доверителя. Его роль ограничивается тем,
что он только помогает преступникам реализовать ранее возникший у них
умысел на совершение данных преступлений, не предпринимая каких-либо
дополнительных действий по поводу дачи и получения взятки (см.: Ляпунов
Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы.— М.: Советская Россия, 1989.—
С.95-96).

Если же лицо иным образом содействовало в совершении преступления тому,
кто дал или получил взятку, либо организовало это преступление, или
подстрекало к его совершению и одновременно выполняло посреднические
функции, то его действия надлежит рассматривать как соучастие в даче или
получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника
следует решать с учетом направленности его умысла, исходя из того, в
чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе — того, кто дал
взятку, или того, кто получил, — он действовал. Дополнительно
квалифицировать действия такого лица по статье 169 УК не требуется
(пункт 12 указанного постановления // Бюлетень законодавства і юридичної
практики України.— 1995.— №1.— С.153).

Посредничество считается оконченным с момента, когда должностное лицо
приняло хотя бы часть взятки, то есть для признания этого преступления
оконченным необходима фактическая передача предмета взятки.

В случае, если предложенную взятку должностное лицо отказалось принять,
то действия посредника следует квалифицировать как покушение на
посредничество во взяточничестве.

С субъективной стороны посредничество характеризуется прямым умыслом.
Виновный сознает, что он по поручению взяткодателя или взяткополучателя
передает предмет взятки, и желает этого.

Корысть не является обязательным признаком субъективной стороны этого
преступления. Посредничество может совершаться как за вознаграждение,
так и по другим мотивам: родственные, приятельские отношения и т.п.

Субъектом посредничества может быть как частное, так и должностное лицо.
Причем совершение данного преступления должностным лицом с
использованием своего должностного положения образует квалифицированный
состав посредничества во взяточничестве. Этот момент дает основание
говорить об определенной условности отнесения преступления,
предусмотренного статьей 169 УК, к должностным. Ибо, как известно, и это
до недавнего времени было законодательно зафиксировано в статье 164 УК в
определении должностного преступления, обязательным признаком
должностного преступления является совершение его должностным лицом.
Второй момент, свидетельствующий об условности отнесения посредничества
во взяточничестве к должностным преступлениям, состоит в том, что
посредник вовсе не является обязательной фигурой в акте дачи-получения
взятки. Если таковой невозможен без взяткодателя и взяткополучателя
(обязательно должностное лицо), то без посредника он вполне возможен.

Несмотря на то, что посредник является всего лишь физическим
исполнителем соглашения о взятке и его должностное положение, как
правило, не имеет функционального значения при его участии в акте
взяточничества, которое, как мы уже отметили, может успешно состояться,
и без его участия, все же отнесение посредничества во взяточничестве к
должностным преступлениям считается вполне оправданным. Поскольку в
данном случае принадлежность рассматриваемого преступления к должностным
определяется, во-первых, непосредственной одновременной связью
посредника как со взяткодателем, так и со взяткополучателем; во-вторых,
тем, что действия посредника определяются не его собственной
инициативой, а инициативой взяткодателя или взяткополучателя.
Посредничество во взяточничестве, образуя своего рода прикосновенность к
должностному преступлению (получению взятки), не только способствует его
совершению, но, можно сказать, является его определенным элементом.

Закон не предусматривает возможности освобождения посредника от
уголовной ответственности. Такую возможность из всех субъектов
взяточничества, как известно, согласно части 3 статьи 170 УК имеет
только лицо, давшее взятку. На наш взгляд, такое положение вещей
является не только не логичным с правовой точки зрения, но и
препятствующим более эффективному раскрытию наиболее тяжкого вида
взяточничества — получения взятки и изобличения взяткополучателя. Ибо,
если смотреть на обозначенную ситуацию с правовых позиций, получается
нонсенс — взяткодатель при определенных условиях освобождается от
уголовной ответственности, а менее опасная фигура — посредник — нет.
Общественная опасность взяткодателя выше общественной опасности
посредника. Посредник всего лишь связующее звено в акте дачи-получения
взятки, он не действует по своей инициативе, а лишь выполняет волю
взяткодателя или взяткополучателя.

Более того, абсолютно алогично выглядит ситуация, когда, скажем,
взяткодатель, в отношении которого имело место вымогательство взятки,
освобождается от уголовной ответственности, а лицо, знавшее об этом и
передавшее по его просьбе предмет взятки взяткополучателю, — нет.

Поэтому, чтобы дать практике дополнительные уголовно-правовые средства
изобличения взяткополучателя, государство должно пойти на
уголовно-правовой компромисс с посредником и предусмотреть в законе
возможность освобождения его при определенных условиях от уголовной
ответственности.

Нормативно это могло бы выглядеть дополнением статьи 169 УК частью 3,
имеющей следующее содержание:

“Посредник освобождается от уголовной ответственности, если он
действовал в интересах лица, относительно которого заведомо для него
имело место вымогательство взятки, или если после передачи взятки он
добровольно заявил об этом до возбуждения в отношении него уголовного
дела”.

Кстати, такое предложение нами было сделано в процессе подготовки Закона
Украины “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные
акты Украины в части ответственности должностных лиц”. Однако, как это
часто бывает в нашем законодательном органе, во время второго чтения
вместо профессионального юридического подхода был применен
эмоционально-политический и указанное предложение без каких-либо научных
аргументов было отклонено. Нам же представляется, что к этому вопросу
следует подойти взвешено и профессионально и еще раз рассмотреть на
законодательном уровне.

Квалифицирующими обстоятельствами посредничества во взяточничестве часть
2 статьи 169 называет совершение этого преступления повторно, или лицом,
ранее судившимся за взяточничество, или с использованием своего
служебного положения.

Повторным, согласно части 5 статьи 164 УК, признается посредничество во
взяточничестве, если оно совершено лицом, ранее совершившим какое-либо
из преступлений, предусмотренных статьями 168—170 УК. Таким образом, в
данном случае речь идет об однородной повторности. Для квалификации
посредничества во взяточничестве по признаку повторности не требуется,
чтобы лицо ранее совершило такое же преступление.

Повторным будет также совершение посредничества лицом, ранее совершившим
дачу взятки или ее получение.

Лицом, ранее судившимся за взяточничество, признается лицо, которое на
момент совершения посредничества во взяточничестве было осуждено
приговором суда, вступившим в законную силу, за какое-либо из
преступлений, предусмотренных статьями 168—170 УК, если судимость на
момент совершения повторного преступления не была снята или погашена в
установленном законом порядке (см.: пункт 18 названного постановления //
Бюлетень законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.—
С.155).

Посредничество во взяточничестве, совершенное с использованием своего
служебного положения, состоит в том, что субъект посредничества
совершает посреднические действия с использованием служебного положения,
то есть так или иначе использует правомочия и фактические возможности
должностного лица.

Посредничество необходимо отличать от “мнимого посредничества.

К “мнимому посредничеству” относятся случаи, когда лицо обещает свои
посреднические услуги, получает от взяткодателя деньги или иные ценности
якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически
присваивает их. Подобные действия нельзя квалифицировать ни как
посредничество, ни как покушение на посредничество во взяточничестве,
потому что у субъекта в действительности не было намерения оказать
посредническое содействие в передаче взятки (см.: Волженкин Б.В.
Квалификация взяточничества.— Л., 1984.— С.63).

В таких случаях действия мнимого посредника необходимо квалифицировать
как мошенничество, а действия лица, давшего ему деньги или иные
ценности, для, как он полагал, передачи должностному лицу в виде взятки,
как покушение на дачу взятки. Если же лицо было одновременно и
инициатором мнимого посредничества, то его действия дополнительно
необходимо квалифицировать и как подстрекательство к покушению на дачу
взятки (см.: пункт 19 постановления // Бюлетень законодавства і
юридичної практики Украини.— 1995.— №1.— С.155-156). При этом не имеет
значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому якобы
предполагалось передать предмет взятки.

Посредничество следует отграничивать и от дачи взятки: посредник,
передавая предмет взятки, совершает такие действия не по собственной
инициативе и действует не в личных интересах. Он действует по поручению
и в интересах либо взяткодателя, либо взяткополучателя. Взяткодатель же,
как известно, заинтересован в даче взятки и может выступать ее
инициатором.

Санкция части 1 статьи 169 УК предусматривает наказание в виде лишения
свободы на срок от двух до восьми лет.

Квалифицированный вид посредничества во взяточничестве (часть 2 статьи
169 УК) наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет
с конфискацией имущества.

Дача взятки, (статья 170 УК)

Дача взятки, как и посредничество во взяточничестве, в собственном
смысле должностным преступлением не является. Для квалификации деяния по
статье 170 УК не требуется, чтобы виновный был должностным лицом.
Отнесение дачи взятки (как и посредничества во взяточничестве) к
должностным преступлениям, что уже отмечалось ранее; (см. комментарий к
статье 169 УК) носит несколько условный характер и обусловлено
неразрывной связью с таким должностным преступлением, как получение
взятки. Или, как это формулируют некоторые ученые, дача взятки и
посредничество во взяточничестве вместе с получением взятки образуют
необходимое соучастие (см.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР,— М.,
1992.— С.452).

По смыслу закона, дача взятки с объективной стороны заключается в
передаче должностному лицу материальных ценностей, права на имущество
либо совершения в его пользу действий имущественного характера за
выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо
действия с использованием предоставленной должностному лицу власти либо
служебного положения.

Дача взятки может осуществляться путем вручения материальных ценностей
или права на имущество должностному лицу, либо путем предоставления ему
услуг материального характера. Чаще всего на практике встречаются случаи
передачи денег и материальных ценностей.

Признаки предмета дачи взятки абсолютно аналогичны признакам предмета
получения взятки, поскольку дается-получается один и тот же предмет.
Поэтому все упомянутые выше особенности квалификации деяния, связанные с
предметом получения взятки, касаются и квалификации действий
взяткодателя. В частности, если в качестве предмета взятки передается
имущество, сбыт и приобретение которого создает самостоятельный состав
преступления (огнестрельное оружие, кроме гладкоствольного охотничьего,
боевые припасы или взрывчатые вещества, холодное оружие, наркотические
средства и психотропные вещества, ядовитые и сильнодействующие вещества
и т.п.), то содеянное надлежит квалифицировать по совокупности
преступлений — по соответствующей части статьи 170 УК и статье,
предусматривающей ответственность за сбыт или приобретение этих
предметов (см.: пункт 8 постановления // Бюлетень законодавства і
юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.152).

Дача взятки должностному лицу может осуществляться лично взяткодателем
через посредника или соучастника. Особенностью дачи взятки относительно
посредника или иного соучастника является то, что, передавая предмет
взятки через соучастника, взяткодатель может не знать, какому конкретно
должностному лицу предназначается взятка.

На практике встречаются случаи, когда предмет взятки подкладывается в
портфель, папку, ящик письменного стола, в карман висящего в кабинете
пальто, пересылается по почте должностному лицу и т.д. без учета
волеизъявления последнего. Если должностное лицо, обнаружив предмет
взятки, заявит о произошедшем, задержит или попытается задержать
виновного, то содеянное необходимо квалифицировать как покушение на дачу
взятки. В то же время само лишь высказывание намерения дать взятку, не
встретившее согласия должностного лица, преступлением не является.

Д. был осужден за покушение на дачу взятки. Будучи задержанным за
правонарушение и доставленным в милицию, он в кабинете следователя
предлагал оперативным работникам деньги за то, чтобы его освободили и
отпустили домой. В кассационной инстанции приговор был отменен, а дело
было прекращено за отсутствием состава преступления, поскольку Д. при
задержании его лишь высказал намерение дать взятку, никаких действий,
направленных на передачу взятки не совершал, хотя в кармане у него
находилась значительная сумма денег. В данном случае имело место лишь
обнаружение умысла, которое по уголовному законодательству не наказуемо.

В законе говорится, что взятка получается должностным лицом
(следовательно, дается должностному лицу) “за выполнение или
невыполнение в интересах дающего взятку какого либо действия”. Однако по
смыслу закона этот признак должен иметь расширительное толкование.
Такого же мнения придерживается и Пленум Верховного Суда Украины,
указавший, что состав дачи взятки будет не только тогда, когда взятка
передается за совершение определенных действий в интересах того, кто дал
взятку, но и тогда, когда ее передано в интересах других физических или
юридических лиц (см.: пункт 7 постановления // Там же.—С.152).

То есть взятка может даваться в целях удовлетворения определенных
потребностей родственников, близких, просто знакомых лиц, а также для
удовлетворения определенных интересов предприятий, организаций,
учреждений.

Исходя из того, что на практике встречаются различные правовые оценки
действий лиц, передающих вознаграждение должностным лицам в целях
удовлетворения определенных интересов службы, в частности, действий
должностных лиц учреждений, предприятий или организаций, высшая судебная
инстанция Украины сочла необходимым дать следующее руководящее
разъяснение:

“Должностное лицо, давшее взятку за получение определенных благ, льгот
или преимуществ для учреждения, организации или предприятия несет
ответственность за дачу взятки, а при наличии для этого оснований — и за
другое преступление (злоупотребление должностным положением, хищение и
т.п.)”.

Пленум также указал, что состав преступления, предусмотренный статьей
170 УК, в действиях должностного лица будет и тогда, когда оно дало
указание подчиненному добиваться таких благ, льгот и преимуществ путем
подкупа других должностных лиц, предоставило для этого средства или иные
ценности или распорядилось их выделить, придало законный вид выплатам в
случае дачи взяток в завуалированных формах и т.п.

Если же должностное лицо лишь рекомендовало подчиненному добиваться
благ, льгот и преимуществ за взятку, то ответственность за дачу взятки
несет работник, который, выполняя такую рекомендацию, передал незаконное
вознаграждение. Действия должностного лица в этом случае могут
квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки (см.: пункт 13
постановления // Там же.— С.153).

Так, органами предварительного расследования в качестве взяткодателя был
признан директор совхоза “Октябрьский” Донецкой области С., который с
целью дачи взятки заместителю начальника отдела сбыта завода
“Коломыя-сельмаш” О. за приобретение для совхоза погрузчика распорядился
в кассе совхоза выдать С-ке в подотчет для этой цели деньги, списав их
на приобретение веников.

Дача взятки считается оконченным преступлением с момента, когда
должностное лицо приняло хотя бы часть взятки. Если же предлагаемая
взятка не принята, действия взяткодателя следует квалифицировать как
покушение на дачу взятки. Таким образом, правовая оценка действий лица,
дающего взятку, зависит в определенной мере и от поведения
взяткополучателя.

Игнорирование указанных положений приведет к неправильной квалификации
действий взяткодателя. Так, Г. была осуждена за дачу взятки. Она
признана виновной в том, что с целью уклонения от ответственности за
самогоноварение, будучи вызванной в отделение милиции, пыталась дать
взятку деньгами работнику милиции.

Суд квалифицировал действия Г. как оконченное преступление — дачу
взятки. Вместе с тем, в данном случае дачу взятки нельзя признать
оконченным преступлением, поскольку предлагаемые Г. во время ее допроса
деньги работник милиции не взял и сообщил о действиях Г. начальнику
милиции.

Суд кассационной инстанции изменил квалификацию действий Г., правильно
признав их покушением на дачу взятки, так как взятка не была принята
должностным лицом, которому она передавалась (см.: Практика
прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник
документов.— М., 1987. — С.386-387).

Покушением на дачу взятки следует также считать действия взяткодателя,
направленные на дачу взятки, но не завершившиеся вручением (передачей)
ее должностному лицу не по причине отвержения ее должностным лицом, а в
силу иных обстоятельств (например, посланный по почте перевод не нашел
адресата, оставленную на столе должностного лица взятку в его отсутствие
похитило другое лицо и др.).

В то же время, если взятка передается должностному лицу в несколько
приемов, по частям, то передача хотя бы части обусловленной суммы денег
или материальных ценностей образует не покушение, а оконченное
преступление — дачу взятки.

Субъектом дачи взятки могут быть как частные, так и должностные лица.
Дача взятки должностным лицом с использованием своего должностного
положения, в отличие от посредничества во взяточничестве,
квалифицирующим вину обстоятельством не является.

С субъективной стороны дача взятки — умышленное преступление,
характеризующееся прямым умыслом. Содержанием умысла взяткодателя
охватывается то, что он предоставляет должностному лицу незаконное
материальное вознаграждение за выполнение или невыполнение им
какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти либо
служебного положения.

Если же лицо, предоставляя должностному лицу незаконное вознаграждение,
по тем или иным причинам не осознает, что оно дает взятку (например, в
связи с обманом или злоупотреблением доверием), оно не может нести
ответственность за дачу взятки (см.: пункт 10 постановления // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— .№1.— С.152-153). Не
будет состава дачи взятки, равно как и получения взятки, и в том случае,
когда дающий взятку ошибочно полагал, что передача материальных
ценностей или предоставление услуг материального характера происходит
законно, правомерно.

Действия лица, передающего деньги или иные ценности в качестве взятки
должностному лицу для передачи другому должностному лицу, в случае, если
принявшее незаконное вознаграждение должностное лицо имело намерение не
передавать его, а присвоить, необходимо квалифицировать как покушение на
дачу взятки, ибо в данном случае представление лица о даче им взятки
является ошибочным. Наряду с ошибкой субъективного характера на
квалификацию деяния оказывает влияние то обстоятельство, относящееся к
объективной стороне дачи взятки, что получение взятки (а равно и ее
дача) фактически отсутствует.

Квалифицирующим дачу взятки обстоятельством является ее повторное
совершение (часть 2 статьи 170 УК).

Повторной признается дача взятки, совершенная лицом, ранее совершившим
какое-либо преступление, предусмотренное статьями 168-170 УК, то есть
либо дачу взятки, либо ее получение, либо посредничество во
взяточничестве.

Дача взятки не может быть признана повторной, если судимость за ранее
совершенное преступление снята с виновного в порядке амнистии или
помилования, погашена или снята в соответствии со статьей 55 УК; если на
момент совершения нового преступления истекли сроки давности привлечения
к уголовной ответственности за ранее совершенное преступление; в
случаях, когда виновное лицо, хотя и совершило деяние, содержащее
признаки преступлений, предусмотренные статьями 168— 170 УК, но в
установленном законом порядке (например по основаниям, предусмотренным в
части 3 статьи 170 УК) было освобождено от уголовной ответственности.

Как и при получении взятки, при даче взятки на практике иногда возникают
трудности в правовой оценке этого деяния, связанные с дачей взятки по
частям, в несколько приемов. При квалификации такого рода деяний следует
исходить из того, что дача в несколько приемов одной взятки должностному
лицу за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку
определенных действий по службе представляет собой продолжаемое
преступление, а значит не образует повторности. То есть с теоретической
точки зрения здесь вопроса нет. Вопрос возникает на практике: на самом
ли деле имела место дача одной взятки по частям, либо же каждый раз
должностному лицу давалась новая взятка. Но это вопрос уже не из сферы
материального права, а из сферы доказывания. Хотя, скажем прямо,
практические работники правоохранительных органов нередко стремятся
сложности доказывания свести к проблемам уголовного права, что, как
известно, не одно и то же.

Уголовно-правовая борьба со взяточничеством затруднена из-за того, что
совершается оно, как правило, без свидетелей. Кроме того, все участники
этого события (взяткодатель, взяткополучатель, посредник во
взяточничестве), являясь преступниками, понимают, что свидетельские
показания против любого из них изобличают и дающего показания. Поэтому
получить какие-либо сведения о совершенном преступлении подчас очень
тяжело.

Отмеченное явилось одной из причин включения в закон так называемой
поощрительной нормы, предусматривающей специальные случаи освобождения
от уголовной ответственности взяткодателей.

В части 3 статьи 170 УК сказано, что лицо, давшее взятку, в том числе и
валютными ценностями, освобождается от уголовной ответственности, если в
отношении его имело место вымогательство взятки или если после дачи
взятки оно добровольно заявило об этом до возбуждения уголовного дела в
отношении его.

Таким образом, в части 3 статьи 170 УК содержится два самостоятельных
основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности: 1)
если в отношении него имело место вымогательство взятки; 2) если после
дачи взятки он добровольно заявил об этом до возбуждения уголовного дела
в отношении него.

Следует заметить, что для освобождения от уголовной ответственности
лица, давшего взятку, достаточно одного, любого из названных оснований.
Так, установление по делу признаков вымогательства взятки является
достаточным основанием освобождения взяткодателя от уголовной
ответственности, независимо от того, заявил ли он добровольно о
случившемся в соответствующие государственные органы или нет. В свою
очередь, добровольное заявление взяткодателя о случившемся должно влечь
освобождение его от уголовной ответственности, независимо от того, имело
ли место в отношении него вымогательство взятки или нет. При этом
следует исходить из того, что применение части 3 статьи 170 УК в случае
установления одного из двух указанных в ней обстоятельств (оснований)
является не правом, а обязанностью следователя, прокурора или суда.
Закон в данном случае категоричен и однозначен, ибо формулировка
“освобождается от уголовной ответственности” не дает никаких других
вариантов применения закона к взяткодателям при условиях, обозначенных в
части 3 статьи 170 УК.

Понятие вымогательства как обстоятельства, освобождающего от уголовной
ответственности, ничем не отличается от понятия вымогательства как
квалифицирующего обстоятельства получения взятки. Его признаки мы
рассматривали выше. Напомним лишь, что вымогательство взятки имеет место
лишь там, где взяткодатель не желает, но вынужден дать взятку в целях
предотвращения совершения или несовершения должностным лицом в отношении
него таких действий, которые могут причинить вред законным правам и
интересам взяткодателя.

Обязывая в этом случае освобождать взяткодателя от уголовной
ответственности, закон учитывает вынужденность дачи им взятки для защиты
или обеспечения своих правоохраняемых, законных интересов, то есть
сравнительно невысокую степень общественной опасности такого субъекта.
Однако, если взятка дается не для защиты своих прав от незаконных
действий взяткополучателя, а с намерением уйти от заслуженной
ответственности, обойти закон, неправомерно добиться каких-либо благ и
т.п., то признаки вымогательства отсутствуют, и взяткодатель от
уголовной ответственности освобожден быть не может, если, конечно, он не
заявил добровольно о содеянном (см.: Волженкин Б.В. Квалификация
взяточничества.— Л., 1984.— С.66).

Поэтому вызывает обоснованное сомнение правильность решения следователя
Ивано-Франковской прокуратуры по вышеупомянутому делу С. Признав С., Д.
и М. взяткодателями, он освободил их от уголовной ответственности на
основании части 3 статьи 170 УК, сославшись на то, что в отношении них
имело место вымогательство и они добровольно заявили о даче взятки.

Вместе с тем, по материалам дела не усматривается ни одного, ни другого
из указанных оснований. Нельзя говорить в данном случае о вымогательстве
взятки, поскольку законных оснований у совхоза на приобретение
погрузчика не было, эта поставка была внефондовой. К тому же лицо,
которое якобы вымогало взятку — заместитель начальника отдела сбыта О. —
занимал такую должность, которая не позволяла ему законно решить вопрос
о выделении погрузчика совхозу. В деле нет также достоверных данных о
том, что указанные лица добровольно заявили о даче взятки.

Вторым обстоятельством, освобождающим взяткодателя от уголовной
ответственности, является добровольное заявление о случившемся.
Необходимо подчеркнуть, что в новой редакции части 3 статьи 170 УК
содержится отличающаяся от прежней редакции этой нормы формулировка
данного основания. Ранее закон освобождал лицо, давшее взятку, от
уголовной ответственности, если оно “после дачи взятки добровольно
заявило о случившемся”. Теперь же такое лицо освобождается от уголовной
ответственности “если после дачи взятки оно добровольно заявило об этом
до возбуждения уголовного дела в отношении него”.

Таким образом, существенным признаком, различающим прежнее и нынешнее
законодательное описание данного основания, является указание в законе
на формальный факт возбуждения уголовного дела в отношении взяткодателя.
Тем самым законодательно определен момент, после которого сделанное
(пусть и добровольно) заявление о даче взятки не является основанием для
освобождения от уголовной ответственности.

Следует подчеркнуть, что речь идет не о моменте возбуждения уголовного
дела вообще по факту взяточничества, а именно о моменте возбуждения дела
в отношении конкретного взяткодателя. Возбуждение дела по данному факту,
например, в отношении взяткополучателя ни в коей мере не лишает
возможности взяткодателя на освобождение от уголовной ответственности
при добровольном заявлении о даче взятки, а наоборот, должно
стимулировать к такому поведению.

Несмотря на то, что существовавшее ранее законодательное описание
указанного основания освобождения от уголовной ответственности не
называло какого-то определенного момента, после которого заявление о
даче взятки не признавалось добровольным и не подпадало под признаки
части 3 статьи 170 УК, теория и практика такой момент все же определяли.
Они связывали его с моментом, когда о даче взятки становилось известно
органам власти или компетентным должностным лицам (см.:пункт 23
постановления // Бюлетень законодавства і юридичної практики України.—
1995.— №1.— С. 156-157).

Однако это положение следователи и прокуроры вынуждены были нарушать,
ибо освобождение от уголовной ответственности, как правило, происходило
не на соблюдении указанного принципа определения добровольности, а по
схеме: взяткодателю сообщалось об осведомленности о даче им взятки и
предлагалось дать правдивые показания, изобличающие взяткополучателя. В
обмен предлагалось применить к нему части 3 статьи 170 УК и освободить
его от уголовной ответственности на основании его добровольного
заявления о даче взятки. Хотя, понятно, ни о какой добровольности речь
идти уже не могла. Речь шла о сделке, необходимой для изобличения более
опасной фигуры — взяткополучателя, но противоречащей закону.

Установив момент, после которого положения части 3 статьи 170 УК не
могут быть распространены на взяткодателя, закон тем самым как бы
расширил рамки добровольного заявления о случившемся. Если ранее
добровольным признавалось устное или письменное заявление в органы
внутренних дел, прокуратуру, суд, иной государственный орган по
каким-либо мотивам, но не в связи с тем, что о даче взятки стало
известно органам власти или компетентным должностным лицам, то сейчас
таковым следует признавать и заявление, сделанное по любым мотивам,
включая и последний.

Для наличия указанного основания освобождения от уголовной
ответственности, таким образом, важно не то, что это заявление сделано
не в связи с тем, что о совершенной даче взятки стало известно органам
власти (что имело место ранее), а то, что оно сделано до возбуждения
уголовного дела в отношении (подчеркиваем — именно в отношении)
взяткодателя.

С теоретической точки зрения здесь, как говорится, есть вопрос,
состоящий в том, что внешне добровольность в таких случаях выглядит,
скажем так — не совсем добровольной, а несколько вынужденной. Именно
осознание того, что о факте дачи взятки стало известно органам власти,
вынуждает взяткодателя идти в милицию или прокуратуру, чтобы избежать
уголовного наказания.

Однако в данном случае побудительный мотив ничем по существу не
отличается от побуждений, когда взяткодатель идет в органы власти и
заявляет о даче им взятки, исходя из возникшего опасения, страха перед
уголовным наказанием в случаях, если органам власти каким-либо образом
удастся узнать о преступлении. Различие описанной мотивации состоит лишь
в том, что в случае осуждения факт известности о даче взятки органам
власти, страх и опасение быть наказанным имеют более реальные основания.

Позитивной, на наш взгляд, новую редакцию части 3 статьи 170 УК следует
считать и в том плане, что сделка-компромисс между следователем и
взяткодателем приобретает более законный характер. Поведение
следователя, предлагающего дать показания о совершенной даче взятки,
нельзя будет назвать противоречащим закону, а у взяткодателя есть
возможность принять приемлемое для себя решение, взвесив все “за” и
“против”. Думается, что мало кто из взяткодателей вместо изобличения
взяткополучателя (собственно говоря, хотя это нигде особо и не
афишировалось, но данный уголовно-правовой компромисс существовал и
существует главным образом для этой цели) добровольно выберет для себя
скамью подсудимых.

Кроме того, разрешенный законом именно в такой форме уголовно-правовой
компромисс между взяткодателем и органом, привлекающим к уголовной
ответственности взяткодателя имеет и общую профилактическую нагрузку:
знание о том, что взяткодатель в уголовном процессе может выступить
свидетелем на стороне обвинения, является сдерживающим фактором
взяточничества вообще.

На наш взгляд, добровольность заявления, которое заключается в том, что
взяткодатель делает его по своей воле и по своему желанию, не
исключается указанными выше обстоятельствами. Ибо взяткодатель, зная об
осведомленности органов власти о совершенном преступлении, волен
выбирать несколько, как минимум два, варианта поведения, четко зная,
какими будут для него последствия в каждом из них.

Что касается других мотивов, которыми может руководствоваться
взяткодатель при добровольном заявлении, то они могут быть самыми
различными: месть, обида за невыполнение взяткополучателем обещаний,
зависть, раскаяние, стыд и т.п.

Норма, закрепленная в части 3 статьи 170 УК, по своей направленности
является стимулирующей, побуждая виновного на деятельное раскаяние,
разоблачение взяткополучателей. Она обеспечивает предупредительную роль
уголовного закона на стадии пресечения преступной деятельности, поэтому
не связывает добровольность заявления о даче взятки с определенными
мотивами. Поэтому очень важно добиться правильного ее применения,
исключив случаи необоснованного освобождения от уголовной
ответственности. Такие случаи, к сожалению, на практике продолжают иметь
место.

Так, Я. был признан свидетелем по уголовному делу в отношении Р. и
привлечен к уголовной ответственности. Вместе с тем, материалами дела
установлено, что Я. дал взятку оперуполномоченному уголовного розыска Р.
за то, что тот, исполняя свои служебные обязанности, установил
местонахождение угнанного накануне автомобиля. В материалах дела нет
данных ни о вымогательстве взятки, ни о добровольном заявлении Я. в
органы власти. Хотя, если бы такое и имелось, то следователь должен был
бы вынести постановление об освобождении Я. от уголовной
ответственности.

В соответствии с новой редакцией части 3 статьи 170 УК освобождению от
уголовной ответственности при наличии соответствующих оснований подлежит
также лицо, давшее взятку валютными ценностями. Это очень важное
положение, поскольку оно снимает проблему правовой оценки лица, давшего
взятку валютными ценностями, если в отношении его имело место
вымогательство взятки или если после дачи взятки оно добровольно заявило
об этом до возбуждения уголовного дела в отношении него.

До закрепления в законе данного положения в отношении такого лица
правоприменительные органы вынуждены были применять часть 3 статьи 170
УК, освобождая его от уголовной ответственности по статье 80 УК за
нарушение правил о валютных операциях. Естественно, что это не
соответствовало характеру поощрительной нормы, которой является часть 3
статьи 170 УК, и не соответствовало изобличению наиболее опасной фигуры
во взяточничестве — взяткополучателя.

Согласно разъяснению, данному в постановлении №12 от 7 октября 1994 г.
Пленума Верховного Суда Украины, если будет установлено, что лицо,
давшее взятку, освобождено от уголовной ответственности незаконно, то
суд должен принять предусмотренные статьей 278 УПК меры по его
привлечению к ответственности.

Такие же меры следует применять и в тех случаях, когда на основании
части 3 статьи 170 УК освобождаются от уголовной ответственности
организаторы, пособники, подстрекатели, а также посредники во
взяточничестве, поскольку их освобождение от ответственности этим
законом не предусмотрено (см.: пункт 23 постановления // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.156-157).

На наш взгляд, отсутствие в законе аналогичных, предусмотренным в части
3 статьи 170 УК для взяткодателей, оснований для освобождения от
уголовной ответственности указанных соучастников дачи взятки, а также,
как ранее уже говорилось, посредников во взяточничестве — это большой
минус в целенаправленной и эффективной уголовно-правовой борьбе со
взяточничеством и в первую очередь таким его наиболее опасным
проявлением как получение взятки. Внесенные нами в Верховный Совет
Украины соответствующие предложения, направленные на устранение этого
недостатка, были, к сожалению, безосновательно отклонены.

В науке уголовного права и практике его применения отдельно стоит вопрос
об освобождении от ответственности лиц, которые о намерении дать взятку
заявили до самой дачи взятки. Учеными предлагается различное его
решение. На практике в одних случаях такие лица освобождаются от
ответственности на основании части 3 статьи 170 УК, в других — за
отсутствием состава преступления, то есть на основании пункта 2 статьи 6
УПК.

Поскольку само по себе заявление о даче взятки фактически таковой не
является, а представляет собой лишь обнаружение умысла, по нашему
мнению, в действиях таких лиц отсутствует состав преступления и вопрос
об их привлечении к ответственности вообще ставиться не должен. Тем
более не может быть применена часть 3 статьи 170 УК, ибо данная норма
применяется в отношении лица, совершившего преступление, и представляет
собой специальное основание освобождения от уголовной ответственности.

Отсутствует состав преступления и в действиях лица, которое в связи с
вымогательством у него взятки до ее дачи обратилось в органы власти, а
затем с их ведома для разоблачения взяткополучателя передало ему взятку.
Таких лиц, как разъясняет Пленум Верховного Суда Украины, следует
освобождать от уголовной ответственности не на основании части 3 статьи
170 УК, а на основании пункта 2 статьи 6 УПК. Деньги и другие ценности,
которые это лицо с целью изобличения вымогателя передало ему, на
основании пункта 8 статьи 81 УПК следует возвратить законному владельцу.
Последним нельзя признать лицо, освобожденное от уголовной
ответственности на основании части 3 статьи 170 УК.

Освобождение взяткодателя от уголовной ответственности по мотивам
вымогательства у него взятки или добровольного заявления о случившемся
не означает отсутствия в действиях этого лица признаков преступления.
Поэтому взяткодатель не может признаваться потерпевшим и не вправе
претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде взятки
(см.:пункт 23 постановления // Там же.— С.156).

Деньги и иные ценности, являющиеся предметом взятки и признанные
вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства.
Более того, Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что в случаях,
если лицо, давшее взятку, незаконно получило за нее какие-то блага,
льготы или преимущества, а суд должен отдельным постановлением поставить
перед компетентным органом или должностным лицом вопрос о лишении этих
благ, льгот или преимуществ (см.: пункт 28 постановления // Там же. —
С.158).

Дача взятки наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет
(часть 1 статьи 170 УК), а совершенная повторно (часть 2 статьи 170 УК)
— на срок от семи до пятнадцати лет.

Провокация взятки (статья 171 УК)

Закон (статья 171 УК) определяет провокацию взятки как сознательное
создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение
или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или
получившего взятку.

С объективной стороны провокация взятки выражается в искусственном
создании должностным лицом обстановки и условий, вызывающих либо
предложение взятки, либо ее получение. Формы провокации могут быть
самыми разнообразными — советы, намеки, рекомендации получить от
кого-либо взятку или дать ее кому-либо.

Интересным в плане анализа объективной стороны данного преступления
представляется рассмотрение некоторых возможных ситуаций провокации
взятки.

1. Должностное лицо умышленно создает обстановку и условия с целью
вызвать предложение дать ему взятку, склоняет, намекает на необходимость
дачи взятки, чтобы в последующем изобличить взяткодателя. По мнению
Б.В.Волженкина, такие действия нельзя квалифицировать как приготовление
к получению взятки или покушение на получение взятки, так как у
должностного лица не было в действительности умысла на взяточничество.
Эти действия должностного лица квалифицируются по статье 171 УК.

Если провокационная деятельность должностного лица привела к желаемому
результату и спровоцированный субъект передал ему какие-то средства в
качестве взятки, то по той же причине (у должностного лица не было в
действительности умысла получить взятку) действия взяткодателя
квалифицируются не как оконченное преступление, а как покушение на дачу
взятки, а действия провокатора — вновь по статье 171 УК.

Наконец, если провокационная деятельность должностного лица была связана
с вымогательством взятки, то его действия квалифицируются как и в
проанализированных выше случаях, а взяткодатель от уголовной
ответственности освобождается (см.: Волженкин Б.В. Квалификация
взяточничества. — Л., 1984.— С.71-72).

2. Виновный склоняет другое должностное лицо получить взятку, имея
намерение в последующем изобличить последнего в получении взятки.
Квалификация его действий по статье 171 УК не вызывает сомнения.

3. Субъект, преследуя цель изобличить взяткодателя, склонил должностное
лицо к получению взятки и вручил ему материальные ценности. В таком
случае его нельзя признать виновным в даче взятки, так как фактически он
не добивался от должностного лица за вознаграждение совершения или
несовершения каких-либо действий в своих интересах (см.: Там же.— С.
72). Его действия охватываются составом преступления, предусмотренного
статьей 171 УК. Что касается должностного лица, изъявившего в результате
провокационных действий желание или просто выразившего согласие получить
взятку, то мы разделяем мнение тех, кто считает, что при таких
обстоятельствах нет оснований для освобождения его от уголовной
ответственности.

Уголовный закон не предусматривает освобождения от уголовной
ответственности взяткополучателя на том основании, что не он сам проявил
инициативу в получении взятки, а она была ему предложена или даже
навязана. Поскольку должностное лицо получило взятку, оно при любых
обстоятельствах должно нести уголовную ответственность за ее получение.
Поэтому и в случаях провокации на получение взятки должностное лицо,
выразившее желание или давшее согласие принять взятку, подлежит
уголовной ответственности за покушение на получение взятки (см.:
Гельфанд И.А. Уголовная ответственность за взяточничество. — К., 1963.—
С.23).

Такую же позицию занимает и Пленум Верховного Суда Украины,
разъяснивший, что то обстоятельство, что дача или получение взятки
состоялись в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто
дал или получил взятку (см.: пункт 25 постановления // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.157).

Если с провокационной целью должностное лицо организовало дачу взятки,
подговорило к этому того, кто дал или получил взятку, либо содействовало
им в этом, то его действия, согласно разъяснению высшей судебной
инстанции Украины, следует рассматривать как соучастие во взяточничестве
и дополнительно квалифицировать по соответствующим частям статей 19 и
170 или 19 и 168 УК (см.: пункт 25 постановления // Там же.— С.157).

От провокации взятки следует отличать правомерные действия,
предпринимаемые по разоблачению взяточников. Суть провокации заключается
в том, что провокатор сам возбуждает у других намерение совершить
преступление с целью их изобличения. “Другое дело — считает
Б.В.Волженкин, — когда должностному лицу, не подавшему сознательно к
тому никаких поводов, предлагают взятку и он для изобличения и
задержания с поличным взяткодателя якобы соглашается ее принять. Также
нельзя считать провокацией действия, предпринимаемые с целью изобличения
взяточников, когда должностное лицо требует дать ему взятку, и
гражданин, якобы соглашаясь на это, передает ему материальные ценности с
ведома соответствующих органов. Действия взяткодателя в первом случае
являются покушением, а не оконченной дачей взятки, так как фактически
взятка не принята, а должностное лицо ее принимать не собиралось.
Действия должностного лица во втором случае квалифицируются как
покушение на получение взятки, так как фактически материальные ценности
передавались ему лишь под видом взятки, чтобы разоблачить виновного,
имевшего умысел и совершившего определенные действия, направленные на
получение взятки” (см.: Волженкин Б.В. Квалификация взяточничества.— Л.,
1984.— С.72).

Сознательное создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих
предложение или получение взятки с целью изобличить того, кто дал или
получил взятку (провокация взятки), является оконченным преступлением с
момента совершения указанных действий, независимо от того, было ли
передано или получено взятку (см.: пункт 25 постановления // Бюлетень
законодавства і юридичної практики України.— 1995.— №1.— С.157).

Субъектом провокации взятки, как это следует из закона, может быть
только должностное лицо.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым
умыслом. В законе оговорено, что ответственность за провокацию взятки
наступает лишь в случае сознательного создания обстановки и условий,
вызывающих предложение или дачу взятки. Виновное лицо сознает, что его
действия носят провокационный характер по отношению к другому лицу,
которое он провоцирует на получение или дачу взятки, и желает совершить
такие действия. На наличие прямого умысла в действиях провокатора взятки
указывает и цель совершения данного преступления, которая также
зафиксирована в диспозиции статьи 171 УК. В законе сказано, что
провокация совершается “в целях последующего изобличения давшего или
получившего взятку”. Мотивы такой провокационной деятельности могут быть
различными и для квалификации значения не имеют. Провоцировать дачу или
получение взятки виновный может из мести, из корыстных соображений и
других низменных побуждений. Не исключается совершение этого
преступления и из вполне позитивных побуждений, скажем, из желания таким
образом изобличить взяточника и т.п.

Провокация взятки в судебной практике Украины фактически не встречается.
В изданной в 1985 г. монографии “Уголовное право Украинской ССР на
современном этапе” отмечается, что за последние 25 лет в Киеве было
рассмотрено единственное в республике уголовное дело о провокации взятки
(см.: Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть
Особенная.— К., 1985.— С.303). Изучение нами судебной практики за
1990-1995 годы показало, что суды Украины в этот период времени вообще
не рассматривали дел по статье 171 УК.

Исходя из того, “что норма об ответственности за провокацию взятки
фактически не работает” само деяние в практике встречается крайне редко,
в литературе неоднократно предлагалось исключить данный состав
преступления из У К, а возможные действия виновного квалифицировать как
подстрекательство к даче или получению взятки (см.: Там же; Курс
советского уголовного права. Часть Особенная.— М.: Наука, 1971.— С.85).
Заметим, что это вполне логично, ибо провокация взятки с объективной
стороны есть ничто иное как своеобразное подстрекательство к совершению
преступления.

Работая над проектом Закона Украины “О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Украины в части ответственности
должностных лиц” члены рабочей группы, в том числе и авторы настоящего
издания, сочли необходимым предложить законодательному органу исключить
из УК статью 171. Однако, такое предложение не нашло поддержки у
Верховного Совета Украины. По настоянию отдельных депутатов, считающих,
что исключение статьи 171 УК приведет к росту злоупотреблений со стороны
представителей правоохранительных органов, статья 171 в УК была
сохранена.

На наш взгляд, рано или поздно, но законодательному органу вновь
прийдется возвратиться к решению данного вопроса, поскольку сохранение
этой нормы представляется абсолютно неоправданным.

Кстати сказать, в годы существования Советского Союза только УК Украины
содержал специальную норму об уголовной ответственности за провокацию
взятки. В других республиках действия провокатора признавались
подстрекательством к даче или получению взятки, или, при наличии к тому
оснований, злоупотреблением служебным положением.

Санкция статьи 171 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы
на срок до двух лет.

Изложенные нами в главе I положения о понятии должностного преступления
и должностного лица, смешанной форме вины, существенном ущербе, тяжких
последствиях и т.п., за некоторым исключением относятся и к
характеристике воинских должностных преступлений (Злоупотребление
военного должностного лица властью или служебным положением — статья 254
УК; Халатное отношение к службе — статья 2541 УК; Превышение военным
должностным лицом власти или служебных полномочий — 2542 УК;
Бездеятельность военной власти — статья 2543 УК). Эти исключения
заключаются в следующем.

1. В отличие от общего понятия преступления понятие воинского
преступления имеет свои особенности. Они изложены в части 1 статьи 231
УК, в которой говорится: “Воинскими преступлениями признаются
предусмотренные настоящей главой преступления против установленного
порядка несения воинской службы, совершенные военнослужащими, а также
военнообязанными во время прохождения ими учебных или поверочных
сборов”.

В этом определении даются не все, а лишь специфические признаки
воинского преступления. Первый из них — это объект преступления, а
именно установленный порядок несения воинской службы, закрепленный в
законах, военной присяге, воинских уставах и других законодательных
актах. Этот порядок является обязательным для исполнения всеми
военнослужащими. Строгое и точное его соблюдение является необходимым
условием обеспечения постоянной боеготовности Вооруженных Сил и других
воинских формирований Украины.

В составе воинского правопорядка находятся взаимоотношения начальников,
подчиненных и других военнослужащих между собой, порядок прохождения
воинской службы и несения специальных служб, порядок использования
военного имущества и т.д. Все это составляет содержание родового
(специального) объекта всех воинских преступлений.

2. Воинские должностные преступления в силу специфики главным образом
объекта посягательства, а также субъекта преступления, являются
специальными видами по отношению к соответствующим общеуголовным
преступлениям, поэтому во время их юридического анализа необходимо
исходить из положений, которые содержатся в статьях УК, раскрывающих
общие объективные и субъективные признаки злоупотребления властью или
служебным положением, превышения власти или служебных полномочий,
халатности и понятия должностного лица. Если действие (бездействие)
воинского должностного лица имеет признаки иного должностного
преступления, предусмотренного отдельной, специальной статьей Уголовного
кодекса (получение взятки, должностной подлог) или имеет признаки
другого преступления, совершенного с противоправным использованием
должностного положения (хищение государственного или коллективного
имущества путем злоупотребления служебным положением, нарушение
неприкосновенности жилища граждан и т.п.), то ответственность наступает
на общих основаниях и совершенное должно квалифицироваться по
соответствующей статье УК. Это касается и случаев совершения
предусмотренных статьями 130, 173-176 УК преступлений такими воинскими
должностными лицами, как следователи военных прокуратур, военные
прокуроры, а также командиры (начальники), являющиеся органами дознания,
или дознаватели.

3. Воинские должностные преступления посягают на правильную деятельность
органов военного управления, установленный порядок выполнения воинскими
должностными лицами своих должностных функций. Преступления воинских
должностных лиц, которые хотя и направлены против установленного порядка
несения военной службы, но не являются посягательством на нормальную
деятельность аппарата управления, не являются воинскими должностными
преступлениями. Так, не будет состава воинского должностного
преступления в действиях начальника, нарушившего правила вождения боевой
машины или совершившего уклонение от военной службы.

Таким образом, основным непосредственным объектом воинского должностного
преступления являются отношения, связанные с правильной, то есть
соответствующей интересам укрепления Вооруженных Сил и других воинских
формирований Украины, деятельностью органов военного управления.
Основной непосредственный объект воинских должностных преступлений даже
терминологически не совпадает с родовым объектом воинских преступлений.

4. В главе XI Уголовного кодекса предусмотрены также такие составы
преступлений, как сдача или оставление противнику средств ведения войны,
оставление погибающего военного корабля командиром, которые по своему
характеру являются специальными воинскими должностными преступлениями,
поскольку они могут быть совершены только должностными лицами с
использованием своего служебного положения вопреки интересам службы и
нарушают нормальную деятельность аппарата военного управления, хотя и в
особых условиях.

Однако они не будут рассматриваться в настоящей работе, так как,
во-первых, эти преступления посягают на несколько отличный от объекта
воинских должностных преступлений непосредственый объект, во-вторых,
авторы настоящей работы ставили перед собой задачу дать комментарий
только тех должностных преступлений, ответственность за которые была
откорректирована Законом от 11 июля 1995 г. “О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части
ответственности должностных лиц” (см.: Ведомости Верховного Совета
Украины. – 1995.- №29.-Ст.216).

5. В статьях 254—2543 УК в качестве последствия нарушения нормальной
деятельности органов военного управления предусмотрен существенный вред.
Он может быть причинен воинской части, либо имущественным или
неимущественным правам военнослужащих и гражданских лиц, их здоровью и
т.д. Однако все это не является основным непосредственным объектом
должностных преступлений. Они нарушаются вследствие того, что
должностное лицо совершает такие действия, которые противоречат
интересам службы и нарушают нормальную деятельность аппарата военного
управления.

6. Специфическим признаком воинского преступления вообще является его
субъект — военнослужащий или военнообязанный во время прохождения им
учебных или поверочных сборов.

В соответствии с Законом Украины “О всеобщей воинской обязанности и
военной службе” военная служба состоит из действительной военной службы
и службы в запасе.

Военнослужащими являются лица, находящиеся на действительной военной
службе в Вооруженных Силах, Пограничных войсках, Национальной гвардии.
Внутренних войсках Министерства внутренних дел. Службе безопасности.
Управлении государственной охраны. Войсках гражданской обороны, а также
лица офицерского состава военных прокуратур, военных судов, военных
комиссариатов Украины. К военнослужащим относятся: солдаты, матросы и
старшины срочной службы, прапорщики и мичманы, лица младшего, старшего и
высшего офицерского состава, те же лица, если они проходят военную
службу по контракту, в том числе военнослужащие-женщины и курсанты
(слушатели) военно-учебных заведений.

Военнообязанными являются лица, находящиеся в запасе Вооруженных Сил или
иных воинских формирований Украины. Закон “О всеобщей воинской
обязанности и военной службе” (статья 29) устанавливает, что
военнообязанные, находящиеся в запасе, периодически призываются на
учебные (поверочные) и специальные сборы (см.: Ведомости Верховного
Совета Украины.— 1992.— №27. — Ст.385).

Воинскими преступлениями могут быть признаны лишь такие общественно
опасные деяния военнообязанных, которые были совершены ими только в
период прохождения сборов и только против установленного порядка несения
службы.

Большое значение для правильной квалификации воинских преступлений имеет
определение начального и конечного моментов пребывания на действительной
военной службе, в границах которого лицо может быть субъектом воинского
преступления. Эти моменты определены в статье 24 Закона “О всеобщей
воинской обязанности и военной службе”. Так, началом пребывания на
военной службе считаются:

— день прибытия в военный комиссариат для отправки в воинскую часть —
для призывников и офицеров, призванных из запаса;

— день отъезда к месту службы, указанный в предписании, выданном военным
комиссариатом, — для военнообязанных и женщин;

— день прибытия на учебу в военно-учебное заведение (военный лицей),
указанный в предписании, выданном военным комиссариатом;

— для допризывников, призывников и военнообязанных.

Окончанием состояния на военной службе считается день, с которого
военнослужащий принимается на воинский учет в военном комиссариате в
связи с увольнением с военной службы, отчислением из военно-учебного
заведения или окончанием учебного заведения либо учебных сборов, но не
позднее срока, указанного в предписании.

Несмотря на то, что лица начальствующего и рядового состава органов
внутренних дел в праве на получение пенсий, некоторых других льгот
приравниваются к военнослужащим, что в органах внутренних дел действуют
дисциплина и отношения подчиненности, это не дает оснований приравнивать
указанных лиц (кроме военнослужащих внутренних войск МВД Украины) к
военнослужащим и распространять на них действие главы XI УК.

Не являются субъектами воинских преступлений также лица, проходящие в
соответствии с Законом от 12 декабря 1991 г. “Об альтернативной
(невоенной) службе” альтернативную (невоенную) службу (см.: Ведомости
Верховного Совета Украины.— 1992.— №15.— Ст.188). В соответствии со
статьей 3 Закона “О всеобщей воинской обязанности и военной службе”
альтернативная служба вводится вместо прохождения военной службы и
считается государственной службой вне Вооруженных Сил Украины или других
войск. Право на такую службу при наличии истинных религиозных убеждений
имеют граждане Украины, принадлежащие к действующим согласно
законодательству религиозным организациям, вероучение которых не
допускает пользования оружием и службы в Вооруженных Силах (см.:Там же.
— №27.— Ст.385).

Среди военнослужащих и военнообязанных выделяется круг лиц, имеющих
дополнительные признаки, обусловленные исключительным характером
возложенных на них и нарушенных ими обязанностей — военные должностные
лица.

Военные должностные лица — это военные начальники, а равно другие
военнослужащие, занимающие постоянно либо временно должности, связанные
с исполнением организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие
обязанности по специальному поручению полномочного командования.
Приведенное определение дано в примечании к статье 254 УК. Необходимо
подчеркнуть, что все эти лица владеют правом совершать действия по
службе, имеющие юридическое значение.

Под начальниками понимаются как начальники по служебному положению
(должности), то есть военнослужащие, которым поручено постоянно или
временно руководить служебной деятельностью других военнослужащих
(подчиненных), так и начальники по воинскому званию.

Примерный перечень воинских должностных лиц содержится в разделах 3,6,
9—12 Временного устава внутренней службы Вооруженных Сил Украины
(командир бригады, начальник штаба полка, старшина роты и др.) в
разделах 2 и 3 Временного дисциплинарного устава Вооруженных Сил Украины
(командир дивизии, командир корпуса, командующий армией и др.), в
разделах 1,2,7 Временного устава гарнизонной и караульной служб
Вооруженных Сил Украины (начальник гарнизона, военный комендант
гарнизона и др.), и в некоторых других нормативно-правовых актах. В
соответствии с требованиями статей 13—15 Временного устава внутренней
службы Вооруженных Сил Украины по своим воинским званиям начальниками
являются:

— сержанты и старшины — для солдат и матросов одной с ними воинской
части;

— прапорщики и мичманы — для сержантов, старшин, солдат и матросов одной
с ними воинской части;

— младшие офицеры — для всех сержантов и старшин, солдат и матросов;

— старшие офицеры с воинскими званиями подполковник, капитан 2 ранга,
майор, капитан 3 ранга — для прапорщиков, мичманов, сержантов, солдат и
матросов;

— генералы, адмиралы, полковники, капитаны 1 ранга — для младших
офицеров, прапорщиков и мичманов, сержантов и старшин, солдат и
матросов.

В случае совместного исполнения служебных обязанностей военнослужащими,
не подчиненными друг другу, когда их служебные отношения не определены
командиром (начальником), старший из них по должности, а при равных
должностях — старший по воинскому званию является начальником.

Главным признаком начальника является принадлежащее ему право отдавать
подчиненным приказы, распоряжения.

Воинскими начальниками могут быть и военнослужащие (военнообязанные)
рядового состава, если они назначены на соответствующую должность
(например, командир отделения), или исполняют определенные задачи и
имеют при этом в своем подчинении других военнослужащих, которым могут
предъявлять обязательные для исполнения требования. Не имеет значения,
постоянно или временно, письменным или устным распоряжением назначен
такой военнослужащий исполнять обязанности начальника.

Например, в соответствии со статьями 60—61 Временного устава гарнизонной
и караульной служб Вооруженных Сил Украины, должностные лица военной
автоинспекции (ВАИ) могут быть штатными и внештатными. Последние
назначаются приказом начальника гарнизона из офицеров, прапорщиков
(мичманов), проходящих службу в воинских частях этого гарнизона и имеют
техническое образование и водительское удостоверение.

Для выполнения организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей военнослужащим
предоставляются определенные полномочия, связанные с возможностью
выполнять действия, имеющие юридическое значение. Так, должностными
лицами являются военный санитарный инструктор, кладовщик роты,
заведующий делопроизводством штаба части, заведующий хранилищем, писарь
и т.д.

К должностным лицам, выполняющим организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные обязанности по специальному поручению,
можно отнести членов внутрипроверочной комиссии части, помощников
следователей или следователей-стажеров военных прокуратур и следственных
подразделений Службы безопасности Украины и т.п.

Исполнение военнослужащим специальных поручений служебного характера, не
связанных с осуществлением организационно-распорядительных или
административно-хозяйственных обязанностей, не дает оснований
рассматривать такого военнослужащего как военное должностное лицо
(например, почтальон, казначей кассы взаимопомощи офицеров, заместитель
председателя Совета офицерского собрания или иного общественного
института, действующего в Вооруженных Силах Украины и т.д.).

К воинским должностным лицам необходимо относить также тех
военнослужащих, которые имеют права начальника во время несения
специальных служб (начальник караула, старший пограничного наряда,
дежурный по части, начальник военного эшелона или команды). Все
названные лица могут быть субъектами должностных преступлений, если
совершенными ими неправомерными действиями (бездействием) нарушаются их
общие должностные обязанности, выходящие за круг обязанностей, связанных
с несением указанных специальных служб. Так, если дежурный по части,
которому согласно статьи 210 Временного устава внутренней службы
Вооруженных Сил Украины подчинен весь личный состав части, изобьет
своего помощника (или иного военнослужащего, для которого он является
начальником как дежурный по части) за ненадлежащее исполнение последним
своих обязанностей по службе в наряде, это должно квалифицироваться как
воинское должностное преступление. В том случае, если дежурный по части
нарушит не общие должностные обязанности, а правила несения специальной
службы (например, позволит своему помощнику употреблять спиртные
напитки, отлучаться с территории части, передавать посторонним лицам
табельное оружие и т.п.), то содеянное должно квалифицироваться как
нарушение уставных правил внутренней службы.

Следует учитывать, что в соответствии с уставными нормами, дежурный по
роте, например, является начальником для всех военнослужащих роты
равного с ним или низшего воинского звания; дежурный по столовой —
начальником для всех лиц суточного наряда, назначенных для работы в
столовой и поваров; дежурный по парку — для дневальных по парку и
механика-водителя дежурного тягача; начальник военного эшелона —
начальником для всего личного состава эшелона и т.д. Поэтому правильно
был осужден за превышение власти рядовой Г., который во время выполнения
обязанностей дежурного по роте совершил физическое насилие над рядовым
Д. и требовал от последнего помогать дневальному в наведении порядка
(пример взят из следственной практики одного из авторов книги).

Не могут быть субъектами воинских должностных преступлений
военнопленные.

Таким образом, субъектом всех воинских должностных преступлений могут
быть военнослужащие (военнообязанные во время прохождения ими сборов),
относящиеся к аппарату военного управления.

Исполнителем воинского должностного преступления может быть только
должностное лицо, а соучастником — как должностные лица, так и иные
военнослужащие, а также гражданские лица. Например, если начальник был
инициатором избиения своих подчиненных и сам начал осуществлять его, то
его действия следует квалифицировать как превышение власти, а действия
иного подчиненного, поддержавшего его и принявшего участие в избиении —
как соучастие в превышении власти. Если же начальник лишь принимал
участие в совершаемых его подчиненным насильственных действиях в
отношении других подчиненных, его действия следует квалифицировать как
превышение власти, а действия его соучастника — как нарушение уставных
правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними
отношений подчиненности, совершенное группой лиц.

Если начальник организовал по предварительному сговору с подчиненным
хищение государственного имущества, либо насилие над подчиненными
военнослужащими, или иное преступление, его действия представляют собой
не только соучастие в том преступлении, которое он организовал, но и
должностное злоупотребление.

Начальник, склонивший подчиненного путем отдачи приказа к совершению
преступления, должен быть признан подстрекателем или организатором
преступления, исполнителем которого является подчиненный. Если же при
этом подчиненный не сознавал преступный характер приказа и по
обстоятельствам дела не мог его осознавать, либо действовал в условиях
крайней необходимости и т.д., то начальник должен быть признан
исполнителем этого преступления и, кроме того, нести ответственность за
воинское должностное преступление.

Если же подчиненный сам являлся одновременно должностным лицом и
исполнение им незаконного приказа было нарушением и его должностных
функций, он также будет исполнителем воинского должностного
преступления. Например, командир бригады, ожидая приезда проверяющих из
вышестоящего штаба и имея желание отличиться не уровнем дисциплины в
бригаде, не ее боеготовностью, а своим умением “накрывать стол”, отдает
приказ своему заместителю собрать членов охотничьего коллектива части и
организовать незаконную охоту. При условии выполнения этого приказа как
командир бригады, так и его заместитель, если они лично не принимали
участие в незаконной охоте, должны нести ответственность по статьям 19,
161 и 254 УК.

Вместе с тем, не может быть признано воинским должностным преступлением
совместное с подчиненным исполнение воинским должностным лицом
недолжностного преступления, когда должностное лицо не использует свою
власть или служебное положение для организации преступления и
привлечения к его исполнению подчиненного (например, начальник и
подчиненный совершили разбойное нападение в свободное от исполнения
служебных обязанностей время).

Необходимо подчеркнуть, что воинские должностные лица выполняют
возложенные на них обязанности военной службы не весь период пребывания
на действительной военной службе (учебных или поверочных и специальных
сборах). Под выполнением обязанностей военной службы следует понимать
именно выполнение конкретных обязанностей, которые были возложены на
лицо законом, воинскими уставами, иными нормативными актами военного
законодательства, приказами командиров. Так, начальник признается
исполняющим обязанности военной службы, когда он, например, руководит
действиями своих подчиненных, проводит с ними занятия, готовит их к
выполнению боевого задания и т.д. В некоторых случаях он может
приступить к выполнению обязанностей военной службы внезапно: по сигналу
сбора или тревоги, или увидев, что военнослужащие срочной службы
используются другим должностным лицом для оказания личных услуг и
оказавшись перед необходимостью восстановить правопорядок и т.д.

7. Все четыре воинских должностных преступления в качестве отягчающих
обстоятельств предусматривают совершение их в военное время или в боевой
обстановке.

Военное время — это период фактического нахождения Украины в состоянии
войны с другим государством. Оно наступает с объявлением состояния войны
либо началом военных действий. Началом военного времени является день и
время объявления состояния войны либо военного нападения (агрессии) на
Украину. Окончанием военного времени является объявленный день и час
прекращения военных действий (см.: статья 14 Закона “Об обороне” //
Ведомости Верховного Совета Украины.— 1992.— №9.— Ст. 106).

При этом для признания данного обстоятельства квалифицирующим не имеет
значения, совершено воинское должностное преступление в действующей
армии или в тылу.

Под боевой обстановкой следует понимать нахождение воинской части
(подразделения) в условиях непосредственной подготовки и ведения боя
(операции). Боевая обстановка может возникнуть не только в военное, но и
мирное время, когда часть (подразделение) отражает нападение на
пограничную заставу, при вторжении на территорию Украины вооруженных
банд, при нарушении неприкосновенности ее воздушного или морского
пространства.

Злоупотребление воинского должностного лица властью или служебным
положением (статья 254 УК)

В пункте “а” статьи 254 УК говорится: “злоупотребление военного
должностного лица властью или служебным положением, совершенное из
корыстных побуждений, иной личной заинтересованности или в интересах
третьих лиц, если оно причинило существенный вред”.

С объективной стороны это преступление может иметь такие же формы, как и
злоупотребление властью или должностным положением, ответственность за
которое предусмотрена в статье 165 УК. Конкретное содержание действий
виновных лиц может иметь определенные особенности, связанные со
спецификой военной службы.

Например, по просьбе своего знакомого районный военный комиссар,
злоупотребляя служебным положением, направляет в одну из воинских частей
ложную телефонограмму, в которой просит предоставить краткосрочный
отпуск военнослужащему срочной службы в связи со смертью близкого
родственника, и на основании данной телеграммы отпуск предоставляется
полномочным командованием. Признаки злоупотребления властью (при наличии
существенного вреда или тяжких последствий) будут и в действиях
командира части, который, руководствуясь мотивами мести подчиненным за
плохие оценки, выставленные воинской части за боевую подготовку
проверяющими, в связи с чем он был привлечен к дисциплинарной
ответственности, запрещает, формально не нарушая уставных положений, на
длительный срок офицерам и прапорщикам оставлять пределы гарнизона, а
военнослужащим срочной службы — увольняться из расположения части более
чем на один час.

Действия воинского должностного лица могут мотивироваться так называемой
служебной необходимостью или целесообразностью, но и в таком случае
правовая оценка этих действий не должна изменяться, ибо служебно
необходимым и целесообразным может быть лишь то, что является законным,
в том числе и действия, совершенные в состоянии крайней необходимости
или при иных обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Так,
командир части вправе не разрешить отъезд подчиненных офицеров и
прапорщиков за пределы гарнизона, вправе ограничить время увольнения
военнослужащих срочной службы из расположения части, но лишь при
определенных обстоятельствах (например, во время военных учений, либо
подготовки воинской части к передислокации и т.п.). Если таких условий
нет, то командир обязан руководствоваться прежде всего общими уставными
нормами, которые требуют от него, в частности, быть внимательным и
справедливым, выносить решения лишь в интересах службы, проявлять
чуткость и уважение к подчиненным, вникать в их быт и потребности,
обеспечивать их социальную и правовую защищенность и т.д. (см.: статью
36 Временного устава внутренней службы Вооруженных Сил Украины).

Любое распоряжение представителя военной власти, противоречащее
законодательству, является в широком смысле слова злоупотреблением, и
при наличии соответствующего вреда и других обязательных признаков
состава преступления должно повлечь уголовную ответственность.

Существенной особенностью злоупотребления военного должностного лица
властью или должностным положением, в отличие от состава преступления,
предусмотренного статьей 165 УК, является то, что оно всегда проявляется
в действиях. Этот состав преступления не может проявиться в бездействии.

Обязательным признаком объективной стороны состава рассматриваемого
преступления является существенный вред. В примечании к статье 254 УК
Украины указано, что в статьях 254, 2541—2543 настоящего Кодекса
существенным вредом, если он состоит в причинении материального ущерба,
считается такой вред, который в пять и более раз превышает необлагаемый
налогом минимум доходов граждан. Этот вред может быть причинен воинской
части, гражданскому учреждению, организации или предприятию, отдельным
военнослужащим, иным физическим и юридическим лицам.

Однако существенный вред не обязательно состоит в причинении
материального ущерба. Существенным вредом следует признавать подрыв в
части (подразделении) воинской дисциплины (например, самовольное
оставление части одним или несколькими военнослужащими в виде протеста
против злоупотребления властью отдельных командиров (начальников),
нарушающих права подчиненных; умышленное игнорирование приказов и
распоряжений командира группой военнослужащих по тем же мотивам);
невыполнение боевой задачи (например, отказ снаряженного караула от
несения караульной службы); вывод из строя военной техники без
причинения имущественного вреда; нарушение личных прав военнослужащих и
т.д. Понятие существенного вреда включает также вред, причиненный жизни
или здоровью потерпевшего.

Понятие тяжких последствий, предусмотренное пунктом “б” статьи 254 УК,
отличается от понятия существенного вреда большей степенью общественной
опасности. Если тяжкое последствие состоит в причинении материального
вреда, то, как это предусмотрено в примечании к статье 254 УК, им
признается ущерб, в двадцать пять и более раз превышающий необлагаемый
налогом минимум доходов граждан. Кроме того, к тяжким последствиям
необходимо относить все случаи злоупотребления военного должностного
лица властью или должностным положением, приведшие к авариям и
катастрофам, уничтожению и серьезному повреждению военной техники,
инженерных сооружений, иного государственного имущества, наиболее
опасным формам подрыва воинской дисциплины (возникновение массового
неповиновения военнослужащих, переросшее в массовые беспорядки в части,
дезертирство военнослужащего с огнестрельным оружием, самовольное
оставление части всеми военнослужащими одного из подразделений и т.п.),
распространению в воинской части эпидемии тифа или иных опасных
заболеваний и т.д.

Вообще, понятия “существенный вред” и “тяжкие последствия” являются
оценочными категориями, поэтому их определение в отдельных случаях
возможно по аналогии с определением таких понятий в статьях УК,
предусматривающих ответственность за общие виды должностных
преступлений.

Субъективная сторона в воинских должностных преступлениях не отличается
от субъективной стороны общих видов соответствующих должностных
преступлений.

Так, злоупотребление военного должностного лица властью или должностным
положением характеризуется умышленной или смешанной формой вины. Само
деяние может совершаться только умышленно. Должностное лицо сознает
общественно опасный характер своего действия, предвидит, что в
результате его совершения наступят общественно опасные последствия,
желает либо сознательно допускает их наступление (умышленная форма
вины), или предвидит лишь возможность наступления общественно опасных
последствий своего действия, но рассчитывает на их предотвращение, либо
не предвидит возможности наступления таких последствий, хотя должно было
и могло их предвидеть (смешанная форма вины).

Сознание должностным лицом общественно опасного характера своих действий
предполагает то, что оно использует власть или служебное положение
вопреки интересам службы, что своими действиями наносит вред нормальной
деятельности аппарата военного управления.

Обязательным признаком субъективной стороны злоупотребления властью или
должностным положением является мотив совершения преступления. В
качестве такового законодатель (статья 254 УК) называет корыстные
побуждения, иную личную заинтересованность и интересы третьих лиц. Для
наличия состава рассматриваемого преступления достаточно хотя бы одного
из них. На практике побуждением, вызвавшим желание совершить данное
преступление, может быть любое их сочетание. Как пишет В.В.Лунеев, “чаще
эти лица, являющиеся руководящими… лицами, “не видят особого
криминала” в незаконном получении денег, имущества, услуг, в
освобождении себя от материальных затрат или выплат, в использовании
служебного транспорта, материалов, труда подчиненных для себя и своих
начальников. Здесь корыстные интересы могут переплетаться с
карьеристскими и другими личными побуждениями (желанием выдвинуться по
службе, получить звание, удержаться на выгодном месте без достаточных
деловых качеств и т.д.). И наконец, корыстные интересы могут сливаться с
пьянством и разгульной жизнью отдельных должностных лиц” (см.: Лунеев
В.В. Советская криминология.— М.: Юрид. лит-ра, 1978.— С.190-191).

В феврале 1994 г. военным судом осуждены по статьям 254, 19 и 75, 76 УК
(злоупотребление должностным положением, пособничество в незаконном
пересечении государственной границы и нарушение правил международных
полетов) командир вертолетного полка полковник И. и по статьям 19 и 75,
76 УК подчиненные ему члены экипажа боевого вертолета капитаны С., Е. и
Ц., которые 3 ноября 1993 г., нарушив государственную границу, за
вознаграждение перевезли вертолетом в Польшу индийских и пакистанских
граждан (см.: Пшенко Ю. На суде летчики-герои доказывали: они не
взяточники, а трусы… // Киевские ведомости. — 1994. — 15 февраля). Это
один из примеров того, как желание удовлетворить интересы третьих лиц и
корыстные мотивы виновного в должностном преступлении лица совпали.

Под корыстными побуждениями следует понимать желание должностного лица
иметь незаконные выгоды материального характера: получить деньги,
имущество для себя, своих родственников или близких; освободить себя или
близких от каких-либо платежей. Например, командир, проживающий в
гарнизонном общежитии, используя свое служебное положение, не платит за
него. Или же начальник, желая получить материальные льготы, отдает
приказ подчиненному переписать книгу приказов за прошедшие годы с тем,
чтобы вписать ложный приказ о том, что он якобы находился долгое время в
командировке в 30-километровой зоне ЧАЭС летом 1986 г. Следует отметить,
что в описанных действиях начальника имеется также состав преступления,
предусмотренный статьей 172 УК, а при условии получения им денежных
выплат и статьей 84 УК.

Под иной личной заинтересованностью следует понимать мотивы,
противоречащие интересам военной службы и несовместимые с ними. Это
такие низменные побуждения, как карьеризм, стремление скрыть свою
бездеятельность, избежать взыскания, месть, желание расправиться за
критику, зависть и т.п. (см.:Закон об уголовной ответственности за
воинские преступления. Комментарий/ Под ред. А.Г.Горного. — М.: Юрид.
лит-ра, 1986.— С.139).

Следует остановиться на случаях, когда злоупотребление властью или
должностным положением совершается по мотивам так называемых неправильно
понятых интересов военной службы. Под этот термин можно “подогнать” все,
что угодно. Например, начальник считает, что интересы службы только
выиграют, если он построит себе красивый дом из фондовых материалов,
купленных им за бесценок; либо начальник, оправдывая свое поведение,
говорит, что он только в интересах службы нарушил некоторые личные права
военнослужащих, не разрешая им на длительный срок иметь увольнение из
части, и т.д. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо выявлять
действительные, прикрытые лицемерными объяснениями мотивы того или иного
поведения воинского должностного лица, устанавливать, осознавало ли оно
по обстоятельствам дела, что его действия нарушают общие нормы законов,
уставов, инструкций, охраняющих воинский правопорядок.

Основной чертой иной личной заинтересованности, следует заметить,
является стремление военного должностного лица удовлетворить личные
потребности вопреки интересам воинской службы. Если такое стремление не
установлено, правомерно говорить о непреступности действия, в том числе
и о крайней необходимости. Например, не должно привлекаться к уголовной
ответственности должностное лицо, которое, с целью улучшения условий
жизни подчиненных, отдает распоряжение начальнику финансовой службы
изыскать средства для оплаты работ по проведению в казармы горячей воды
и тот временно использует средства, предназначенные для других целей.

Стремление удовлетворить интересы третьих лиц как мотив, побудивший
военное должностное лицо злоупотребить властью или служебным положением,
предполагает совершение, например, в пользу военного ведомства в целом
или его отдельного подразделения действий, продиктованных ложно
понимаемыми военным должностным лицом интересами. Этот признак будет
иметь место и в случае злоупотребления, совершенного по чьей-либо
просьбе и т.д. Фактически данный мотив является одним из видов личной
заинтересованности. Действительно, желание сделать услугу родственнику,
приятелю или начальнику и желание последних принять такую услугу, как
правило, совпадают. Например, должностное лицо, работающее в строевой
части бригады, по просьбе своего приятеля уничтожило исполнительный лист
о взыскании алиментов. Или командир освобождал своего подчиненного,
являющегося его родственником, от обязанности вместе с другими
военнослужащими подразделения нести караульную службу, предоставлял
возможность ежедневно иметь увольнения из части, что привело к
групповому неповиновению других военнослужащих подразделения.

Санкция пункта “а” статьи 254 УК предусматривает наказание в виде
лишения свободы сроком до пяти лет.

Злоупотребление военного должностного лица властью или служебным
положением, повлекшее тяжкие последствия (пункт “б” статьи 254 УК),
наказывается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с
конфискацией имущества или без таковой.

Деяния, предусмотренные пунктами “а” и “б” статьи 254 УК, совершенные в
военное время или в боевой обстановке (пункт “в” статьи 254 УК),
наказываются лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет или
смертной казнью.

Халатное отношение к службе (статья 2541)

По пункту “а” статьи 2541 УК ответственность наступает за халатное
отношение военного должностного лица к службе, причинившее существенный
ущерб.

Халатным отношением к военной службе является невыполнение либо
ненадлежащее выполнение должностным лицом своих обязанностей,
предусмотренных законами, воинскими уставами, положениями, приказами
командования в результате небрежного или недобросовестного к ним
отношения.

Невыполнение обязанностей означает невыполнение действий, которые входят
в круг служебных обязанностей. Например, командир части не установил
границы полигона и правила, в соответствии с которыми посторонние лица
не могли бы посещать его, не назначил ответственных за соблюдение этих
правил лиц, то есть не выполнил обязанности, предусмотренные статьями
311, 314 Временного устава внутренней службы Вооруженных Сил Украины,
что повлекло ранение гражданина.

Ненадлежащее выполнение означает нечеткое, формальное либо неполное
осуществление обязанностей. В последнем случае виновному вменяется не
действие, совершенное им при ненадлежащем выполнении служебных
обязанностей, а то, что при этом должностным лицом не было выполнено.

Содеянное можно квалифицировать как халатное отношение к службе только
тогда, когда должностному лицу предписан определенный порядок
деятельности. Если же командиру экипажа или иному должностному лицу не
предписано, например, прежде, чем производить пристрелку, развернуть
самолет в безопасную зону, принять установленные меры предосторожности и
т.п., и оно производит выстрел, которым причиняется смерть кому-либо, то
ответственность за халатность исключается, поскольку нет оснований
предъявить претензии должностному лицу о невыполнении или ненадлежащем
выполнении им каких-либо действий, предписанных по службе. Здесь можно
говорить лишь о неосторожном причинении смерти, то есть о преступлении
против личности, а не о должностной халатности.

Халатность влечет уголовную ответственность лишь в случаях, когда
должностное лицо имело реальную возможность выполнить надлежащим образом
свои обязанности. Так, не может быть привлечен к уголовной
ответственности начальник продовольственной службы части, в которой были
выявлены факты ненадлежащего учета и контроля за продовольствием, плохой
организации его хранения, что повлекло большую недостачу, если
значительную часть времени пребывания на должности он находился в
командировке или на лечении.

Халатность может выражаться в плохом исполнении своих должностных
обязанностей, волоките, бездушном отношении к людям, бюрократическом
отношении к служебному долгу (например, ненадлежащее ведение учета
материальных ценностей, оружия, боеприпасов, плохая организация хранения
имущества, непринятие мер к контролю за деятельностью подчиненных).

Уголовная ответственность за халатное отношение к службе наступает лишь
при условии наступления существенного вреда (пункт “а” статьи 2541) либо
тяжких последствий (пункт “б” статьи 2541). Понятие названных признаков
дано в I главе настоящей работы и в комментарии к статье 165 УК. К этому
следует добавить, что в качестве преступного результата халатного
отношения к службе судебная практика признает совершение другими лицами
иного преступления, в том числе и предусмотренного статьей 2541 УК.

Субъективная сторона преступления характеризуется неосторожной формой
вины.

Наличие смягчающих обстоятельств, относящихся к личности правонарушителя
(например, добросовестное отношение к службе до совершения
правонарушения) и его поведению после совершения деяния,
предусмотренного пунктом “а” статьи 2541 УК (например, чистосердечное
раскаяние, устранение причиненного вреда и т.п.), может послужить
причиной освобождения виновного от наказания на основании части 2 статьи
50 УК.

Халатное отношение к службе необходимо отграничивать, в частности, от
невыполнения приказа (статья 233 УК) и нарушения правил обращения с
оружием, а также с веществами и предметами, представляющими повышенную
опасность для окружающих (статья 2451 УК), если они совершаются военными
должностными-лицами.

И невыполнение приказа, и халатное отношение к службе — преступления
неосторожные. Различие между ними заключается, во-первых, в том, что
объектом первого является порядок подчиненности, а второго — правильная
деятельность органов военного управления. Во-вторых, невыполнение
приказа с объективной стороны состоит в невыполнении (ненадлежащем
выполнении) приказа, то есть требования командира о совершении или
несовершении какого-либо конкретного действия, а халатное отношение к
службе — в невыполнении (ненадлежащем выполнении) хотя и достаточно
конкретных, но предусмотренных нормативно-правовыми актами должностных
обязанностей.

Что касается предусмотренного статьей 2451 УК преступления, то военное
должностное лицо может быть привлечено к ответственности на основании
этой статьи только тогда, когда оно лично нарушило указанные в ней
правила, что повлекло предусмотренные в статье последствия. Если же они
наступили в результате невыполнения или ненадлежащего выполнения
должностным лицом своих обязанностей по руководству пользованием
оружием, а также веществами и предметами, представляющими повышенную
опасность для окружающих, либо по обеспечению соблюдения правил
обращения с ними со стороны подчиненных, то, при наличии существенного
вреда, содеянное должно квалифицироваться по статье 2541 УК.

Санкция пункта “а” статьи 2541 УК предусматривает наказание в виде
лишения свободы на срок до трех лет.

Халатное отношение к службе, повлекшее тяжкие последствия (пункт “б”
статьи 2541 УК), наказывается лишением свободы на срок от трех до семи
лет.

Превышение военным должностным лицом власти или служебных полномочий
(статья 2542)

Под превышением военным должностным лицом власти или служебных
полномочий законодатель понимает незаконное использование транспортных
средств, сооружений или другого военного имущества или незаконное
использование подчиненного для личных услуг или услуг другим лицам, а
равно иное превышение военным должностным лицом власти или служебных
полномочий, если эти действия причинили существенный вред (пункт “а”
статьи 2542); применение неуставных методов влияния к подчиненному, или
превышение дисциплинарной власти, если эти действия причинили
существенный вред, а равно применение насилия в отношении подчиненного
(пункт “б” статьи 2542) УК.

С объективной стороны данное преступление может выражаться в следующих
формах:

1) незаконное использование транспортных средств, сооружений или иного
военного имущества;

2) незаконное использование подчиненного для личных услуг или услуг
другим лицам;

3) применение неуставных методов воздействия в отношении подчиненного;

4) превышение дисциплинарной власти;

5) применение насилия в отношении подчиненного;

6) иное превышение военным должностным лицом власти;

7) иное превышение военным должностным лицом служебных полномочий.

Кроме того, предусмотренные статьей квалифицирующие обстоятельства
позволяют выделить такие виды рассматриваемых составов преступления,
как:

а) применение неуставных методов воздействия в отношении подчиненного,
если эти действия были совершены с применением оружия;

б) превышение дисциплинарной власти, если эти действия были совершены с
применением оружия;

в) применение насилия в отношении подчиненного, если эти Действия были
совершены с применением оружия.

Большинство из приведенных форм и видов данного преступления отражают
так называемые специальные составы превышения власти или служебных
полномочий. Они выделены в диспозиции пунктов “а”—

Нашли опечатку? Выделите и нажмите CTRL+Enter